LQ100048

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr. LQ100048-O/U Mitwirkend: die Oberrichter Dr. G. Pfister, Vorsitzender, lic. iur. M. Spahn und Dr. M. Kriech sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. G. Kenny Beschluss vom 11. Juli 2012 in Sachen A._____, Gesuchstellerin, Massnahmebeklagte, Rekurrentin und Anschlussrekursgegnerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchsteller, Massnahmekläger, Rekursgegner und Anschlussrekurrent vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend vorsorgliche Massnahmen (Unterhaltsbeiträge) Rekurs gegen eine Verfügung der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 1. Abteilung, vom 23. Juni 2010 (FE090443)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Die Parteien stehen seit dem 14. April 2009 vor der Vorinstanz in ei- nem Scheidungsverfahren. Über den detaillierten Verfahrensgang vor der Vor- instanz gibt deren Verfügung vom 23. Juni 2010 Auskunft (Urk. 3). Mit der erwähnten Verfügung wurde die Eheschutzverfügung des Bezirksge- richts Zürich vom 18. Juli 2006 (Prozess Nr. EE060141) wie folgt geändert (Urk. 3 S. 16 f.): (…)

3. Dispositiv-Ziffern 4./6.1 und 4/6.b der Eheschutzverfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 18. Juli 2006 (Prozess Nr. EE060141) werden wie folgt abgeändert: " Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin folgende monatliche Unterhaltsbeiträge, zahlbar jeweils im voraus auf den Ersten eines jeden Monats, die Kinderunterhaltsbeiträge (inklusive allfälliger Zulagen) zu Han- den von C._____, zu bezahlen:

- rückwirkend vom 22. April 2009 bis 8. Juni 2010: Fr. 4'075.--, nämlich Fr. 1'200.-- Kinderunterhaltsbeiträge (zuzüglich Kinder-, Familienzula- gen) und Fr. 2'875.-- persönliche Unterhaltsbeiträge; und

- ab 9. Juni 2010 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens: Fr. 3'635.--, nämlich Fr. 1'200.-- Kinderunterhaltsbeiträge (zuzüglich Kinder-, Familienzulagen) und Fr. 2'435.-- persönliche Unterhaltsbei- träge."

4. Im Übrigen wird das Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen abgewie- sen. (…)

2. Unterm 9. Juli 2010 erhob die Gesuchstellerin, Massnahmebeklagte, Rekurrentin und Anschlussrekursgegnerin (nachfolgend Gesuchstellerin) fristge- recht Rekurs und beantragte folgendes (Urk. 2 S. 2): " Es sei die Ziff. 3 der Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich vom 23. Juni 2010 auf- zuheben und es seien die Ziff. 4./6.a und 4./6.b der Eheschutzverfügung des Be- zirksgerichtes Zürich vom 18. Juli 2006 (Prozess Nr. EE061141) wie folgt aufzuhe- ben: 'Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin folgende monatliche Unterhaltsbeiträge, zahlbar jeweils im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats, die Kinderunterhaltsbeiträge (inkl. allfälliger Zulagen) zu Handen von C._____, zu bezahlen:

- 3 -

- rückwirkend vom 22. April 2009 bis 8. Juni 2010: CHF 4'730.00, näm- lich CHF 1'200.00 Kinderunterhaltsbeiträge (zuzüglich Ausbildungs- und Familienzulage) sowie CHF 3'530.00 für die Gesuchstellerin;

- ab 9. Juni 2010 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens: CHF 5'490.00, nämlich CHF 1'200.00 [recte CHF 2'000.–] Kinderunter- haltsbeiträge (zuzüglich Ausbildungs- und Familienzulage) sowie CHF 3'490.00 für die Gesuchstellerin;' alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Rekursgeg- ners."

3. Mit Eingabe vom 12. August 2010 beantwortet der Gesuchsteller, Massnahmekläger, Rekursgegner und Anschlussrekurrent (nachfolgend Gesuch- steller) innert Frist den Rekurs mit folgenden Anträgen (Urk. 9 S. 2): " Es sei der mit Eingabe vom 9. Juli 2010 erhobene Rekurs der Gesuchstellerin, Massnahmebeklagten und Rekurrentin vollumfänglich abzuweisen. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Rekurrentin." Dabei erhob er weiter einen Anschlussrekurs und beantragte was folgt (Urk. 9 S. 2 f.): " 1. Es sei in Aufhebung und Abänderung von Ziffer 3 des Dispositivs der ange- fochtenen Verfügung vom 23. Juni 2010 und der Ziffern 4./6.a. und 4./6.b. der Eheschutzverfügung vom 18. Juli 2006 (Prozess Nr. EE060141) der Gesuch- steller, Massnahmekläger, Rekursgegner und Anschlussrekurrent zu verpflich- ten, ab 1. August 2010 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens einen Kinderunterhaltsbeitrag in Höhe von CHF 925.00 zuzüglich allfälliger gesetzli- cher oder vertraglicher Kinderzulage bis zum Abschluss der ersten angemes- sen Ausbildung der Tochter (voraussichtlicher Abschluss am 31. Juli 2012) an die Gesuchstellerin, Massnahmebeklagte, Rekurrentin und Anschlussrekurs- gegnerin zu zahlen, solange die gemeinsame Tochter C._____ in deren Haus- halt wohnt und/oder keinen anderen Zahlungsempfänger bezeichnet, zahlbar jeweils im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats.

2. Es sei festzustellen, dass der Gesuchsteller, Massnahmekläger, Rekursgegner und Anschlussrekurrent mangels Leistungsfähigkeit zur Zahlung eines persön- lichen Unterhaltsbeitrages an die Gesuchstellerin, Massnahmebeklagte, Rekur- rentin und Anschlussrekursgegnerin ab dem 1. August 2010 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens nicht in der Lage ist. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekurrentin und Anschlussrekursgegnerin."

4. Innert erstreckter Frist reichte die Gesuchstellerin am 13. September 2010 die Anschlussrekursantwortschrift ein. Dabei beantragte sie Folgendes (Urk. 14 S. 2): " 1. Es sei der Anschlussrekurs vollumfänglich abzuweisen;

2. Eventualiter sei der Rekursgegner zu verpflichten, der Rekurrentin einen mo- natlichen im Voraus zahlbaren Unterhaltsbeitrag vom 1. August 2010 bis zum

31. Januar 2011 von CHF 3'165.00, mithin CHF 925.00 für C._____ zuzüglich allfällige Kinder- respektive Ausbildungszulagen und CHF 2'240.00 für sie per-

- 4 - sönlich und danach ab 1. Februar 2011 für die weitere Dauer des Scheidungs- verfahrens: CHF 5'490.00, nämlich CHF 1'200.00 [recte: CHF 2'000.–] Kin- derunterhaltsbeiträge (zuzüglich Ausbildungs- und Familienzulage) sowie CHF 3'490.00 für die Rekurrentin; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.) zu Lasten des Gesuchstellers, Massnahmeklägers, Rekursgegners und Anschlussrekurren- ten." In prozessualer Hinsicht beantragte die Gesuchstellerin auch für das Re- kursverfahren die unentgeltliche Prozessführung sowie die Bestellung von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ als unentgeltliche Rechtvertreterin.

5. Mit Verfügung vom 16. September 2010 wurde dem Gesuchsteller eine Frist angesetzt, sich zu allfälligen Noven zu äussern sowie Belege bezüglich sei- ner Mietverhältnisse, Adresse, Wohnsitz, seiner Bedarfpositionen und seines Ein- kommens einzureichen (Urk. 17 S. 2 f.). Innert erstreckter Frist liess sich der Ge- suchsteller vernehmen (Urk. 21) und reichte Unterlagen ins Recht (Urk. 23/1-23). Er teilte dabei insbesondere mit, eine neue Stelle in D._____ [Stadt in Europa] gefunden zu haben. Er machte in der Folge neue Bedarfszahlen geltend und be- stritt Vorbringen der Gesuchstellerin.

6. In der Folge wurde der Gesuchstellerin Frist gesetzt, sich zu den neu eingereichten Unterlagen zu äussern (Urk. 24). Die entsprechende Stellungnah- me erfolgte innert erstreckter Frist am 11. November 2010 (Urk. 26). Die Gesuch- stellerin bestritt in dieser hauptsächlich die Vorbringen des Gesuchstellers und stellte sich auf den Standpunkt, dass es sich zu einem grossen Teil nicht um ech- te Noven handle, diese seien nicht mehr zu berücksichtigen.

7. Am 18. November 2010 wurde dem Gesuchsteller Frist zur freigestell- ten Vernehmlassung zur Stellungnahme der Gesuchstellerin angesetzt (Urk. 27). Innert erstreckter Frist liess sich der Gesuchsteller vernehmen und reichte weitere Unterlagen ins Recht (Urk. 29 ff.). Der Gesuchsteller bestritt die Vorbringen der Gesuchstellerin und betonte, dass keine Situation vorliege, in welcher ein hypo- thetisches Einkommen anzurechnen sei.

8. In der Verfügung vom 20. Dezember 2010 wurde sodann erwogen, dass die Belege des Gesuchstellers nicht vollständig seien bzw. gewisse Belege

- 5 - fehlen. Der Gesuchsteller wurde daher aufgefordert, seine finanziellen Verhältnis- se, insbesondere sein effektives Einkommen und seine effektiven Zahlungen, lückenlos zu belegen. Konkret wurde er verpflichtet, Folgendes einzureichen (Urk. 32 insbesondere S. 3 f.). " a) sämtliche Auszüge über sämtliche Konti, auf die Zahlungen (Arbeitslosenent- schädigung, Lohn etc.) zu seinen Gunsten erfolgten, für die Zeit von Januar 2009 bis Ende November 2010; einzureichen sind die vollständigen Auszüge, aus denen sämtliche Gutschriften und Belastungen in der erwähnten Zeitphase lücken-/übergangslos ersichtlich sind (ohne Abdeckungen o.Ä.); zusätzlich

b) Belege über sämtliche effektiven Zahlungen (Lohn etc.) zugunsten des Ge- suchstellers für die Zeit von Juli 2010 bis Dezember 2010, insbesondere sämt- liche Lohnabrechnungen; zusätzlich

c) Belege über sämtliche effektiven regelmässigen monatlichen Zahlun- gen/Notbedarfspositionen für die Zeit von Juli 2010 bis Dezember 2010 (Quit- tungen etc., auch wenn die Zahlungen bereits aus den Kontoauszügen gemäss lit. a hiervor ersichtlich sind); insbesondere sind die in Urk. 9 S. 14 und in Urk. 21 S. 11 aufgeführten Notbedarfspositionen/Auslagen lückenlos zu belegen." Für den Fall, dass der Gesuchsteller dieser Aufforderung nicht fristgerecht oder unvollständig nachkäme, wurde ihm angedroht, sein Verhalten würde nach § 148 ZPO gewürdigt und es würde aufgrund der Akten entschieden. Hinsichtlich der unentgeltlichen Rechtspflege würde ein solches Verhalten als Verletzung der Mitwirkungspflicht gewürdigt. Der Gesuchsteller liess sich daraufhin innert erstreckter Frist vernehmen (Urk. 34) und reichte weitere Unterlagen ins Recht (Urk. 35/1-27 und 37).

9. Am 25. Januar 2011 wurde der Gesuchstellerin die Stellungnahme nebst Unterlagen zur Kenntnis gebracht und Frist zur freigestellten Vernehmlas- sung angesetzt (Urk. 38 S. 2). Innert zweimalig erstreckter Frist liess sich die Ge- suchstellerin am 24. Februar 2011 vernehmen (Urk. 41). Die entsprechende Ein- gabe wurde dem Gesuchsteller mit Verfügung vom 8. März 2011 zur Kenntnis gebracht (Urk. 42).

