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LY120023

Ehescheidung (Prozesskostenvorschuss, unentgeltliche Rechtspflege und Frist Klageantwort) / vorsorgliche Massnahmen

Zürich OG · 2012-09-03 · Deutsch ZH
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Erwägungen (4 Absätze)

E. 5 Januar 2012, B._____ (nachfolgend Klägerin) sei zu verpflichten, ihm einen Prozesskostenvorschuss in der Höhe von Fr. 20'000.– zu leisten, eventualiter sei ihm die vollständige unentgeltliche Prozessführung zu gewähren (act. 5/17). Der Beklagte präzisierte und dokumentierte das Begehren auf entsprechende Auffor- derung der Vorinstanz am 17. Mai 2012 (act. 5/34), und auch die Klägerin nahm dazu Stellung (act. 5/32). Mit Verfügung vom 9. Juli 2012 wies die Vorinstanz das Begehren ab (act. 3). 1.2 Der Beklagte gelangte am 24. Juli 2012 rechtzeitig an das Obergericht. Mit der als Beschwerde bezeichneten Eingabe beantragt er, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Klägerin sei zu verpflichten, ihm einen Pro- zesskostenvorschuss von Fr. 20'000.– zur Verfügung zu stellen; eventualiter sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen. Zudem ersucht er für das Rechtsmittelverfahren um die analoge Mitwirkung der Klägerin bei der Prozessfi- nanzierung aus dem ehelichen Gesamtvermögen bzw. um Gewährung der voll- ständigen unentgeltlichen Rechtspflege (act. 2 S. 2, 7). 1.3 Das Obergericht zog die vorinstanzlichen Akten bei (act. 5). Es aufer- legte dem Beklagten keinen Kostenvorschuss und verzichtete auch auf eine Stel- lungnahme der Gegenpartei (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist spruchreif. 2.1 Das Obergericht behandelt das Rechtsmittel ungeachtet der Bezeich- nung nach den zutreffenden Vorschriften von Berufung oder Beschwerde (vgl. OGer ZH PF110004 vom 9. März 2011, E. 5.2). Angefochten ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen, nämlich die Abweisung des Antrags auf Ver- pflichtung der Beklagten zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses, nur sub- sidiär geht es um die Ablehnung der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle- ge. Der Beklagte ging bereits vor Vorinstanz davon aus, dass die Parteien so

- 3 - vermögend seien, dass kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege bestehe, und er lässt es offen, ob die Klägerin ihre eheliche Beistandspflicht in bar oder durch aktive Beteiligung an der Realisierung einer Liegenschaft erfülle (vgl. act. 5/17 S. 3; act. 2 S. 6). Entgegen der Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid (act. 3 Disposiltiv-Ziffer 4) ist die Sache daher berufungsfähig (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 ZPO) und steht die Beschwerde gegen die Ableh- nung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 121 ZPO nicht zur Verfügung. 2.2 Die Pflicht des Staates zur Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh- rung und Rechtsvertretung geht der familienrechtlichen Unterhalts- und Bei- standspflicht nach. Die Beistandsbedürftigkeit nach Art. 159 Abs. 3 ZGB als Vo- raussetzung für die Leistung eines Prozesskostenvorschusses durch den anderen Ehegatten ist gegeben, wenn der Gesuchsteller ohne Beeinträchtigung des an- gemessenen Lebensunterhalts innert Frist nicht über die Mittel rechtlich und tat- sächlich verfügen kann, welche zur Prozessführung erforderlich sind. Ein Ehegat- te bedarf hingegen keines Vorschusses, solange er den Prozess aus eigenen Mit- teln finanzieren kann, ohne bedürftig zu werden. Dies gilt selbst dann, wenn der andere Teil zu dessen Leistung in der Lage ist (vgl. Maier, Prozessuale Fragestel- lungen im Familienrecht anhand der Praxis der erst- und zweitinstanzlichen Ge- richte des Kantons Zürich, AJP 2008, S. 577 f.; BGE 119 Ia 11, E. 3a, S. 12; BGE 103 Ia 99 E. 4, S. 100; ZR 90/1991 Nr. 82). Für die Beurteilung der Bedürftigkeit resp. Mittellosigkeit ist die gesamte wirtschaftliche Situation des Gesuchstellers im Zeitpunkt der Einreichung des Ge- suches zu betrachten. Die jeweiligen Einkommens- und Vermögensverhältnisse sind dem Aufwand für den notwendigen Lebensaufwand gegenüberzustellen. Bei der Ermittlung des notwendigen Lebensunterhaltes soll nicht schematisch auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum abgestellt werden, sondern den individu- ellen Umständen Rechnung getragen werden. Ein allfälliger Überschuss ist mit den für den konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten in Bezie- hung zu setzen, dabei sollte es der monatliche Überschuss der gesuchstellenden Partei ermöglichen, die Prozesskosten bei einfachen Prozessen innert eines Jah- res, bei aufwendigen Prozessen innert zwei Jahren zu tilgen (vgl. zum Ganzen

- 4 - BGer 9C_432/2010 vom 8. Juli 2010; BGer 5P.218/2001 vom 3. September 2001). Sofern eine Mittellosigkeit des Gesuchstellers nicht bereits aufgrund seiner Einkommensverhältnisse verneint werden muss, sind auch seine Vermögensver- hältnisse zu prüfen. Unbewegliches Vermögen ist bei der Beurteilung der Bedürf- tigkeit zu berücksichtigen, soweit als die darin gebundenen Mittel kurzfristig zur Prozessfinanzierung verfügbar gemacht werden können. So muss der Eigentümer einer Liegenschaft eine (zusätzliche) Hypothek aufnehmen, solange diese noch belastet werden kann. Ist die Aufnahme einer Hypothek nicht möglich, so ist die Immobilie zu veräussern, sofern die Veräusserung nach den gesamten Umstän- den zumutbar ist; das ist der Fall, wenn eine gewinnbringende Veräusserung in- nert angemessener Frist tatsächlich möglich ist (vgl. Huber, DIKE-Komm-ZPO [online-Stand 16. April 2012], Art. 119 N 36, 40; BGE 119 Ia 11, E. 5, S. 12 f.; BGer 5P.458/2006 vom 6. Dezember 2006 E. 2.2; BGer 5A_294/2008 vom

