LQ100094

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr. LQ100094-O/U Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaf- fitz und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Notz Beschluss vom 12. Juli 2011 in Sachen A._____, Beklagter und Rekurrent vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen B._____, Klägerin und Rekursgegnerin betreffend Zuständigkeit / Eintreten Rekurs gegen eine Verfügung der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 8. November 2010 (FE090027)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Mit Urteil und Verfügung vom 8. November 2010 fällte die Einzelrichterin am Bezirksgericht Zürich den Entscheid in der Scheidungsangelegenheit der Partei- en. Dabei traf sie u.a. die folgende Anordnung (Urk. 3 S. 16):

1. Auf die Klage betreffend die Regelung der elterlichen Sorge und des Besuchsrechts wird nicht eingetreten.

2. (Schriftliche Mitteilung).

3. (Rechtsmittelbelehrung).

2. Gegen diese Verfügung rekurrierte der Beklagte und Rekurrent (fortan Be- klagter) und stellte die folgenden Anträge (Urk. 2 S. 2): "1. Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich vom 8. Novem- ber 2010 (Prozess-Nr.: FE090027) sei aufzuheben.

2. stattdessen seien die Kinder C._____, geboren 1996 und D._____, geboren 1998, unter die elterliche Sorge der Klägerin und Rekursgegnerin zu stellen, soweit diese nicht zu einer ge- meinsamen elterlichen Sorge Hand zu bieten vermag;

3. ferner sei die Klägerin und Rekursgegnerin für den Fall, dass kei- ne elterliche Sorge vereinbart werden kann zu verpflichten, den Beklagten und Rekurrenten vor wichtigen Entscheidungen hin- sichtlich der Lebensgestaltung sowie der Pflege und Erziehung der Kinder zu konsultieren; weiter sei sie zu verpflichten, ihn über wichtige Schulanlässe rechtzeitig in Kenntnis zu setzen, ihm Ko- pien der Schulzeugnisse der Kinder zukommen zu lassen und ihn regelmässig über die Vermögensverhältnisse zu informieren;

4. weiter sei der Beklagte und Rekurrent diesfalls für berechtigt zu erklären, die Kinder, jeweils am ersten Wochenende eines jeden Monats von Freitagabend bis Sonntagabend sowie in der davor liegenden Schulwoche an den schulfreien Tagen, daneben an Weihnachten und Neujahr sowie in geraden Jahren von Oster- samstag bis und mit Ostermontag und in ungeraden Jahren von Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmontag auf eigene Kosten zu besuchen oder mit sich auf Besuch zu nehmen; ausserdem sei er für berechtigt zu erklären, die Kinder während der Schulferien für die Dauer von vier Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen;

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5. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zu Lasten der Klägerin und Rekursgegnerin."

3. Mit Verfügung vom 15. Dezember 2010 wurde der Klägerin und Rekursgeg- nerin (fortan Klägerin) Frist zur Rekursantwort angesetzt, welche am 23. Dezem- ber 2010 erstattet und mit Verfügung vom 17. Januar 2011 der Gegenseite zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Urk. 6, 9). Die Erstrichterin hat auf eine Ver- nehmlassung verzichtet (Urk. 8). II.

1. Auf den 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessordnung in Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt indes für Verfahren, die bei In- krafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Damit sind für das Verfahren vor Obergericht weiterhin die bisherigen Bestimmungen der ZPO/ZH und des GVG/ZH sowie die Verfahrensbestimmungen von Art. 134-149 aZGB anzuwen- den.

2. Die Vorinstanz begründet den Nichteintretensentscheid wie folgt: Es liege ein internationaler Sachverhalt vor. Die Zuständigkeit des Bezirksgerichts Zürich sei für die Scheidung und deren Nebenfolgen gestützt auf Art. 59 lit. a IPRG und Art. 63 Abs. 1 IPRG gegeben. Die Klägerin habe mit ihrem ursprünglichen Rechtsbegehren die Regelung der elterlichen Sorge und des Besuchsrechts be- antragt. Da die Klägerin und die beiden minderjährigen Töchter ihren Wohnsitz im europäischen Ausland hätten, liege ein internationales Verhältnis vor und somit richte sich die Zuständigkeit nach dem Minderjährigenschutzabkommen. Gemäss dessen Art. 1 seien die Gerichte und Verwaltungsbehörden desjenigen Staates zuständig, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe. Da die Kinder seit der Trennung der Eltern im Dezember 1999 in E._____ lebten, be- finde sich dort auch der gewöhnliche Aufenthalt, was die Zuständigkeit der Ge- richte und Verwaltungsbehörden von E._____ für die beantragten Regelungen zur

- 4 - Folge habe. Demzufolge sei auf den entsprechenden Antrag nicht einzutreten (Urk 3 S. 6f.).