10. Unterm 20. April 2011 erfolgte eine Noveneingabe der Gesuchstellerin. Sie brachte die Vermutung vor, der Gesuchsteller lebe mit seiner Freundin in Hausgemeinschaft, was einen veränderten Bedarf bewirke (Urk. 43).

- 6 - Die Noveneingabe wurde in der Folge mit Verfügung vom 27. April 2011 dem Gesuchsteller zur Kenntnis gebracht (Urk. 45). Der Gesuchsteller liess sich am 30. April 2010 vernehmen, bestritt die Vermutung der Gesuchstellerin und reichte neue Unterlagen ins Recht (Urk. 46 ff.). Die Eingabe nebst Beilagen wur- den wiederum der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 5. Mai 2011 zur Kenntnis gebracht (Urk. 49).

11. Mit Eingabe vom 8. September 2011 teilte der Gesuchsteller mit, dass er eine neue Wohnung zu einem Mietzins von EUR 1'200.– pro Monat habe mie- ten müsse, dass er nicht wisse, ob sein Arbeitsvertrag verlängert werde, sowie dass die gemeinsame Tochter seit mehreren Monaten bei ihrem Freund in E._____ wohne und sich weigere mitzuteilen, was sie tue (Urk. 51 ff.). Am 27. September 2011 nahm die Gesuchstellerin unaufgefordert zur Eingabe vom 8. September 2011 Stellung und teilte mit, dass sie ihre ursprüngliche Wohnung ha- be verlassen müssen, sowie dass die gemeinsame Tochter zu ihrem Freund aus- gezogen sei (Urk. 54). Hierzu nahm der Gesuchsteller ebenfalls von sich aus mit Schreiben vom 7. Oktober 2011 Stellung und reichte ein Schreiben des Zürcher Personenmeldeamtes ein, welcher über den Auszug von C._____ informiert (Urk. 57).

12. Mit Eingabe vom 16. November 2011 teilte die Gesuchstellerin mit, sie wohne seit 1. August 2011 in einer Wohnung, welche Fr. 1'059.– brutto koste, und belegte dies mit einem Brief des Sozialzentrum … (Urk. 58 f.).

13. Weiter reichte der Gesuchsteller am 26. November 2011 Unterlagen über die Verlängerung seines Arbeitsvertrages bis Ende Jahr und über Zahlungen an die Sozialen Dienste Z._____ ins Recht (Urk. 60 f.).

14. Der Gesuchsteller reichte am 12. März 2012 eine Noveneingabe ins Recht, mit welcher er geltend machte, dass die mündige Tochter nun ein Er- werbseinkommen erziele, was bei der Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen sei. Ausserdem reichte er eine Verlängerung seines Arbeitsvertrages bis zum

12. April 2012 ins Recht (Urk. 62 f.).

- 7 -

15. Unterm 14. März 2012 teilte die Gesuchstellerin mit, dass sie weiterhin nicht arbeitsfähig sei, und reichte entsprechende Unterlagen ein (Urk. 64 f.).

16. Mit Eingabe vom 25. Mai 2012 wies die Gesuchstellerin unter anderem auf die Befristung des Arbeitsvertrages des Gesuchstellers hin und teilte mit, dass sie gemäss Verfügung der IV vom 23. Februar 2010 zu 100% arbeitsunfähig sei (Urk. 72 f.).

17. Mit Datum vom 19. Juni 2012 liess sich der Gesuchsteller erneut ver- nehmen, reichte Unterlagen, unter anderem einen neuen Arbeitsvertrag, ein und merkte an, die von der Gesuchstellerin produzierte IV-Verfügung sei bereits zwei Jahre alt. Zwischenzeitlich hätten Revisionen stattfinden müssen. Er beantragte daher, die Gesuchstellerin sei aufzufordern, die entsprechenden Verfügungen zu edieren. (Urk. 75 ff.).

18. Mit Eingaben vom 3. und 4. Juli 2012 reichte die Gesuchstellerin weite- re Unterlagen betreffend ihre IV-Rente ein und beantragte überdies, der Gesuch- steller sei zu verpflichten, ab August 2012 von sich aus über seine Arbeitssituati- on zu berichten (Urk. 79 ff.). Die Erhöhung der IV-Rente ab 1. Januar 2012 um Fr. 4.– auf Fr. 212.– ist vernachlässigbar (Urk. 82). Die Arbeitssituation des Ge- suchstellers ab August 2012 ist für den vorliegenden Entscheid nicht relevant; es besteht kein Anlass, die künftige Entwicklung der Arbeitssituation abzuwarten, wenn das Verfahren spruchreif ist. II.

1. Am 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessordnung in Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt jedoch für Verfahren, die bei In- krafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Damit sind für das vorliegende Ver- fahren weiterhin die Bestimmungen der kantonalzürcherischen Zivilprozessord- nung (nachfolgend ZPO/ZH) und des Gerichtsverfassungsgesetzes (nachfolgend GVG/ZH) sowie die Verfahrensbestimmungen von Art. 135-149 sowie Art. 280-

- 8 - 284 des Zivilgesetzbuches in der vor dem 1. Januar 2011 geltenden Fassung (nachfolgend aZGB) anzuwenden.

2. Vorliegend handelt es sich um ein Verfahren summarischer Natur, in welchem die tatsächlichen Verhältnisse grundsätzlich nicht bis in alle Einzelheiten zu klären sind, sondern deren Glaubhaftmachung genügt. Das Gericht braucht nicht von der Richtigkeit der aufgestellten Behauptungen überzeugt zu sein. Viel- mehr genügt es, dass aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine gewisse Wahr- scheinlichkeit für die fraglichen Tatsachen besteht. Insbesondere gilt ein Sach- verhalt als glaubhaft gemacht, wenn die entsprechenden Behauptungen in sich selbst, aber auch untereinander nicht widersprüchlich sind, mit den verfügbaren Belegen in Einklang stehen und so ein stimmiges, lebensnahes und nachvollzieh- bares Gesamtbild entsteht. Nicht glaubhaft gemacht ist hingegen ein Sachverhalt, wenn bloss eine unbestimmte Möglichkeit besteht, dass dieser der Realität ent- spricht (immer noch: Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen ZPO,

3. Auflage, Zürich 1997, § 110 N 5).

3. Das Massnahmeverfahren dient der Regelung bzw. Änderung von bis- herigen Regelungen, welche nicht bis zum Endentscheid aufgeschoben werden können. Es gilt, einen "modus vivendi" zu finden. Da die Regelung nur während einer begrenzten Dauer gelten soll, können keine fein ziselierten und bis ins letzte Detail gehenden Regelungen getroffen werden. Vielmehr gilt es, die wichtigsten Punkte in praktikabler Weise zu regeln; definitive und ausdifferenzierte Lösungen sind hernach im Hauptverfahren zu erarbeiten. Diese Umstände zwingen das Ge- richt, bei seinem Entscheid grosses Ermessen walten zu lassen. Dabei ist zu vermeiden, dem in der Hauptsache erkennenden Gericht vorzugreifen.

4. Schliesslich ist zu beachten, dass im summarischen Verfahren zwangsläufig mit Schätzungen, Rundungen und Pauschalen gearbeitet werden muss. Dies bewirkt stets eine gewisse Unschärfe; Berechnungen können nicht auf den Rappen genau durchgeführt werden, die tatsächlichen Kosten werden immer etwas von den Entscheidgrundlagen abweichen.

- 9 - III. 1.1. Vorliegend ist die Abänderung von Unterhaltspflichten, die im Ehe- schutzverfahren festgelegt worden waren, umstritten. Die Voraussetzungen zur Abänderung von Eheschutzmassnahmen hat die Vorinstanz zutreffend und voll- ständig umschrieben. Auch die Parteien brachten gegen die diesbezüglichen Er- wägungen der Vorinstanz nichts vor. Es ist daher in Anwendung von § 161 GVG auf die entsprechenden vorinstanzlichen Erwägungen zu verweisen (Urk. 3 S. 8 Ziff. 3.1 ff.). 1.2. Die zentralen Streitpunkte sind der Bedarf und die Leistungsfähigkeit der Parteien. Die Uneinigkeit besteht sowohl in Bezug auf die Zeit, während wel- cher der Gesuchsteller arbeitslos war, als auch in Bezug auf die Zeitspanne, seit er im Ausland tätig ist. Nachfolgend werden die massgeblichen Grundlagen erwo- gen. Dabei wird im Detail auf die Parteivorbringen und Erwägungen der Vor- instanz eingegangen, soweit dies zur Entscheidfindung notwendig ist. 2.1. Vorliegend muss die Abänderung bereits festgelegter Unterhaltspflich- ten geprüft werden. Während in materieller Hinsicht sowohl bei der erstmaligen Festlegung als auch bei der Abänderung von Unterhaltsbeiträgen ähnliche Fragen zu beantworten sind, bestehen in formeller Hinsicht Unterschiede. Weiter sind be- züglich der ebenfalls umstrittenen Thematik des hypothetischen Einkommens Be- sonderheiten zu berücksichtigen. Bei der erstmaligen Festlegung von Unterhaltspflichten muss zunächst die tatsächliche Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten geklärt werden. Für den Fall, dass diese nicht ausreicht, um den Bedarf der Unterhaltsberechtigten zu decken, ist zu prüfen, ob dem Unterhaltsverpflichteten eine Steigerung seiner Leistungsfähigkeit zugemutet und in der Folge ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden muss. In Bezug auf die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens muss dem Unterhaltsverpflichteten dabei nachgewiesen werden, dass er seinen Verdienst steigern kann. Wurde aber bereits einmal eine Unter- haltsverpflichtung festgelegt und will der Unterhaltsverpflichtete diese abändern lassen, ist es an ihm, nicht nur darzulegen, dass er tatsächlich ein tiefere (finanzi-

- 10 - elle) Leistungsfähigkeit hat, sondern auch, dass er nicht im Stande ist, durch ver- mehrte Anstrengung die ursprüngliche Leistungsfähigkeit zu erhalten bzw. wieder zu erreichen. 2.2. Vorliegend macht der Gesuchsteller eine sehr stark verminderte Leis- tungsfähigkeit geltend. Wie soeben dargelegt, obliegt es daher ihm, glaubhaft zu machen, dass er nicht mehr die frühere Leistungsfähigkeit hat. Sollte es also dem Gesuchsteller gelingen, die von ihm behauptete geringe Leistungsfähigkeit im Ausland glaubhaft zu machen, muss er zusätzlich darlegen, dass er in der Schweiz nicht mehr verdienen könnte. Es rechtfertigt sich daher, zunächst zu klä- ren, ob der Gesuchsteller eine adäquat entlöhnte Anstellung in der Schweiz fin- den kann. 2.3.1. Die Vorinstanz ging davon aus, dass der Gesuchsteller fähig sei, spätestens zum Zeitpunkt der Aussteuerung aus der Arbeitslosenversicherung per 9. Juni 2010 wieder eine Anstellung zu finden. In Bezug auf das mögliche Einkommen des Gesuchstellers stellte die Vorinstanz auf statistisches Datenmaterial ab und ermittelte ein mögliches monatliches Einkommen von Fr. 7'200.– netto (Urk. 3 S. 10 ff.). 2.3.2. Im Grundsatz kann dem Vorgehen der Vorinstanz zur Bestim- mung der Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers zugestimmt werden. Zur besse- ren Übersicht sind kurz die Besonderheiten des Rechtsinstitutes des hypotheti- schen Einkommens und die Voraussetzungen zur Anrechnung eines solchen zu- sammenzufassen: Das Rechtsinstitut des hypothetischen Einkommens wurde durch höchstrichterliche Praxis begründet (vgl. statt vieler BGE 128 II 6 E. 4a). Bestehen familiäre Unterhaltsverpflichtungen, muss der Unterhaltsverpflichtete das ihm Zumutbare unternehmen, um seinen Unterhaltspflichten nachzukommen. Insbesondere um den Unterhalt von Minderjährigen sicherzustellen, sind grosse Anstrengungen vom Verpflichteten zu erwarten (BGE 137 III 118 E. 3.1.). In diesem Umfang ist der Unterhaltsverpflichtete in seiner Lebensgestaltung eingeschränkt. Kann ein Unterhaltsverpflichteter aufgrund eines zu tiefen Einkommens seinen finanziellen Verpflichtungen nicht nachkommen, gilt es in sämtlichen Matrimonialsachen zu prüfen, ob dem Verpflichteten ein hypotheti-