18. August 2008, E. 3.4.1; BGer 4A_294/2010 vom 2. Juli 2010 E. 1.3). 2.3 Die Vorinstanz kam nach Gegenüberstellung von Einkommen und Be- darf des Beklagten zunächst zum Schluss, dieser verfüge über einen monatlichen Überschuss von Fr. 1'388.--. Gehe man im vorliegenden Fall von einem aufwän- digen Prozess aus, so stünden dem Beklagten während der nächsten zwei Jahre rund Fr. 33'000.-- für die Prozessfinanzierung zur Verfügung. Damit könne er die Gerichts- und Anwaltskosten ebenso wie allfällige Vorschüsse ohne Weiteres in- nert nützlicher Frist bezahlen. Die Vorinstanz stellte im Weiteren fest, die Parteien seien Miteigentümer zu gleichen Teilen von vier Liegenschaften. Der Beklagte habe eine Erklärung der C._____ [Bank] beigebracht, wonach die Parteien einen Rahmenvertrag für die Kreditsumme von Fr. 880'000.– abgeschlossen hätten, wobei die auf den Liegenschaften in D._____, E._____ (F._____) und G._____ (H._____) lastenden Grundpfandrechte als Sicherheiten dienten (act. 4/32). Die C._____ habe mitgeteilt, dass eine Erhöhung der Hypothek zur Finanzierung von Gerichts- respektive Verfahrenskosten nicht möglich sei (vgl. act. 5/35/5). Die I._____ AG [Bank], bei welcher zwei Hypotheken aufgenommen worden seien, für welche die Grundpfandrechte auf der Liegenschaft in J._____ hafteten, habe an-

- 5 - dererseits lediglich mitgeteilt, dass keine generellen Bestätigungen betreffend die Belehnbarkeit von Liegenschaften abgegeben würden (vgl. act. 5/35/6), weshalb im vorliegenden Falle nicht ausgeschlossen werden könne, dass eine zusätzliche hypothekarische Belastung möglich sei. Keine der Parteien habe im Übrigen sub- stantiiert dargelegt, weshalb ein Verkauf der einzelnen, in ihrem Miteigentum ste- henden Liegenschaften, insbesondere der Ferienwohnungen unzumutbar sei oder weshalb mit einem Verlust zu rechnen sei. Der Beklagte habe sich konkret um eine Erhöhung der Hypothek bei der I._____ AG bzw. um den Verkauf einer Lie- genschaft zu bemühen, sofern sich seine Einkommenssituation oder sein Bedarf derart verändern sollten, dass der monatliche Überschuss allein nicht mehr zur Finanzierung des Prozesses ausreiche. Die Vorinstanz merkt an, dass durch eine Vermietung der leerstehenden Ferienwohnungen ein nicht unbeachtlicher Miet- zinsertrag erzielt werden könne. Die Mittellosigkeit des Beklagten sei daher nicht glaubhaft gemacht worden, weshalb sowohl das Gesuch um Prozesskostenvor- schuss als auch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen sei. Abschliessend wies die Vorinstanz die Parteien darauf hin, dass sie ihre Möglichkeiten zur Fi- nanzierung des Prozesses bisher längst nicht ausgeschöpft hätten und sich dies- bezüglich nötigenfalls im Rahmen ihrer ehelichen Beistandspflicht (unter Anrech- nung im Güterrecht) gegenseitig zu unterstützen hätten (act. 3 S. 4 ff.). 2.4 Der Beklagte rügt, die Vorinstanz sei bei der Beurteilung des Antrages um Kostenvorschuss und unentgeltlicher Prozessführung von falschen Voraus- setzungen ausgegangen. Er weist darauf hin, dass sein Gesuch um Leistung ei- nes Prozesskostenvorschusses zwei Fälle betreffe – den aktuellen Scheidungs- prozess sowie den in den nächsten Wochen vom Beklagten einzuleitenden Pro- zess betreffend Austritt aus der einfachen Gesellschaft mit der Klägerin und deren Mutter. Nach Auffassung des Beklagten stehe dem von der Vorinstanz richtig be- messenen Einkommen von Fr. 7'083.-- ein Notbedarf von Fr. 6'790.--, nicht ledig- lich von Fr. 5'695.-- gegenüber, der Überschuss betrage daher nicht Fr. 1'388.-- pro Monat, wie im angefochtenen Entscheid ausgeführt werde; sondern lediglich Fr. 293.--. Die Vorinstanz habe lediglich die Hälfte der Liegenschaftskosten und im Gegensatz zum Eheschutzverfahren weniger als die Hälfte der Wohnkosten berücksichtigt, und sie habe die Pauschale für Berufskleider zu Unrecht für nicht