3. Im Rekursverfahren führt der Beklagte aus, gemäss seiner Ansicht habe sich die Klägerin in der Vereinbarung über die Scheidungsfolgen vom 14. Novem- ber 2006 verpflichtet, die Kinderbelange im Sinne der heute gestellten Rekursan- träge zu regeln, obschon er damals und heute noch der Ansicht sei, dass eigent- lich nur eine gemeinsame elterliche Sorge im vorliegenden Fall sachgerecht wäre. Er, der Beklagte, habe sich gezwungen gesehen, die Konvention wegen der fi- nanziellen Folgen der Scheidung zu widerrufen. In der Folge sei die Scheidung strittig weiter geführt worden. Stets hätten nur die finanziellen Folgen der Schei- dung eine Rolle gespielt, nicht hingegen die Frage der elterlichen Sorge, der Be- suchs- und Mitwirkungsrechte. Obschon letztere nicht mehr diskutiert worden sei- en, seien die Gerichte bisher davon ausgegangen, dass mit dem Widerruf der Konvention durch den Beklagten sämtliche Scheidungspunkte, also auch die Kin- derbelange umstritten seien. Weder er noch die Klägerin hätten indessen jemals die Vereinbarung über die Kinderbelange angezweifelt, woraus er schliesse, dass sich die Klägerin nach wie vor damit einverstanden erklären könne. Auch sie könnte weiterhin ein Interesse daran haben, die Kinderbelange im Sinne der Ver- einbarung vom 14. November 2006 unstrittig zu regeln, zumal diese Vereinbarung ihre diesbezüglichen Wünsche und Bedürfnisse vollkommen abdecke. Obschon er, der Beklagte, liebend gerne eine gemeinsame elterliche Sorge vereinbart hät- te, könne er sich nach wie vor damit einverstanden erklären, dass die elterliche Sorge über die Töchter der Klägerin allein zugeteilt werde und dafür bestimmte In- formationspflichten gegenüber dem Beklagten akzeptieren müsse. Wenn dies der Fall sei und ein Einverständnis zwischen den Parteien erzielt werde, könnten die hiesigen Gerichte eine entsprechende Vereinbarung in eigener Kompetenz ge- nehmigen. Dafür müssten die Gerichte am gewöhnlichen Aufenthaltsort der Kin- der nicht bemüht werden (Urk. 2 S. 3f.).

4. Für den Fall der Nichteinigung macht der Beklagte geltend, er sei nach wie vor der unverbrüchlichen Ansicht, dass es die Pflicht der hiesigen Gerichte sei, zusammen mit den anderen Nebenfolgen der Scheidung auch die Kinderbelange

- 5 - zu regeln. Zum von der ersten Instanz erwähnten Minderjährigenschutzabkom- men (MSA) sei zunächst zu erwähnen, dass das MSA per 1. Juli 2009 vom HKsÜ gemäss dessen Art. 51 verdrängt worden sei, was indessen wohl auf die Frage der Zuständigkeit im vorliegenden Fall keinen Einfluss haben dürfte. Es könne aber nicht sein, dass die Nebenfolgen in der Schweiz geregelt werden, aber zur Regelung des Kindesverhältnisses sowie der Besuchs- und Mitwirkungsrechte er in E._____ ein weiteres Verfahren anstrengen müsse. Das Gericht müsse des- halb seine Zuständigkeit bejahen, um dem Grundsatz der Einheit des Schei- dungsurteils Genüge zu tun. Dies umso mehr, als der Umzug der Klägerin nach E._____ im Dezember 1999 einer Kindsentführung gleichkomme, welche nach wie vor unzulässigerweise ohne negativen Konsequenzen für die Klägerin geblie- ben sei, was von den Schweizer Gerichten nicht hingenommen werden dürfe. Schliesslich seien es insbesondere die beiden Töchter, die unter dem eigenmäch- tigen Vorgehen der Klägerin gelitten hätten und heute noch leiden würden. Die damalige Entführung habe krass gegen das Kindeswohl verstossen, worüber nicht einfach hinweg gesehen werden dürfe. Vor diesem Hintergrund sei der Be- klagte der Überzeugung, dass die Schweizer Gerichte die Kinderbelange zu re- geln hätten (Urk. 2 S. 6 ff.).