- 11 - sches Einkommen anzurechnen ist (BGE 128 II 6 E. 4a). Dem Verpflichteten wird dabei auferlegt, dasjenige Einkommen zu erzielen, welches mit zumutbarem Auf- wand und gutem Willen tatsächlich erzielt werden kann. Mit der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens wird kein pönaler Zweck verfolgt, vielmehr geht es darum, die wirtschaftliche Existenz der Unterhaltsberechtigten sicherzustellen. Dabei ist unbeachtlich, dass das wirtschaftliche Überleben in der Schweiz stets durch die Fürsorgepflicht des Staates sichergestellt ist, denn familiäre Unterhaltsansprüche gehen der Sozialhilfe vor. Diese ist daher bei der Berechnung der Unterhaltsverpflichtung (und in diesem Zusammenhang bei der Frage, ob ein hypothetisches Einkommen anzurechnen ist) grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Konkret ist als erstes die Rechtsfrage zu beantworten, ob dem Gesuchsteller zuzumuten ist, ein höheres als das tatsächlich erzielte Einkommen zu erwirtschaf- ten. Gegebenenfalls ist in einem Folgeschritt die Höhe dieses Einkommens zu bestimmen. Hernach ist als zweites die Tatfrage, ob dieses Einkommen tatsäch- lich erzielbar ist, zu beantworten. Dabei ist auf entsprechende Tatsachenfeststel- lungen oder die allgemeine Lebenserfahrung abzustellen (BGE 128 III 4 E. 4a ff.). Gemäss der höchstrichterlichen Rechtsprechung können bei der Beantwortung dieser Fragen statistische Daten angewendet werden. Diese müssen aber in so differenzierter Form vorliegen, dass die individuellen Umstände wie Alter, Ausbil- dung, bisherige Berufserfahrung etc. des Unterhaltsverpflichteten berücksichtigt werden können (BGE 137 III 118 E. 3.2). 2.3.3. Nicht umstritten ist vorliegend, dass dem Gesuchsteller ein volles Arbeitspensum zuzumuten ist. 2.3.4. Der Gesuchsteller stammt von F._____ und verfügt über die Nie- derlassungsbewilligung C in der Schweiz. Er ist Informatiker von Beruf. Am Col- lege G._____ hat er die Ausbildung zum Informatiker durchlaufen und mit Diplom am tt. Februar 1993 abgeschlossen. Danach erwarb er am tt. Dezember 1999 den Titel eines Bachelor of Science an der H._____ University (Urk. 5/24/8). Englisch und Italienisch beherrscht er in Schrift und Sprache, hat aber keine vertieften Deutschkenntnisse (Urk. 5/24/18 Blatt 20; vgl. auch Urk. 5/24/26).

- 12 - Gemäss eigenen Angaben arbeitete er in den Neunzigerjahren in I._____ [Bundesstaat in Amerika] bei einer Versicherung als Computertechniker, nach Abschluss seines Studiums dann als Programmierer (J2EE Developer). Er sei vorwiegend in der Finanzbranche in F._____, O._____ sowie der Schweiz be- schäftigt gewesen und habe dabei hauptsächlich Java angewendet (Urk. 5/24/18, insbesondere letzte zwei Seiten). Java sei eine sehr weit verbreitete Program- miersprache. Dass der Gesuchsteller in den letzten Jahre stets als "Contractor" bzw. "Freelancer" – also befristet und im Stundenlohn – angestellt war und nie zum Kader gehörte, blieb unbestritten (Prot. I S. 25). Insgesamt ist der Gesuchsteller also gut ausgebildet und verfügt über be- achtliche Berufserfahrung im internationalen Umfeld der Finanzbranche. Insbe- sondere ist der Gesuchsteller kein Quereinsteiger, sondern kann eine solide Grund- und Spezialisierungsausbildung in Kombination mit einschlägiger Erfah- rung aufweisen. Wohl nicht gänzlich ausser Acht gelassen, aber auch nicht über- bewertet werden darf, dass der Gesuchsteller nicht über einen Masterabschluss verfügt. Er war bei verschiedenen Unternehmen in mehreren Ländern sowohl als Techniker als auch als Programmierer beschäftigt. Neben den spezifischen Fä- higkeiten und Erfahrungen im Programmieren verfügt er daher auch über vielfälti- ge Kenntnisse von Strukturen, Entscheidwegen, Unternehmenskulturen, etc. Dies ist für Arbeitgeber von grossem Wert, insbesondere können jüngere (nicht zwin- gend) billigere Arbeitnehmer keine solchen Erfahrungen bieten. Es kann daher auch nicht gesagt werden, dass das Alter des Gesuchstellers von … bzw. ... Jah- ren grundsätzlich ein Problem sei. Eine gewisses Manko besteht bei der deut- schen Sprachkompetenz, dabei ist aber zu beachten, dass sowohl in der Finanz- branche als auch in der Informatik sehr häufig die Arbeitssprache Englisch ist. Englischkenntnissen kommt mitunter gar eine grössere Wichtigkeit als Deutsch- kenntnissen zu. So ist denn auch das vom Gesuchsteller eingereichte Stelleninse- rat der Universität J._____ in Englisch verfasst (Urk. 5/24/18 Blatt 18 f.). Überdies war er im Stande, in K._____ zu marktüblichen Konditionen eine Stelle zu finden, obwohl er die Sprache L._____ nicht unter seinen Sprachkenntnissen anführt. Von Bedeutung ist weiter, dass sich der Gesuchsteller nichts zu Schulden kom- men lassen hat, sondern aufgrund von Sparmassnahmen bzw. nach einer unfall-

- 13 - bedingten Arbeitsunfähigkeit sein Arbeitsvertrag nicht mehr verlängert wurde (Urk. 5/23 S. 15, Urk. 5/24/12-15, Urk. 9 S. 9 Ziff. 7). 2.3.5. Der Beschäftigungsstatistik des Bundesamtes für Statistik (BES- TA, Tabelle T5a, abrufbar auf der Homepage des Bundesamtes für Statistik [www.besta.bfs.admin.ch]) kann entnommen werden, dass im Jahr 2009 im Be- reich Informationstechnologische Dienstleistungen bzw. Erbringung von Finanz- und Versicherungsdienstleistung (den Arbeitsbereichen des Gesuchstellers) die Anzahl der offenen Stellen bis zum dritten Quartal abnahm, das Minimum war im

2. bzw. 3. Quartal 2009 erreicht. Hernach stieg die Anzahl der offenen Stellen wieder an und sank in der Folge nie mehr auf das Niveau des 2. und 3. Quartals 2009 ab. Die Anzahl der offenen Stellen ging also just zu Beginn der Arbeitslosig- keit des Gesuchstellers zurück, was die Stellensuche erschwerte. Es ist aber da- rauf hinzuweisen, dass dennoch stets zumindest 1'800 Stellen im informations- technologischen Bereich und 3'400 Stellen in der Finanzbranche offen waren und ab dem 4. Quartal 2010 die Anzahl der offenen Stellen wieder deutlich und stetig anstieg. Weiter gilt es zu berücksichtigen, dass die Schweiz und insbesondere der Kanton Zürich ein wichtiger Wirtschaftsstandort ist, an welchem neben grossen und grössten Unternehmen aus der Finanzbranche einer international renommier- ten technischen Hochschule (ETH) auch viele bedeutende Unternehmen aus der Technologiebranche bzw. der Informatik insbesondere mit Forschungs- und Ent- wicklungsabteilungen präsent sind. Diese Unternehmen sind grundsätzlich attrak- tive Arbeitgeber für qualifizierte Informatiker. Überdies wird in fast allen Lebensbe- reichen – nicht nur in der Finanzbranche – die Informatik immer wichtiger, so in der Kommunikation (z. B. soziale Medien, Email, IP-Telefonie), im Dienstleis- tungs- und Handelsbereich für Private (z. B. Onlineshopping, E-Banking, IP- Fernsehen), im Bildungswesen (Digitalisierung von Literatur und Onlinerecher- chen, E-Learning) und in der Verwaltung (z. B. das Projekt eGov, Internetsteuer- erklärung). Java ist eine sehr weitverbreitete Programmiersprache, entsprechend kommt sie bei der Entwicklung vieler der soeben erwähnten Technologien und

- 14 - Dienstleistungen zum Einsatz. Dementsprechend besteht grundsätzlich Bedarf an Programmierern, welche diese Sprache beherrschen. 2.3.6. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, ist es angebracht, nach dem Verlust der Arbeitsstelle in einem ersten Schritt zu versuchen, eine möglichst ähnliche Anstellung zu finden und so auch das Lohnniveau zu halten. Erweist sich die Suche aber nach einiger Zeit als erfolglos, muss die Suche ausgeweitet wer- den und unter Umständen ein tieferes Lohnniveau akzeptiert werden (Urk. 3 S. 11). Auch einem gut ausgebildeten Unterhaltsverpflichteten muss dabei zuge- mutet werden, Arbeiten auszuüben, welche nicht seinen Wunschvorstellungen entsprechen. Bei engen wirtschaftlichen Verhältnissen sind sogar Erwerbsmög- lichkeiten im Tieflohnbereich in Betracht zu ziehen (BGE 137 III 118 E. 3.1). 2.3.7. Die soeben dargelegten Umstände deuten stark darauf hin, dass es dem Gesuchsteller möglich ist, in der Schweiz eine gehörig entlöhnte Stelle zu finden. 2.3.8. Zur Entkräftung der angeführten Indizien bringt der Gesuchsteller zunächst vor, dass er stets die Arbeitslosenunterstützung erhalten habe. Diese wäre ihm nicht ausgerichtet worden, hätte er nicht redliche Arbeitsbemühungen getätigt (Urk. 9 S. 4). Dem ist entgegenzuhalten, dass die höchstrichterliche Praxis klar festhält, dass bei der Bestimmung eines hypothetischen Einkommens die Voraussetzun- gen zum Erhalt von Arbeitslosenunterstützung nicht unbesehen übernommen werden können (BGE 137 III 118 Regeste und E. 3.1). Diese Praxis wird ver- ständlich, wenn man sich vergegenwärtigt, dass es sich beim Verfahren vor der Arbeitslosenversicherung um ein anderes, ein verwaltungsrechtliches Verfahren handelt: Die Voraussetzungen sind anders definiert, die Prüfdichte ist verschieden und die Entscheidungen werden zumindest zunächst von Verwaltungsbehörden und nicht von Gerichten getroffen. Häufig müssen gerade zur Prüfung, ob genü- gende Arbeitsbemühungen unternommen wurden, anstelle der eigentlich aussa- gekräftigeren qualitativen Kriterien aufgrund der hohen Arbeitslast eher quantitati- ve Kriterien angewandt werden. Im familienrechtlichen Verfahren vor dem Zivilge-