- 6 - glaubhaft erachtet. Allein beim Scheidungsprozess sei hinsichtlich der Prozess- kosten mit einer fünfstelligen Zahl zu rechnen. Noch schwieriger werde die Leis- tung der Kostenvorschüsse des Prozesses betreffend Auflösung der einfachen Gesellschaft mit einem Streitwert von mutmasslich Fr. 100'000.--, da sich das Be- zirksgericht Bülach dabei wohl nicht mit der Ratenzahlung von monatlich ein paar Hundert Franken zufrieden gäbe. Das gleiche gelte für die Anwaltskosten. Selbst monatliche Raten von Fr. 1'000.-- seien einem Anwalt nicht zuzumuten. Bei der Frage der Realisierbarkeit der Liegenschaften gehe die Vorinstanz sodann von der falschen Prämisse aus, dass es dem Beklagten zumutbar sei, auf diesem Weg die nötigen Mittel für die Prozessführung zu beschaffen. Da er nur Miteigen- tümer sei, könne und werde die Klägerin das auf jeden Fall zu verhindern versu- chen, indem sie die Zustimmung verweigere. Die Erwägungen der Vorinstanz liessen die Streitkultur der Parteien ausser Acht; der Beklagte könne sich gar nicht konkret um eine Erhöhung einer Hypothek bemühen, ohne dass die Klägerin zustimme. Da die Leistung von Vorschüssen dem Beklagten innert zumutbarer Frist nicht möglich sei, weder aus einem monatlichen Freibetrag noch aus Ver- mögen, habe der Beklagte Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung, bis die Klägerin sich einem rechtskräftigen Entscheid über ihre eheliche Beistandspflicht gegenübersehe. Ob sie dieser Pflicht in bar ab dem nicht deklarierten K._____ [Bank] Konto oder durch aktive Beteiligung an der Realisierung einer Liegenschaft der Parteien nachkomme, sei letztlich unerheblich (act. 2 S. 2, 3 ff.). 3.1 Vorab ist festzustellen, dass der Beklagte den Prozesskostenvorschuss vor Vorinstanz richtigerweise lediglich für das hängige Scheidungsverfahren for- derte. Er führte aus, dass er mit Bezug auf den weiteren Prozess betreffend Auf- lösung der einfachen Gesellschaft ein neues Gesuch um Leistung eines Prozess- kostenvorschusses werde einreichen müssen (act. 5/17 S. 3). Dem vor Oberge- richt erklärten Ansinnen des Beklagten, den Kostenvorschuss im Scheidungsver- fahren für beide Prozesse zu verlangen (act. 2 S. 6 f.), ist kein Erfolg beschieden, da die Voraussetzungen der Beistandsbedürftigkeit wie auch der Prozessaussich- ten für jeden Prozess gesondert zu prüfen sind. Die Auflösungsklage ist zudem – wie der Beklagte selbst geltend macht (act. 2 S. 5) – nicht einmal rechtshängig.

- 7 - 3.2 Dem Beklagten ist darin zu folgen, dass die Vorinstanz auf die Liegen- schaftskosten der eheschutzrichterlichen Verfügung vom 7. Oktober 2010 (act. 5/7) abstellte und dabei ausser Acht liess, dass in seinem Bedarf damals, als er die Wohnung in J._____ mit seiner Partnerin bewohnte, die Hälfte der Liegen- schaftskosten berücksichtigt wurde. Werden dem Beklagten heute die mit der Liegenschaft erzielten Mietzinseinnahmen als Einkommen angerechnet (vgl. act. 3 S. 4 f.), sind auch die gesamten Liegenschaftskosten mit einzubeziehen. Al- lerdings weist die Vorinstanz korrekt darauf hin, dass der Beklagte beim geltend gemachten Betrag von Fr. 645.-- "fiktiv/Vermeidung Unterdeckung" anmerkte (act. 5/18/2) und dass aufgrund der Kreditverträge mit der I._____ (act. 5/4/40-41) von Hypothekarzinsen zwischen Fr. 5'500.-- und Fr. 6'000.-- pro Jahr auszugehen ist. Nach den Ausführungen des Beklagten im Eheschutzverfahren betragen die Stockwerkeigentümerbeiträge Fr. 600.-- pro Monat (act. 5/7 Prot. S. 6 f.; act. 5/7/10 S. 9). Das ergibt Liegenschaftskosten von insgesamt Fr. 1'100.-- pro Monat, und es rechtfertigt sich, von diesem Betrag auszugehen. Handkehrum ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz dem Beklagten für die von ihm mit seiner Partnerin und deren beiden Kindern bewohnte Wohnung mit einem Ge- samtmietzins von Fr. 2'000.-- aufgrund der ungleichen Nutzung lediglich Fr. 800.-- anrechnete. Dass der Beklagte in eine grössere Wohnung umzog, weil die Kläge- rin die Raumknappheit bei der Ausübung des Besuchsrechts beanstandet habe, mag zutreffen oder nicht; es ändert jedenfalls nichts daran, dass die Wohnung weit mehr als vom Beklagten von seiner Lebenspartnerin und ihren Kindern bean- sprucht wird. Wenn nun entsprechend etwas weniger als die Hälfte des Gesamt- mietzinses für Wohnkosten des Beklagten berücksichtigt wird, stellt das keine un- begründete Abweichung vom Eheschutzentscheid dar. Der Beklagte räumt im Weiteren ein, dass er die geltend gemachte Pauschale von Fr. 250.-- pro Monat für die Berufskleidung als Metzger nicht dokumentiert habe. Obschon notorisch sein dürfte, dass ein Metzger seine Arbeit nicht in Strassenbekleidung verrichtet, erscheint der geltend gemachten Betrag in der Höhe doch begründungsbedürftig. Auch im Rahmen der blossen Glaubhaftmachung kann das Gericht von behaupte- ten Tatsachen die Einreichung von sachdienlichen Unterlagen verlangen, wenn dies ohne Weiteres möglich ist, wie insbesondere bei Belegen für spezielle Aus-