5. Anfechtbar ist einzig das Dispositiv des vorinstanzlichen Entscheides. Stellt eine Partei im Rekursverfahren Anträge, die sich nicht auf das Dispositiv des an- gefochtenen Entscheides beziehen, so ist darauf mangels Beschwer nicht einzu- treten (ZR 82 Nr. 14). Entsprechend ist nur zu prüfen, ob die Erstinstanz zu Recht auf die Regelung der elterlichen Sorge und des Besuchsrechts nicht eingetreten ist. Dass Motiv für den seinerzeitigen Widerruf der Konvention die finanziellen Be- lange waren, ändert nichts an der Tatsache, dass die Konvention als Ganzes wi- derrufen worden war (Urk. 3 S. 4, Urk. 7/27). Im Übrigen beantragt die Klägerin die Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheides und somit liegt kein Einver- ständnis vor, die Kinderbelange gemäss der seinerzeitigen Vereinbarung vom 14. November 2006 unstrittig zu regeln. Auf die betreffenden Rekursanträge Ziff. 2 - 4 ist daher nicht einzutreten.

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6. Der Beklagte beruft sich auf den Grundsatz der Einheit des Scheidungsur- teils. Im Entscheid BGE 130 III 537 ff. vom 17. Juni 2004 hält das Bundesgericht fest, dass nach bisherigem Recht der Grundsatz der Einheit des Scheidungsur- teils besagt, dass das mit der Scheidungsklage befasste Gericht auch für die Re- gelung aller sich aus der Scheidung ergebenden Nebenfolgen ausschliesslich zu- ständig ist und hierüber im gleichen Verfahren zu entscheiden hat. Es soll damit sichergestellt werden, dass alle im Zusammenhang mit einer Scheidung zu lö- senden Fragen in einheitlicher Weise beurteilt werden und die bei getrennten Ver- fahren bestehende Gefahr widersprechender Entscheide vermieden wird - insbe- sondere was die Berücksichtigung eines Verschuldens im Scheidungspunkt (alt Art. 142 Abs. 2 aZGB) einerseits und bei der Beurteilung der Leistungen bei Scheidung (alt Art. 151 f. aZGB) andererseits betrifft (BGE 130 III 537 ff. mit Hin- weisen). Der schon bisher kraft ungeschriebenen Bundesrechts geltende Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils, so das Bundesgericht weiter, ist auch nach der ZGB-Revision von 1998/2000 zu beachten. Seine Tragweite hat sich allerdings verändert. Das geltende Scheidungsrecht hat den Grundsatz der Teilrechtskraft in Art. 148 Abs. 1 aZGB verankert. Es ist weitgehend verschuldensunabhängig aus- gestaltet, so dass ein Koordinationsbedarf zwischen Scheidung einerseits und Scheidungsfolgen andererseits praktisch vollständig entfallen ist. Eine Gefahr sich widersprechender Urteile wäre höchstens noch in den seltenen Ausnahmefällen denkbar, wo die Ehe aus schwerwiegenden Gründen im Sinne von Art. 115 ZGB geschieden und der Unterhalt aus denselben Gründen gemäss Art. 125 Abs. 3 ZGB versagt oder gekürzt wird. Diesbezüglich bleibt ein gewisser Koordinations- bedarf bestehen (BGE 130 III 537 ff. mit Hinweisen).

7. Schon unter der Praxis zum bisherigen Recht galt der Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils allerdings nicht absolut, sondern nur unter dem Vorbehalt internationaler Verträge (vgl. BGE 126 III 298 ff.), zu welchen auch das von der Vorderrichterin bezeichnete Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Min- derjährigen (MSA; SR 0.211.231.01) zählt. Dieses sieht die Zuständigkeit der Ge-

- 7 - richte am Aufenthaltsort der Kinder zur Regelung der elterlichen Sorge und des Besuchsrechts vor (BGE 123 III 411; BGE 124 III 176).

8. Der Beklagte wendet ein, das MSA sei vom Haager Kindesschutzüberein- kommen ersetzt worden, welches für die Schweiz am 1. Juli 2009 in Kraft getreten sei. Gemäss Art. 85 Abs. 1 IPRG (in der seit 1. Juli 2009 in Kraft stehenden Fas- sung) kommt für den Schutz von Kindern in Bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte und das anwendbare Recht das Haager Übereinkom- men vom 19. Oktober 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung der Massnahmen zum Schutz von Kindern (kurz Haager Kindes- schutzübereinkommen, HKsÜ; SR 0.211.231.011) zur Anwendung. Die Anwen- dung des Kindesschutzübereinkommens beschränkt sich auf seine Vertragsstaa- ten (Art. 51 HKsÜ). E._____ ist dem Übereinkommen am tt.mm.jj beigetreten (vgl. http://www.eda.admin.ch/vertraege), also erst nach Fällung des erstinstanzlichen Entscheides. Da das MSA weiterhin im Kindesschutzbereich im Verhältnis zu den- jenigen Vertragsstaaten anwendbar bleibt, die das HKsÜ nicht ratifiziert haben (Botschaft zur Umsetzung der Übereinkommen über internationale Kindesentfüh- rung sowie zur Genehmigung und Umsetzung der Haager Übereinkommen über den Schutz von Kindern und Erwachsenen, BBl 2007, S. 2629; Art. 51 HKsÜ), hat die Vorinstanz zu Recht das MSA für anwendbar erklärt. Unter die vom MSA beherrschten Schutzmassnahmen fallen die Zuteilung der el- terlichen Sorge sowie die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern. Da die Kinder keinen Aufenthalt in der Schweiz haben, ist die Er- strichterin zu Recht auf diese Anträge nicht eingetreten.

9. Zum gleichen Ergebnis führt die Anwendung des HKsÜ: Gemäss dessen Art. 5 sind die Gerichte und Verwaltungsbehörden des Vertragsstaats, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, zuständig, Massnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes zu treffen. Als Massnahme im Sinne des Abkommens gilt das Sorgerecht sowie das Recht auf persönlichen Verkehr (Art. 3 lit. b HKsÜ). Für die in Art. 10 HKsÜ vorgesehene besondere Zuständigkeit des Scheidungsgerichts zum Erlass von Kindesschutzmassnahmen mangelt es

- 8 - an der notwendigen Anerkennung dieser Zuständigkeit durch beide Parteien (Art. 10 Abs. 1 lit. b HKsÜ).

10. Letztlich macht der Beklagte geltend, der Umzug der Klägerin nach E._____ im Dezember 1999 komme einer Kindsentführung gleich (Urk. 2 S. 7). Dieser Vorwurf ist nicht substantiiert. Sinngemäss beruft sich der Beklagte wohl auf die vorinstanzlichen Akten. Dies genügt jedoch der in § 113 ZPO/ZH verankerten Be- hauptungslast nicht. Es ist nicht Sache des Gerichts und der Gegenpartei, die rechtserheblichen Tatsachen zusammenzusuchen (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 4 zu § 113 ZPO/ZH mit Hinweisen). Dies hat umso mehr im vorliegenden Fall zu gel- ten, wo der Beklagte nicht einmal auf gewisse Aktenstücke verweist. Auf den Vorwurf der Kindesentführung ist deshalb nicht weiter einzugehen.

11. Nach dem Gesagten ist der Rekurs des Beklagten - soweit darauf einzutre- ten ist - abzuweisen und die angefochtene Verfügung zu bestätigen. III. Ausgangsgemäss ist der Beklagte für kosten- und entschädigungspflichtig zu er- klären (§§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Es wird beschlossen:

1. Der Rekurs des Beklagten wird - soweit darauf eingetreten wird - abgewie- sen und die Verfügung der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren am Be- zirksgericht Zürich vom 8. November 2011 bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'500.–.

3. Die Kosten des Rekursverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

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4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Rekursverfahren eine Umtriebsentschädigung von Fr. 150.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie an die Erstinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 92 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 12. Juli 2011 __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Notz versandt am: ss