- 15 - richt hingegen steht der einzelne, individuell-konkrete Fall im Mittelpunkt. Das Zi- vilgericht muss – neben quantitativen Kriterien – vor allem qualitative Kriterien be- rücksichtigen. Dass die Arbeitslosenunterstützung ausgerichtet wurde, kann da- her im familienrechtlichen Verfahren nur als Indiz gewertet werden, dass die un- terhaltsverpflichtete Person Arbeitsanstrengungen unternommen hat. Dass die Arbeitsbemühungen im familienrechtlichen Sinn genügend waren, kann aufgrund der ausgerichteten Arbeitslosenunterstützung nicht geschlossen werden. Zum Nachweis seiner Arbeitsbemühungen reichte der Gesuchsteller eine undatierte Liste ein, die offene Stellen und den an diesen zu erwartenden Ver- dienst enthält. Der Autor der Liste ist nicht ersichtlich. Dieser Liste kann entnom- men werden, dass zum Jahreswechsel 2008/9 zumindest 17 auf das Profil des Gesuchsteller passende Stellen zu besetzen waren. Die Liste indiziert, dass ge- eignete Stellen offen waren, etwas anderes lässt sich ihr nicht entnehmen. Sie un- termauert den Standpunkt des Gesuchsteller daher nicht. Weiter wurde Emailkorrespondenz vom 22. Oktober 2008 bis zum 6. Febru- ar 2009 ins Recht gelegt (Urk. 5/24/18). Diese Korrespondenz enthält zu einem grossen Teil Anfragen zu verschiedenen inserierten Stellen, häufig mit der Bitte um ein Gespräch, um Genaueres zu erfahren. Eine eigentliche Bewerbung oder übliche Beilagen wie Motivationsschreiben, Lebenslauf, Arbeitszeugnisse etc. wurden weder zu den Akten gereicht, noch lassen sich solche der erwähnten Kor- respondenz entnehmen. Auch finden sich Emailschreiben an die N.____ AG und M._____ AG in den Akten, in denen nach Arbeitsmöglichkeiten gefragt wird. Aus einem Mail der M._____ AG geht sodann hervor, dass sich der Gesuchsteller bei der M._____ AG beworben hat und seine Bewerbung (Application) bzw. sein Pro- fil geprüft werde (Urk. 5/24/18 Blatt 23). Für die restliche Dauer der Arbeitslosig- keit von rund 15 Monaten lassen sich den Akten bezüglich Arbeitsbemühungen keine Unterlagen, also weder weitere Korrespondenz zur Abklärung von Arbeits- möglichkeiten noch konkrete Bewerbungen oder gar Spontanbewerbungen ent- nehmen. Auch werden keine konkreten und substantiierten Behauptungen über weitere Arbeitsbemühungen aufgestellt. Es fällt zudem auf, dass kaum Absage- schreiben (insbesondere keine formellen Absageschreiben) sowie keine Folgekor-

- 16 - respondenz mit potentiellen Arbeitgebern im Recht liegen. Es wird weder behaup- tet, noch ist aus den Akten ersichtlich, dass der Gesuchsteller die Hilfe des Regi- onalen Arbeitsvermittlungszentrums (Beratung zur Stellenwahl, zur Gestaltung von Bewerbungen, etc.) in Anspruch genommen oder sich anderweitig beraten und unterstützen lassen hätte. Wohl sind die Bewerbungsverfahren in verschiedenen Branchen unter- schiedlich stark formalisiert und geniesst insbesondere die Informatikbranche im- mer noch (ob dies nach wie vor zutreffend ist, kann hier offen gelassen werden) den Ruf, "lockerer" und informeller als andere Branchen zu sein. Trotzdem müs- sen die dokumentierten Arbeitsbemühungen selbst unter Berücksichtigung des erwähnten Rufes in quantitativer und insbesondere in qualitativer Hinsicht als klar ungenügend bewertet werden. Aufgrund der fehlenden Absageschreiben kann überdies nicht geschlossen werden, dass der Gesuchsteller schlicht keine Stellenangebote erhalten hat. Dass aufgrund der dokumentierten Arbeitsbemühungen in der Schweiz kei- ne Anstellung gefunden wurde, vermag daher die hiervor angeführten Umstände (vgl. Ziff. III. 2.3.5. ff.), die einen für qualifizierte Informatiker intakten Arbeitsmarkt anzeigen, nicht zu widerlegen. Die weiteren Argumente des Gesuchstellers sind entweder sehr allgemein gehalten und nicht ausreichend substantiiert oder durch die vorangehende Argu- mentation bereits widerlegt. So wurde insbesondere dargetan, dass das Alter des Gesuchstellers aufgrund seiner bisherigen Laufbahn nicht problematisch ist (vgl. Ziff. III. 2.3.4. hiervor). Weiter ist auch der Vorinstanz zuzustimmen, dass der allgemeine Verweis auf die in der Folge der Finanz- und Bankenkrise seit 2007 angespannte Wirt- schaftslage für sich alleine von nur geringer Aussagekraft ist und daher die oben angeführten Umstände nicht zu entkräften vermag. Dies auch vor dem Hinter- grund, dass das Land K._____ ebenfalls von dieser Krise getroffen wurde, es

- 17 - dem Gesuchsteller aber dort möglich war, eine Stelle zu Konditionen, die er als marktüblich qualifiziert, zu finden. Soweit sich der Gesuchsteller darauf beruft, dass es aufgrund der dynami- schen Entwicklung in der Informatik mit zunehmender Dauer der Arbeitslosigkeit schwieriger werde, eine Stelle zu finden, ist zu entgegnen, dass der Gesuchsteller nicht jahrelang arbeitslos war oder nach mehrjähriger Tätigkeit in einem ganz an- deren Gebiet zu seinem ursprünglichen Beruf zurückkehren musste, sondern es sich um einen Zeitraum von weniger als zwei Jahren handelt. Das Bundesgericht erachtete es diesbezüglich gar als nicht willkürlich, einer 58 Jahre alten Informati- kerin, welche seit rund 10 Jahren nicht mehr auf ihrem Beruf gearbeitet hatte und überdies gemäss IV zu 73 % invalid war, die rasche Arbeitsaufnahme zuzumuten und von ihr zu verlangen, ein Jahreseinkommen in der Höhe von Fr. 21'978.– zu erwirtschaften (BGer vom 7. Januar 2004, 5P.388/2003 E. 2.2 ff.). Zudem bringt der Gesuchsteller vor, sich auch während der Arbeitslosigkeit fortgebildet zu ha- ben, macht er doch hierfür Fr. 300.– pro Monat geltend (Urk. 5/23 S. 25). Über- dies erklärte er, während der Arbeitslosigkeit eigene Entwicklungen betrieben zu haben, also nach wie vor mit der Materie befasst gewesen zu sein (Urk. 5/23 S. 26). Alsdann legt der Gesuchsteller dar, in der Vergangenheit sei der Rechtsver- treter der Gesuchstellerin an seinen Arbeitgeber gelangt und habe um Auszah- lung ausstehender und inskünftiger Unterhaltsbeiträge direkt an die Gesuchstelle- rin ersucht. Auch habe ihn die Gesuchstellerin verschiedentlich am Arbeitsplatz angerufen, sei dort sogar erschienen und habe durch ihr Verhalten irritiert (Urk. 5/23 S. 30; Urk. 9 S. 10 f., Urk. 23/21 f.). Dies habe ihm die Arbeitssuche weiter erschwert. Die behaupteten Vorfälle liegen weit zurück, auch hat der Gesuchsteller zwi- schenzeitlich bei einem anderen Unternehmen gearbeitet. Es wird überdies nicht behauptet, dass der Geschäftsbetrieb erheblich gestört oder gar ein Schaden an- gerichtet wurde. Diesen Vorfällen kann daher kaum mehr Gewicht als einem pein- lichen, aber temporären und inzwischen irrelevant gewordenem Ärgernis beige- messen werden.

- 18 - 2.3.9. Zusammenfassend ist es dem Gesuchsteller nicht geglückt, glaubhaft zu machen, dass es für ihn bei redlicher Anstrengung unmöglich ist, ei- ne Stelle in der Schweiz zu finden. 2.3.10. Die Vorinstanz ermittelte gestützt auf die Angaben des Gesuch- stellers sowie auf das statistische Jahrbuch des Kantons Zürich 2010, dass es dem Gesuchsteller möglich sein müsste, einen monatlichen Nettolohn von Fr. 7'200.– (inkl. 13. Monatslohn) zu erzielen (Urk. 3 S. 12 f. mit Verweis auf das Statistische Jahrbuch des Kantons Zürich, 20. A., Zürich 2010, abzurufen unter http://www.statistik.zh.ch/internet/justiz_inneres/statistik/de/statistiken/veroeffentli- chungen/jahrbuch.html). Das statistische Jahrbuch des Kantons Zürich gibt den Durchschnittslohn für die Gruppe "Informatik, Forschung und Entwicklung und Dienstleistungen für Unternehmen" ohne weitere Differenzierungen an. In dieser Gruppe dürften neben Java-Developern beispielsweise auch Unternehmensbera- ter, Steuerexperten, Werber, Rechtsanwälte, Ingenieure, etc. erfasst werden. So- dann wird zwar nach Geschlecht, aber nicht nach Alter und Ausbildung/Erfahrung unterschieden. Diese Datenbasis erfüllt das Kriterium der Differenziertheit gemäss der unter Ziff. III. 2.3.2. hiervor erwähnten höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht. 2.3.11. Daten mit der nötigen Differenziertheit können den Lohnbüchern entnommen werden. Das Lohnbuch 2010 listet für einen 40 bis 44 Jahre alten Applikations-Entwickler, unter welche Berufsbezeichnung ein Java-Developer subsumiert werden kann, einen Medianlohn von Fr. 7'700.– brutto bzw. unter Be- rücksichtigung eines branchenüblichen 13. Monatslohnes/Bonus ca. Fr. 7'260.– netto auf (Mülhauser P., Das Lohnbuch 2010, Mindestlöhne sowie orts- und be- rufsübliche Löhne in der Schweiz, Zürich 2010, S. 266). Anzumerken ist, dass der Medianlohn nicht ein reiner Durchschnittslohn ist, sondern dass die Hälfte der Ar- beitnehmer weniger, die andere Hälfte mehr verdient. Er blendet also die Verzer- rung durch einzelne sehr tiefe oder sehr hohe Einkommen etwas aus und ist da- her zur Bestimmung eines erzielbaren Einkommens geeigneter als ein reiner Durchschnittslohn (Mülhauser P. a.a.O., S. 28). Anderes statistisches Material, wie beispielsweise das bereits erwähnte statistische Jahrbuch, indizieren z. T.