- 8 - gaben (vgl. Beschluss des Kassationsgerichts, Geschäfts-Nr. AA100016, vom

21. März 2011, E. 2.5; Maier, op. cit., S. 579). Mangels Substantiierung der gel- tend gemachten Kosten und mangels Beleg sind zusätzliche Ausgaben für Be- rufskleidung nicht glaubhaft gemacht. Rechnet man dem Beklagten gegenüber dem angefochtenen Entscheid zusätzlich Liegenschaftskosten von Fr. 455.-- pro Monat an, verbleibt ihm ein Überschuss von Fr. 933.-- im Monat. Dem Beklagten stehen mithin während der nächsten zwei Jahre immer noch rund Fr. 22'400.-- für Prozesskosten zur Verfügung. Damit ist es ihm durchaus möglich, die im Schei- dungsverfahren zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten in absehbarer Zeit (mittels Ratenzahlung) zu tilgen. Die Vorinstanz hat sein Begehren um Leistung eines Prozesskostenvorschusses bzw. um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege daher zu Recht abgewiesen. Die Berufung ist abzuweisen, und die angefochtene Verfügung ist zu bestätigen. 3.3 Zum nämlichen Ergebnis führen die von der Vorinstanz zutreffend an- geführten Umstände (vgl. act. 3 S. 10 f.), dass es aufgrund des Schreibens der I._____ vom 3. Mai 2012 (act. 5/35/6) nicht ausgeschlossen ist, die Hypothek auf der Liegenschaft in J._____ zu erhöhen, dass eine gewinnbringende Veräusse- rung einer der Ferienwohnungen innert nützlicher Frist ohne Weiteres möglich und zumutbar erscheint und auch, dass durch eine Vermietung der Ferienwoh- nungen ein beachtlicher Mietzinsertrag erzielt werden kann. Der Beklagte bestrei- tet all dies nicht. Nach Auffassung des Beklagten zielten die Erwägungen der Vo- rinstanz dennoch daneben, denn damit werde übergangen, dass es ihm als Mitei- gentümer ohne Zustimmung der Klägerin gar nicht möglich sei, eine Liegenschaft (in welcher Form auch immer) zu realisieren. Dass der Beklagte ohne die Mitwir- kung seiner Ehefrau nicht über das gemeinsame Eigentum verfügen kann, trifft zu. Mittellos ist er damit gleichwohl nicht. Denkbar wäre es, im Massnahmeverfahren gestützt auf Art. 276 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 166 Abs. 2 Ziff. 1 und Art. 648 Abs. 2 ZGB von der Klägerin die Zustimmungserklärung zur Belastung oder zum Verkauf einer bestimmten Liegenschaft zu verlangen. Bei Rechtsgeschäften, welche die Zustimmung des anderen Ehegatten erfordern, kann die Zustimmung durch eine gerichtliche Er-

- 9 - mächtigung ersetzt werden. Da der Entscheid über das Begehren die entspre- chende Erklärung ersetzt (vgl. Art. 344 Abs. 1 ZPO), muss die Willenserklärung im Entscheid und mithin auch im Begehren genau umschrieben sein (vgl. ZK ZPO-Staehelin, Art. 344 N 7). Es muss klar sein, was für eine Erklärung verlangt wird. Der Beklagte spricht sich nicht darüber aus, welche Liegenschaft seiner Meinung nach für die Prozessfinanzierung belastet oder verkauft werden solle resp. was für eine Mitwirkung er von der Klägerin im Hinblick auf das gemeinsame Vermögen verlangt. Vor Vorinstanz führte er aus, die Klägerin habe das nicht in der Steuerklärung erscheinende Konto bei der K._____ offenzulegen (act. 5/34 S. 3). Weitere Ausführungen zu diesem Konto machte er jedoch nicht. Die Kläge- rin machte ihrerseits geltend, sie verfüge nicht über genügend liquide Mittel, um einen Prozesskostenvorschuss zu leisten (act. 5/32 S. 2). Entgegen der Auffas- sung des Beklagten geht es nicht an, lediglich die "generelle Verpflichtung" der Klägerin anzurufen, an der Prozessfinanzierung aus dem ehelichen Gesamtver- mögen mitzuwirken und dabei offen zu lassen, aus welchen (gemeinsamen) Mit- teln der verlangte Prozesskostenvorschuss geleistet werden soll (vgl. act. 2 S. 7). (Auch) das führt zur Abweisung der Berufung.

4. Der Beklagte verlangt ebenfalls für das Rechtsmittelverfahren einen Prozesskostenvorschuss von der Klägerin bzw. ersucht um Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege inkl. Bestellung eines Rechtsbeistandes. Aus den vor- stehenden Gründen ist auch dieses Gesuch abzuweisen. Dem Beklagten fehlt es nach dem Ausgeführten an der notwendigen Mittellosigkeit, und die Berufung er- weist sich zudem als von vornherein unbegründet und mithin aussichtslos.

E. 5.1 Über die Kosten- und Entschädigungsfolge des Berufungsverfahrens ist nicht erst mit dem erstinstanzlichen Endentscheid in der Hauptsache (vgl. Art. 104 Abs. 1 und 3 ZPO), sondern bereits an dieser Stelle zu befinden. Der Grundsatz der Kostenlosigkeit nach Art. 119 Abs. 6 ZPO gilt nur im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege (vgl. Huber, DIKE-Komm-ZPO [online-Stand

16. April 2012], Art. 121 N 10; OGer ZH PC110052 vom 23. November 2011, pu- bliziert unter http://www.gerichte-zh.ch/entscheide), nicht bei den vorliegend beur- teilten vorsorglichen Massnahmen gestützt auf die eheliche Beistandspflicht.

- 10 -

E. 5.2 In Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO sind die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren dem Beklagten aufzuerlegen. Mit Blick auf den Streitwert von Fr. 20'000.-- ist die Entscheidgebühr nach § 4 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 GebV OG und in Berücksichtigung des Reduktionsgrundes des summarischen Verfahrens nach § 8 Abs. 1 GebV OG (hälftige Kürzung) auf Fr. 1'500.-- festzu- setzen.

E. 5.3 Mangels Umtrieben im Rechtsmittelverfahren ist der Klägerin keine Parteientschädigung zuzusprechen. Es wird beschlossen:

Dispositiv
  1. Das Gesuch des Beklagten um Leistung eines Prozesskostenvorschusses bzw. um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Rechtsmittel- verfahren wird abgewiesen.
  2. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Erkenntnis.
  3. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Es wird erkannt:
  4. Die Berufung wird abgewiesen, und die Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 9. Juli 2012 wird bestätigt.
  5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.-- festgesetzt und dem Beklagten auferlegt.
  6. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. - 11 -
  7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
  8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 20'000.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. V. Seiler versandt am:
Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LY120023-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Hodel und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. V. Seiler Beschluss und Urteil vom 3. September 2012 in Sachen A._____, Beklagter und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____, Klägerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Ehescheidung (Prozesskostenvorschuss, unentgeltliche Rechts- pflege und Frist Klageantwort) / vorsorgliche Massnahmen Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 9. Juli 2012; Proz. FE110309

- 2 - Erwägungen: 1.1 Die Parteien stehen sich seit dem 23. September 2011 im Scheidungs- prozess vor dem Einzelgericht des Bezirksgerichtes Bülach (Vorinstanz) gegen- über. In diesem Verfahren beantragte A._____ (nachfolgend Beklagter) am

5. Januar 2012, B._____ (nachfolgend Klägerin) sei zu verpflichten, ihm einen Prozesskostenvorschuss in der Höhe von Fr. 20'000.– zu leisten, eventualiter sei ihm die vollständige unentgeltliche Prozessführung zu gewähren (act. 5/17). Der Beklagte präzisierte und dokumentierte das Begehren auf entsprechende Auffor- derung der Vorinstanz am 17. Mai 2012 (act. 5/34), und auch die Klägerin nahm dazu Stellung (act. 5/32). Mit Verfügung vom 9. Juli 2012 wies die Vorinstanz das Begehren ab (act. 3). 1.2 Der Beklagte gelangte am 24. Juli 2012 rechtzeitig an das Obergericht. Mit der als Beschwerde bezeichneten Eingabe beantragt er, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Klägerin sei zu verpflichten, ihm einen Pro- zesskostenvorschuss von Fr. 20'000.– zur Verfügung zu stellen; eventualiter sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen. Zudem ersucht er für das Rechtsmittelverfahren um die analoge Mitwirkung der Klägerin bei der Prozessfi- nanzierung aus dem ehelichen Gesamtvermögen bzw. um Gewährung der voll- ständigen unentgeltlichen Rechtspflege (act. 2 S. 2, 7). 1.3 Das Obergericht zog die vorinstanzlichen Akten bei (act. 5). Es aufer- legte dem Beklagten keinen Kostenvorschuss und verzichtete auch auf eine Stel- lungnahme der Gegenpartei (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist spruchreif. 2.1 Das Obergericht behandelt das Rechtsmittel ungeachtet der Bezeich- nung nach den zutreffenden Vorschriften von Berufung oder Beschwerde (vgl. OGer ZH PF110004 vom 9. März 2011, E. 5.2). Angefochten ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen, nämlich die Abweisung des Antrags auf Ver- pflichtung der Beklagten zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses, nur sub- sidiär geht es um die Ablehnung der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle- ge. Der Beklagte ging bereits vor Vorinstanz davon aus, dass die Parteien so

- 3 - vermögend seien, dass kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege bestehe, und er lässt es offen, ob die Klägerin ihre eheliche Beistandspflicht in bar oder durch aktive Beteiligung an der Realisierung einer Liegenschaft erfülle (vgl. act. 5/17 S. 3; act. 2 S. 6). Entgegen der Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid (act. 3 Disposiltiv-Ziffer 4) ist die Sache daher berufungsfähig (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 ZPO) und steht die Beschwerde gegen die Ableh- nung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 121 ZPO nicht zur Verfügung. 2.2 Die Pflicht des Staates zur Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh- rung und Rechtsvertretung geht der familienrechtlichen Unterhalts- und Bei- standspflicht nach. Die Beistandsbedürftigkeit nach Art. 159 Abs. 3 ZGB als Vo- raussetzung für die Leistung eines Prozesskostenvorschusses durch den anderen Ehegatten ist gegeben, wenn der Gesuchsteller ohne Beeinträchtigung des an- gemessenen Lebensunterhalts innert Frist nicht über die Mittel rechtlich und tat- sächlich verfügen kann, welche zur Prozessführung erforderlich sind. Ein Ehegat- te bedarf hingegen keines Vorschusses, solange er den Prozess aus eigenen Mit- teln finanzieren kann, ohne bedürftig zu werden. Dies gilt selbst dann, wenn der andere Teil zu dessen Leistung in der Lage ist (vgl. Maier, Prozessuale Fragestel- lungen im Familienrecht anhand der Praxis der erst- und zweitinstanzlichen Ge- richte des Kantons Zürich, AJP 2008, S. 577 f.; BGE 119 Ia 11, E. 3a, S. 12; BGE 103 Ia 99 E. 4, S. 100; ZR 90/1991 Nr. 82). Für die Beurteilung der Bedürftigkeit resp. Mittellosigkeit ist die gesamte wirtschaftliche Situation des Gesuchstellers im Zeitpunkt der Einreichung des Ge- suches zu betrachten. Die jeweiligen Einkommens- und Vermögensverhältnisse sind dem Aufwand für den notwendigen Lebensaufwand gegenüberzustellen. Bei der Ermittlung des notwendigen Lebensunterhaltes soll nicht schematisch auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum abgestellt werden, sondern den individu- ellen Umständen Rechnung getragen werden. Ein allfälliger Überschuss ist mit den für den konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten in Bezie- hung zu setzen, dabei sollte es der monatliche Überschuss der gesuchstellenden Partei ermöglichen, die Prozesskosten bei einfachen Prozessen innert eines Jah- res, bei aufwendigen Prozessen innert zwei Jahren zu tilgen (vgl. zum Ganzen

- 4 - BGer 9C_432/2010 vom 8. Juli 2010; BGer 5P.218/2001 vom 3. September 2001). Sofern eine Mittellosigkeit des Gesuchstellers nicht bereits aufgrund seiner Einkommensverhältnisse verneint werden muss, sind auch seine Vermögensver- hältnisse zu prüfen. Unbewegliches Vermögen ist bei der Beurteilung der Bedürf- tigkeit zu berücksichtigen, soweit als die darin gebundenen Mittel kurzfristig zur Prozessfinanzierung verfügbar gemacht werden können. So muss der Eigentümer einer Liegenschaft eine (zusätzliche) Hypothek aufnehmen, solange diese noch belastet werden kann. Ist die Aufnahme einer Hypothek nicht möglich, so ist die Immobilie zu veräussern, sofern die Veräusserung nach den gesamten Umstän- den zumutbar ist; das ist der Fall, wenn eine gewinnbringende Veräusserung in- nert angemessener Frist tatsächlich möglich ist (vgl. Huber, DIKE-Komm-ZPO [online-Stand 16. April 2012], Art. 119 N 36, 40; BGE 119 Ia 11, E. 5, S. 12 f.; BGer 5P.458/2006 vom 6. Dezember 2006 E. 2.2; BGer 5A_294/2008 vom