- 19 - höhere Einkommen. Die Daten im Lohnbuch basieren auf statistischen Erhebun- gen, Regelwerken wie Gesamtarbeitsverträgen, Lohnempfehlungen und auch auf empirischen Umfragen (Mülhauser P. a.a.O., S. 27 f. und S. 267). Sie mögen da- her vielleicht den Verdienst von bereits (lange) in der jeweiligen Branche tätigen Arbeitnehmern nicht ganz exakt abzubilden, sie entsprechen aber besser dem tatsächlich und aktuell auf dem Arbeitsmarkt angebotenen Lohn für die betreffen- de Tätigkeit. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Gesuchstellerin auf substantiierte Behauptungen bezüglich des von ihr erwähnten Onlinelohn- rechners verzichtet, vor allem wird nicht dargetan, welcher Lohn von diesem er- rechnet wird (Urk. 2 S. 4). Insgesamt – in Bezug auf den möglichen Lohn für die Tätigkeit als Java- Developer – lässt sich das Ergebnis der Vorinstanz somit durch differenziertes Datenmaterial stützen. 2.3.12. Der Vorinstanz ist sodann auch zuzustimmen, dass der Gesuch- steller, wenn es ihm nicht möglich ist, eine Stelle als Java-Developer zu finden, seine Suchbemühungen auf andere Stellen ausdehnen muss. Unter Ziff. III. 2.3.4. hiervor wurde die Laufbahn des Gesuchstellers dargelegt. Aufgrund seiner Aus- bildung und vielfältigen Erfahrung ist es dem Gesuchsteller möglich, andere Tä- tigkeiten als "reines" Java-Development auszuüben. Als Beispiel wäre es denk- bar, dass der Gesuchsteller eine Tätigkeit als Schnittstellen-Spezialist ausübt, wobei ähnliche Löhne wie als Entwickler erzielt werden können (Mülhauser, a.a.O., S. 266). Auch eine Beschäftigung im Bereich Informatik-Controlling wäre in Betracht zu ziehen, wobei mit etwas tieferem Einkommen gerechnet werden müsste (Fr. 7'100.– brutto, rund Fr. 6'690.– netto inkl. 13. Monatslohn; Mülhauser, a.a.O., S. 269). Auch eine Beschäftigung als Test-Ingenieur wäre zu prüfen, mit der ein monatlicher Verdienst von Fr. 6'869.– brutto, bzw. rund Fr. 6'475.– netto inkl. 13. Monatslohn zu erwarten wäre (Mülhauser P., Das Lohnbuch 2011, Min- destlöhne sowie orts- und berufsübliche Löhne in der Schweiz, Zürich 2011, S. 312). 2.3.13. Die hohen Einkommen in den letzten Jahren erzielte der Gesuch- steller als "Freelancer". Dieses Beschäftigungsmodell bietet für den Arbeitnehmer

- 20 - grössere Verdienstmöglichkeiten, aber auch weniger Sicherheit. Dies bringt es mit sich, dass das Einkommen eines "Freelancers" stark schwanken kann bzw. unter Umständen nach einer Periode mit sehr hohem Einkommen für eine gewisse Zeit nur ein deutlich tieferes oder gar kein Einkommen erwirtschaftet werden kann. Es rechtfertigt sich daher nicht, davon auszugehen, der Gesuchsteller könne auch weiterhin ununterbrochen ein Einkommen in der Höhe der letzten Jahre vor der Arbeitslosigkeit erwirtschaften. Vielmehr ist das diesem Arbeitsmodell innewoh- nende Risiko zu berücksichtigen. Ausserdem strebt der Gesuchsteller eine Fest- anstellung an, was im Hinblick auf ein sicheres und regelmässiges Einkommen zur Begleichung seiner Unterhaltspflichten nicht zu beanstanden ist. 2.3.14. Die Gesuchstellerin bringt zwar vor, es sei allenfalls eine Lohnre- duktion von 10% anzunehmen (Urk. 2 S. 4), untermauert aber dieses Vorbringen nicht mit substantiierten Behauptungen und produziert auch keine schlüssige Be- gründung. Es ist der Kammer daher nicht möglich nachzuvollziehen, weshalb eine entsprechende Reduktion vorzunehmen sei. 2.3.15. Im Ergebnis ist daher von den unter Ziff. III. 2.3.11. f. hiervor er- wähnten Durchschnittszahlen auszugehen. Dem Umstand, dass der Gesuchstel- ler allenfalls auch eine Tätigkeit, die nicht seiner Kernkompetenz als Java- Developer entspricht, ausüben muss, ist dabei Rechnung zu tragen. Ganz grund- sätzlich ist die Höhe eines hypothetischen Einkommens zurückhaltend und vor- sichtig festzulegen, um so den jeder Voraussage und Schätzung innewohnenden Unabwägbarkeiten gerecht zu werden. Das hypothetische Einkommen ist daher am unteren Rand der Bandbreite der möglichen Einkommen zu verorten. Die Kammer muss sich an jener Tätigkeit, welche die tiefsten Einkommensmöglichkei- ten bietet, orientieren. So besteht denn eine gewisse "Sicherheitsreserve", dass das hypothetische Einkommen tatsächlich erzielt werden kann bzw. dass Uner- wartetes wie beispielsweise ein ausgefallener Bonus kompensiert werden kann. Dieses Vorgehen steht mit der höchstrichterlichen Praxis, dass der unterhaltsver- pflichteten Partei stets und immer das volle Existenzminimum zu gewährleisten ist, in Einklang (BGE 135 III 66 Regeste und E. 10) und wird letztlich auch dem

- 21 - Umstand gerecht, dass mit der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens eine strafbewehrte Pflicht festgelegt wird (Art. 217 StGB). Unter Hinweis auf die vorangehend erläuterten Zahlen sowie der soeben dargelegten Erwägungen ist das monatliche hypothetische Einkommen des Ge- suchstellers in der Schweiz in Ausübung pflichtgemässen Ermessens auf Fr. 6'500.– netto (inkl. 13. Monatslohn) festzulegen. Grundsätzlich – zumindest im erstinstanzlichen Verfahren – ist ein hypothe- tisches Einkommen nicht rückwirkend anzurechnen. Von diesem Grundsatz kann insbesondere dann abgewichen werden, wenn es für den Unterhaltsverpflichteten voraussehbar war, dass er seine Lebensumstände anpassen muss oder wenn er sich gar unredlich verhalten hat (BGer vom 10. Juni 2004, 5P.79/2004 E. 4.3.; BGer vom 7. Januar 2004, 5P.388/2003 E. 2.1; BGer vom 22. November 2011, 5A_317/2011 E. 6.2). Vorliegend wusste der Gesuchsteller schon seit langem um seine Unter- haltsverpflichtungen, war er doch mit Entscheid des Eheschutzrichters vom

18. Juli 2006 (Urk. 5/6/1) schon zu Unterhaltszahlungen verpflichtet worden. So- dann kannte er den Ausbildungswunsch seiner Tochter, Ärztin zu werden, und be- fürwortete diesen (Urk. 5/23 S. 8). Es musste ihm daher klar sein, dass seine Tochter noch lange auf seine Unterstützung angewiesen sein würde. Zunächst mit dem begründeten Vergleichsvorschlag der Vorinstanz vom 9. März 2010 (Urk.

35) und sodann mit der Verfügung der Vorinstanz vom 23. Juni 2010 (Urk. 3) wurde klar aufgezeigt, dass auch weiterhin Unterhaltsleistungen des Gesuchstel- lers benötigt und von ihm entsprechend verstärkte Arbeitsbemühungen erwartet werden. Ganz ausser Acht gelassen werden kann auch nicht, dass der Gesuch- steller stets die finanzielle Hauptlast für die Familie trug und kein Anlass bestand, davon auszugehen, dass sich dies mit der Trennung unmittelbar und grundlegend ändern würde. Weiter ist insbesondere im Rechtsmittelverfahren zu beachten, dass für den Fall, dass die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens durch Beschreiten des Rechtsmittelweges hinausgezögert werden könnte, falsche An- reize zur Erhebung von Rechtsmitteln gesetzt würden.

- 22 - Unter Berücksichtigung aller dieser Umstände ist dem Gesuchsteller mit der Vorinstanz rückwirkend auf das Ende der Arbeitslosigkeit ein hypothetisches Ein- kommen anzurechnen. Nachdem der Gesuchsteller noch für den Juli 2010 die Arbeitslosenunterstützung erhielt, ist ihm das hypothetische Einkommen ab dem

1. August 2010 anzurechnen (Urk. 23/18, letzte zwei Seiten). 2.3.16. Die Festsetzung der Höhe des tatsächlichen Einkommens des Gesuchstellers während seiner Arbeitslosigkeit auf rund Fr. 7'640.– pro Monat blieb schliesslich unangefochten und steht mit den Akten in Einklang (Urk. 3 S. 12 Ziff. 4.4.1, Urk. 23/17 f.). Nachdem feststeht, dass das dem Gesuchsteller anzu- rechnende hypothetische Einkommen tiefer ist als die Arbeitslosenentschädigung, erübrigen sich – zumindest aus Sicht der Unterhaltsberechtigten – Abklärungen, ob dieses bereits vor Ende der Arbeitslosigkeit anzurechnen ist. 2.4.1. Zur Bestimmung der Leistungsfähigkeit eines Unterhaltsverpflich- teten muss sein Bedarf berücksichtigt werden. Zur Berechnung des Bedarfes, der dem soeben errechneten hypothetischen Einkommen gegenüberzustellen ist, kann zunächst von den bisher geltend gemachten Zahlen ausgegangen werden. Bei der Bemessung dieser Kosten ist zu beachten, dass es sich teilweise um hy- pothetische Kosten handelt, die zur Zeit aufgrund der Landesabwesenheit des Gesuchstellers nicht tatsächlich anfallen. Soweit dabei nicht auf konkrete und glaubhafte Belege abgestellt werden kann, sind die Zahlen – gleich wie das hypo- thetische Einkommen – zurückhaltend nach pflichtgemässen Ermessen zu schät- zen. Insbesondere ist dabei auf die Praxis der Kammer und (gerichts-)notorische Zahlen abzustellen. Zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass gibt der Grundbetrag von Fr. 1'200.– gemäss Ziff. II. 1.2 des Kreisschreibens der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich betreffend die Richtlinien für die Berech- nung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 16. September 2009 (nachfolgend nur noch Kreisschreiben). Die vom Gesuchsteller geltend gemach- ten Miet- und Nebenkosten in der Höhe von mehr als Fr. 2'300.– (Urk. 5/23 S. 24) sind nicht angemessen im Sinne von Ziff. III. 1. des Kreisschreibens. Unter Be- rücksichtigung der bereits seit einigen Jahren für Mieter sehr ungünstigen Lage

- 23 - des Wohnungsmarktes im Kanton Zürich, des Umstandes, dass der Gesuchsteller nur eine Wohnung für sich alleine benötigt, da ein Besuchsrecht seiner mündigen Tochter nicht zur Diskussion steht, ihm aber durch Betreibungsregistereinträge und Arbeitslosigkeit bei der Anmietung einer Wohnung Nachteile erwachsen, er- scheint es angemessen, ihm mit der Vorinstanz Fr. 1'400.– für das Wohnen (inkl. Nebenkosten) anzurechnen. Dabei ist zu beachten, dass der Gesuchsteller schon seit langem um seine Unterhaltsverpflichtungen wusste. Es rechtfertigt sich daher, gleich wie die Vorinstanz bereits ab 22. April 2010 nur noch Fr. 1'400.– für den Mietzins anzurechnen. Diesbezüglich kann in Anwendung von § 161 GVG/ZH auf die zutreffende Begründung der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 3 S. 13 Ziff. 4.5). Die Kosten für Swisscom / Radio / TV von Fr. 120.– sind nicht zu beanstan- den. Die Kosten für die Krankenkasse von rund Fr. 360.– sind belegt (Urk. 23/13). Soweit der Gesuchsteller geltend macht, er habe nach seinem Unfall Selbstbehal- te und Franchise für die Heilung bezahlen müssen, ist darauf hinzuweisen, dass er zu jenem Zeitpunkt noch bei der P._____ angestellt war, mithin aufgrund sei- nes Vollpensums über den Arbeitgeber unfallversichert gewesen sein musste (Urk. 5/24/10 S. 1 Ziff. 3). In dieser Konstellation werden in der Regel die gesam- ten Kosten von der Unfallversicherung übernommen. Nur im Fall, dass ein Versi- cherungsnehmer seine Unfallversicherung bei einer privaten Krankenkasse hat, ist bei Unfällen mit Selbstbehalten bzw. Franchisen zu rechnen. Da aus den ein- gereichten Unterlagen nichts Gegenteiliges hervorgeht, können dem Gesuchstel- ler die diesbezüglich geltend gemachten Kosten von Fr. 100.– nicht zugestanden werden, zumal seine Franchise nur Fr. 300.– beträgt (Urk. 23/13). Es kann offen- gelassen werden, ob der Erhalt einer Prämienverbilligung gerichtsnotorisch ist oder nicht, denn eine solche erhielte der Gesuchsteller nur, wenn sein steuerba- res Einkommen kleiner als Fr. 37'200.– pro Jahr wäre (Urk. 4/2). Zwar werden die geleisteten Unterhaltsbeiträge bei der Berechnung des steuerbaren Einkommens berücksichtigt, wie aber sogleich aufgezeigt wird, können diese aufgrund des Existenzminimums des Gesuchstellers nicht auf mehr als Fr. 34'800.– pro Jahr bemessen werden. Bei einem hypothetischen Nettoeinkommen von ca. Fr. 78'000.– kann nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass der Gesuchstel- ler die Schwelle erreicht, ab welcher er eine Prämienverbilligung erhält. Da dies-

- 24 - bezüglich keine substantiierten Behauptungen aufgestellt und belegt wurden, ist dem Gesuchsteller keine Prämienverbilligung anzurechnen. Die Kosten für das Fitnessabo sind nicht belegt, überdies wurde nicht dargelegt, dass dieses aus medizinischen Gründen wirklich nötig ist. Sie können daher nicht berücksichtigt werden (Urk. 5/24/24). Für die Hausrat/Haftpflichtversicherung ist die belegte und gerichtsnotorische Summe von Fr. 25.– einzusetzen (Urk. 5/24/26). Um die Grundmobilität unter anderem für den Arbeitsweg sicherzustellen, kann dem Ge- suchsteller ein ZVV-Netzpass für den Kanton Zürich zugestanden werden; dane- ben erscheinen die Kosten für ein zusätzliches Halbtax-Abo nicht nötig. Dem Ge- suchsteller sind daher Fr. 164.– pro Monat anzurechnen (Urk. 5/24/27 Blatt 3). Kosten für Weiterbildung, welche notwendig ist, die Arbeit auszuüben, sind grundsätzlich gemäss Art. 327a OR vom Arbeitgeber zu übernehmen (BSK OR I- Portmann Art. 327a N 3 f.). Soweit eine Weiterbildung der Erhaltung des Ein- kommens bzw. des Wertes auf dem Arbeitsmarkt dient, können die entsprechen- den Kosten in angemessenem Rahmen berücksichtigt werden (BSK SchKG I- Vonder Mühll, Art. 93 N. 28 lit. f; Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, hrsg. von Ch. Schöbi, Beitrag von A. Bühler, S. 174, Bern 2001). Vom Gesuchsteller wird verlangt, eine qualifizierte und an- spruchsvolle Arbeit zu leisten; es erscheint daher nicht unangemessen, ihm einen gewissen Betrag zuzugestehen, damit er seinen Wissensstand und seine Fähig- keiten auf dem aktuellen Stand halten kann, auch wenn dies nicht direkt die von ihm konkret auszuführende Arbeit betrifft. Der geltend gemachte Betrag von Fr. 300.– pro Monat ist aber weder seiner finanziellen Lage noch seinem ange- rechneten Einkommen angemessen (Urk. 5/23 S. 25). Aus den Belegen, welche der Gesuchsteller einreicht, wird zwar ersichtlich, dass er im Jahr 2009 eine be- achtliche Summe für Hardware/Computer – eine für einen Programmierer sinnvol- le Investition – ausgeben musste. Dass so hohe Kosten laufend und jedes Jahr anfallen, wurde aber nicht belegt (Urk. 5/24/28). Der Betrag ist daher wie auch schon von der Vorinstanz auf Fr. 200.– zu kürzen (Urk. 3 S. 6 Ziff. III. 1.2). Da dem Gesuchsteller eine Tätigkeit von 100% zugemutet wird, ist zu prüfen, ob ihm gemäss Ziff. III. 3.2 des Kreisschreibens Mehrauslagen für auswärtige Verpfle- gung zuzugestehen sind. Der dabei bestehenden Unsicherheit über die tatsächli-

- 25 - chen Umstände, also ob der Arbeitgeber eine Kantine hat oder ob der Gesuch- steller allenfalls gar über Mittag nach Hause gehen kann, ist durch einen gemittel- ten Betrag zu begegnen. Dem Gesuchsteller sind daher Fr. 150.– pro Monat zu- zugestehen. Eine Position für Ferien und Freizeit (Urk. 5/23 S. 25) kann grund- sätzlich im betreibungsrechtlichen Existenzminimum nicht berücksichtigt werden, diese Kosten müssen aus dem Grundbetrag bewältigt werden. Wie sogleich auf- gezeigt wird, liegt bei Berücksichtigung der Steuerlast ein Mankofall vor. Aufgrund der klaren und konstanten höchstrichterlichen Rechtsprechung kann daher die Steuerlast nicht berücksichtigt werden. Die Parteien müssen sich um einen ent- sprechenden Steuererlass bzw. Stundung bemühen (Bähler, Handbuch des Un- terhaltsrechts, Bern 2010, S. 781 f., Rz 12.71 m. H. a. BGE 126 III 353, 356 E. 1a/aa ff., ausdrücklich bestätigt in BGer vom 28. Feb. 2008, 5A_525/2007 E. 7). 2.4.2. Insgesamt steht dem hypothetischen Einkommen des Gesuch- stellers ein Bedarf – ähnlich wie von der Vorinstanz für die Zeit der Arbeitslosig- keit berechnet (Urk. 3 S. 14) – von rund Fr. 3'620.– gegenüber. Die Leistungsfä- higkeit des Gesuchstellers beträgt diesfalls rund Fr. 2'880.– (Fr. 6'500.00 - Fr. 3'620.00).

3. Die Gesuchstellerin hat den Bedarf des Gesuchstellers für die Zeit der Arbeitslosigkeit als zu hoch gerügt. Sie kritisierte die Nichtberücksichtigung der Prämienverbilligung, die Anrechnung von Weiterbildungskosten und die Berück- sichtigung eines Betrages von Fr. 140.– für die Steuern (Urk. 2 S. 3 f.). Auf diese Positionen wurde unter Ziff. III. 2.4.1. hiervor bereits eingegangen, auf diese Er- wägungen ist zu verweisen. Entsprechend ist einzig in Bezug auf die Steuern von der Bedarfsberech- nung der Vorinstanz abzuweichen. Der von der Vorinstanz für die Zeit der Arbeits- losigkeit seit 22. April 2009 berechnete Bedarf in der Höhe von Fr. 3'565.– ist da- her um Fr. 140.– auf Fr. 3'425.– zu kürzen (Urk. 3 S. 12 und 14).

4. Im Ergebnis ist daher vom 22. September 2009 bis zum 31. Juli 2010 von einem durchschnittlichen Einkommen in der Höhe von Fr. 7'640.– pro Monat

- 26 - (netto), einem Bedarf von Fr. 3'425.- und einer Leistungsfähigkeit von Fr. 4'215.– auszugehen. 5.1. Auch die Leistungsfähigkeit der Gesuchstellerin ist vorliegend umstrit- ten. Sowohl die Vorinstanz (Urk. 3 S. 14 Ziff. 5) als auch die Parteien gingen von einem Invaliditätsgrad von 70% ab dem 1. Oktober 2009 aus. Diese Angabe be- ruht auf der Auskunft der SVA Zürich vom tt. März 2010 in einem Begleitschreiben zu einer die Gesuchstellerin betreffenden IV-Verfügung vom tt. Februar 2010 (Urk. 5/34 1. Seite). Dieser kann aber entnommen werden, dass der Invaliditäts- grad seit 1. Oktober 2009 100% beträgt. Als Abklärungsergebnis wurde ausdrück- lich festgehalten, der Gesuchstellerin sei aus gesundheitlichen Gründen keine Ar- beitstätigkeit zuzumuten (Urk. 5/34 S. 2 f.). Die Angabe des Invaliditätsgrades von 70% im Begleitschreiben zu dieser Verfügung erweist sich als wohl nicht zutref- fend (vgl. auch die Noveneingabe vom 25. Mai 2012; Urk. 72 f.) sowie die Noven- eingabe vom 3. und 4. Juli 2012; Urk. 79 ff., der Gegenpartei zugestellt am 9. Juli 2012). 5.2. Das Verfahren der IV zur Abklärung der Invalidität ist streng. Es wird von Fachpersonen durchgeführt, es erfolgen im allgemeinen vertrauens- bzw. fachärztliche Begutachtungen, überdies werden die Akten gründlich gewürdigt. In jüngerer Zeit mehrt sich sogar die Kritik, die Zusprechung von IV-Renten erfolge zu restriktiv. Im Rahmen des summarischen Massnahmeverfahrens ist daher grundsätzlich auf den Entscheid der IV abzustellen, es sei denn, es lägen klare Anzeichen vor, dass dieser falsch sein könnte (BGer vom 7. Januar 2004, 5P.388/2004 E. 2.1). 5.3. Vorliegend besteht kein offensichtlicher Grund, an der Richtigkeit der IV-Verfügung zu zweifeln, es ist daher von einer vollumfänglichen Erwerbsunfä- higkeit der Gesuchstellerin seit dem 1. Oktober 2009 auszugehen. Der Gesuch- steller brachte sodann keine substantiierten Behauptungen vor, dass sich der Ge- sundheitszustand der Gesuchstellerin seither verbessert habe. In seiner Eingabe vom 19. Juni 2012 führte er zwar aus, dass die betreffende IV-Verfügung schon zwei Jahre alt sei und zwischenzeitlich Revisionen stattgefunden haben müssen, er legte aber keine Gründe dar, wieso die Revisionen zu Ungunsten der Gesuch-

- 27 - stellerin ausgegangen sein sollten. Es kann daher darauf verzichtet werden, wei- tere Auskünfte über das Verfahren der IV einzuholen. Soweit der Gesuchsteller das neu eingereichte Schreiben des die Gesuchstellerin behandelnden Psycholo- gen als Gefälligkeit bzw. auf einer einseitigen Aufnahme der Anamnese beruhend kritisiert (Urk. 68 S. 1 ff.), ist anzumerken, dass das Dokument sich mit der Ein- schätzung der IV deckt und überdies vor dem Hintergrund der betreffenden IV- Verfügung nur von marginaler Relevanz ist (Urk. 66/1). 5.4. Umstritten sind auch die Umstände der Tätigkeit der Gesuchstellerin in einem Café. Der Gesuchsteller macht gestützt auf den betreffenden Arbeitsver- trag geltend, das Arbeitsverhältnis sei – wenn überhaupt – nicht korrekt zu Un- gunsten der Gesuchstellerin aufgelöst worden (Urk. 9 S. 8 Ziff. 6, Urk. 5/46). Auf- grund der Aktenlage und der Natur des vorliegenden Verfahrens kann die arbeits- rechtliche Zulässigkeit des Vorgangs (insbesondere ist nicht klar, ob die Gesuch- stellerin im Stundenlohn angestellt war) an dieser Stelle nicht beurteilt werden. Nachdem die IV von der Arbeitsunfähigkeit der Gesuchstellerin ausgeht, scheinen ihre Vorbringen, dass sie die Stelle nach nur zwei Monaten wieder verloren hat, glaubhaft. Die Arbeitstätigkeit war daher von so kurzer Dauer (zwei Monate) und der Verdienst von so geringer Höhe (Fr. 656.– netto inkl. Ferienentschädigung pro Monat [Urk. 5/48/1]), dass dieser bei der Bemessung der Unterhaltsbeiträge nicht zu berücksichtigen ist. 5.5. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien in Bezug auf die Restarbeits- fähigkeit der Gesuchstellerin muss somit nicht weiter eingegangen werden, beru- hen diese doch auf der offensichtlich falschen Grundlage, dass die Gesuchstelle- rin nach Einschätzung der IV zu 30% arbeitsfähig sei. Den weiteren Erwägungen ist als einziges regelmässiges Einkommen der Gesuchstellerin somit die IV-Rente in der Höhe von Fr. 208.– pro Monat zu Grunde zu legen (Urk. 5/34). 6.1. Die Vorinstanz verzichtete auf die genaue Berechnung des Bedarfes der Gesuchstellerin, da selbst bei Anrechnung eines teilweise hypothetischen Einkommens in der Höhe von Fr. 800.– von einem Mankofall auszugehen sei (Urk. 3 S. 8 Ziff. 2 [der Verweis der Vorinstanz auf Ziff. 4.6 scheint irrtümlich er- folgt zu sein, richtig wäre wohl ein Verweis auf Ziff. 5]). Sie schloss daher, dass

- 28 - die Unterhaltsbeiträge der gesamten Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers ent- sprechen müssen. Gegen diese Argumentationsweise brachte der Gesuchsteller zu Recht nichts Grundsätzliches vor. Zumindest sinngemäss machte er aber gel- tend, dass der Bedarf der Gesuchstellerin nach dem Auszug der gemeinsamen Tochter per 31. Juli 2010 gesunken sei (Urk. 56 S. 1 ff.). 6.2. Nachdem der Auszug der gemeinsamen Tochter aus der Wohnung der Gesuchstellerin per 31. Juli 2010 aufgrund des Schreibens der Einwohnerkontrol- le ohne weiteres glaubhaft gemacht ist (Urk. 59), kann nicht mehr unbesehen da- von ausgegangen werden, dass die Gesuchstellerin ein die Leistungsfähigkeit des Gesuchsteller übersteigendes Existenzminimum hat. Dieses ist daher zu berech- nen. Dabei gelten die gleichen Voraussetzungen wie unter Ziff. III. 2.4.1. darge- legt. 6.3. Der Gesuchstellerin ist gemäss Ziff. II. 1.2 des Kreisschreibens ein Grundbetrag von Fr. 1'200.– anzurechnen. Sodann sind ihr angemessene Miet- kosten zuzugestehen. Für die Gesuchstellerin zusammen mit der Tochter waren Wohnungskosten von Fr. 1'700.– angemessen (Urk. 5/27/21). Für die Gesuchstel- lerin alleine sind diese aber zu hoch. Nach dem Auszug der Tochter sind die Wohnungskosten zu senken. Unter Berücksichtigung der bereits erwähnten an- gespannten Marktlage für Mietwohnungen, der beeinträchtigten Gesundheit der Gesuchstellerin, ihrer ungünstigen finanziellen Situation, ihrer mangelnden Sprachkenntnisse, der Arbeitslosigkeit, der gängigen Kündigungsfristen von drei Monaten auf ortsübliche Termine – September, März und Juni – gemäss Art. 266a Abs. 1 OR in Verbindung mit Art. 266c OR und da auch dem Gesuchsteller nicht nur das absolute Minimum an denkbaren Wohnungskosten angerechnet wurde, rechtfertigt es sich, der Gesuchstellerin ermessensweise eine längere Übergangsfrist zu gewähren. Diese ist bis zum Auszug aus der betreffenden Wohnung zu gewähren, also bis Ende April 2011 (Urk. 58 f.). Für die folgenden Monate, für die sie eine Kostengutsprache der Sozialhilfe in der Höhe von Fr. 1'100.– für eine Pension (inkl. Frühstück) erhielt, ist bereits der Mietzins für die Wohnung, welche sie per 1. August 2011 (Urk. 59) beziehen konnte, in der Höhe von Fr. 1'059.– einzusetzen. Dies rechtfertigt sich, obwohl während dieser Zeit

- 29 - geringfügig höhere Wohnungskosten entstanden, da in diesen Wohnkosten auch ein Frühstück inbegriffen war (Urk. 58 f.). Die aktuellen Wohnkosten in der Höhe von Fr. 1'059.– sind angemessen im Sinne von Ziff. III. 1.1 des Kreisschreibens (Urk. 59). Die Kosten für Swisscom / Radio / TV sind gleich wie beim Gesuchstel- ler mit Fr. 120.– zu bemessen. Die Kosten der Krankenkasse von rund Fr. 340.– (inkl. VVG/UVG im Betrag von Fr. 52.50), sind belegt (Urk. 5/24/22). Grundsätz- lich werden im betreibungsrechtlichen Existenzminimum nur die Versicherungen gemäss KVG berücksichtigt, also die Grundversicherung. Da die Gesuchstellerin nicht arbeitstätig und entsprechend nicht über den Arbeitgeber unfallversichert ist, sind ihr die Kosten einer solchen Versicherung zuzugestehen. Aufgrund der aus- gewiesenen gesundheitlichen Probleme der Gesuchstellerin wäre es ihr nach ei- ner Kündigung der Zusatzversicherungen kaum je mehr möglich, eine solche wie- der abzuschliessen, zumindest nicht ohne weitgehende Versicherungsausschlüs- se. In Hinblick auf den vorsorglichen Charakter des Eheschutzes und den glaub- haft gemachten allgemein schlechten Gesundheitszustand der Gesuchstellerin sind ihr daher auch die Zusatzversicherungen im betreibungsrechtlichen Exis- tenzminimum zu belassen. Aus den Akten erhellt, dass die Gesuchstellerin in den Jahren 2008 und 2009 im Durchschnitt rund Fr. 150.– pro Monat aufwenden musste, um Gesundheitskosten, welche aufgrund des Selbstbehalts und der Franchise nicht von der Krankenkasse übernommen wurden, zu begleichen (Urk. 5/27/25 f.). Da nichts darauf hindeutet, dass sich ihr Gesundheitszustand gebes- sert hat, sind ihr diese Kosten im Existenzminimum anzurechnen. Zahlungen zur Schuldentilgung sowie Steuern können in vorliegender Konstellation nicht im Exis- tenzminimum berücksichtigt werden. Insgesamt beträgt das betreibungsrechtliche Existenzminimum für die Gesuchstellerin allein bis Ende April 2011 Fr. 3'510.–, hernach Fr. 2'869.–. Wie sogleich unter Ziff. III. 6.4.1 ff. hiernach aufgezeigt wird, ist das betrei- bungsrechtliche Existenzminimum der Gesuchstellerin persönlich während der Zeit, als die gemeinsame Tochter noch minderjährig war und bei der Gesuchstel- lerin wohnte – sogar wenn nur die Positionen für die Gesuchstellerin alleine be- rücksichtigt werden – höher als die Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers (abzüg- lich der nicht umstrittenen Unterhaltsbeiträge für die gemeinsame Tochter). Es

- 30 - kann daher darauf verzichtet werden, im einzelnen auf die zusätzlichen Bedarfs- positionen der gemeinsamen Tochter einzugehen. 6.4.1. Vom Bedarf der Gesuchstellerin ist ihre IV-Rente in der Höhe von Fr. 208.– abzuziehen (Urk. 73). Sie benötigt daher zur Deckung ihres Existenzmi- nimums bis zum 30. April 2011 Fr. 3'302.– und ab 1. Mai 2011 Fr. 2'661.–. 6.4.2. Die maximale Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers beträgt bis zum 31. Juli 2010 Fr. 4'215.–. Von dieser Leistungsfähigkeit sind die für die be- treffende Zeitspanne nicht angefochtenen Unterhaltsbeiträge für die gemeinsame Tochter in der Höhe von Fr. 1'200.– abzuziehen, es verbleibt somit eine Leis- tungsfähigkeit von Fr. 3'015.–. Nach dem 31. Juli 2010 beträgt die Leistungsfä- higkeit Fr. 2'880.– (Vgl. Ziff. III. 4. und 2.4.2. hiervor). 6.4.3. Im Ergebnis, ist der Gesuchsteller zu einem Unterhaltsbeitrag für die Gesuchstellerin persönlich von Fr. 3'015.– pro Monat für die Zeit vom 22. April 2009 bis zum 31. Juli 2010 zu verpflichten. Vom 1. August 2010 bis zum 29. April 2011 ist eine Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Gesuchstellerin von Fr. 2'880.– festzulegen. Ab 1. Mai 2011 benötigt die Gesuchstellerin Fr. 219.– weniger als die maxi- male Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers; der Überschuss ist hälftig auf die Eheleute aufzuteilen. Der Gesuchsteller ist daher ab 1. Mai 2011 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens zu einem Unterhaltsbeitrag in der Höhe von Fr. 2'771.– pro Monat zu verpflichten. 7.1. Die gemeinsame Tochter ist am tt. September 2009 mündig geworden (Art. 14 ZGB). Mit Erreichen der Mündigkeit basiert die elterliche Unterhaltspflicht auf Art. 277 Abs. 2 ZGB. Gegenüber einer Mündigen besteht eine Unterhalts- pflicht, wenn sie sich noch in Ausbildung befindet und dem Unterhaltsverpflichte- ten die Unterhaltsleistungen nach den gesamten Umständen zugemutet werden können. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat die Rangfolge zwischen Ehe- gatten- und Unmündigenunterhalt noch nicht vollends geklärt, entschieden wurde aber, dass der Mündigenunterhaltsanspruch dem Unterhaltsanspruch des Ehe-

- 31 - gatten nachgeht (BGE 132 III 209 E. 2.3 = Pra 96 (2007) Nr. 6 S. 33 f.). Das Bun- desgericht hat sodann in einem jüngeren Entscheid die Berücksichtigung von Mündigenunterhaltsverpflichtungen im erweiterten Notbedarf des Unterhaltsver- pflichteten bei der Berechnung von Ehegattenunterhalt gar als willkürlich qualifi- ziert (BGE 132 III 209 E. 2.3 = Pra 96 (2007) Nr. 6 S. 33 f., bestätigt und verdeut- licht in BGer 5C.40/2007 vom 6. Juni 2007 E. 4.). Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung ist als Richtlinie davon auszugehen, dass die Zumutbarkeit ge- geben ist, wenn dem Unterhaltsverpflichteten noch Mittel zur Verfügung stehen, die seinen erweiterten Grundbedarf um rund 20% übersteigen. Von dieser Richtli- nie ist nach unten abzuweichen, wenn es die Umstände rechtfertigen (BGE 118 II 97 E. 4b) = Pra 82 [1993] Nr. 32 110 f.). Dies ist insbesondere bei jungen Er- wachsenen zwischen 18 und 20 Jahren der Fall, die innert absehbarer Zeit ihre Ausbildung abschliessen werden und danach für sich selber aufkommen können. In einer solchen Konstellation kann dem Unterhaltsverpflichteten für einen abseh- baren Zeitraum sogar die Einschränkung auf das betreibungsrechtliche Existenz- minimum zugemutet werden. 7.2. Die Höhe der Unterhaltsbeiträge für die gemeinsame Tochter für die Zeit bis zum 9. Juni 2010 ist nicht umstritten (Urk. 2 S. 2, Urk. 9 S. 2). Der Ge- suchsteller beantragt aber eine Senkung seiner Unterhaltsverpflichtung für die Zeit ab 1. August 2010; so sei auf einen Unterhaltsbeitrag für die Gesuchstellerin zu verzichten und jener für die gemeinsame Tochter auf Fr. 925.– zu senken (Urk. 9 S. 2). Aus der Begründung des Gesuchstellers geht hervor, dass er anstrebt, zu Unterhaltsbeiträgen von insgesamt nicht mehr als Fr. 925.– pro Monat verurteilt zu werden, und diese Unterhaltsbeiträge der gemeinsamen Tochter zuzuspre- chen seien. 7.3. Aus den Ausführungen unter Ziff. III. 6.4.1. ff. sowie unter Ziff. III. 4. hiervor geht ohne weiteres hervor, dass nicht genügend Mittel vorhanden sind, um diesem Antrag – neben der Festsetzung eines existenzsichernden Unterhalts- beitrages für die Gesuchstellerin – stattzugeben. Da der Unterhaltsanspruch der Tochter jenem der Gesuchstellerin nachgeht, können weitere Abklärungen, insbe-

- 32 - sondere bezüglich der Ausbildungssituation der Tochter, unterbleiben, fehlen doch schlicht die Mittel für einen solchen Unterhaltsbeitrag. IV.

1. Die Vorinstanz hat den Parteien die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung bewilligt (Urk. 3 S. 16). Auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz kann verwiesen werden (§ 161 GVG/ZH; Urk. 3 S. 15 f.). Die Be- willigung gilt unter Vorbehalt eines Entzugs im Sinne von § 91 ZPO/ZH auch für das Rekursverfahren (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zi- vilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 3 zu § 90 und N 1 zu § 91).

2. Es erhellt ohne weiteres, dass sich die finanzielle Situation der Parteien seit dem Entscheid der Vorinstanz verschlechtert hat, unter diesem Gesichtspunkt fällt somit ein Entzug ausser Betracht. Die Rechtsbegehren der Parteien konnten nicht als zum Voraus aussichtslos bezeichnet werden. Die Komplexität der vorlie- gend zu behandelnden Sach- und Rechtsfragen rechtfertigt den Beizug einer An- wältin.

3. Die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung ist somit nicht zu entziehen. V.

1. Die Vorinstanz hat den Entscheid über die Kosten- und Entschädi- gungsfolgen dem Endentscheid vorbehalten, weshalb sich eine Regelung für das vorinstanzliche Verfahren erübrigt (vgl. § 71 ZPO/ZH; Urk. 3 S. 17 Dispositivziffer 5).

2. Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung der Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 zu bestimmen (GerGebV; vgl. § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 sowie Ziff. II. 1. hiervor). Konkret sind § 5 Abs. 1 GerGebV, § 7 GerGebV sowie § 4 Abs. 3 GerGebV zu beachten. Unter Berücksichtigung der vorliegend zu beurteilenden

- 33 - strittigen Punkte und den damit verbundenen tatsächlichen und rechtlichen Fra- gestellungen sowie der zahlreichen Noveneingaben ist die Gebühr auf Fr. 6'000.– festzusetzen.

3. Die Kosten des Rekursverfahrens sind gemäss Obsiegen und Unterlie- gen zu verteilen (§§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Die Gesuchstellerin verlangte für die Zeit vom 22. April 2009 bis zum 8. Juni 2010 eine Erhöhung der Unterhaltsbeiträge um rund Fr. 700.– sowie für die Zeit nach dem 9. Juni 2010 für die Dauer des Scheidungsverfahrens eine Erhöhung der Unterhaltsbeiträge um rund Fr. 1'900.–. Demgegenüber verlangte der Ge- suchsteller, den Rekurs bezüglich des Zeitraumes vom 22. April 2009 bis 8. Juni 2010 abzuweisen, und für die Zeit nach dem 1. August 2010 eine Senkung seiner Unterhaltsverpflichtung um rund Fr. 2'700.–. Im Ergebnis werden die Unterhaltsbeiträge für die erste Periode um Fr. 140.– angehoben. In Bezug auf diesen Zeitabschnitt obsiegt die Gesuchstelle- rin zu 1/5. Für die zweite Periode ist zunächst anzumerken, dass der Gesuchsteller in seinem Anschlussrekurs eine Senkung ab 1. August 2010 beantragt, während die Gesuchstellerin eine Erhöhung ab dem 9. Juni 2010 fordert. Der Unterschied zwi- schen diesen Daten ist zu klein, als dass er auf die Frage des Obsiegens und Un- terliegens einen Einfluss hätte, er kann daher nachfolgend unbeachtet bleiben. Da die Unterhaltsverpflichtung des Gesuchstellers schrittweise um rund Fr. 755.– bzw. rund Fr. 865.– gesenkt wird, unterliegt die Gesuchstellerin mit ihrer Forde- rung, die Unterhaltsbeiträge seien um rund Fr. 1'900.– zu erhöhen, vollumfäng- lich. Andererseits darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass der Gesuchsteller eine wesentlich stärkere Senkung seiner Unterhaltspflicht, nämlich in der Höhe von Fr. 2'700.– beantragte, sich mithin auch zu einem beachtlichen Teil nicht durchsetzen konnte. So wurde nur eine Senkung von durchschnittlich rund 30 % der anbegehrten Höhe gutgeheissen. Aus einem anderen Blickwinkel betrachtet weicht das Ergebnis um rund Fr. 2'000.– vom Antrag des Gesuchstellers und um rund Fr. 2'700.– vom Antrag der Gesuchstellerin ab. Das Verhältnis dieser Zahlen

- 34 - legt daher in Bezug auf die zweite Periode ein Obsiegen des Gesuchstellers zu 3/5 nahe. Schliesslich sind die beiden Perioden zueinander ins Verhältnis zu setzen. Dabei ist die erste Periode weniger stark zu gewichten, da es sich um einen be- grenzten Zeitraum handelt und auch die Höhe der beantragten Änderung deutlich kleiner ist als bezüglich des zweiten Zeitraumes. Da nicht bestimmt ist, wie lange sich die Änderung der Unterhaltsbeiträge auswirken wird, beträgt gemäss § 21 ZPO/ZH der Streitwert in Bezug auf den zweiten Zeitabschnitt das Zwanzig- fache des Wertes der einjährigen Leistung, mithin ein Vielfaches des Wertes der Leistung während des ersten Zeitraumes. Es ist daher angebracht, von einem Obsiegen des Gesuchstellers zu 3/5 für das ganze Verfahren auszugehen. Im Ergebnis sind die Kosten daher dem Gesuchsteller zu 2/5 und der Ge- suchstellerin zu 3/5 der Gesuchstellerin aufzuerlegen.

4. Die Prozessentschädigung wird gemäss § 69 ZPO/ZH vom Gericht nach Ermessen festgesetzt, wobei bei anwaltlich vertretenen Parteien das Er- messen in dem Sinne beschränkt ist, als die Prozessentschädigung im Rahmen der Verordnung über die Anwaltsgebühren (AnwGebV) festzusetzen ist (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., ZPO § 69 N 2). In vorliegendem Fall ist auf die AnwGebV vom 21. Juni 2006 abzustellen (§ 25 der AnwGebV vom 8. September 2010 sowie Ziff. II. 1 hiervor). In Anwendung von § 2 Abs. 1 und 2 AnwGebV, § 4 Abs. 1 AnwGebV, § 3 Abs. 5 AnwGebV, § 7 AnwGebV und § 12 Abs. 2 und 5 AnwGebV sowie § 6 Abs. 2 lit. c AnwGebV und unter Berücksichtigung der doch recht umfangreichen Eingaben und Beanspruchung des Novenrechts ist die Pro- zessentschädigung für das Rekursverfahren im vorliegenden Fall auf Fr. 7'000.– festzulegen. Gemäss § 68 Abs. 1 ZPO/ZH hat jede Partei die Gegenpartei in der Regel im gleichen Verhältnis für aussergerichtliche Kosten und Umtriebe zu ent- schädigen, wie ihr Kosten auferlegt werden. Demzufolge ist die Gesuchstellerin zu verpflichten, der unentgeltlichen Rechtsvertreterin des Gesuchstellers (§ 89 Abs. 1 ZPO/ZH) eine auf 1/5 reduzierte Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 1'400.–, zuzüglich MwSt. von 7.6% bzw. 8 % je auf Fr. 700.–, also insgesamt Fr. 1'509.20 zu bezahlen.

- 35 -

5. Der Gesuchsteller ist der guten Ordnung halber darauf hinzuweisen, dass die Gesuchstellerin den Prozessgewinn abzüglich einer allfälligen Parteient- schädigung in der Höhe der ab dem 1. August 2010 erhaltenen Unterstützungs- leistungen an die sozialen Dienste Z._____ abgetreten hat. Die Gesuchstellerin hat überdies den Gesuchsteller angewiesen, Nachzahlungen auf das PC-Konto … der sozialen Dienste Z._____ zu überweisen mit dem Vermerk "A._____" und "PN-Nr. …" (Urk. 19 f.). Es wird beschlossen:

1. In teilweiser Gutheissung des Rekurses der Gesuchstellerin und des An- schlussrekurses des Gesuchstellers wird Dispositiv-Ziffer 3 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, 1. Abteilung (Proz. Nr. FE090443) vom 23. Juni 2010 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: " 3. Dispositiv-Ziffern 4./6.a und 4./6.b der Eheschutzverfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 18. Juli 2006 (Prozess Nr. EE060141) werden wie folgt abgeändert: " Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin folgende monatliche Unterhaltsbeiträge, zahlbar jeweils im voraus auf den Ersten eines jeden Monats, die Kinderunterhaltsbeiträge (inklu- sive allfälliger Zulagen) zu Handen von C._____, zu bezahlen:

- rückwirkend vom 22. April 2009 bis 31. Juli 2010: Fr. 4'215.–, nämlich Fr. 1'200.– Kinderunterhaltsbeiträge (zuzüglich Kin- der-, Familienzulagen) und Fr. 3'015.– persönliche Unter- haltsbeiträge; und

- ab 1. August 2010 bis zum 30. April 2011 Fr. 2'880.– persön- liche Unterhaltsbeiträge; sowie

- ab 1. Mai 2011 für die weitere Dauer des Scheidungsverfah- rens Fr. 2'771.– persönliche Unterhaltsbeiträge." Im Übrigen wird der Rekurs der Gesuchstellerin sowie der Anschlussrekurs des Gesuchstellers abgewiesen und die angefochtene Verfügung bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 6'000.–.

- 36 -

3. Die Kosten des Rekursverfahrens werden der Gesuchstellerin zu 3/5 und dem Gesuchsteller zu 2/5 auferlegt, aufgrund der beiden Parteien gewährten unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse genom- men.

4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, Rechtsanwältin Y._____ für das Re- kursverfahren eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'509.20 zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich,

1. Abteilung, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 37 - Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Zürich, 11. Juli 2012 __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. G. Kenny versandt am: ss