18. August 2008, E. 3.4.1; BGer 4A_294/2010 vom 2. Juli 2010 E. 1.3). 2.3 Die Vorinstanz kam nach Gegenüberstellung von Einkommen und Be- darf des Beklagten zunächst zum Schluss, dieser verfüge über einen monatlichen Überschuss von Fr. 1'388.--. Gehe man im vorliegenden Fall von einem aufwän- digen Prozess aus, so stünden dem Beklagten während der nächsten zwei Jahre rund Fr. 33'000.-- für die Prozessfinanzierung zur Verfügung. Damit könne er die Gerichts- und Anwaltskosten ebenso wie allfällige Vorschüsse ohne Weiteres in- nert nützlicher Frist bezahlen. Die Vorinstanz stellte im Weiteren fest, die Parteien seien Miteigentümer zu gleichen Teilen von vier Liegenschaften. Der Beklagte habe eine Erklärung der C._____ [Bank] beigebracht, wonach die Parteien einen Rahmenvertrag für die Kreditsumme von Fr. 880'000.– abgeschlossen hätten, wobei die auf den Liegenschaften in D._____, E._____ (F._____) und G._____ (H._____) lastenden Grundpfandrechte als Sicherheiten dienten (act. 4/32). Die C._____ habe mitgeteilt, dass eine Erhöhung der Hypothek zur Finanzierung von Gerichts- respektive Verfahrenskosten nicht möglich sei (vgl. act. 5/35/5). Die I._____ AG [Bank], bei welcher zwei Hypotheken aufgenommen worden seien, für welche die Grundpfandrechte auf der Liegenschaft in J._____ hafteten, habe an-

- 5 - dererseits lediglich mitgeteilt, dass keine generellen Bestätigungen betreffend die Belehnbarkeit von Liegenschaften abgegeben würden (vgl. act. 5/35/6), weshalb im vorliegenden Falle nicht ausgeschlossen werden könne, dass eine zusätzliche hypothekarische Belastung möglich sei. Keine der Parteien habe im Übrigen sub- stantiiert dargelegt, weshalb ein Verkauf der einzelnen, in ihrem Miteigentum ste- henden Liegenschaften, insbesondere der Ferienwohnungen unzumutbar sei oder weshalb mit einem Verlust zu rechnen sei. Der Beklagte habe sich konkret um eine Erhöhung der Hypothek bei der I._____ AG bzw. um den Verkauf einer Lie- genschaft zu bemühen, sofern sich seine Einkommenssituation oder sein Bedarf derart verändern sollten, dass der monatliche Überschuss allein nicht mehr zur Finanzierung des Prozesses ausreiche. Die Vorinstanz merkt an, dass durch eine Vermietung der leerstehenden Ferienwohnungen ein nicht unbeachtlicher Miet- zinsertrag erzielt werden könne. Die Mittellosigkeit des Beklagten sei daher nicht glaubhaft gemacht worden, weshalb sowohl das Gesuch um Prozesskostenvor- schuss als auch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen sei. Abschliessend wies die Vorinstanz die Parteien darauf hin, dass sie ihre Möglichkeiten zur Fi- nanzierung des Prozesses bisher längst nicht ausgeschöpft hätten und sich dies- bezüglich nötigenfalls im Rahmen ihrer ehelichen Beistandspflicht (unter Anrech- nung im Güterrecht) gegenseitig zu unterstützen hätten (act. 3 S. 4 ff.). 2.4 Der Beklagte rügt, die Vorinstanz sei bei der Beurteilung des Antrages um Kostenvorschuss und unentgeltlicher Prozessführung von falschen Voraus- setzungen ausgegangen. Er weist darauf hin, dass sein Gesuch um Leistung ei- nes Prozesskostenvorschusses zwei Fälle betreffe – den aktuellen Scheidungs- prozess sowie den in den nächsten Wochen vom Beklagten einzuleitenden Pro- zess betreffend Austritt aus der einfachen Gesellschaft mit der Klägerin und deren Mutter. Nach Auffassung des Beklagten stehe dem von der Vorinstanz richtig be- messenen Einkommen von Fr. 7'083.-- ein Notbedarf von Fr. 6'790.--, nicht ledig- lich von Fr. 5'695.-- gegenüber, der Überschuss betrage daher nicht Fr. 1'388.-- pro Monat, wie im angefochtenen Entscheid ausgeführt werde; sondern lediglich Fr. 293.--. Die Vorinstanz habe lediglich die Hälfte der Liegenschaftskosten und im Gegensatz zum Eheschutzverfahren weniger als die Hälfte der Wohnkosten berücksichtigt, und sie habe die Pauschale für Berufskleider zu Unrecht für nicht

- 6 - glaubhaft erachtet. Allein beim Scheidungsprozess sei hinsichtlich der Prozess- kosten mit einer fünfstelligen Zahl zu rechnen. Noch schwieriger werde die Leis- tung der Kostenvorschüsse des Prozesses betreffend Auflösung der einfachen Gesellschaft mit einem Streitwert von mutmasslich Fr. 100'000.--, da sich das Be- zirksgericht Bülach dabei wohl nicht mit der Ratenzahlung von monatlich ein paar Hundert Franken zufrieden gäbe. Das gleiche gelte für die Anwaltskosten. Selbst monatliche Raten von Fr. 1'000.-- seien einem Anwalt nicht zuzumuten. Bei der Frage der Realisierbarkeit der Liegenschaften gehe die Vorinstanz sodann von der falschen Prämisse aus, dass es dem Beklagten zumutbar sei, auf diesem Weg die nötigen Mittel für die Prozessführung zu beschaffen. Da er nur Miteigen- tümer sei, könne und werde die Klägerin das auf jeden Fall zu verhindern versu- chen, indem sie die Zustimmung verweigere. Die Erwägungen der Vorinstanz liessen die Streitkultur der Parteien ausser Acht; der Beklagte könne sich gar nicht konkret um eine Erhöhung einer Hypothek bemühen, ohne dass die Klägerin zustimme. Da die Leistung von Vorschüssen dem Beklagten innert zumutbarer Frist nicht möglich sei, weder aus einem monatlichen Freibetrag noch aus Ver- mögen, habe der Beklagte Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung, bis die Klägerin sich einem rechtskräftigen Entscheid über ihre eheliche Beistandspflicht gegenübersehe. Ob sie dieser Pflicht in bar ab dem nicht deklarierten K._____ [Bank] Konto oder durch aktive Beteiligung an der Realisierung einer Liegenschaft der Parteien nachkomme, sei letztlich unerheblich (act. 2 S. 2, 3 ff.). 3.1 Vorab ist festzustellen, dass der Beklagte den Prozesskostenvorschuss vor Vorinstanz richtigerweise lediglich für das hängige Scheidungsverfahren for- derte. Er führte aus, dass er mit Bezug auf den weiteren Prozess betreffend Auf- lösung der einfachen Gesellschaft ein neues Gesuch um Leistung eines Prozess- kostenvorschusses werde einreichen müssen (act. 5/17 S. 3). Dem vor Oberge- richt erklärten Ansinnen des Beklagten, den Kostenvorschuss im Scheidungsver- fahren für beide Prozesse zu verlangen (act. 2 S. 6 f.), ist kein Erfolg beschieden, da die Voraussetzungen der Beistandsbedürftigkeit wie auch der Prozessaussich- ten für jeden Prozess gesondert zu prüfen sind. Die Auflösungsklage ist zudem – wie der Beklagte selbst geltend macht (act. 2 S. 5) – nicht einmal rechtshängig.

- 7 - 3.2 Dem Beklagten ist darin zu folgen, dass die Vorinstanz auf die Liegen- schaftskosten der eheschutzrichterlichen Verfügung vom 7. Oktober 2010 (act. 5/7) abstellte und dabei ausser Acht liess, dass in seinem Bedarf damals, als er die Wohnung in J._____ mit seiner Partnerin bewohnte, die Hälfte der Liegen- schaftskosten berücksichtigt wurde. Werden dem Beklagten heute die mit der Liegenschaft erzielten Mietzinseinnahmen als Einkommen angerechnet (vgl. act. 3 S. 4 f.), sind auch die gesamten Liegenschaftskosten mit einzubeziehen. Al- lerdings weist die Vorinstanz korrekt darauf hin, dass der Beklagte beim geltend gemachten Betrag von Fr. 645.-- "fiktiv/Vermeidung Unterdeckung" anmerkte (act. 5/18/2) und dass aufgrund der Kreditverträge mit der I._____ (act. 5/4/40-41) von Hypothekarzinsen zwischen Fr. 5'500.-- und Fr. 6'000.-- pro Jahr auszugehen ist. Nach den Ausführungen des Beklagten im Eheschutzverfahren betragen die Stockwerkeigentümerbeiträge Fr. 600.-- pro Monat (act. 5/7 Prot. S. 6 f.; act. 5/7/10 S. 9). Das ergibt Liegenschaftskosten von insgesamt Fr. 1'100.-- pro Monat, und es rechtfertigt sich, von diesem Betrag auszugehen. Handkehrum ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz dem Beklagten für die von ihm mit seiner Partnerin und deren beiden Kindern bewohnte Wohnung mit einem Ge- samtmietzins von Fr. 2'000.-- aufgrund der ungleichen Nutzung lediglich Fr. 800.-- anrechnete. Dass der Beklagte in eine grössere Wohnung umzog, weil die Kläge- rin die Raumknappheit bei der Ausübung des Besuchsrechts beanstandet habe, mag zutreffen oder nicht; es ändert jedenfalls nichts daran, dass die Wohnung weit mehr als vom Beklagten von seiner Lebenspartnerin und ihren Kindern bean- sprucht wird. Wenn nun entsprechend etwas weniger als die Hälfte des Gesamt- mietzinses für Wohnkosten des Beklagten berücksichtigt wird, stellt das keine un- begründete Abweichung vom Eheschutzentscheid dar. Der Beklagte räumt im Weiteren ein, dass er die geltend gemachte Pauschale von Fr. 250.-- pro Monat für die Berufskleidung als Metzger nicht dokumentiert habe. Obschon notorisch sein dürfte, dass ein Metzger seine Arbeit nicht in Strassenbekleidung verrichtet, erscheint der geltend gemachten Betrag in der Höhe doch begründungsbedürftig. Auch im Rahmen der blossen Glaubhaftmachung kann das Gericht von behaupte- ten Tatsachen die Einreichung von sachdienlichen Unterlagen verlangen, wenn dies ohne Weiteres möglich ist, wie insbesondere bei Belegen für spezielle Aus-

- 8 - gaben (vgl. Beschluss des Kassationsgerichts, Geschäfts-Nr. AA100016, vom

21. März 2011, E. 2.5; Maier, op. cit., S. 579). Mangels Substantiierung der gel- tend gemachten Kosten und mangels Beleg sind zusätzliche Ausgaben für Be- rufskleidung nicht glaubhaft gemacht. Rechnet man dem Beklagten gegenüber dem angefochtenen Entscheid zusätzlich Liegenschaftskosten von Fr. 455.-- pro Monat an, verbleibt ihm ein Überschuss von Fr. 933.-- im Monat. Dem Beklagten stehen mithin während der nächsten zwei Jahre immer noch rund Fr. 22'400.-- für Prozesskosten zur Verfügung. Damit ist es ihm durchaus möglich, die im Schei- dungsverfahren zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten in absehbarer Zeit (mittels Ratenzahlung) zu tilgen. Die Vorinstanz hat sein Begehren um Leistung eines Prozesskostenvorschusses bzw. um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege daher zu Recht abgewiesen. Die Berufung ist abzuweisen, und die angefochtene Verfügung ist zu bestätigen. 3.3 Zum nämlichen Ergebnis führen die von der Vorinstanz zutreffend an- geführten Umstände (vgl. act. 3 S. 10 f.), dass es aufgrund des Schreibens der I._____ vom 3. Mai 2012 (act. 5/35/6) nicht ausgeschlossen ist, die Hypothek auf der Liegenschaft in J._____ zu erhöhen, dass eine gewinnbringende Veräusse- rung einer der Ferienwohnungen innert nützlicher Frist ohne Weiteres möglich und zumutbar erscheint und auch, dass durch eine Vermietung der Ferienwoh- nungen ein beachtlicher Mietzinsertrag erzielt werden kann. Der Beklagte bestrei- tet all dies nicht. Nach Auffassung des Beklagten zielten die Erwägungen der Vo- rinstanz dennoch daneben, denn damit werde übergangen, dass es ihm als Mitei- gentümer ohne Zustimmung der Klägerin gar nicht möglich sei, eine Liegenschaft (in welcher Form auch immer) zu realisieren. Dass der Beklagte ohne die Mitwir- kung seiner Ehefrau nicht über das gemeinsame Eigentum verfügen kann, trifft zu. Mittellos ist er damit gleichwohl nicht. Denkbar wäre es, im Massnahmeverfahren gestützt auf Art. 276 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 166 Abs. 2 Ziff. 1 und Art. 648 Abs. 2 ZGB von der Klägerin die Zustimmungserklärung zur Belastung oder zum Verkauf einer bestimmten Liegenschaft zu verlangen. Bei Rechtsgeschäften, welche die Zustimmung des anderen Ehegatten erfordern, kann die Zustimmung durch eine gerichtliche Er-

- 9 - mächtigung ersetzt werden. Da der Entscheid über das Begehren die entspre- chende Erklärung ersetzt (vgl. Art. 344 Abs. 1 ZPO), muss die Willenserklärung im Entscheid und mithin auch im Begehren genau umschrieben sein (vgl. ZK ZPO-Staehelin, Art. 344 N 7). Es muss klar sein, was für eine Erklärung verlangt wird. Der Beklagte spricht sich nicht darüber aus, welche Liegenschaft seiner Meinung nach für die Prozessfinanzierung belastet oder verkauft werden solle resp. was für eine Mitwirkung er von der Klägerin im Hinblick auf das gemeinsame Vermögen verlangt. Vor Vorinstanz führte er aus, die Klägerin habe das nicht in der Steuerklärung erscheinende Konto bei der K._____ offenzulegen (act. 5/34 S. 3). Weitere Ausführungen zu diesem Konto machte er jedoch nicht. Die Kläge- rin machte ihrerseits geltend, sie verfüge nicht über genügend liquide Mittel, um einen Prozesskostenvorschuss zu leisten (act. 5/32 S. 2). Entgegen der Auffas- sung des Beklagten geht es nicht an, lediglich die "generelle Verpflichtung" der Klägerin anzurufen, an der Prozessfinanzierung aus dem ehelichen Gesamtver- mögen mitzuwirken und dabei offen zu lassen, aus welchen (gemeinsamen) Mit- teln der verlangte Prozesskostenvorschuss geleistet werden soll (vgl. act. 2 S. 7). (Auch) das führt zur Abweisung der Berufung.

4. Der Beklagte verlangt ebenfalls für das Rechtsmittelverfahren einen Prozesskostenvorschuss von der Klägerin bzw. ersucht um Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege inkl. Bestellung eines Rechtsbeistandes. Aus den vor- stehenden Gründen ist auch dieses Gesuch abzuweisen. Dem Beklagten fehlt es nach dem Ausgeführten an der notwendigen Mittellosigkeit, und die Berufung er- weist sich zudem als von vornherein unbegründet und mithin aussichtslos. 5.1 Über die Kosten- und Entschädigungsfolge des Berufungsverfahrens ist nicht erst mit dem erstinstanzlichen Endentscheid in der Hauptsache (vgl. Art. 104 Abs. 1 und 3 ZPO), sondern bereits an dieser Stelle zu befinden. Der Grundsatz der Kostenlosigkeit nach Art. 119 Abs. 6 ZPO gilt nur im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege (vgl. Huber, DIKE-Komm-ZPO [online-Stand

16. April 2012], Art. 121 N 10; OGer ZH PC110052 vom 23. November 2011, pu- bliziert unter http://www.gerichte-zh.ch/entscheide), nicht bei den vorliegend beur- teilten vorsorglichen Massnahmen gestützt auf die eheliche Beistandspflicht.

- 10 - 5.2 In Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO sind die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren dem Beklagten aufzuerlegen. Mit Blick auf den Streitwert von Fr. 20'000.-- ist die Entscheidgebühr nach § 4 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 GebV OG und in Berücksichtigung des Reduktionsgrundes des summarischen Verfahrens nach § 8 Abs. 1 GebV OG (hälftige Kürzung) auf Fr. 1'500.-- festzu- setzen. 5.3 Mangels Umtrieben im Rechtsmittelverfahren ist der Klägerin keine Parteientschädigung zuzusprechen. Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch des Beklagten um Leistung eines Prozesskostenvorschusses bzw. um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Rechtsmittel- verfahren wird abgewiesen.

2. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Erkenntnis.

3. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen, und die Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 9. Juli 2012 wird bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.-- festgesetzt und dem Beklagten auferlegt.

3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

- 11 -

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 20'000.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. V. Seiler versandt am: