LQ090072, vorsorgliche Massnahmen (Unterhaltsbeiträge)

Erwägungen (39 Absätze)

E. 1 Dezember 2003 beläuft sich die Unterhaltsschuld des Gesuchstellers gegen- über der Gesuchstellerin persönlich auf jeweils Fr. 7'500.– pro Monat (Vi Urk. 59/33 S. 6 Dispositiv-Ziffern 1 und 2). Am 8. Juni 2004 hatte der Gesuchstel- ler beim Bezirksgericht Dielsdorf eine Scheidungsklage eingereicht (Vi Urk. 1 und Vi Urk. 3). Die Gesuchstellerin verlangte am 9. September 2004 widerklageweise ebenfalls die Scheidung der Ehe (Vi Urk. 13), weshalb der Prozess nach den Bestimmungen über die Scheidung auf gemeinsames Begehren geführt wurde.

- 3 - Im Verlauf des Scheidungsverfahrens verlangte der Gesuchsteller mit Eingabe vom 29. September 2006 noch vor Ergehen des obergerichtlichen Beschlusses vom 25. Juli 2007 im Sinne einer vorsorglichen Massnahme die Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen. Er beantragte, er sei mit Wirkung ab 1. Oktober 2006 zu ver- pflichten, an den Unterhalt der noch nicht mündigen Kinder einen monatlichen Beitrag von je Fr. 800.– zuzüglich Kinderzulagen sowie an denjenigen der Ge- suchstellerin persönlich monatliche Beiträge von höchstens Fr. 2'000.– zu bezah- len (Vi Urk. 37 S. 2). Die Parteien erklärten sich in der Folge mit der einstweiligen Sistierung des vorsorglichen Massnahmeverfahrens bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Eheschutzentscheides einverstanden (Prot. I S. 23). Nach dem Abschluss des Eheschutzverfahrens fand am 22. November 2007 die Verhand- lung über vorsorgliche Massnahmen statt (Prot. I S. 25 ff.). Anlässlich dieser Ver- handlung haben die Parteien einer vorsorglichen Beweisabnahme im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen zugestimmt und sich dazu verpflichtet, schriftliche Beweisanträge betreffend Einkommen und Bedarf des Gesuchstellers einzu- reichen (Prot. I S. 31). Nachdem die Parteien mit Eingabe vom 26. Februar 2008 beziehungsweise vom 13. März 2008 ihre Beweisanträge gestellt hatten (Vi Urk. 74 und Vi Urk. 76), ordnete die Vorinstanz die Edition diverser Unterlagen an (Vi Urk. 77 und Vi Urk. 108) und vernahm mehrere Zeugen (Prot. I S. 43-108). Zum Beweisergebnis nahmen der Gesuchsteller mit Eingabe vom 1. Dezember 2008 und die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 8. Dezember 2008 Stellung (Vi Urk. 123 und Vi Urk. 125). Mit persönlicher Eingabe vom 27. Februar 2009 äus- serte sich der Gesuchsteller zu den von der Gesuchstellerin in ihrer Stellungnah- me zum Beweisergebnis vorgebrachten Noven (Vi Urk. 133/1+2). Mit Verfügung vom 12. August 2009 wies die Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren am Be- zirksgericht Dielsdorf die Anträge des Gesuchstellers auf Reduktion seiner Unter- haltspflichten ab (Vi Urk. 135 [= Urk. 3] S. 30 Dispositiv-Ziffer 1).

E. 2 Es seien die Abänderungsanträge Ziff. 1 und Ziff. 2 des Gesuchstellers, Massnahme- klägers und Rekurrenten, gutzuheissen.

E. 2.1 Gegenstand des vorliegenden Rekursverfahrens bildet die Unterhalts- pflicht des Gesuchstellers gegenüber der Gesuchstellerin und den gemeinsamen Kindern. Die Vorinstanz hat das mit veränderten Verhältnissen der finanziellen Si- tuation begründete Unterhaltsfestsetzungsbegehren des Gesuchstellers als Be- gehren um Abänderung der eheschutzrichterlich festgesetzten Unterhaltsbeiträge behandelt. Als das Scheidungsverfahren zwischen den Parteien im Juni 2004 eingeleitet wurde, war das vorangegangene Eheschutzverfahren in zweiter In- stanz vor Obergericht hängig. Bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit des Schei- dungsprozesses bleibt das Eheschutzgericht zum Erlass von Eheschutzmass- nahmen sachlich zuständig. Ein Rekurs gegen einen solchen Entscheid ist durch das Obergericht als Rechtsmittelinstanz anhand zu nehmen und materiell zu be- urteilen (ZR 101 [2002] Nr. 25). Sobald eine Klage oder ein Begehren auf Schei- dung rechtshängig ist, können Eheschutzmassnahmen nicht mehr angeordnet

E. 2.2 Im Rekursverfahren merkte das Obergericht des Kantons Zürich mit Be- schluss vom 16. Juli 2003 aufgrund der gestellten Rechtsmittelanträge vor, dass die Verpflichtung des Gesuchstellers zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen an die Gesuchstellerin für sie persönlich sowie für die drei Kinder ab Juli 2003 im Um- fang von monatlich Fr. 6'750.– zuzüglich Kinderzulagen in Rechtskraft erwachsen sei (Vi Urk. 58/26 S. 5 Dispositiv-Ziffer 1). Damit stand fest, dass der Gesuchstel- ler während der Dauer des Getrenntlebens bis zu einer allfälligen Abänderung der erstinstanzlichen Eheschutzverfügung mindestens in dieser Höhe Unterhaltsbei- träge zu entrichten haben würde. Daran haben die Aufhebung des nachmaligen Rekursentscheides vom 9. Juni 2005 durch das Kassationsgericht des Kantons Zürich und die neuerliche Befassung des Obergerichts des Kantons Zürich nichts geändert. Wollte der Gesuchsteller mit Wirkung ab 1. Oktober 2006 eine Redukti- on der Unterhaltsbeitragspflicht angeordnet haben, handelte es sich beim ent- sprechenden Begehren durchaus um ein Abänderungsbegehren im Sinne von Art. 179 Abs. 1 ZGB, mit welchem eine gerichtliche Anpassung der teilweise rechtskräftigen Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren am Be- zirksgericht Bülach vom 8. April 2003 beziehungsweise des späteren Rekursent- scheides des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Juli 2007 verlangt wurde. Das von der Vorinstanz aufgrund des Antrags des Gesuchstellers auf Festset- zung der ab 1. Oktober 2006 zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge eröffnete vor-

- 7 - sorgliche Massnahmeverfahren stellte demnach in der Sache ein Abänderungs- verfahren dar, welches von der Vorinstanz mit Recht nach Massgabe der in Art. 179 Abs. 1 ZGB verankerten Voraussetzungen beurteilt wurde.

3. Neben dem persönlichen Unterhalt für die Gesuchstellerin ist auch der Unterhalt für die im Zeitpunkt der Anhängigmachung des Abänderungsbegehrens noch unmündigen Töchter D._____ und E._____ umstritten. Soweit in einem ehe- rechtlichen Verfahren Kinderbelange zu regeln sind, gilt zum Schutz der Kindesin- teressen die uneingeschränkte Offizial- und Untersuchungsmaxime (Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar, Art. 169-180 ZGB, 3. Aufl., Zürich 1997, N 17 und N 117 zu Art. 176 ZGB; Hausheer/Reusser/Geiser, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. II, 1. Abt., 2. Teilbd., 2. Aufl., Bern 1999, N 41 zu Art. 176 ZGB; BGE 119 II 203; BGE 120 II 231; BGE 128 III 411 = Pra 2003 Nr. 5). Die Offizialmaxime ändert jedoch nichts am summarischen Charakter des Verfahrens (vgl. Breitschmid, Kind und Scheidung der Elternehe, in: Stiftung für juristische Weiterbildung Zürich [Hrsg.], Das neue Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 107). Das bedeutet insbesondere, dass auch bei Kinderbelangen die Parteien dem Gericht grundsätzlich den wesentlichen Sachverhalt substantiiert darlegen und glaubhaft machen müssen (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcheri- schen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 35 zu § 54 ZPO/ZH). Das Ge- richt kann auch bei Kinderbelangen auf die ihm plausibel erscheinenden Aussa- gen einer Partei abstellen, ohne weitere Beweismittel beizuziehen (Habscheid, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., Basel 1990, N 620; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 323 Anm. 27; ZR 79 [1980] Nr. 64). Aufgrund der bei der Gestaltung von Kin- derbelangen geltenden Offizialmaxime entfällt der Ausschluss von Noven (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 10 zu § 267 ZPO/ZH). Dies hat zur Folge, dass auf die Vorbringen der Parteien, die im unmittelbaren Zusammenhang mit der Gestaltung der Eltern- und Kindesrechte stehen, grundsätzlich auch dann einzu- treten ist, wenn diese erst im Rahmen des Rekursverfahrens präsentiert werden.

E. 3 Es seien mithin die monatlichen Unterhaltsbeiträge für die Kinder, mit Wirkung ab

1. Oktober 2006, auf Fr. 800.– pro Kind und Monat, bis zu deren Mündigkeit herabzu- setzen und es seien die Frauenunterhaltsbeiträge mit Wirkung ab 1. Oktober 2006 auf Fr. 2'000.– zu reduzieren.

E. 3.1 Im Rekursverfahren hält der Gesuchsteller an der mangelnden Leistungs- fähigkeit zur Bezahlung der im Eheschutzverfahren bestimmten Unterhaltsbeiträ- ge fest. Der Vorinstanz wirft er vor, verschiedene wesentliche Veränderungen in den tatsächlichen Verhältnissen nicht oder zumindest nicht gebührend berück- sichtigt zu haben. Die Auseinandersetzung drehte sich im vorinstanzlichen Ver- fahren einmal um das Einkommen, welches der Gesuchsteller aus seiner Tätig- keit als Geschäftsführer der F._____ AG erlangt. Diesbezüglich hat der Gesuch- steller eine Lohnreduktion von vormalig Fr. 14'000.– brutto pro Monat auf rund Fr. 7'400.– netto pro Monat ab 1. Oktober 2006 geltend gemacht und dazu vorge- bracht, diese Anpassung des bestehenden Arbeitsverhältnisses sei unumgänglich gewesen und die Mehrheitsaktionäre hätten ihm den Arbeitsvertrag gekündigt, so- fern er sich nicht freiwillig einer Anpassung unterzogen hätte. Im Weiteren hat der Gesuchsteller behauptet, dass ihm auch die vom Obergericht im Eheschutzent- scheid berücksichtigten zusätzlichen Lohnbestandteile nicht mehr angerechnet werden dürften. Er verdiene ab 1. Oktober 2006 rund Fr. 7'400.– pro Monat und "keinen Franken" mehr (Vi Urk. 63 S. 10 ff.). Diesen Vorbringen hat die Gesuch-

E. 3.2 Bereits im vorinstanzlichen Verfahren hat der Gesuchsteller zum Beleg seiner Vorbringen eine Vielzahl von Belegen eingereicht. Bei den Akten findet sich zunächst ein Protokoll über die ausserordentliche Generalversammlung der F._____ AG vom 1. September 2006. Darin wird in Ziffer 3 unter der Überschrift "Geschäftsführung" unter anderem festgehalten, dass das Salär des Gesuchstel- lers als Geschäftsführer infolge drastisch verminderter Einnahmen auf Fr. 8'000.– angepasst werden müsse, wobei diese Angelegenheit mit einem neuen Arbeits- vertrag geregelt werde (Vi Urk. 38/4 S. 2). Ebenso wurde eine Vereinbarung über die Auflösung des bestehenden Arbeitsverhältnisses sowie ein am 4. September 2006 unterzeichneter Arbeitsvertrag zwischen dem Gesuchsteller und der F._____ AG beigebracht (Vi Urk. 38/5 und Vi Urk. 38/6). Darin wurde ein monatli- cher Bruttolohn in der Höhe von Fr. 8'000.–, eine pauschale Spesenentschädi- gung von Fr. 500.– pro Monat sowie die Zurverfügungstellung eines auch zu pri- vaten Zwecken zu nutzenden Firmenfahrzeuges vereinbart (Vi Urk. 38/6). Dane- ben liegen zahlreiche Lohnabrechnungen vor, welche für die hier interessierende Zeitperiode ein monatliches Nettosalär von Fr. 7'465.60 (Oktober 2006 bis De- zember 2006), von Fr. 7'453.80 (Januar 2007) und von Fr. 7'441.80 (ab Februar 2007 bis Oktober 2007) ausweisen (Vi Urk. 47/6; Vi Urk. 64/16). Gemäss Lohn- ausweis belief sich das Nettojahreseinkommen des Gesuchstellers im Jahre 2007 gesamthaft auf Fr. 96'094.–, wobei zusätzliche Spesenvergütungen von

E. 3.3 Die Gesuchstellerin hat der Darstellung des Gesuchstellers in verschie- dener Hinsicht widersprochen und insbesondere die Authentizität des vom Ge- suchsteller genannten Generalversammlungsbeschlusses sowie die Abhängigkeit von einem oder mehreren Mehrheitsaktionären angezweifelt (Vi Urk. 66 S. 10 ff.; Urk. 15 S. 7 ff.). Seit der Statutenänderung vom 16. Dezember 2002 ist das Ak- tienkapital der F._____ AG von Fr. 100'000.– eingeteilt in 88 Namenaktien zu Fr. 1'000.– sowie in 120 Stimmrechtsaktien zu Fr. 100.– (vgl. Vi Urk. 213 Beilage 20). Aus einer vor Vorinstanz eingereichten Zusammenstellung über die Aktio- närsbeteiligung geht hervor, dass der Gesuchsteller am 14. Oktober 2003 18 Na- menaktien und 120 Stimmrechtsaktien an I._____ verkauft hat sowie weitere 68 Namenaktien bei H._____ als Pfand hinterlegt waren (Vi Urk. 64/8; vgl. auch Vi Urk. 47/6). Im Rekursverfahren hat der Gesuchsteller wiederum eine Auflistung der Zusammensetzung des Aktionariats eingereicht, gemäss welcher I._____ am

14. Oktober 2003 17 Namenaktien und 120 Stimmrechtsaktien an H._____ ver- kauft haben soll (Urk. 11/14). Entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin (vgl. Urk. 15 S. 7) handelt es sich dabei nicht um eine neu eingereichte Unterlage, wurde eine identische Version dieser Zusammenstellung doch bereits im vo- rinstanzlichen Verfahren mehrfach eingereicht (vgl. Vi Urk. 105/6 und Vi

E. 3.4 Unklar ist in Bezug auf die Aktienverhältnisse an der F._____ AG als wei- teres, weshalb der Gesuchsteller noch in der Steuererklärung 2008 insgesamt 79 Aktien der F._____ AG zu einem Gesamtsteuerwert von Fr. 79'000.– (entspre- chend dem Nominalwert) angegeben hat (Urk. 11/16), obwohl sich gemäss dem nachträglich vorgelegten "Aktienbuch" bereits seit dem Jahre 2004 nur noch 68 Namenaktien in seinem Eigentum befunden haben sollen. Diese Aktienmenge wurde denn auch im Wertschriften- und Guthabenverzeichnis der Steuererklärung 2006 deklariert (vgl. Vi Urk. 64/7 S. 11). Anlässlich seiner Befragung als Zeuge hat H._____ bestätigt, dass er seit Oktober 2004 die Aktienmehrheit an der F._____ AG besitze (Prot. I S. 58, S. 66 und S. 67). Diese Aussage korrespon- diert mit den Angaben in den vom Gesuchsteller im späteren Verlauf des vo-

- 15 - rinstanzlichen Verfahrens sowie im Rekursverfahren eingereichten Zusammen- stellungen über das Aktionariat. Das darin verzeichnete Datum der Aktienübertra- gung konnte von I._____ hingegen nicht bestätigt werden, gab dieser bei seiner Zeugenbefragung im August 2008 doch an, seine Aktien ungefähr vor zwei Jah- ren an H._____ verkauft zu haben (Prot. I S. 53). Bei den Akten liegt einzig ein am 14. Oktober 2003 unterzeichneter Kaufvertrag zwischen dem Gesuchsteller und I._____ über 18 Namenaktien zu nominal Fr. 1'000.– und über 120 Namen- stimmrechtsaktien zu nominal Fr. 100.– (vgl. Vi Urk. 144/1.9). Unterlagen zum Ak- tienverkauf an H._____ durch I._____ liegen demgegenüber nicht vor. Gestützt auf die Aussagen von H._____ und I._____ ist entgegen den Vorbringen der Ge- suchstellerin (vgl. Vi Urk. 66 S. 11) gleichwohl davon auszugehen, dass H._____ jedenfalls im hier relevanten Jahr 2006 über die Aktienmehrheit an der F._____ AG verfügt hat. Dem Gesuchsteller gehörten damals noch 68 Namenaktien, die ihm auch entsprechende Stimmrechte verschafften. Wie die Gesuchstellerin schon im vorinstanzlichen Verfahren zu Recht eingewendet hat (vgl. Vi Urk. 66 S. 10), wurden durch die vom Gesuchsteller vorgebrachte Verpfändung von 67 Namenaktien weder die Aktionärseigenschaft des Gesuchstellers noch dessen Stimmrechte tangiert. Der Pfandvertrag hält denn auch ausdrücklich fest, dass der Gesuchsteller Aktionär und an der Generalversammlung stimmberechtigt bleibe (Vi Urk. 144/1.9). Die für die Sachdarstellung des Gesuchstellers wesentliche Be- hauptung, bei Nichteinwilligung mit einer Lohnreduktion wäre mit einer Kündigung des Arbeitsvertrages zu rechnen gewesen (Vi Urk. 63 S. 10), wird jedoch durch den Hinweis auf die Aktienbeteiligungen anderer Personen ohnehin nicht wesent- lich gestützt. Neben den nicht abschliessend geklärten Umverteilungen des Akti- enbesitzes an der F._____ AG ergeben sich weitere Vorbehalte gegenüber der Sachdarstellung des Gesuchstellers.

E. 3.5 Gemäss dem vom Gesuchsteller eingereichten Protokoll über die ausser- ordentliche Generalversammlung der F._____ AG vom 1. September 2006 sollen damals neben dem Gesuchsteller auch der "Aktionär" I._____ sowie das "VR- Mitglied" H._____ anwesend gewesen sein. Das Protokoll wurde von allen diesen drei Personen unterzeichnet (Vi Urk. 38/4). I._____ hat anlässlich seiner Zeugen- einvernahme indessen erklärt, dass er bei der F._____ AG nie Mitwirkungsrechte

- 16 - wahrgenommen habe (Prot. I S. 52). Ausdrücklich verneint hat er sodann die Fra- ge, ob er je an einer Generalversammlung der F._____ AG teilgenommen habe (Prot. I S. 55). Der damalige Verwaltungsrat H._____ gab als Zeuge vor Vo- rinstanz an, dass der Gesuchsteller, J._____ (Revisionsstelle) und er selber je- weils an der Generalversammlung teilgenommen hätten. Weitere Personen seien nie dabei gewesen (Prot. I S. 64; vgl. auch Prot. I S. 67). Angesprochen auf den Widerspruch zwischen dieser Aussage und den Unterschriften auf dem Protokoll der fraglichen Generalversammlung meinte H._____, dass er sich nicht an alle Sitzungen erinnern könne. Die anschliessende Frage, ob I._____ an dieser Gene- ralversammlung teilgenommen habe oder nicht, konnte er nicht mit Bestimmtheit beantworten. Er denke aber, dass I._____ nicht anwesend gewesen sei (Prot. I S. 68). Der Revisor der F._____ AG, J._____, schliesslich gab an, dass an der ausserordentlichen Generalversammlung neben ihm noch der Gesuchsteller und H._____ anwesend gewesen seien (Prot. I S. 75/76). Der Gesuchsteller bemerkte in seiner Stellungnahme zu den Zeugeneinvernahmen vor Vorinstanz, der Zeuge I._____ habe sich an vieles nicht mehr erinnern können (Vi Urk. 123 S. 6). Auch im Rekursverfahren führt er gegen die Zeugenaussagen allgemein gehaltene Er- kenntnisse über deren Beweistauglichkeit ins Feld (Urk. 9 S. 13), ohne aber dar- zulegen, inwiefern der Inhalt der einzelnen Ausführungen nicht zuverlässig gewe- sen seil sollte. Weder I._____ noch J._____ haben auf ein eingeschränktes Erin- nerungsvermögen hingewiesen. Angesichts der vom Gesuchsteller geschilderten einschneidenden Konsequenzen dieser Generalversammlung ist auch nicht leichthin anzunehmen, dass sich ein tatsächlicher Teilnehmer nicht mehr daran erinnern könnte, zumal es sich laut Aussagen des Gesuchstellers und von H._____ damals um eine Krisensitzung gehandelt habe und es für die F._____ AG um die "Wurst" beziehungsweise um "Kopf und Kragen" gegangen sein soll (vgl. Prot. I S. 67 und S. 96). Die festgestellten Ungereimtheiten lassen sich daher auch nicht mit der vom Gesuchsteller nachträglich aufgestellten Vermutung erklä- ren, I._____ habe möglicherweise über das Telefon an der Generalversammlung teilgenommen (vgl. Urk. 19 S. 10). Unbestritten geblieben ist schliesslich, dass die Gesuchstellerin als Aktionärin der F._____ AG weder an dieser Generalversamm-

- 17 - lung teilgenommen hat noch überhaupt dazu eingeladen wurde (vgl. Vi Urk. 50 S. 3 f.).

E. 3.6 Die wirtschaftliche Notwendigkeit der Lohnkürzung hat die Vorinstanz un- abhängig von den Umständen des Zustandekommens als glaubhaft beurteilt. Hin- tergrund der vom Gesuchsteller behaupteten Gehaltsänderung soll der starke Umsatzeinbruch bei der F._____ AG gewesen sein. Vorab ist an dieser Stelle da- rauf hinzuweisen, dass im Rahmen des Scheidungsverfahrens mit Verfügung vom

14. März 2010 unter anderem ein Gutachten zur Frage nach dem Einkommen des Gesuchstellers bei der F._____ AG in Auftrag gegeben wurde (Vi Urk. 159; Urk. 27/1). Am 26. September 2011 erstattete Dr. C1._____ ein betriebswirt- schaftliches Gutachten zur F._____ AG (Vi Urk. 213). Mit Verfügung vom

30. September 2011 stellte die Vorinstanz der Kammer dieses Gutachten zu (Urk. 33). Ebenso reichten beide Parteien die im vorinstanzlichen Scheidungspro- zess erstatteten Stellungnahmen zum Ergebnis der Begutachtung ein (Urk. 35; Urk. 38/4; vgl. auch Vi Urk. 218 und Vi Urk. 221). Dadurch wurde der Inhalt des betriebswirtschaftlichen Gutachtens auch Teil des Prozessstoffes im Rekursver- fahren und kann insofern als Grundlage zur materiellen Streitentscheidung heran- gezogen werden. Das Gutachten gelangte zum Ergebnis, dass das heutige Ein- kommen des Gesuchstellers als Geschäftsführer der F._____ AG einem markt- gängigen Einkommen für diese Tätigkeit entspreche (Vi Urk. 213 S. 95). Um die Angemessenheit des Lohnes des Gesuchstellers zu beurteilen, hat der Gutachter als Vergleichsgrösse Angaben des Bundesamtes für Statistik herangezogen, um daraus abzuleiten, dass der Gesuchsteller im Vergleich zum Branchendurch- schnitt ein marktgängiges beziehungsweise ein hohes Einkommen erziele (Vi Urk. 213 S. 71 ff. und S. 100). Für die Beurteilung der betrieblichen Notwendigkeit der vom Gesuchsteller behaupteten Einkommensreduktion ist damit indessen nicht viel gewonnen, steht doch dabei die einzelne Unternehmung als solche im Vordergrund. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass das Einkommen des Gesuch- stellers seiner eigenen Darstellung nach in früheren Jahren ein Vielfaches der vom Gutachter verwendeten Referenzwerte betrug (beispielsweise im Jahre 2002 zwischen Fr. 15'000.– und Fr. 20'000.– pro Monat [vgl. "Lohnvergleich A._____" (Vi Urk. 64/66) gegenüber dem Vergleichslohn von rund Fr. 6'700.– (Vi Urk. 213

E. 3.7 Über die von der F._____ AG im Einzelnen generierten Umsätze geben die zahlreichen Jahresrechnungen seit dem Jahre 2002 Aufschluss. Im Ge- schäftsjahr 2004 wurde ein Bruttobetriebsertrag von Fr. 9'888'566.– und im Jahre 2005 ein solcher von Fr. 6'483'052.– erzielt (Vi Urk. 64/5; Vi Urk. 64/6a; Vi Urk. 131/1). Per 31. Dezember 2005 hat die K._____ der F._____ AG den Vertrag über die Verteilung der …-Produkte gekündigt (Vi Urk. 64/20). Bei der Neuaus- schreibung des Auftrages wurde ein anderes Unternehmen berücksichtigt. Per

30. September 2006 wurde der F._____ AG von K._____ auch der Vertrag über die Verteilung von … gekündigt (Vi Urk. 64/21). Im Jahre 2006 reduzierten sich schliesslich die Betriebserträge auf Fr. 4'520'192.– (Vi Urk. 64/6b; Vi Urk. 131/2). Gemäss Jahresrechnung 2007 belief sich der Jahresumsatz aus Betriebsertrag noch auf Fr. 3'694'045.– (Vi Urk. 131/3). Im vorliegenden summarischen Verfah- ren kann grundsätzlich auf diese Jahresabschlüsse abgestellt werden, sofern sie nicht anhand konkreter Umstände als nicht glaubhaft oder als nicht schlüssig qua- lifiziert werden müssen. Die im Rahmen des Scheidungsverfahrens vorgenom- mene fachspezifische Überprüfung der Jahresrechnungen ergab - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - keine Anhaltspunkte auf eine nicht ordnungsgemässe Erstellung der Erfolgsrechnungen (vgl. Vi Urk. 213 S. 47 und S. 108 f.). Dass die Jahresrechnungen der F._____ AG in Verletzung von Rech- nungslegungsgrundsätzen tatsächlich von der Unternehmung realisierte Erträg- nisse nicht ausweisen würden, ist weder geltend gemacht noch ersichtlich. Die erwähnten Jahresabschlüsse belegen, dass die F._____ AG in den Jahren 2006

- 19 - und 2007 einen markanten Umsatzeinbruch von annähernd drei Millionen Fran- ken zu verzeichnen hatte.

E. 3.8 Der Rückgang des Umsatzes lässt sich in nachvollziehbarer Weise auf den Verlust zweier wichtiger Aufträge zurückführen. In dieser Entwicklung haben sich nach Einschätzung des betriebswirtschaftlichen Gutachters die Veränderun- gen in der …-Branche niedergeschlagen. Insbesondere soll ein Verdrängungs- kampf in der …-Branche geherrscht haben, in welchen die mittleren und kleineren Unternehmen von den Grossunternehmen zunehmend vom Markt verdrängt wor- den seien (Vi Urk. 213 S. 98). Angesichts der gekündigten Aufträge ist auch er- klärbar, dass die F._____ AG zum Abbau der vorübergehend bestehenden Über- kapazitäten den Fahrzeugbestand reduziert hat (vgl. die - von der Gesuchstellerin allerdings bestrittene - Übersicht des Gesuchstellers [Vi Urk. 213 Beilage 35]). Diese Massnahme lässt sich im Übrigen mit den Geschäftszahlen für das Jahr 2007 vereinbaren, ging doch der Aufwand für die …-Fahrzeuge ("Treibstoffe, Un- terhalt + Reparaturen", "Leasing- + Mietaufwand …") um rund einen Drittel zu- rück. Dass sich der Aufwand nicht im gleichen Verhältnis wie der Umsatz verrin- gert hat, ist nicht aussergewöhnlich. Der von der Gesuchstellerin mitunter geäus- serte Verdacht, die F._____ AG habe …-Aufträge über Drittfirmen abgewickelt (vgl. Vi Urk. 39 S. 28), wird dadurch jedenfalls nicht erhärtet. Einerseits reduzieren sich Fixkosten erfahrungsgemäss mit einer gewissen zeitlichen Verzögerung zum Umsatzrückgang. Andererseits lässt sich der Rückgang des Aufwandes für …- Leistungen Dritter angesichts des geringeren Auftragsvolumens mit dem vorran- gigen Einsatz der bei der F._____ AG beschäftigten Fahrer erklären. Nicht aus- geschlossen werden kann auch, dass die für die verbleibenden Fahrzeuge anfal- lenden variablen Kosten (beispielsweise Treibstoffe, Unterhalt und Reparaturen) insgesamt höher waren.

E. 3.9 Ob und inwieweit die Lohnanpassung des Gesuchstellers eine betriebs- wirtschaftlich erforderliche Massnahme nach dem Einbruch des Umsatzes dar- stellte, lässt sich nicht schlüssig beurteilen. Festzuhalten ist einmal, dass die um- strittene Einkommenskürzung nur eine von mehreren Vorkehrungen gewesen sein soll, um die Unternehmung auf die veränderten Rahmenbedingungen einzu-

- 20 - stellen. So ist im Protokoll über die ausserordentliche Generalversammlung der F._____ AG vom 1. September 2006 auch von einer drastischen Reduktion des Personalbestandes die Rede. Von den ehemals 30 Angestellten sollen per

1. Oktober 2006 noch deren fünf (vier … sowie der Gesuchsteller als Geschäfts- führer) bei der F._____ AG verblieben sein (vgl. Vi Urk. 38/4 S. 4). Angesichts der dadurch bewirkten Kosteneinsparungen erscheint wohl selbst unter Berücksichti- gung der zurückgegangenen Erträge nicht von Vornherein einsichtig, weshalb weitere Gehaltskürzungen unumgänglich gewesen sein sollten. Die näheren Pa- rameter zur Festlegung des vom Gesuchsteller behaupteten Geschäftsführerloh- nes sind nicht im Detail bekannt. Im Schreiben des Treuhänders J._____ vom

25. August 2006 an den Verwaltungsrat H._____ wird darauf hingewiesen, dass das Gehalt des Geschäftsführers halbiert werden sollte (Vi Urk. 64/11). Auf wel- chen Überlegungen dieser Vorschlag konkret beruht hat, wird nicht erläutert. Bei seiner Befragung als Zeuge hat J._____ allgemein die Jahresrechnung, die Um- satzzahlen sowie die zu disponierenden Fahrzeuge als Kriterien für die Lohnfest- setzung genannt (Prot. I S. 72 f.). H._____ gab als Zeuge vor Vorinstanz an, der Lohn des Gesuchstellers sei nach der Arbeitszeit festgelegt worden (Prot. I S. 60). Dem vorerwähnten Schreiben von J._____ lässt sich sodann entnehmen, dass bei seiner Empfehlung zum Salär des Gesuchstellers von einem Jahresumsatz in der Grössenordnung von Fr. 900'000.– ausgegangen wurde. Im Protokoll über die ausserordentliche Generalversammlung vom 1. September 2006 wird als Grund für die Lohnkürzung ebenfalls darauf hingewiesen, dass sich die Einnahmen auf Fr. 960'000.– ungefähr vermindert hätten (Vi Urk. 38/4 S. 4). Die Erfolgsrechnung 2006 weist hingegen nur schon als Betriebsertrag Jahreseinnahmen von mehr als vier Millionen Franken auf (Vi Urk. 131/2). Die offenbar als Basis für die Gehalts- reduktion dienenden Zahlen lagen demnach weit unter den im Jahre 2006 oder einem beliebigen anderen Geschäftsjahr erzielten Umsätzen. Es fällt schliesslich auf, dass der Verwaltungsrat H._____ noch anlässlich seiner Zeugeneinvernahme im August 2008 ebenfalls von einem Umsatz von ungefähr Fr. 900'000.– gespro- chen hat (vgl. Prot. I S. 66), was in keiner Weise mit den durch die Erfolgsrech- nungen dokumentierten Ertragszahlen übereinstimmte.

- 21 -

E. 4 Im Bereich des persönlichen Unterhalts gilt dagegen die Dispositions- und Verhandlungsmaxime (Bachmann, Die Regelung des Getrenntlebens nach

- 8 - Art. 176 und Art. 179 ZGB sowie nach zürcherischem Verfahrensrecht, Diss. St. Gallen 1995, S. 202; Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N 19 zu (a)Art. 180 ZGB). Somit ist es Sache der Parteien, dem Gericht das Tatsächliche des Rechtsstreites darzulegen und die dafür erforderlichen Beweismittel zu bezeich- nen. Die Parteien haben ihre Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustel- len, und das Gericht darf seinem Verfahren nur behauptete Tatsachen zugrunde legen (§ 54 Abs. 1 ZPO/ZH und § 113 ZPO/ZH). Gemäss § 278 ZPO/ZH in Ver- bindung mit § 267 ZPO/ZH und § 115 ZPO/ZH sind Noven, die nicht im Zusam- menhang mit der Gestaltung der Eltern- und Kindesrechte stehen, im Rekursver- fahren nur bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen zulässig. Im summarischen Verfahren ist dies namentlich der Fall, wenn neue Behauptungen durch neu ein- gereichte Unterlagen sofort glaubhaft gemacht werden können (RB 1996 Nr. 104). Es genügt damit bereits, wenn das Gericht aufgrund der neu eingereichten Unter- lagen den Eindruck erhält, es bestehe eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der damit untermauerten neuen Behauptung (Entscheid des Kas- sationsgerichts des Kantons Zürich vom 24. Dezember 2000, Kass.-Nr. 2000/316 S. 12).

E. 4.1 Nach den vorstehenden Erwägungen erscheint nicht hinreichend erwahrt, dass und vor allem in welchem Umfang im Oktober 2006 aus betriebsökonomi- schen Gründen die Notwendigkeit zu einer Lohnreduktion bestanden hat. Die vom Gesuchsteller auch im Rekursverfahren bemühten Vergleiche mit lange zurück- liegenden Verhältnissen "zu Beginn der [ehelichen] Auseinandersetzungen" (vgl. Urk. 9 S. 7 f.; Urk. 19 S. 5) sind unbehelflich. Aus der Redimensionierung des Un- ternehmens alleine muss nicht zwangsläufig auf ein im Gleichschritt abnehmen- des Einkommen geschlossen werden. Der Gesuchsteller verschliesst sich damit auch der Einsicht, dass vorliegend nicht das in den Spitzenjahren erreichte, son- dern das deutlich geringere Einkommen zur Debatte steht, welches der abzuän- dernden Unterhaltsregelung zugrunde lag. Im Übrigen hatte die F._____ AG be- reits im Jahre 2002 einen hohen Verlust zu verkraften, ohne dass Einsparungen bei den Gehältern beschlossen wurden. Des Weiteren besteht zwischen der Um- satzentwicklung eines Unternehmens und dessen wirtschaftlichem Erfolg nicht per se ein empirischer Zusammenhang. Zur finanziellen Lage der F._____ AG ist denn auch darauf hinzuweisen, dass selbst am Ende des verlustreichen Ge- schäftsjahres 2006 ein aus Gewinnen früherer Jahre stammender Bilanzgewinn (Fr. 313'911.–) ausgewiesen werden konnte (vgl. Vi Urk. 64/66) und sich der Gang der Geschäfte jedenfalls bereits ab dem Frühjahr 2007 wieder positiver entwickelte. Laut Schilderung des Gesuchstellers selber konnten nach und nach wieder Aufträge akquiriert werden. Ebenso nahmen sowohl der Fahrzeugpark als auch der Personalbestand wieder zu (vgl. Vi Urk. 213 S. 58 und S. 103). Entspre- chend konnte bereits im Jahre 2007 bei einem Ertrag von Fr. 3'701'917.– (Fr. 3'694'045.– Betriebsertrag + Fr. 7'872.– übriger Ertrag) sowie einem Ge- schäftsaufwand von Fr. 3'696'370.– (Fr. 1'922'321.– direkter Aufwand + Fr. 1'764'733.– Betriebsaufwand + Fr. 9'316.– ausserordentlicher Aufwand) wie- der ein Gewinn von Fr. 5'548.– erwirtschaftet werden (Vi Urk. 131/3; Vi Urk. 213 Beilage 32). Im Geschäftsjahr 2008 wurde ein Betriebsertrag von Fr. 5'806'628.– erzielt, was bei einem angefallenen Aufwand von Fr. 5'663'457.– (Fr. 3'374'122.– direkter Aufwand + Fr. 2'230'615.– Betriebsaufwand + Fr. 22'420.– übriger Auf- wand + Fr. 36'300.– ausserordentlicher Aufwand) zu einem Gewinn von Fr. 143'171.– geführt hat (Urk. 21/2 S. 2; Vi Urk. 213 Beilage 32).

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E. 4.2 Der F._____ AG ging es sodann offenbar bereits nach wenigen Monaten wirtschaftlich wieder so gut, dass mit L._____ eine neben dem Gesuchsteller als Geschäftsführer im administrativen Bereich tätige Mitarbeiterin eingestellt werden konnte. Das Monatsgehalt von L._____ wurde auf Fr. 7'000.– festgelegt. Ihr Tä- tigkeitsfeld sollte gemäss Arbeitsvertrag das Betriebscontrolling, die Administrati- on, die Akquisition und den Aussendienst umfassen (Arbeitsvertrag vom 27./28. Mai 2007 [Vi Urk. 213 Beilage 44]). Auffallend ist zunächst, dass das Ein- kommen von L._____ lediglich rund Tausend Franken unter demjenigen lag, das in dem im September 2006 abgeschlossenen Arbeitsvertrag für den Gesuchsteller bestimmt wurde. Hinzu kommt, dass L._____ im Jahre 2007 (zwischen Juni und Dezember) gemäss Lohnausweis einen Bruttoverdienst von Fr. 62'000.– erzielte und Spesen von Fr. 3'640.– ausbezahlt erhielt (Vi Urk. 213 Beilage 46). Das tat- sächlich vergütete Salär war demnach erheblich höher als das vertraglich vorge- sehene. Auf ein ganzes Jahr hochgerechnet, hätte das Gehalt von L._____ annä- hernd dasjenige des Gesuchstellers erreicht. Das Verhältnis zwischen dem Ein- kommen des Gesuchstellers und dem Einkommen von L._____ erschien auch dem betriebswirtschaftlichen Gutachter erläuterungsbedürftig. Im Gutachten wird dazu unter anderem ausgeführt, in Anbetracht der Tatsache, dass der Gesuch- steller nicht nur das gesamte unternehmerische Risiko trage, sondern auch ein deutlich höheres Arbeitspensum als L._____ aufweise, erscheine das Gehalt von L._____ unüblich hoch (Vi Urk. 213 S. 76). Nach Auffassung des Gesuchstellers handelt es sich bei der vom Gutachter geäusserten Einschätzung um eine subjek- tive Wertung. Der Gesuchsteller macht geltend, der wirkliche Wert eines Mitarbei- ters widerspiegle sich nur im operativen Tagesgeschäft und darüber könne der Gutachter nichts sagen. Erst die sehr guten Kenntnisse der …-Branche und die intensive Kundenpflege durch L._____ hätten die Gewinnung neuer Kunden er- möglicht (Urk. 35 S. 9 f.). Die Höhe des Salärs von L._____ hat der Gesuchsteller im Verlauf des Scheidungsverfahrens zudem nebst anderem gerechtfertigt mit Behauptungen der Art, der entsprechende Aufwand habe sich sicherlich gelohnt (Prot. I S. 96) oder ihre Anstellung habe sich für die F._____ AG ausbezahlt (Prot. I S. 101).

- 23 -

E. 4.3 Als der Gesuchsteller vor Vorinstanz konkret auf die von L._____ akqui- rierten Aufträge angesprochen wurde, gab er nur ausweichend Auskunft und sprach von einigen Aufträgen beziehungsweise von nicht näher umschriebenen Sammelaufträgen (Prot. I S. 43 und S. 100). L._____ ihrerseits hat auf die Frage nach neu akquirierten Kunden die M._____, "N._____" und O._____ genannt (Prot. I S. 84). Der Gesuchsteller hat daraufhin jedoch erklärt, dass die F._____ AG bereits seit dem Jahre 2005 Aufträge für die M._____ erledige und auch von der N._____ bereits vorher Aufträge erhalten habe (Prot. I S. 96). Es kommt hin- zu, dass im bereits mehrfach erwähnten Protokoll über die ausserordentliche Ge- neralversammlung vom 1. Oktober 2006 festgehalten wurde, dank den Verbin- dungen zur M._____-Logistik sei es möglich, den verbleibenden vier … mit den verbleibenden vier Fahrzeugen eine 100 %-ige Auslastung zu gewährleisten (Vi Urk. 38/4 S. 4). Auch wenn der Gesuchsteller ergänzt hat, durch die Bemühungen von L._____ seien gute Aufträge hinzugekommen, bleibt unklar, in welchem Ausmass die namentlich ab dem Jahre 2008 zu verzeichnende Umsatzsteigerung konkret auf die Bemühungen von L._____ zurückgeführt werden müssen. Es ist nicht ersichtlich, dass L._____ über besondere Erfahrungen im …-Wesen verfü- gen würde. Über vorbestehende und für die F._____ AG nutzbare Geschäftsbe- ziehungen konnte auch der Gesuchsteller letztlich nur Mutmassungen anstellen (vgl. Prot. I S. 100: "Ich hatte keine speziellen Beziehungen zur M._____ und Frau L._____ hatte anscheinend solche. Die guten Kontakte zur N._____ hatte Frau L._____ wahrscheinlich aus ihrer Zeit in der …-Branche [Hervorhebungen durch das Gericht]). Demgegenüber kann der Gesuchsteller selber auf eine lang- jährige Berufstätigkeit in der Branche zurückblicken. Der Verwaltungsrat H._____ hat vor Vorinstanz ebenfalls von sehr guten Verbindungen im …-Wesen gespro- chen, die er nach wie vor habe (Prot. I S. 62; vgl. auch Prot. I S. 98). Unter diesen Umständen ist nicht ohne Weiteres einzusehen, weshalb die F._____ AG für die zur Umsatzsteigerung erforderliche Akquirierung von Neukunden auf die Tätigkeit einer im einschlägigen Geschäftsbereich nicht versierten Angestellten angewie- sen gewesen sein sollte. Auf diese auf der Hand liegende Frage hat der Gesuch- steller im vorinstanzlichen Verfahren denn auch nur widersprüchlich geantwortet. Einerseits gab er an, Akquisitionen würden nicht unbedingt zu seinem Metier ge-

E. 4.4 Mit der vom Gesuchsteller als für die Ertragslage der F._____ AG zentral bezeichneten Funktion von L._____ lässt sich alsdann kaum der Umstand verein- baren, dass H._____ als Verwaltungsrat und Mehrheitsaktionär auf die Frage nach dem Aufgabenbereich von L._____ aussagte, sie mache Büroarbeiten, und nicht wusste, ob sie darüber hinaus auch für die Kundenakquisitionen zuständig sei (Prot. I S. 61). L._____ hat bestätigt, dass sie sich mitunter auch mit einfache- ren Büroarbeiten befasse (Prot. I S. 83). Das vom Gesuchsteller eingereichte Pflichtenheft umfasst neben der Akquisition und der Pflege von Kundenbeziehun- gen auch mehrere eher untergeordnete Tätigkeiten (vgl. Vi Urk. 213 Beilage 45). Insgesamt vermag der Gesuchsteller die vom betriebswirtschaftlichen Gutachter zum Ausdruck gebrachten Bedenken hinsichtlich der Angemessenheit des Ge- halts von L._____ nicht auszuräumen. Vielmehr blieb der Gesuchsteller eine plausible Erklärung für das im Quervergleich zu seinem eigenen Einkommen ho- he Salär von L._____ schuldig. Der Gesuchsteller ist die verantwortliche operative Arbeitskraft der F._____ AG und absolviert nach eigenen Angaben ein Arbeits- pensum von bis zu 70 Stunden in der Woche (vgl. Vi Urk. 213 S. 72). Seine Stel- lung und Bedeutung für den Unternehmenserfolg der F._____ AG hat der Ge- suchsteller selber prägnant umschrieben, indem er darauf hingewiesen hat, bei der F._____ AG handle es sich um ein Kleinunternehmen, das "ganz stark" von der Leistungsfähigkeit und Leistungsbereitschaft seines Geschäftsführers abhän-

- 25 - ge (Urk. 35 S. 6). Bezüglich des von L._____ für die F._____ AG geleisteten Ar- beitspensums hat die Vorinstanz zutreffend darauf hingewiesen, es sei doch schwer nachvollziehbar, wie L._____ vor allem neben dem zeitintensiven Betrieb einer Pferdestallung (Ausreiten/Pflege/Fütterung/Stallreinigung usw.) in P._____ vollzeitlich für die F._____ AG tätig sein könne (Urk. 3 S. 19; vgl. Prot. I S. 84 f.). Wenn der Gesuchsteller überdies einräumt, L._____ sei zu den von ihr verlangten Konditionen eingestellt worden (Prot. I S. 101), so widerspricht eine solche Vor- gehensweise der Lebenserfahrung und für ein in Schieflage geratenes und an- geblich vom Konkurs bedrohtes Unternehmen zudem vernünftigem Geschäfts- verhalten. Zumindest fragwürdig erscheint schliesslich die Behauptung des Ge- suchstellers, dass der Verwaltungsrat und die Stimmenmehrheit der Aktionäre das Einkommen von L._____ für richtig befunden hätten (Urk. 35 S. 11; vgl. auch Prot. I S. 44). Aus den Aussagen des damit in erster Linie gemeinten H._____ ergibt sich nicht, dass und inwiefern der Lohn von L._____ je thematisiert worden wäre. Vielmehr gab er an, gar nicht zu wissen, was L._____ verdiene. Als Verwal- tungsrat sei er nicht immer dort. Wenn der Revisor sage, dass es funktioniere, prüfe er das nicht immer nach (Prot. I S. 61). Die Zeugenaussagen von H._____ hat der Gesuchsteller nicht substantiiert als unrichtig zurückgewiesen (vgl. Urk. 9 S. 12 f.; Vi Urk. 123; Vi Urk. 124/2). Aus den Einlassungen von H._____ kann kein anderer Schluss gezogen werden, als dass dieser als einziger Verwaltungsrat ne- ben dem Gesuchsteller überhaupt nicht in die Festsetzung des Gehalts von L._____ involviert war. Damit widerspricht H._____ der Aussage des Gesuchstel- lers, wonach er lediglich die Einkommen der … ohne Rücksprache festlege (Prot. I S. 103). I._____ als weiterer Aktionär hat vor Vorinstanz - wie bereits er- wähnt - ausgesagt, er habe nie Aktionärsrechte wahrgenommen (Prot. I S. 52). Der Arbeitsvertrag von L._____ wurde auf Seiten der F._____ AG schliesslich auch einzig vom Gesuchsteller unterzeichnet (Vi Urk. 213 Beilage 44).

E. 5 Zwei der drei Töchter der Parteien waren bereits im Zeitpunkt des Erlas- ses der vorinstanzlichen Verfügung mündig. Die jüngste Tochter E._____ erreich- te die Volljährigkeit am tt. mm.2011 und damit während des hängigen Rekursver- fahrens. Bis zur Mündigkeit des Kindes kann die Gesuchstellerin als Prozessbei- ständin in ihrem Namen und anstelle des unmündigen Kindes die diesem ge- schuldeten Unterhaltsbeiträge auch im Rekursverfahren ohne Weiteres geltend machen. Der Gesuchsteller beantragt in seinem Rechtsmittelantrag, die Pflicht zur Bezahlung von Kinderunterhaltsbeiträgen sei bis zur Mündigkeit der Kinder zu begrenzen (Urk. 2 S. 2/3 Antrag Ziffer 3). In der Eheschutzvereinbarung haben die Parteien jedoch vorgesehen, dass die Beiträge an den Unterhalt der Kinder auch über die Mündigkeit hinaus zu leisten seien (Vi Urk. 59/32). In Anbetracht der gesetzlichen Bestimmungen zum Kindesunterhalt (vgl. Art. 277 ZGB) kann damit nur gemeint gewesen sein, dass die Unterhaltspflicht längstens bis zum Zeitpunkt dauern sollte, in dem die Kinder eine angemessene Ausbildung or- dentlicherweise werden abschliessen können. Dass eine solche Regelung der

- 9 - gemeinsamen Absicht der Parteien beim Abschluss der seinerzeitigen Unterhalts- vereinbarung entsprochen hat, bestreitet der Gesuchsteller nicht. Wie lange die Unterhaltsbeiträge für die drei Kinder zu bezahlen waren beziehungsweise sind, muss auf der Grundlage der von den Parteien ursprünglich getroffenen Vereinba- rung entschieden werden. Der Gesuchsteller stützt sein Abänderungsbegehren auf verringerte Einkünfte und beantragt entsprechend auch eine Herabsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge. Dass und aus welchen Gründen indessen veränder- te Verhältnisse zu einer abweichenden Beurteilung hinsichtlich der für den Mündi- genunterhalt geltenden Voraussetzungen (vgl. Art. 277 Abs. 2 ZGB) führen müss- ten, zeigt der Gesuchsteller nicht auf. Damit fehlt dem Gesuchsteller ein rechtlich geschütztes Interesse, um die von den Parteien in ihrer Vereinbarung bereits be- antwortete Frage nach der Dauer der Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern er- neut gerichtlich beurteilen zu lassen. Insofern kann auf seinen Rekurs nicht einge- treten werden. Ob die Mündigkeit der drei Töchter - wie vom Gesuchsteller be- hauptet - beachtliche Auswirkungen auf die massgeblichen Einkommens- und Bedarfsverhältnisse der Gesuchstellerin hat, wird im Sachzusammenhang zu er- örtern sein.

E. 5.1 Nach dem Ausgeführten lässt sich die Anstellung von L._____ nur schwer mit den vom Gesuchsteller vorgetragenen Gründen für seine verringerte Leis- tungsfähigkeit vereinbaren. Es soll hier nicht so weit gegangen werden, die Ein- künfte von L._____ dem Gesuchsteller als Einkommen anzurechnen, wie dies die Gesuchstellerin vorbringen liess (vgl. Urk. 15 S. 9; Vi Urk. 125 S. 9 ff.). Hingegen

- 26 - muss zumindest die Dauerhaftigkeit des vom Gesuchsteller behaupteten prekären Standes der F._____ AG angezweifelt werden, wenn die durch seine Einkom- menseinbusse eingesparte Lohnsumme nur wenige Monate später für die Besol- dung von L._____ wieder eingesetzt werden konnte. Anders liesse sich auch nicht erklären, weshalb die übrigen Aktionäre und Verwaltungsräte gegenüber dem Gesuchsteller auf einer empfindlichen Salärreduktion beharrt haben sollen, bei der Lohnbestimmung von L._____ dagegen nicht mitwirkten oder jedenfalls nicht dagegen opponierten. Die Tatsache, dass den Gesuchsteller und L._____ eine jahrelange persönliche Beziehung verbindet und der Gesuchsteller nach den Aussagen von L._____ sogar über eine Vollmacht auf einem ihrer Bankkonti ver- fügen soll (vgl. Prot. I S. 91), reiht sich ebenfalls ein in die bereits genannten Un- stimmigkeiten betreffend die Tätigkeit von L._____ bei der F._____ AG. Abgese- hen vom Geschäftsführerlohn des Gesuchstellers ist im vorliegenden Rekursver- fahren vor allem auch strittig, ob dem Gesuchsteller nicht ohnehin weitere Mittel- zuflüsse als unterhaltsrechtlich relevantes Einkommen aufgerechnet werden müssten. Der Gesuchsteller hat über das gesamte Verfahren hinweg behauptet, dass er seit Oktober 2006 neben dem Gehalt kein weiteres Einkommen erziele. Die Gesuchstellerin ihrerseits hat dem Gesuchsteller stets vorgeworfen, seine fi- nanziellen Verhältnisse zu verschleiern und sein Einkommen nicht klar und über- prüfbar offen zu legen. Ohne sich abschliessend dazu zu äussern, hat die Vo- rinstanz ausgeführt, die Jahresrechnungen 2005 und 2006 der F._____ AG lies- sen die Vermutung aufkommen, dass weitere Mittel aus der Firma abgezogen worden seien und insbesondere nach den Zeugenbefragungen sei nur schwer denkbar, wer ausser dem Gesuchsteller hierfür verantwortlich sein sollte (Urk. 3 S. 17).

E. 5.2 Bei der Berechnung der finanziellen Leistungsfähigkeit ist in erster Linie vom effektiven Nettoeinkommen auszugehen. Zum Nettoeinkommen gehören nicht nur feste Lohnbestandteile, sondern auch effektiv bezahlte Provisionen, Gra- tifikationen beziehungsweise Boni, Verwaltungsrats- oder Delegiertenhonorare, aber auch Spesenentschädigungen, soweit ihnen keine tatsächlichen Auslagen gegenüberstehen, sowie sämtliche geldwerten Leistungen, die vom Arbeitgeber bezogen werden (BGer vom 13. März 2007, 5C.261/2006 E. 2; Hausheer/Spy-

E. 5.3 Nach der Aktenlage steht ausser Zweifel, dass der Gesuchsteller über das Vermögen der F._____ AG verfügt hat und dergestalt neben seinem Gehalt weitere finanzielle Mittel aus der F._____ AG erlangt und für den Lebensunterhalt eingesetzt hat. Der Gesuchsteller stellt nicht in Abrede, dass er bei der F._____ AG ein Kontokorrentkonto führt, welches buchhalterisch unter dem Konto … mit der Bezeichnung "Aktionärsdarlehen A._____" erfasst wird. Er hat selber wieder- holt Auszüge aus dem entsprechenden Kontoblatt eingereicht und zudem in der persönlichen Befragung vor Vorinstanz ausgesagt, dass er über das Kontokorrent Geld von der F._____ AG bezogen habe, weil seine Mittel nicht ausgereicht hät- ten. Ebenso bestätigt hat der Gesuchsteller, dass er mit diesen Geldern unter an- derem Zahlungen an den ihn vertretenden Rechtsanwalt geleistet sowie Unter- haltsbeiträge entrichtet und Steuern bezahlt habe (vgl. nur Prot. I S. 99). Der Ge- suchsteller scheint einwenden zu wollen, dass diese Bezüge ihm nicht als Ein-

E. 5.4 Die vom Gesuchsteller im Einzelnen über das Geschäft abgewickelten Privatbezüge werden wie auch die getätigten Privateinlagen in der Bilanz der F._____ AG über das Aktionärskontokorrent erfasst. Für das Jahr 2006 sind in der Bilanz der F._____ AG auf dem Kontoblatt für das Konto 1460 "Aktionärsdar- lehen A._____" die folgenden Buchungen verzeichnet (Urk. 11/20 S. 2): … Aktionärsdarlehen A._____ Rückzahlung Festhypothek 15'000.– Hypozins Festhypoth. 626.90 Lic.iur. X._____ 4'668.70 Lic.iur. X._____ 5'380.00 Bezug A._____ 3'000.00 Hypozins Festhypothek 472.70.– Rückzahlung Festhypothek 15'000.00 Einlage A._____ 3'144.00 Rückzahlung Festhypothek 15'000.00

- 29 - Hypozinsen Festhypoth. 314.95 Rückzahlung Festhypothek 14'000.00 Zinsrg KK Aktionär 7'934.00 Total Soll 81'397.25 Total Haben 3'144.00 Für das Jahr 2007 zeigt das Kontoblatt für das Konto … "Aktionärsdarle- hen A._____" sodann folgendes Bild (Urk. 11/20 S. 3): … Aktionärsdarlehen A._____ RB Reduktion Büromiete 15'000.– Vorauszahlung 2'086.00 Einlage A._____ 6'856.00 Jugendsekretariat 2'000.00 Jugendsekretariat 2'000.00 Jugendsekretariat 2'000.00– Jugendsekretariat A._____ 3'000.00 Jugendsekretariat A._____ 3'000.00 Zahlung Jugendsekretariat für A._____ 3'000.00 Total Soll 33'086.00 Total Haben 6'856.00 Werden im Jahre 2006 die in der Erfolgsrechnung als Ertrag behandelten Zinsgutschriften (vgl. Vi Urk. 213 S. 64) unberücksichtigt gelassen und die Einlage von Fr. 3'144.– in Abzug gebracht, ergibt sich für die privaten Bezüge die Ge- samtsumme von rund Fr. 70'320.– (exakt Fr. 70'319.25). Im Jahre 2007 beliefen sich die Bezüge insgesamt auf Fr. 26'230.–. Es ergibt sich damit, dass der Ge- suchsteller alleine in den Jahren 2006 und 2007 durchschnittlich Fr. 48'275.– pro Jahr aus der F._____ AG bezogen hat. Zwischen den Jahren 2005 bis 2009 hat das Guthaben der F._____ AG gegenüber dem Gesuchsteller sogar um insge- samt Fr. 250'786.– zugenommen (Anfangbestand am 1. Januar 2005 Fr. 76'670.– [Vi Urk. 64/5]; Schlussbestand am 31. Dezember 2009 Fr. 327'456.– [Vi Urk. 213 Beilage 32]).

- 30 -

E. 5.5 Im Rekursverfahren bringt der Gesuchsteller vor, dass er im März 2008 ein letztes "Aktionärsdarlehen" bezogen habe (Urk. 9 S. 10; Urk. 19 S. 12). Aus den zum Beleg eingereichten Kontoblättern geht hervor, dass im Jahre 2008 noch Fr. 9'791.80 (Urk. 21/11) und im Jahre 2009 überhaupt kein Geld aus der F._____ AG (Urk. 21/12) bezogen worden sein soll. Diese Angaben stehen indessen mit anderen vom Gesuchsteller selber eingereichten Unterlagen im Widerspruch. Der Saldo des Kontos "Aktionärsdarlehen A._____" belief sich per 28. März 2008 auf Fr. 280'927.10 (Urk. 21/11). Am Ende des Geschäftsjahres 2008 wurde indessen eine Kontokorrentforderung von insgesamt Fr. 314'861.– bilanziert (Urk. 21/2). Daraus muss geschlossen werden, dass der Gesuchsteller entgegen seiner am

E. 5.6 Weil die Vorinstanz es zur restlosen Klärung der Einkommensverhältnisse des Gesuchstellers als notwendig erachtete, gab sie dem Gesuchsteller mit Ver- fügung vom 27. März 2008 auf, dem Gericht namentlich für diverse Konti bei der Q._____ AG (Nr. … und Nr. … [lautend auf die F._____ AG]; Nr. …, Nr. … und Nr. … [lautend auf den Gesuchsteller]) vollständige Bankauszüge mit umfassen- dem Bewegungsnachweis inklusive Detailangaben ab dem 1. Januar 2003 einzu- reichen. Bei Säumnis wurde dem Gesuchsteller angedroht, sein Verhalten werde nach freier Überzeugung gewürdigt (Vi Urk. 77). Daraufhin reichte der Gesuch- steller Auszüge über alle genannten Konti ein (Vi Urk. 85/6-10). Der gerichtlichen

- 31 - Aufforderung kam der Gesuchsteller dadurch bezüglich der auf ihn lautenden Bankkonti nach, wobei zwei dieser Konti im Januar 2007 saldiert worden waren (Vi Urk. 85/8-10). Zu den beiden Geschäftskonten der F._____ AG wurden dage- gen nur unzureichende Bankauszüge eingereicht, da detaillierte Angaben zu den Kontobewegungen entweder ganz oder zumindest für einen gewissen Zeitraum fehlten (Vi Urk. 85/6+7). Mit Verfügung vom 5. August 2008 wurde der Gesuch- steller erneut zur Einreichung vollständiger Auszüge aufgefordert. Wiederum wur- de dem Gesuchsteller angedroht, dass sein Verhalten nach freier Überzeugung gewürdigt werde, sollte er dieser Aufforderung nicht nachkommen (Vi Urk. 95; vgl. auch Vi Urk. 93 und Vi Urk. 94/1+2). Mit Eingabe vom 17. August 2008 teilte der Gesuchsteller der Vorinstanz mit, dass der Mehrheitsaktionär der F._____ AG entschieden habe, keine weiteren Unterlagen zu den Geschäftskonten einzu- reichen (Vi Urk. 101). In der Folge ersuchte die Vorinstanz mit Verfügung vom

E. 5.7 In der angefochtenen Verfügung hat die Vorinstanz dem Gesuchsteller entgegengehalten, dass er die vollständige Edition der verlangten Bankunterlagen verweigert habe. Die Vorinstanz erachtete es als sehr seltsam, dass ausgerech- net diejenigen Unterlagen, die einen entscheidenden Beitrag zur Festlegung des familienrechtlich relevanten Einkommens des Gesuchstellers leisten würden, nicht eingereicht worden seien (Urk. 3 S. 17). Der Gesuchsteller bestreitet zu Recht nicht, dass er die vorinstanzlichen Editionsauflagen nicht gänzlich erfüllt hat. Im Verlauf des Verfahrens hat er denn auch immer wieder unterschiedliche Gründe dafür angegeben, weshalb er entweder zur Nichteinreichung der Bankunterlagen berechtigt sei oder aber weshalb diese physisch gerade nicht greifbar seien (Prot. I S. 100 f.; Vi Urk. 102/1 S. 2 f.; Vi Urk. 130 S. 2; vgl. auch Vi Urk. 124/3 und Vi Urk. 153). Vergeblich wehrt sich der Gesuchsteller im Rekursverfahren gegen die vorinstanzliche Würdigung seines prozessualen Verhaltens mit dem Hinweis, dass die benötigten Bankauszüge direkt von der Q._____ AG ediert worden seien (Urk. 9 S. 11; Urk. 11/3 S. 5). Denn die verlangten Informationen lassen sich auch

E. 5.8 Mangels Offenlegung durch den Gesuchsteller lassen sich nicht alle auf den Kontoauszügen ersichtlichen Zahlungen zuordnen. Entgegen der Betrach- tungsweise des Gesuchstellers (Urk. 9 S. 12; Urk. 11/3 S. 5) geht aus diesen Be- legen daher keineswegs "zweifelsfrei" hervor, dass nebst den ausgewiesenen keine weiteren Bezüge getätigt worden sind. Da auch die den Zahlungsverkehr betreffenden Kontoblätter zur Bilanz der F._____ AG nicht vollständig vorliegen, kann die Behauptung des Gesuchstellers nicht überprüft werden. Daran ändern auch die vom Gesuchsteller eingereichten Kontoblätter zum Konto … "Kasse" nichts (vgl. Vi Urk. 124/3 und Vi Urk. 144/2.1). Damit lässt sich allenfalls die Ver- wendung der von den Geschäftskonten vorgenommenen Barbezüge nachvollzie- hen (vgl. auch Prot. I S. 49). In Bezug auf die zahlreichen unklaren und für die Ermittlung allfälliger Zahlungen an den Gesuchsteller oder an ihm nahestehende Dritte besonders interessierenden Banküberweisungen lassen sich dagegen we- der der einzelne Zweck noch die Identität der jeweiligen Empfänger eruieren. Damit stösst auch der Vorwurf des Gesuchstellers ins Leere, die Vorinstanz hätte

E. 6 Auf die Parteivorbringen ist im Folgenden nur insoweit einzugehen, als es für die Rechtsfindung erforderlich ist. III.

1. Verändern sich die Verhältnisse, so passt das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Eheschutzmassnahmen an oder hebt sie auf, wenn ihr Grund weg- gefallen ist (Art. 179 Abs. 1 Satz 1 ZGB). Obwohl dies im Gesetzeswortlaut nicht zum Ausdruck gebracht wird, geht die Lehre davon aus, dass die nachträgliche Veränderung nicht nur erheblich beziehungsweise wesentlich, sondern auch dau- erhaft sein muss (Bachmann, a.a.O., S. 226; Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N 10 zu Art. 179 ZGB; BSK ZGB I-Hasenböhler/Opel, N 3 zu Art. 179 ZGB). Die Abänderung ist auch möglich, wenn sich herausstellt, dass das Eheschutzgericht irrtümlich von falschen tatsächlichen Annahmen ausgegangen ist, sodass die er-

- 10 - lassenen Eheschutzmassnahmen bereits anfänglich ohne Rechtfertigung waren. Allerdings darf nicht einfach eine Wiedererwägung des ursprünglichen Entschei- des erfolgen, denn die Abänderung einer Massnahme aufgrund einer abweichen- den Würdigung des Prozessstoffes ist unzulässig, selbst wenn die frühere Ent- scheidung als unbillig oder unzweckmässig erscheint (Bachmann, a.a.O., S. 230; ZR 78 [1979] Nr. 125). Die Abänderung einer konventionsweise getroffenen Re- gelung wegen unzutreffender Würdigung der Verhältnisse beziehungsweise fal- scher tatsächlicher Annahmen fällt ausser Betracht, denn die Parteien haben diesfalls zugunsten einer raschen Erledigung des Streits auf eine restlose Abklä- rung der tatsächlichen Grundlagen verzichtet. Verlangt der Unterhaltsschuldner in einem Abänderungsprozess die Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge, hat nicht die Unterhaltsgläubigerin die Anspruchsgrundlagen für eine Unterhaltsrente zu belegen, sondern es obliegt dem Unterhaltsschuldner, die tatbeständlichen Vo- raussetzungen glaubhaft zu machen, aus denen auf die Abänderbarkeit des rechtskräftigen Entscheides beziehungsweise auf den (teilweisen) Untergang des Unterhaltsanspruchs der Berechtigten geschlossen werden muss (BGer vom

5. März 2010, 5A_117/2010 E. 3.4; BGer vom 21. Juni 2012, 5A_299/2012 E. 3.1.2).

2. Das von den Parteien der Eheschutzvereinbarung zugrunde gelegte Ein- kommen des Gesuchstellers belief sich für den vorliegend massgeblichen Zeit- raum auf Fr. 20'500.– pro Monat und setzte sich aus verschiedenen Bestandteilen zusammen (Zahlungen der F._____ AG von Fr. 19'300.– und Mietzins Firma Fr. 1'200.–). Sein Unterhaltsherabsetzungsbegehren hat der Gesuchsteller vor Vorinstanz zur Hauptsache mit einer wesentlichen und dauerhaften Reduktion seiner Erwerbseinkünfte und daneben mit behaupteten Veränderungen in den Einkommens- und Bedarfsverhältnissen der Gesuchstellerin begründet. Der Ge- suchsteller ist seit vielen Jahren Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer der in G._____ domizilierten …-Unternehmung F._____ AG. Im Abänderungsver- fahren machte der Gesuchsteller nun insbesondere geltend, sein monatliches Einkommen als Geschäftsführer habe aufgrund des schlechten Geschäftsgangs der F._____ AG auf rund Fr. 7'500.– reduziert werden müssen. Darüber hinaus habe er keine weiteren Bezüge von der Gesellschaft tätigen können (Vi Urk. 37

E. 6.1 Die Vorinstanz stellte in ihrem Entscheid fest, dass die von der Gesuch- stellerin im Laufe des Verfahrens immer wieder aufgebrachten Vermutungen über weitere Privatbezüge des Gesuchstellers durch die vorhandenen Unterlagen be- kräftigt würden. Insbesondere führte die Vorinstanz aus, diverse Transaktionen legten an den Tag, dass der Gesuchsteller über die F._____ AG private sach- fremde Geschäfte tätige (Urk. 3 S. 21). Der Gesuchsteller bezeichnet diese Erwä- gungen als willkürlich (Urk. 9 S. 12). Im Einzelnen wies die Vorinstanz zunächst auf mehrere Rechnungen des von einem gewissen R._____ geführten Stalles … hin, welche aus der Zeit zwischen Februar 2007 und Juli 2007 stammen und an die bereits mehrfach erwähnte L._____ adressiert waren. Aus den beigefügten Zahlungseingangsanzeigen geht hervor, dass jeweils die Rechnungen vom

30. Juni 2007 und vom 31. Juli 2007 von der F._____ AG bezahlt wurden (Vi Urk. 126/3). Nicht gefolgt werden kann der Vorinstanz, wenn sie dazu ausführt, diese Leistungen seien der F._____ AG scheinbar nicht zurückerstattet worden (Urk. 3 S. 21). Beide der konkret genannten und von der F._____ AG bezahlten Rechnungen (Rechnung vom 30. Juni 2007 über Fr. 5'757.– und Rechnung vom

31. Juli 2007 über Fr. 3'930.40 [Vi Urk. 126/3]) wurden L._____ am 14. Januar 2008 in Rechnung gestellt und von ihr auch bezahlt (Rechnung … der F._____ AG vom 14. Januar 2008 und Bestätigung des Zahlungseingangs am 11. April 2008 [Vi Urk. 134/1 und Vi Urk. 134/3; vgl. auch Urk. 21/4 und Urk. 21/6+7]). Dar- über hinaus hat der Gesuchsteller bestätigt, dass verschiedene für L._____ tätige Stallhilfen bei der F._____ AG angestellt und "ausgemietet" worden seien (Vi Urk. 133/2 S. 7 f.). Sowohl am 14. Januar 2008 als auch am 19. Januar 2009

E. 6.2 Unabhängig von der zuletzt erfolgten Rückerstattung belegen die soeben thematisierten Geldleistungen von der F._____ AG, dass der Gesuchsteller ohne Weiteres über das Unternehmensvermögen verfügen kann und offenkundig auch für nichtbetriebliche Zwecke darauf zurückgegriffen hat. Der Gesuchsteller selber hat bestätigt, dass ausschliesslich er über das nur unvollständig dokumentierte Geschäftskonto bei der F._____ AG verfügen könne (Prot. I S. 49). Dass und in- wiefern er dabei Rücksprache bei anderen Beteiligten genommen hätte, hat der Gesuchsteller nicht dargelegt (vgl. Urk. 11/3 S. 6). Es ist damit festzuhalten, dass der Gesuchsteller das operative Geschäft der F._____ AG alleine führt und dabei ungeachtet der beispielsweise von H._____ angesprochenen Aufsichtsfunktion (vgl. Prot. I S. 65) im Wesentlichen auch über die Verwendung der Unterneh- menssubstanz bestimmt. Gerade der dargestellte betriebsfremde Einsatz von Mit- teln der F._____ AG widerspricht sowohl der vom Gesuchsteller geltend gemach- ten ungünstigen Ertragslage als auch den Behauptungen der unsicheren Liquidi- tätssituation. Immerhin beliefen sich alleine die ohne eindeutige vertragliche Grundlage für L._____ verwendeten Geldbeiträge auf mehrere Zehntausend Franken pro Jahr und war die Rückerstattung naturgemäss nicht von Vornherein gewiss. Zudem beeinflussten die Lohnzahlungen an das für L._____ tätige Per- sonal als Aufwand den Geschäftserfolg der F._____ AG. Die aktenkundigen Ver- gütungen für nicht betriebliche Zwecke und die generelle Verfügungsmacht des Gesuchstellers über die Bankguthaben der F._____ AG rechtfertigen gesteigerte Anforderungen an die Glaubhaftmachung hinsichtlich der bedeutsamen Frage nach weiteren lohnrelevanten Bezügen. Dass der Gesuchsteller verpflichtet ist, seine Einkommensverhältnisse offen zu legen und glaubhaft zu machen, musste ihm bekannt sein. Der im ordentlichen Verfahren geltende Grundsatz, dass die Weigerung zur Erteilung von Auskünften bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden kann, gilt sinngemäss auch im summarischen Abänderungsverfahren.

E. 6.3 Die ungenügende Auskunftserteilung des Gesuchstellers durfte bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden. Der Gesuchsteller darf sich daher nicht darüber beschweren, dass die Vorinstanz zur Überzeugung gelangte, seine Vor- bringen seien nicht glaubhaft beziehungsweise denjenigen der Gesuchstellerin sei eher zu glauben. Es kann überdies nicht davon ausgegangen werden, die allen- falls aufzurechnenden Privatbezüge seien in der Buchhaltung der F._____ AG de- tailliert ausgewiesen. Diesbezüglich hat die Gesuchstellerin im vorinstanzlichen Verfahren zutreffend auf die unterschiedliche Buchungsmethode hingewiesen (Vi Urk. 39 S. 29 f.). Wie den Akten entnommen werden kann, wurden die buchungs- bedürfigen Vorgänge zwischen dem Privatvermögen des Gesuchstellers und dem Geschäftsvermögen zumindest bis Ende des Jahres 2004 neben dem Aktivkonto … "Aktionärsdarlehen A._____" auch über das Passivenkonto … "Kto.Krt. A._____" erfasst. Ins Haben des letztgenannten Kontos wurden beispielsweise die Ausrichtung von Verwaltungsratshonoraren und Dividenden an den Gesuch- steller gebucht (vgl. Vi Urk. 19/3/1.12). Spätere Buchhaltungsabschlüsse enthal- ten dieses Konto nicht mehr, ohne dass die buchhalterischen Auswirkungen der Kontoauflösung oder die anschliessende Verbuchung der darin aufgeführten Tat- sachen bekannt wären. Obwohl die Gesuchstellerin diesen Themenkreis bereits in der Beantwortung des Massnahmebegehrens angesprochen hatte, hat der Ge- suchsteller sich bislang nicht dazu geäussert und auch keine sachdienlichen Un- terlagen dazu eingereicht. Insgesamt bleibt festzuhalten, dass die vorhandenen Unterlagen keine zuverlässige Festlegung der vom Gesuchsteller tatsächlich aus der F._____ AG gezogenen geldwerten Leistungen erlauben. Die hinsichtlich der

- 36 - weiteren geldwerten Bezüge des Gesuchstellers bestehende Beweislosigkeit wirkt sich zu seinem Nachteil aus, da er - wie gesagt (vgl. Erwägung III./1 hiervor) - das Vorliegen der Abänderungsvoraussetzungen glaubhaft zu machen hat. 7.1 Im Verlauf des vorinstanzlichen Verfahrens wurde seitens der Gesuch- stellerin der Verdacht geäussert, der Gesuchsteller habe sich durch den Betrieb von Strohmann-Gesellschaften zusätzliche Einkommensquellen erschlossen. Ins- besondere wies die Gesuchstellerin auf die Gesellschaft T._____ AG hin, welche ihr Geschäftsdomizil an der gleichen Adresse wie die F._____ AG hatte. Sie ver- mutete, dass der Gesuchsteller als Geschäftsführer der T._____ AG arbeite und mit dieser Tätigkeit weitere Einkünfte erziele (Vi Urk. 39 S. 31 und S. 35: "Die T._____ AG gilt als 'A._____-Firma'."; vgl. auch Vi Urk. 66 S. 16 und Vi Urk. 125 S. 4). Die Vorinstanz befand in der angefochten Verfügung, dass die effektive Handhabung der Führungsaufgaben bei der T._____ AG unklar und undurchsich- tig sei. Über die Verbindung der T._____ AG zur F._____ AG habe - so die Vo- rinstanz weiter - keine der als Zeugen befragten Personen Aufschluss geben kön- nen. Nach Würdigung der Aussagen des Gesuchstellers und mehrerer Zeugen sowie unter Berücksichtigung zusätzlicher Indizien hielt die Vorinstanz dafür, dass die Vermutung der Gesuchstellerin, bei der T._____ AG handle es sich um eine verdeckte "A._____-Firma" und I._____ als deren Organ sei als Strohmann ein- gesetzt worden, nicht aus der Luft gegriffen sei. Als Folge dessen stufte die Vo- rinstanz die gegenteiligen Behauptungen des Gesuchstellers als nicht glaubwür- dig ein (Urk. 3 S. 18 f.). Im Rekursverfahren hält der Gesuchsteller daran fest, persönlich nichts mit der T._____ AG zu tun gehabt zu haben. Der Vorinstanz wirft er in diesem Zusammenhang eine willkürliche Würdigung der verschiedenen Zeugenaussagen vor (Urk. 9 S. 12 f.; Urk. 19 S. 8). 7.2 In der persönlichen Befragung vor Vorinstanz hat der Gesuchsteller an- gegeben, er habe nie für die T._____ AG gearbeitet. Er habe von der Firma nie einen Lohn bezogen und auch sonst keinerlei Entschädigungen erhalten (Prot. I S. 97). Weiter erklärte der Gesuchsteller, dass die Mitarbeiter der F._____ AG als sogenannte Vertragsfahrer für die T._____ AG …-Aufträge übernommen hätten. Wie oft dies der Fall gewesen sei, konnte der Gesuchsteller nicht sagen (Prot. I

- 37 - S. 98). Durch die von der Gesuchstellerin der Vorinstanz eingereichten Unterla- gen lässt sich die Behauptung des Gesuchstellers vorderhand nicht widerlegen. Weder aus der Gründungsurkunde noch den Statuten der T._____ AG oder dem sie betreffenden Handelsregistereintrag (vgl. Vi Urk. 40/11, Vi Urk. 40/16 und Vi Urk. 40/17) ergeben sich Hinweise auf eine - wie auch immer geartete - persönli- che Verstrickung des Gesuchstellers zu dieser Gesellschaft. Die T._____ AG wurde unter anderem von I._____ und H._____ gegründet, die beide auch Aktio- näre der F._____ AG sind. Als einziger Verwaltungsrat wurde I._____ und zur Revisionsstelle die J._____ gehörende U._____ gewählt (Vi Urk. 40/11; Vi Urk. 40/16). I._____ führte anlässlich seiner Zeugenbefragung aus, die T._____ AG habe nicht mit der F._____ AG zusammengearbeitet (Prot. I S. 54). H._____ gab als Zeuge zu Protokoll, dass es schon gewisse Aufträge gegeben habe, wel- che die F._____ AG für die T._____ AG erledigt habe. Die F._____ AG habe Ver- tragsfahrer gehabt, die gewisse Aufträge für die T._____ AG erledigt hätten. Inso- fern sei auch der Gesuchsteller operativ beteiligt gewesen (Prot. I S. 64). J._____, der Revisor der F._____ AG, sagte betreffend die T._____ AG aus, offiziell sei niemand als Geschäftsführer eingestellt gewesen. I._____ und H._____ hätten etwas gemacht. Zwischendurch habe auch der Gesuchsteller disponiert, wenn Aufträge vorhanden gewesen seien (Prot. I S. 73). 7.3 Der Gesuchsteller bezeichnet die Würdigung der wiedergegebenen Zeu- genaussagen durch die Vorinstanz pauschal als "recht willkürlich", ohne sich in- dessen inhaltlich damit auseinanderzusetzen. Seine allgemeinen Ausführungen zur Beweistauglichkeit von Zeugenaussagen (Urk. 9 S. 13) alleine reichen selbst- redend nicht aus, um die von der Vorinstanz angeführten Aussagen als unzuver- lässig zu verwerfen. In welchen Bereichen die Zeugen Erinnerungslücken unter- legen wären oder ihre Aussagen nicht nachvollziehbar oder widersprüchlich wä- ren, wird vom Gesuchsteller nicht dargelegt. In der Sache selbst ist es denn auch nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz aufgrund der Ergebnisse der Zeugen- befragungen gewisse Vorbehalte hinsichtlich der Glaubhaftigkeit der Vorbringen des Gesuchstellers angebracht hat. Aus den genannten Ausführungen ergibt sich nämlich einwandfrei, dass es mindestens eine Zusammenarbeit zwischen den beiden fraglichen Gesellschaften gegeben haben muss, indem die F._____ AG

- 38 - vereinzelt …-Aufträge für die T._____ AG durchgeführt hat. Dies entspricht im Grunde auch der ausdrücklichen oder wenigstens sinngemässen Darstellung des Gesuchstellers. Dieser sprach in diesem Zusammenhang von einem "Unterak- kordantenverhältnis" und davon, dass man versucht habe, die …-Kapazitäten op- timal auszulasten (Prot. I S. 98). Daran anknüpfend, führte der Rechtsvertreter des Gesuchstellers aus, die Gesuchstellerin könne der F._____ AG nicht verbie- ten, Synergien auszunutzen (Vi Urk. 63 S. 14). Andernorts wurde vorgebracht, die T._____ AG arbeite nicht mehr mit dem Gesuchsteller zusammen (Prot. I S. 28; Hervorhebung durch das Gericht). Auffallend ist schliesslich, dass J._____ an- lässlich seiner Zeugenbefragung von der F._____ AG und der T._____ AG als "verschwägerte Firmen" gesprochen hat (Prot. I S. 74). Auch wenn J._____ diese Aussage bei der Befragung durch den Gutachter relativiert hat (vgl. Vi Urk. 213 Beilage 33 S. 2), indiziert der benutzte Ausdruck zumindest nach landläufigem Verständnis das Bestehen eines gewissen Näheverhältnisses. 7.4 Für sich genommen ist es nicht ungewöhnlich, dass die F._____ AG ge- schäftliche Beziehungen mit anderen …-Unternehmungen unterhielt und für ge- leistete Dienste entsprechend entschädigt wurde. Dass die T._____ AG im Kon- text mit dem Einkommen des Gesuchstellers dennoch einlässlich thematisiert wurde, liegt im Wesentlichen daran, dass die Wahrnehmung der Geschäftsfüh- rung unklar geblieben ist und dass offenkundig Zahlungen von der T._____ AG auf das Konto des Gesuchstellers erfolgten. Wie bereits die Vorinstanz richtig bemerkt hat (vgl. Urk. 3 S. 18 f.), äusserten sich die einvernommenen beteiligten Personen uneinheitlich zur Ausübung der Führungsfunktionen bei der T._____ AG. Gegründet wurde diese Aktiengesellschaft mit einem Aktienkapital von Fr. 100'000.– (eingeteilt in 100 Inhaberaktien zu Fr. 1'000.–) von I._____ (75 Ak- tien), V._____ (20 Aktien) und H._____ (5 Aktien). Als einziger Verwaltungsrat der Gesellschaft wurde - wie bereits erwähnt - I._____ gewählt (Vi Urk. 40/16 S. 3 und S. 4). Dieser führte anlässlich seiner Befragung als Zeuge aus, dass H._____ die Geschäfte geführt habe (Prot. I S. 54). Über die Geschäftsabschlüsse und die fi- nanziellen Vorgänge bei der T._____ AG war I._____ eigenen Angaben zufolge wenig informiert. Überdies konnte er nichts über das Geschäftsdomizil sagen und gab an, dass er nach der Gründungsversammlung nie mehr an einer Generalver-

- 39 - sammlung der Gesellschaft gewesen sei (Prot. I S. 55). Im Gegensatz zu den Aussagen von I._____ erklärte H._____, dass er dieser Gesellschaft nicht viel Beachtung geschenkt habe. Es habe von Anfang an nicht richtig funktioniert, und niemand habe die Geschäfte wirklich geführt (Prot. I S. 62). Die Vorinstanz hat es mit Recht als seltsam erachtet, dass namentlich I._____, welcher den höchsten Kapitaleinsatz erbracht hat und als einziges Organ der Gesellschaft bestellt war, praktisch nichts über den Geschäftsgang wusste. So blieben auch die genauen Modalitäten der unbestrittenermassen von der F._____ AG für die T._____ AG übernommenen Fahraufträge ungeklärt. 7.5 Auf gerichtliches Ersuchen hin hat der Gesuchsteller die Bankauszüge seines Privatkontos bei der Q._____ eingereicht (Vi Urk. 83; Vi Urk. 85/8-10). Da- raus geht hervor, dass am 28. Dezember 2005 auf dem Privatkonto des Gesuch- stellers eine Zahlung der T._____ AG über Fr. 200'000.– einging (Vi Urk. 85/10 Kontoauszug 01.12.2005-31.12.2005 S. 2; vgl. auch Urk. 21/8+9). Am 30. De- zember 2005 tätigte der Gesuchsteller eine Einlage auf sein Kontokorrentkonto bei der F._____ AG über Fr. 200'000.– und reduzierte dadurch seine Schuld bei der Gesellschaft in diesem Umfang (Urk. 11/20 S. 1; Vi Urk. 85/10 Kontoauszug 01.12.2005-31.12.2005 S. 2). Anlässlich ihrer Zeugeneinvernahmen erklärten so- wohl I._____ als auch H._____, von dieser Überweisung nichts gewusst zu haben (Prot. I S. 55 und S. 63). Der Revisor der F._____ AG, J._____, sagte als Zeuge auf die Frage, für was das Darlehen der T._____ AG gewesen sei, aus, dieses habe eigentlich am 5. Januar 2006 wieder zurückbezahlt sein müssen. Es handle sich dabei um Bilanzkosmetik, die unter "verschwägerten" Firmen durchaus üblich sei. Weiter gab der Zeuge an, dass das Geld sicher von der F._____ AG zurück- bezahlt worden sei (Prot. I S. 74). Die Ausführungen des Gesuchstellers zu dieser Transaktion sind zur Hauptsache nicht nachvollziehbar und für den Rest wider- sprüchlich. Mehrheitlich machte der Gesuchsteller unter Bezugnahme auf die Aussagen von J._____ geltend, es sei damals darum gegangen, die F._____ AG am Leben zu erhalten und einer drohenden Bilanzdeponierung auszuweichen (Urk. 11/3 S. 7 und S. 9; Urk. 19 S. 6 und S. 8; Urk. 21/1 S. 3).

- 40 - 7.6 Weshalb die fraglichen Transaktionen zur Verhinderung einer Bilanzde- ponierung oder gar eines Konkurses hätten beitragen sollen, vermag nicht einzu- leuchten. Zum einen verbesserte sich der Vermögensstand der F._____ AG dadurch nicht, weil der Mittelzugang auf der Aktivseite durch eine entsprechende Abnahme der Kontokorrentforderung gegenüber dem Gesuchsteller sogleich neutralisiert wurde. Da die Kontokorrentforderung überdies einen Vermögenswert und damit ein Aktivum der F._____ AG darstellt, kommt es für die angesprochene Überschuldung der Gesellschaft nicht so sehr auf die Höhe dieser Forderung an. Für die finanzielle Lage der F._____ AG ist vielmehr von Bedeutung, ob das Kon- tokorrentguthaben mangels Werthaltigkeit als Nonvaleur betrachtet werden müss- te. Werthaltig ist diese Forderung jedoch nicht schon dann, wenn der Gesuchstel- ler die Schulden ausschliesslich mit Hilfe fremder Mittel tilgen kann. Abgesehen davon bleibt unerklärlich und wird vom Gesuchsteller auch nicht erklärt, weshalb zum Zwecke einer sogenannten Bilanzkosmetik unter "verschwägerten" Gesell- schaften Zahlungen auf sein Privatkonto erfolgen sollten. Im Übrigen ist die Dar- stellung des Gesuchstellers einmal mehr widersprüchlich. Während er bezüglich der Zahlung der T._____ AG und der anschliessenden Einlage - wie erwähnt - zunächst von einer bilanzkosmetischen Massnahme gesprochen hat (vgl. Urk. 11/3 S. 9), brachte er später vor, dass die fragliche Überweisung aufgrund eines von H._____ erhaltenen Darlehens erfolgt sei (Urk. 19 S. 7). Obwohl dieses Darlehen angeblich dem Gesuchsteller persönlich gewährt worden sein soll (vgl. Urk. 19 S. 7), wurde nicht belegt und noch nicht einmal behauptet, dass der Ge- suchsteller das Darlehen selber zurückerstattet hat. Selbst wenn - was insbeson- dere die Aussagen von J._____ vermuten lassen (vgl. Prot. I S. 74) - die F._____ AG für die Rückzahlung aufgekommen sein sollte, hätte mittelbar auch der Ge- suchsteller davon profitiert, indem das behauptete Darlehen bei H._____ amorti- siert worden wäre und sich gleichzeitig die Kontokorrentschuld des Gesuchstel- lers bei der F._____ AG reduziert hätte. Die Amortisation des Darlehens durch die F._____ AG ergibt sich jedoch nicht aus den vorliegenden Bankunterlagen und wurde auch nicht anderweitig belegt. 7.7 Hintergrund und Verwendungszweck der von der T._____ AG an den Ge- suchsteller geflossenen beträchtlichen Mittel bleiben damit unklar. Der Umstand,

- 41 - dass diese Gelder letztlich nicht auf dem Konto des Gesuchstellers deponiert blieben, sondern auf ein Geschäftskonto der F._____ AG transferiert wurden, schliesst die Annahme der Erlangung von geldwerten Vorteilen für den Gesuch- steller anbetrachts seiner bereits aufgezeigten Verfügungsmöglichkeiten über das Gesellschaftsvermögen nicht aus. Weitere Sachverhaltselemente weisen auf ei- nen Zusammenhang zwischen der T._____ AG und persönlichen Interessen des Gesuchstellers hin. So wurde im Verlauf des Scheidungsverfahrens bekannt, dass die T._____ AG im Oktober 2006 als Bauherrin ein Bauvorhaben (Neubau …-Anlage mit Wohnhaus) auf einer Parzelle in … öffentlich aufgelegt hat (Vi Urk. 67/4). Davon hatten gemäss eigenen Aussagen weder I._____ noch H._____ Kenntnis (Prot. I S. 56 und S. 63). H._____ erklärte zunächst noch, dass I._____ daran ein Interesse gehabt habe und er (H._____) sich nicht eingemischt habe. Wer das Baugesuch eingereicht hatte, wusste H._____ hingegen nicht (Prot. I S. 62 f.). Er hat jedoch darauf hingewiesen, dass sich auch L._____ für das Bau- projekt interessiert habe und der Gesuchsteller in dem Haus habe wohnen wollen (Prot. I S. 63). L._____ schliesslich hat auf entsprechende Frage eingeräumt, dass sie im Zusammenhang mit dem geplanten Bau einer …-Anlage eine Zahlung der T._____ AG erhalten habe (Prot. I S. 88). Weitere Einzelheiten zu diesen Vorgängen konnten nicht eruiert werden. Alle diese Ausführungen hat der Ge- suchsteller nicht substantiiert bestritten. Insgesamt muss die finanzielle Verflech- tung zwischen dem Gesuchsteller und der T._____ AG als in hohem Masse erklä- rungsbedürftig bezeichnet werden. Auf die Beteuerungen des Gesuchstellers, weder er persönlich noch die F._____ AG hätten mit der T._____ AG zu tun, kann deshalb nicht unbesehen abgestellt werden. Dass sich die T._____ AG unterdes- sen im Liquidationsstadium befindet (vgl. Urk. 11 S. 6 f.; Urk. 11/21), ändert daran nichts. 8.1 In den vorangegangen eherechtlichen Verfahren zwischen den Parteien waren neben dem Geschäftsführereinkommen des Gesuchstellers auch dessen Verwaltungsratshonorare und Dividendenberechtigung umstritten. Im Abände- rungsverfahren machte der Gesuchsteller geltend, zu seinem Einkommen könn- ten weder Verwaltungsratsentschädigungen noch Dividendeneinnahmen hinzuge- rechnet werden (Vi Urk. 63 S. 11; Prot. I S. 27). Aus dem jeweils den Geschäfts-

- 42 - abschlüssen angehängten Vorschlag des Verwaltungsrates ergibt sich, dass bei der F._____ AG seit vielen Jahren unabhängig vom Betriebsergebnis der gesam- te erzielte Gewinn auf die neue Jahresrechnung vorgetragen werden sollte. Die Rückbehaltung von Gewinnen (sogenannte Thesaurierung) wird von der General- versammlung beschlossen, wenn sie die Jahresrechnung abnimmt und über die Gewinnverwendung entscheidet (vgl. Art. 698 Abs. 2 Ziff. 4 OR). Jeder Aktionär hat Anspruch auf einen verhältnismässigen Anteil am Bilanzgewinn, soweit dieser nach dem Gesetz oder den Statuten zur Verteilung unter den Aktionären be- stimmt ist (Art. 660 Abs. 1 OR). Das Recht auf Dividende kann den Aktionären durch einen Beschluss der Generalversammlung rechtmässig entzogen werden, sofern dabei die aktienrechtlichen Grundprinzipien eingehalten werden. Insbe- sondere das Sachlichkeitsgebot (vgl. Art. 706 Abs. 2 Ziffer 2; BSK-OR II- Dubs/Truffer, N 12 ff. zu Art. 706 OR) besagt, dass Beschlüsse der Generalver- sammlung, die in die Rechte von Aktionären eingreifen, sachlich gerechtfertigt sein müssen. Massstab der sachlichen Rechtfertigung ist dabei das Gesell- schaftsinteresse. Die Thesaurierung der Dividende bewirkt eine höhere Eigenka- pitalbasis und liegt damit wohl immer im Interesse der Gesellschaft (vgl. BSK-OR II-Neuhaus/Ilg, N 17 zu Art. 660 OR). Das zur F._____ AG erstellte betriebswirt- schaftliche Gutachten hat sich auch zu den Fragen geäussert, ob die F._____ AG in den hier zu betrachtenden Jahren Verwaltungsratshonorare ausbezahlen oder Dividenden ausschütten hätte können. Der Gutachter kam dabei zum Schluss, dass der Geschäftsgang in den letzten Jahren mit Ausnahme des Jahres 2006 die Auszahlung von Verwaltungsratshonoraren in einer Grössenordnung zwischen Fr. 5'000.– und Fr. 10'000.– zugelassen hätte (Vi Urk. 213 S. 109 f.). Auf der Grundlage des Geschäftserfolges und unter Hinweis auf Liquiditätsberechnungen hat der Gutachter schliesslich auch befunden, die finanziellen Verhältnisse der F._____ AG hätten - wiederum mit Ausnahme des Jahres 2006 - die Ausrichtung einer Dividende erlaubt (Vi Urk. 213 S. 110 ff.). 8.2 Der Gesuchsteller räumt ausdrücklich ein, dass die Auszahlung sowohl eines Verwaltungsratshonorars als auch einer Dividende möglich gewesen wäre (Urk. 35 S. 7 und S. 12). Hingegen macht er geltend, dass die Liquidität der F._____ AG durch die Ausschüttung von Verwaltungsratshonoraren und Dividen-

- 43 - den geschmälert worden wäre und sogar existenzgefährdend hätte sein können (Urk. 35 S. 11 f.). Eine Unternehmung ist dann genügend liquid, wenn sie die fälli- gen Schulden jederzeit begleichen kann. Dass dies in den Jahren 2005 bis 2009 stets der Fall war, ergibt sich aus den vom Gesuchsteller im Ergebnis nicht be- strittenen Erhebungen im betriebswirtschaftlichen Gutachten zur Liquiditätslage der F._____ AG. Es ist nicht ersichtlich, dass und inwiefern der Gesuchsteller sei- nen Anspruch auf Ausrichtung einer Dividende seit dem Jahre 2006 je geltend gemacht hätte. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass der Gesuchsteller über keine beherrschende Stellung an der F._____ AG mehr verfügte und ihm folglich auch keine alleinige Entscheidbefugnis bezüglich der Verwendung des Geschäftsgewinnes zukam, wurde nicht belegt, dass die Generalversammlung der F._____ AG tatsächlich Beschlüsse über die Gewinnverwendung gefasst hät- te, denen sich der Gesuchsteller hätte fügen müssen. Angesichts der beträchtli- chen Gewinnvorträge (Fr. 313'911.– im Jahre 2006 [Vi Urk. 131/2]; Fr. 319'458.– im Jahre 2007 [Vi Urk. 131/3]; Fr. 482'629.– im Jahre 2008 [Vi Urk. 213 Beilage 32] sowie Fr. 482'319.– im Jahre 2009 [Vi Urk. 213 Beilage 32]) kann denn auch nicht als erstellt gelten, dass die F._____ AG über keinerlei finanziellen Ressour- cen zur Ausrichtung von Verwaltungsratshonoraren oder Dividenden verfügt hät- te. Auch in diesem Zusammenhang entsteht der Eindruck, der Gesuchsteller wol- le die wirtschaftliche Situation der F._____ AG negativer darstellen, als sie tat- sächlich ist. In vergangenen Jahren hatte der Gesuchsteller Dividenden sowie Verwaltungsratshonorare von jeweils rund Fr. 30'000.– pro Jahr bezogen (Vi Urk. 12 S. 30; Vi Urk. 19/3/1.12). Die Behauptung des Gesuchstellers, die F._____ AG sei seit ihrem Bestehen noch nie in der Lage gewesen, Gewinnaus- schüttungen vorzunehmen (Urk. 11/3 S. 3), erweist sich insoweit als aktenwidrig. Mangels abweichender Bestimmungen in den Statuten der F._____ AG ist davon auszugehen, dass der Verwaltungsrat aufgrund der allgemeinen Kompetenzver- mutung (Art. 716 Abs. 1 OR) die Entschädigung für seine Tätigkeit selbst festlegt. Der Verwaltungsrat der F._____ AG bestand im massgeblichen Zeitpunkt aus dem Gesuchsteller als Präsidenten und H._____ als weiterem Mitglied. Der Ge- suchsteller könnte sich daher von Vornherein nicht darauf berufen, dass er den Verzicht auf ein Honorar gegen seinen Willen hätte hinnehmen müssen. Auch

- 44 - wenn aufgrund des veränderten unternehmerischen Umfeldes der F._____ AG nur noch ein Bruchteil früherer Vergütungen als realistisch erschiene, ist anzu- nehmen, dass der Gesuchsteller ab dem Jahre 2007 mindestens die entfallenen Mietzinserträge von Fr. 1'200.– pro Monat (vgl. Vi Urk. 63 S. 11; Urk. 9 S. 16) durch die Ausrichtung eines Verwaltungsratshonorars sowie einer bescheidenen Dividende hätte ausgleichen können.

9. Zusammenfassend ist bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Ge- suchstellers nicht alleine auf sein behauptetes Einkommen als Geschäftsführer der F._____ AG abzustellen. Der Gesuchsteller muss sich als Einkommen auch alle weiteren geldwerten Vorteile anrechnen lassen, die er aus Mitteln der F._____ AG bezogen hat oder unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten hätte be- ziehen können. Wie hoch die für die Festlegung seines Einkommens massgebli- chen Bezüge des Gesuchstellers tatsächlich waren, konnte nicht zuletzt aufgrund der nicht vollständigen Dokumentation über die Geschäftskonti der F._____ AG nicht abschliessend ermittelt werden. Die diversen Ungereimtheiten und Wider- sprüchlichkeiten in den Vorbringen des Gesuchstellers erwecken jedenfalls nicht zu unterdrückende Zweifel an seiner Sachdarstellung. Nichts zu seinen Gunsten ableiten kann der Gesuchsteller aus den zur Ausstellung von Verlustscheinen füh- renden Betreibungen durch das Jugendsekretariat W._____ (vgl. Urk. 9 S. 9 f.). Dass offenbar sowohl die betreibende Gläubigerin als auch das zuständige Be- treibungsamt auf das von ihm ausgewiesene Salär abgestellt haben, vermag die eigene Beurteilung der Einkommenslage des Gesuchstellers durch das Abände- rungsgericht nicht zu ersetzen. Die Folgen der im beschriebenen Sinne misslun- genen Glaubhaftmachung einer nicht nur vorübergehenden Einkommensredukti- on trägt der Gesuchsteller. Entgegen der Ansicht des Gesuchstellers (vgl. Urk. 9 S. 20) muss sich das mit der Abänderung von Unterhaltsbeiträgen befasste Ge- richt nicht auf ein bestimmtes Einkommen festlegen. Im Abänderungsverfahren darf es sich vielmehr mit der Feststellung beschränken, die vom Abänderungsklä- ger geltend gemachte Einkommenshöhe sei nicht glaubhaft gemacht und der Nachweis einer zur Abänderung berechtigenden Verhältnisänderung damit nicht erbracht. Die Rüge des Gesuchstellers, die Vorinstanz habe auf "irgendein unbe-

- 45 - stimmtes Einkommen" im "luftleeren Raum" abgestellt (Urk. 9 S. 20), geht daher an der Sache vorbei.

E. 10 September 2009 vorgetragenen Behauptung auch noch nach März 2008 unter Beanspruchung des Kontokorrents Geldmittel aus der F._____ AG gezogen hat. Zu den im Jahre 2009 mindestens getätigten Bezügen enthält das vom Gesuch- steller eingereichte Kontoblatt einzig einen Saldo von Fr. 280'927.10, hingegen keinerlei Buchungen, obwohl es gemäss der Überschrift den Zeitraum von

E. 10.1 Sein Abänderungsbegehren hat der Gesuchsteller vor Vorinstanz auch mit höheren Einkünften der Gesuchstellerin begründet. Die geltende Unterhalts- regelung geht davon aus, dass die Gesuchstellerin kein eigenes Einkommen er- zielt (vgl. Vi Urk. 59/32 Ziffer 1c). Vor Vorinstanz war der Gesuchsteller der Auf- fassung, dass der Gesuchstellerin ein hypothetisches Einkommen von Fr. 4'000.– pro Monat angerechnet werden müsse. Seit Beginn des im Jahre 2004 angeho- benen Prozesses wisse die Gesuchstellerin, dass sie nicht ewig in der komfortab- len Situation einer Ehefrau verharren könne. Wenn sie es unterlassen habe, ein angemessenes Einkommen zu erzielen, könne dies nicht ihm als Verschulden angelastet werden. Schliesslich wies der Gesuchsteller darauf hin, dass das jüngste Kind bereits 15-jährig geworden sei und die Gesuchstellerin deshalb die Kinderbetreuung nicht mehr "vorschieben" könne, um keiner Erwerbsarbeit mehr nachgehen zu müssen (Vi Urk. 63 S. 19 f.). Die Vorinstanz hat es nach Würdi- gung aller Umstände als unsachgerecht betrachtet, auf Seiten der Gesuchstellerin ein hypothetisches Einkommen anzurechnen. In der Begründung führte sie in die- sem Punkt aus, die Gesuchstellerin habe spätestens seit Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens gewusst, dass es nicht zu einer Wiederaufnahme des Ehe- lebens und einer Rückkehr zur vormals gelebten Aufgabenverteilung kommen würde. Weiter heisst es im angefochtenen Entscheid, dass eine Wiedereingliede- rung der Gesuchstellerin in das Erwerbsleben zumindest äusserst schwierig wäre. Neben dem Alter hat die Vorinstanz als weitere negative Aspekte bezüglich den Erwerbsaussichten der Gesuchstellerin die weit zurückliegende und heute nicht mehr verwertbare Ausbildung sowie die allgemeine Wirtschaftslage und die Kon- kurrenzsituation genannt. Aus diesen Gründen hat die Vorinstanz es auch als höchst zweifelhaft angesehen, ob der Gesuchstellerin selbst bei gehörigen An- strengungen der Wiedereinstieg ins Berufsleben möglich gewesen wäre. Unter weiterer Berücksichtigung der Ehedauer und des nach wie vor anzunehmenden überdurchschnittlichen Einkommens des Gesuchstellers sah die Vorinstanz davon ab, der Gesuchstellerin ein hypothetisches Einkommen anzurechnen (Urk. 3 S. 23 f.).

- 46 -

E. 10.2 Der Gesuchsteller wendet sich im Rekursverfahren auch gegen diese Be- urteilung der Eigenversorgungskapazität der Gesuchstellerin. Weiterhin verlangt der Gesuchsteller die Anrechnung eines Einkommens von Fr. 3'000.– pro Monat. Den vorinstanzlichen Erwägungen hält er im Wesentlichen entgegen, dass die Gesuchstellerin mehr als acht Jahre erwiesenermassen nichts unternommen ha- be, um auch nur zu versuchen, sich irgendwie beruflich wieder zu integrieren. Selbst als die Kinder zunehmend selbständiger geworden seien und nicht mehr hätten betreut werden müssen, habe die Gesuchstellerin ihre Hände in den Schoss gelegt. Die Gesuchstellerin habe sich in den letzten Jahren nicht um eine einzige Arbeitsstelle wirklich seriös beworben, sondern habe die Zeit verstreichen lassen, um ein Alter zu erreichen, in welchem sie sich mit Verweis auf die bun- desgerichtliche Rechtsprechung auf die Unzumutbarkeit der Wiederaufnahme ei- ner Erwerbstätigkeit berufen könne. Ein solches Verhalten sei - so die Schlussfol- gerung des Gesuchstellers - krass rechtsmissbräuchlich. Alleine weil die ver- schiedenen Prozessabschnitte unterdessen rund acht Jahre gedauert hätten und die Gesuchstellerin diese Zeit nicht ansatzweise zur Ausschöpfung ihrer Ei- genversorgungskapazität genutzt habe, dürfe sie nun nicht einfach nichts mehr tun (Urk. 9 S. 17 f.). Die Gesuchstellerin verweist auf die Ausführungen im ange- fochtenen Entscheid und trägt vor, hinsichtlich eines anrechenbaren Einkommens behaupte der Gesuchsteller keinen Abänderungsgrund und ein solcher könne auch nicht alleine im Zeitablauf liegen. Sodann weist die Gesuchstellerin darauf hin, dass die Töchter im Zeitpunkt der Trennung noch sehr jung gewesen seien und persönlich hätten betreut und erzogen werden müssen. Damals sei sie schliesslich bereits 48 Jahre alt gewesen (Urk. 15 S. 13 f.).

E. 10.3 Gemäss Art. 163 Abs. 1 ZGB hat jeder Ehegatte nach seinen Kräften an den gebührenden Unterhalt der Familie beizutragen. Auch nach Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes in einem Scheidungs- oder Eheschutzverfahren behält der Unterhaltsanspruch seine Grundlage in dieser Gesetzesbestimmung (BGE 130 III 541 E. 3.2). Nach Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB in Verbindung mit Art. 137 Abs. 2 aZGB setzt das Gericht die Geldbeiträge fest, die der eine Ehegatte dem anderen schuldet. Die Unterhaltsbeiträge richten sich einerseits nach den konkre- ten wirtschaftlichen Verhältnissen, andererseits nach der Lebenshaltung, auf die

- 47 - sich die Ehegatten geeinigt haben (BGE 121 I 100 ff. E. 3b). Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf vom tatsächlichen Leistungsvermögen des Unter- haltsberechtigten abgewichen werden, falls und soweit dieser bei gutem Willen beziehungsweise bei zumutbarer Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er effektiv verdient. Eine Reduktion der Unterhaltszahlungen kann im Abände- rungsverfahren daher auch mit der Begründung zu erreichen versucht werden, der unterhaltsberechtigte Ehegatte habe seine Eigenversorgungskapazität zu er- höhen. Von einem hypothetischen Einkommen kann indessen nur ausgegangen werden, sofern dieses zu erreichen zumutbar und möglich ist. Dabei handelt es sich um zwei Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen. Ist eine Wie- derherstellung des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr zu erwarten, sind bei der Bestimmung der Eigenversorgungskapazität die Grundsätze für die Bemessung des Scheidungsunterhalts gemäss Art. 125 ZGB analog heranzuziehen (BGE 130 III 537 ff.). Dies gilt namentlich in einem Verfahren um vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Scheidungsprozesses und bedeutet insbesondere, dass sich die Zumutbarkeit der Wiederaufnahme oder Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit eines Ehegatten anhand der nicht abschliessenden Kriterien von Art. 125 Abs. 2 ZGB beurteilt (BGer vom 11. April 2011, 5A_912/2010 E. 3.2; BGer vom 4. April 2011, 5A_848 E. 2.3.1). Ob dem Ehegatten ein hypothetisches Einkommen zugemutet werden kann, ist Rechtsfrage. Tatfrage bildet hingegen, ob die als zumutbar erkannte Tätigkeit möglich und das angenommene Einkommen effektiv erzielbar ist (BGE 137 III 121 E. 2.3; BGer vom 27. September 2011, 5A_579/ 2011 E. 2.1).

E. 10.4 Im summarischen Verfahren genügt es, die behaupteten Tatsachen glaubhaft zu machen. Art. 8 ZGB kommt daher in seinem eigentlichen Ausmass nicht zum Tragen (BGE 118 II 377 E. 3). Die Grundregel, wonach jene Partei das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen hat, die aus ihr Rechte ableitet, gilt indessen mutatis mutandis auch im Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen, freilich mit der Abweichung, dass es nicht um einen eigentlichen Beweis, sondern um Glaubhaftmachung geht. Mit der den Gesuchsteller treffen- den Glaubhaftmachungslast geht die Behauptungslast einher, weil ohne vorgän- gige Behauptung einer Tatsache kein Beweis darüber geführt werden kann (vgl.

- 48 - Göksu, in: Amstutz et. al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Privat- recht, Zürich 2007, N 9 zu Art. 8 ZGB). Einen Teilgehalt der Behauptungslast ist die Substantiierungslast, welche insbesondere besagt, wie genau eine Tatsache zu behaupten ist, für die eine Partei die Behauptungs- und Beweislast trägt (vgl. Spühler/Dolge/Gehri, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl., Bern 2010, Kap. 10 Rz. 55; BSK ZGB I-Schmid, N 33 zu Art. 8 ZGB; vgl. auch BGE 108 II 341 E. 3). Der Gesuchsteller hätte demnach konkret darlegen müssen, welcher Erwerbstätigkeit die Gesuchstellerin nachgehen könne und aufgrund welcher Ge- gebenheiten dabei ein bestimmtes Einkommen erzielbar wäre. Unter Hinweis auf eine vor langer Zeit abgeschlossene Berufsausbildung und entfallene Kinderbe- treuungspflichten bloss zu behaupten, der Gesuchstellerin sei die Erzielung eines monatliches Einkommens in der Höhe von Fr. 4'000.– beziehungsweise von Fr. 3'000.– möglich, genügt hingegen nicht, um die tatsächliche Realisierbarkeit eines Erwerbseinkommens aufzuzeigen. In diesem Sinne fehlt es dem Tatsa- chenvortrag des Gesuchstellers an der nötigen Substanziierung. Mit seinen Re- kursvorbringen über die von der Gesuchstellerin seit der Auflösung des gemein- samen Haushaltes im Jahre 2001 unterlassenen Erwerbsbemühungen lässt der Gesuchsteller zudem ausser Acht, dass damals erst zwei der drei Kinder das zehnte Altersjahr zurückgelegt hatten, weshalb der betreuenden Gesuchstellerin eine ausserhäusliche Beschäftigung nach der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung noch nicht zugemutet werden konnte. Im Eheschutzverfahren hatte der Gesuchsteller denn auch anerkannt, dass bei der Gesuchstellerin für die Festle- gung der ab Dezember 2001 geschuldeten Unterhaltsbeiträge kein Einkommen angerechnet wurde. Der Gesuchsteller verhält sich damit widersprüchlich, wenn er der Gesuchstellerin im Abänderungsverfahren nun unterstellt, ab ebendiesem Zeitpunkt keine genügenden Bemühungen zur Verbesserung der Eigenversor- gungskapazität unternommen zu haben. Die Gesuchstellerin hat in ihrer Beant- wortung des umstrittenen Massnahmegesuchs berichtet, dass sie vom August bis Oktober 2007 als Aushilfe für wenige Stunden und während einer Ferienabwe- senheit in einem Restaurant gearbeitet habe (Vi Urk. 66 S. 22; Vi Urk. 67/8). Dass es sich dabei nicht nur um eine vorübergehende Beschäftigung gehandelt habe, wurde von keiner Partei behauptet. Mangels Dauerhaftigkeit kann diese zwi-

- 49 - schenzeitliche Anstellung nicht zur Anrechnung eines Erwerbseinkommens füh- ren. Es bleibt demnach dabei, dass für die Gesuchstellerin kein hypothetisches Einkommen zu berücksichtigen ist. Ebenso wenig können der Gesuchstellerin Beiträge an Kost und Logis der mündigen Kinder als Einkommen angerechnet werden. Abgesehen davon, dass der Gesuchsteller dazu erst im Rekursverfahren bezifferte Ausführungen macht (vgl. Urk. 9 S. 15), hat er es unterlassen, wenigs- tens im Ansatz darzutun, dass und inwiefern die angesprochenen Töchter zur Entrichtung des als angemessen erachteten Beitrages überhaupt imstande wären (vgl. Vi Urk. 63 S. 19).

E. 11 Was die Lebenshaltungskosten anbelangt, hat die Vorinstanz in der ange- fochtenen Verfügung festgehalten, dass beide Parteien im Lauf des Scheidungs- verfahrens ihre Bedarfsrechnungen gegenüber den dem obergerichtlichen Ent- scheid betreffend Eheschutz vom 25. Juli 2007 zugrunde liegenden Zahlen korri- giert hätten. Insgesamt sei aber festzustellen, dass sich bezüglich dem Bedarf der Parteien keine wesentliche Veränderungen ergeben hätten (Urk. 3 S. 25). Im Re- kursverfahren werden die beiderseitigen Bedarfsverhältnisse durch den Gesuch- steller in Bezug auf die Wohnkosten der Gesuchstellerin erneut aufgegriffen. Sei- ner Ansicht nach hat die Vorinstanz nämlich zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass die Gesuchstellerin nach wie vor eine "Millionenvilla" bewohne, die sich die Par- teien schon längst nicht mehr leisten könnten. Er gesteht der Gesuchstellerin le- diglich noch Wohnauslagen in der Höhe von Fr. 1'800.– pro Monat zu (Urk. 9 S. 16 f.). Der Gesuchsteller hat zwar bereits im vorinstanzlichen Verfahren darauf hingewiesen, dass sich die Parteien die Liegenschaft eigentlich gar nicht mehr leisten könnten (vgl. Vi Urk. 63 S. 23). Aus dieser Feststellung hat der Gesuch- steller seinerzeit jedoch noch nicht auf die Unangemessenheit der Wohnverhält- nisse der Gesuchstellerin geschlossen. Vielmehr hat er ausdrücklich beantragt, es sei die Gesuchstellerin zu verpflichten, weiterhin den Hypothekarzins zu bezahlen und die Amortisationszahlungen zu erbringen (Vi Urk. 63 S. 3 Antrag Ziffer 3). In dieser Hinsicht hat die Vorinstanz sein Massnahmebegehren gutgeheissen (Urk. 3 S. 30 Dispositiv-Ziffer 2). Sofern der Gesuchsteller die Wohnauslagen der Gesuchstellerin nach unten hätte korrigiert haben wollen, hätte er entsprechende Vorbringen bereits vor Vorinstanz deponieren müssen. Es ist weder ersichtlich

- 50 - noch dargetan, dass und weshalb erst seit Erlass der angefochtenen Verfügung eingetretene Verhältnisänderungen dazu Anlass gegeben hätten. Die Wohnkos- ten der Gesuchstellerin darf der Gesuchsteller deshalb im Rekursverfahren nicht mehr zur Diskussion stellen. Vor Obergericht blieb schliesslich unbestritten, dass die Parteien noch im Mai 2009 gemeinsam eine neue Hypothek auf der ehelichen Liegenschaft aufgenommen haben (Urk. 15 S. 12 f.; Urk. 16/2; Urk. 19 S. 19). Als unrichtig rügt die Gesuchstellerin die Annahme der Vorinstanz, der Gesuchsteller lebe alleine und nicht mehr im Konkubinat mit L._____ (Urk. 15 S. 13). Konnte aufgrund seines Einkommens eine zur Leistung des geschuldeten Unterhalts nicht mehr ausreichende finanzielle Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers nicht anerkannt werden, kann dahin gestellt bleiben, ob ihm allenfalls zusätzlich gerin- gere Lebenshaltungskosten zuzubilligen wären.

E. 12 August 2009 ist zu bestätigen. IV.

1. Für das vor Vorinstanz hängige Scheidungsverfahren wurde der Gesuch- stellerin mit Verfügung vom 31. März 2008 die unentgeltliche Prozessführung ge- währt sowie eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt (Vi Urk. 79). Die einmal gewährte Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege gilt gemäss § 90 Abs. 2 ZPO/ZH grundsätzlich nicht nur für den vor der angerufenen Instanz hängigen Prozess, sondern auch für ein in dessen Verlauf angestrengtes Rechtsmittelver- fahren, ohne dass es hierfür eines besonderen Antrags oder Entscheids bedürfte (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 zu § 90 ZPO/ZH). Die Rechtsmittelbehörde

- 51 - kann für ihr Verfahren jedoch einen selbständigen Entscheid treffen (§ 90 Abs. 2 ZPO/ZH). Insbesondere kann die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zurückgezogen werden, wenn deren Voraussetzungen im Laufe des Prozesses dahinfallen. Beim Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege ist der Aspekt der Si- cherstellung der Honorarforderung der Rechtsvertreterin zu beachten. Die Rechtsvertreterin darf - solange sie vom Gericht als unentgeltlicher Rechtsbei- stand bestellt ist - von ihrer Mandantin keine Kostenvorschüsse verlangen. Die Sicherstellung muss deshalb bis zum Zeitpunkt, in welchem das Gericht über den Entzug entscheidet, in jedem Fall gewährleistet bleiben. Ein rückwirkender Entzug der unentgeltlichen Rechtsvertretung ist demnach nicht möglich (ZR 96 [1997] Nr. 50). Da die Gesuchstellerin als im Rekursverfahren obsiegende Partei mit kei- nen Gerichtskosten zu belasten sein wird (vgl. nachstehende Erwägung V.), stellt sich die Frage nach dem Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege primär noch aufgrund der Vorschrift von § 89 Abs. 2 ZPO/ZH.

2. Die Gesuchstellerin ist hälftige Miteigentümerin der von ihr bewohnten Liegenschaft an der …-Strasse … in AA._____ (vgl. Vi Urk. 20 S. 21). Nach einer von der Gesuchstellerin nicht bestrittenen Schätzung des Hauseigentümerver- bandes Zürich beläuft sich der Verkehrswert der Liegenschaft auf Fr. 1'250'000.– (Vi Urk. 192). Auf der Liegenschaft lastet sodann eine Festhypothek im Betrag von Fr. 937'000.– (Urk. 16/2). Im hälftigen Miteigentumsanteil der Gesuchstellerin sind damit beträchtliche und für die Deckung der noch zu erwartenden Prozess- kosten bei Weitem ausreichende Mittel gebunden. Die Gesuchstellerin hat nicht hinreichend substantiiert dargelegt, dass es ihr weder zumutbar noch möglich wä- re, sich durch die zusätzliche Belehnung oder die Veräusserung ihres Miteigen- tumsanteils innert nützlicher Frist die für die Tilgung der noch entstehenden Rechtspflegekosten erforderlichen flüssigen Mittel zu beschaffen. Ohnehin dürfte die Aufbringung der noch in Frage stehenden Kosten des Rekursverfahrens durch die vorübergehende Einschränkung in der gewohnten Lebensführung zu finanzie- ren sein. Folglich kann die Gesuchstellerin in Bezug auf das vorliegende Rechts- mittelverfahren nicht als prozessarm gelten. Da insofern eine der Grundvoraus- setzungen für die Gewährung des prozessualen Armenrechts entfallen ist, muss der Gesuchstellerin für das Rekursverfahren die von der Vorinstanz erteilte un-

- 52 - entgeltliche Prozessführung und mit Wirkung ab heutigem Datum auch die unent- geltliche Rechtsverbeiständung entzogen werden. V. Ausgangsgemäss hat der unterliegende Gesuchsteller die Kosten des Rekursverfahrens zu tragen (§ 64 Abs. 2 ZPO/ZH). Die zweitinstanzliche Ge- richtsgebühr wäre in Anwendung von § 13 Abs. 1 aGerGebV, § 5 Abs. 1 aGer- GebV in Verbindung mit § 4 Abs. 3 aGerGebV auf Fr. 7'000.– festzusetzen. In- dessen verletzte die selbst unter Berücksichtigung der Komplexität des Falles und des zu bearbeitenden Prozessstoffes überlange Verfahrensdauer den verfas- sungs- und konventionsrechtlich verbürgten Anspruch der Parteien auf Beurtei- lung innert angemessener Frist (Art. 29 Abs. 1 BV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Es er- scheint daher angezeigt, der überlangen Verfahrensdauer durch die Festsetzung einer auf Fr. 2'500.– reduzierten Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen. Als Folge der Kostenauflage ist der Gesuchsteller zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen Gesuchstellerin für deren Aufwendungen im Rekursverfahren eine angemessene Prozessentschädigung von Fr. 5'700.– (inklusive 7,6 % Mehrwertsteuer) zu be- zahlen (§ 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Es wird beschlossen:

Dispositiv

Der Gesuchstellerin wird für das Rekursverfahren die unentgeltliche Pro- zessführung und mit Wirkung ab heutigem Datum die unentgeltliche Rechts- vertretung entzogen.
Der Rekurs des Gesuchstellers wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 12. August 2009 wird bestätigt.
Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'500.–.
Die Kosten des Rekursverfahrens werden dem Gesuchsteller auferlegt. - 53 -
Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das Rekursver- fahren eine Prozessentschädigung von Fr. 5'700.– zu bezahlen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage je der Doppel von Urk. 41, Urk. 42 und Urk. 45, sowie an das Bezirksgericht Dielsdorf, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 BGG. Zürich, 2. November 2012 __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. S. Clausen versandt am: ss

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr. LQ090072/U I. Zivilkammer Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. S. Clausen Beschluss vom 2. November 2012 in Sachen A._____, Gesuchsteller, Massnahmekläger und Rekurrent vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchstellerin, Massnahmebeklagte und Rekursgegnerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend vorsorgliche Massnahmen (Unterhaltsbeiträge) Rekurs gegen eine Verfügung der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 12. August 2009 (FE040133)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Die Parteien sind seit tt. Juni 1978 verheiratet und haben drei adoptierte Kinder, geboren in den Jahren 1986, 1990 und 1993 (Vi Urk. 4). Am 11. Dezem- ber 2001 machte die Gesuchstellerin, Massnahmebeklagte und Rekursgegnerin (nachfolgend Gesuchstellerin) beim Bezirksgericht Bülach ein Eheschutzbegeh- ren anhängig (Vi Urk. 57/1). In der Folge urteilten der Einzelrichter im summari- schen Verfahren am Bezirksgericht Bülach mit Verfügung vom 8. April 2003 und auf Rekurs des Gesuchstellers, Massnahmeklägers und Rekurrenten (nachfol- gend Gesuchsteller) hin das Obergericht des Kantons Zürich (I. Zivilkammer) mit Beschluss vom 9. Juni 2005 über die Getrenntlebensfolgen (Vi Urk. 58/3; Vi Urk. 58/78). Mit Zirkulationsbeschluss vom 24. März 2006 hiess das Kassations- gericht des Kantons Zürich eine Nichtigkeitsbeschwerde der Gesuchstellerin gut, hob den obergerichtlichen Beschluss auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurück (Vi Urk. 58/80). Im zweiten Umgang konnte das Ehe- schutzverfahren vor Obergericht mit Beschluss vom 25. Juli 2007 gestützt auf ei- ne Parteivereinbarung abgeschlossen werden (Vi Urk. 59/32 und Vi Urk. 59/33). Soweit vorliegend massgebend, wurde der Gesuchsteller zur Zahlung monatlicher Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 1'500.– zuzüglich Kinderzulagen sowie zeitlich und betragsmässig abgestufter ehelicher Unterhaltsbeiträge verpflichtet. Seit dem

1. Dezember 2003 beläuft sich die Unterhaltsschuld des Gesuchstellers gegen- über der Gesuchstellerin persönlich auf jeweils Fr. 7'500.– pro Monat (Vi Urk. 59/33 S. 6 Dispositiv-Ziffern 1 und 2). Am 8. Juni 2004 hatte der Gesuchstel- ler beim Bezirksgericht Dielsdorf eine Scheidungsklage eingereicht (Vi Urk. 1 und Vi Urk. 3). Die Gesuchstellerin verlangte am 9. September 2004 widerklageweise ebenfalls die Scheidung der Ehe (Vi Urk. 13), weshalb der Prozess nach den Bestimmungen über die Scheidung auf gemeinsames Begehren geführt wurde.

2. Dagegen erhob der Gesuchsteller mit Eingabe vom 24. August 2009 rechtzeitig Rekurs und stellte folgende Anträge (Urk. 2 S. 2 f.): "1. Es sei Ziff. 1 der Verfügung der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Be- zirksgerichtes Dielsdorf vom 12. August 2009 (Geschäfts-Nr. FE040133/Z12/B-1) vollumfänglich aufzuheben.

- 4 -

2. Es seien die Abänderungsanträge Ziff. 1 und Ziff. 2 des Gesuchstellers, Massnahme- klägers und Rekurrenten, gutzuheissen.

3. Es seien mithin die monatlichen Unterhaltsbeiträge für die Kinder, mit Wirkung ab

4. Alles unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge." Gleichzeitig ersuchte der Gesuchsteller in prozessualer Hinsicht um Er- streckung der Frist zur Einreichung einer ergänzten Rekursbegründung (Urk. 2 S. 3), welche ihm mit Verfügung vom 27. August 2009 bis zum 8. September 2009 gewährt wurde (Urk. 5). Innert der ihm zuletzt gewährten Notfrist (vgl. Urk. 7A und Urk. 7B) reichte der Gesuchsteller schliesslich die ergänzte Rekurs- begründung ein (Urk. 9). Mit Rekursantwortschrift vom 12. November 2009 liess die Gesuchstellerin die vollumfängliche Abweisung des Rekurses des Gesuchstel- lers beantragen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu dessen Lasten (Urk. 15 S. 2). Mit Eingabe vom 11. Januar 2010 nahm der Gesuchsteller innert erstreckter Frist zu den in der Rekursantwort enthaltenen Noven Stellung (Urk. 19). Zu den zusammen mit dieser Rechtsschrift neu aufgestellten Behaup- tungen und neu eingereichten Unterlagen äusserte sich die Gesuchstellerin ihrer- seits am 16. Februar 2010 (Urk. 24). Mit Beschluss vom 11. Mai 2010 wies die Kammer einen vom Gesuchsteller gestellten Antrag auf Sistierung des Rekursver- fahrens ab (Urk. 31). Mit Verfügung vom 30. September 2011 stellte die Vo- rinstanz der Kammer schliesslich das im Rahmen des vorinstanzlichen Schei- dungsverfahrens von der C._____ AG am 26. September 2011 erstattete Gutach- ten zum Einkommen des Gesuchstellers zu (Urk. 33; Vi Urk. 213). In der Folge gaben beide Parteien ihre vorinstanzlichen Stellungnahmen zum betriebswirt- schaftlichen Gutachten zu den Rekursakten (Urk. 35; Urk. 38/4). Diese Rechts- schriften wurden zugestellt.

3. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung zum Rekurs des Gesuch- stellers verzichtet (Urk. 13).

- 5 - II.

1. Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung vom

19. Dezember 2008 in Kraft getreten (Zivilprozessordnung [ZPO]; SR 272). Das vorliegende Rechtsmittelverfahren wurde vorher eingeleitet, sodass bis zu dessen Abschluss das bisherige Verfahrensrecht gilt (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Für das Ver- fahren vor Obergericht gelangen daher die Bestimmungen der zürcherischen Zi- vilprozessordnung vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH) und des Gerichtsverfassungsge- setzes vom 13. Juni 1976 (GVG/ZH) sowie die Verfahrensbestimmungen von Art. 135 bis 149 aZGB weiterhin zur Anwendung. Soweit im Rekursverfahren Rü- gen verfahrensrechtlicher Natur erhoben werden, ist zu deren Beurteilung ebenso das bisherige Prozessrecht heranzuziehen. Was die Natur des summarischen Verfahrens nach zürcherischem Zivilprozessrecht und dessen Auswirkungen auf die Beweisstrenge anbelangt, ist zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen zu- nächst auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 3 S. 11 f.; § 161 GVG/ZH). Ergänzt werden kann, dass im summarischen Verfahren analog der Beweislast eine Glaubhaftmachungslast gilt, gemäss welcher diejenige Partei, die aus einer behaupteten Tatsache Rechte ableitet, diese Tatsache glaubhaft zu machen hat. 2.1 Gegenstand des vorliegenden Rekursverfahrens bildet die Unterhalts- pflicht des Gesuchstellers gegenüber der Gesuchstellerin und den gemeinsamen Kindern. Die Vorinstanz hat das mit veränderten Verhältnissen der finanziellen Si- tuation begründete Unterhaltsfestsetzungsbegehren des Gesuchstellers als Be- gehren um Abänderung der eheschutzrichterlich festgesetzten Unterhaltsbeiträge behandelt. Als das Scheidungsverfahren zwischen den Parteien im Juni 2004 eingeleitet wurde, war das vorangegangene Eheschutzverfahren in zweiter In- stanz vor Obergericht hängig. Bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit des Schei- dungsprozesses bleibt das Eheschutzgericht zum Erlass von Eheschutzmass- nahmen sachlich zuständig. Ein Rekurs gegen einen solchen Entscheid ist durch das Obergericht als Rechtsmittelinstanz anhand zu nehmen und materiell zu be- urteilen (ZR 101 [2002] Nr. 25). Sobald eine Klage oder ein Begehren auf Schei- dung rechtshängig ist, können Eheschutzmassnahmen nicht mehr angeordnet

- 6 - werden. Dann ist für alle Massnahmen, welche die Zukunft betreffen, nur noch das Scheidungsgericht zuständig. Hat der summarische Eheschutzrichter vor Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens Eheschutzmassnahmen rechtskräf- tig angeordnet, bleiben diese unter Vorbehalt der Abänderung grundsätzlich auch während des Scheidungsverfahrens in Kraft (vgl. zum Ganzen BGE 129 III 60 ff.; FamKomm Scheidung-Vetterli, N 20 der Vorbemerkungen zu Art. 175-179 ZGB; BSK ZGB I-Hasenböhler/Opel, N 15 zu Art. 179 ZGB). Als der vorliegende Ehe- scheidungsprozess im Juni 2004 beim Bezirksgericht Dielsdorf rechtshängig ge- macht wurde, lag ein erstinstanzlicher Unterhaltsentscheid des Einzelrichters im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 8. April 2003 vor. Diese Verfügung hat der Gesuchsteller beim Obergericht des Kantons Zürich mit Rekurs angefochten. 2.2 Im Rekursverfahren merkte das Obergericht des Kantons Zürich mit Be- schluss vom 16. Juli 2003 aufgrund der gestellten Rechtsmittelanträge vor, dass die Verpflichtung des Gesuchstellers zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen an die Gesuchstellerin für sie persönlich sowie für die drei Kinder ab Juli 2003 im Um- fang von monatlich Fr. 6'750.– zuzüglich Kinderzulagen in Rechtskraft erwachsen sei (Vi Urk. 58/26 S. 5 Dispositiv-Ziffer 1). Damit stand fest, dass der Gesuchstel- ler während der Dauer des Getrenntlebens bis zu einer allfälligen Abänderung der erstinstanzlichen Eheschutzverfügung mindestens in dieser Höhe Unterhaltsbei- träge zu entrichten haben würde. Daran haben die Aufhebung des nachmaligen Rekursentscheides vom 9. Juni 2005 durch das Kassationsgericht des Kantons Zürich und die neuerliche Befassung des Obergerichts des Kantons Zürich nichts geändert. Wollte der Gesuchsteller mit Wirkung ab 1. Oktober 2006 eine Redukti- on der Unterhaltsbeitragspflicht angeordnet haben, handelte es sich beim ent- sprechenden Begehren durchaus um ein Abänderungsbegehren im Sinne von Art. 179 Abs. 1 ZGB, mit welchem eine gerichtliche Anpassung der teilweise rechtskräftigen Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren am Be- zirksgericht Bülach vom 8. April 2003 beziehungsweise des späteren Rekursent- scheides des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Juli 2007 verlangt wurde. Das von der Vorinstanz aufgrund des Antrags des Gesuchstellers auf Festset- zung der ab 1. Oktober 2006 zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge eröffnete vor-

4. Im Bereich des persönlichen Unterhalts gilt dagegen die Dispositions- und Verhandlungsmaxime (Bachmann, Die Regelung des Getrenntlebens nach

5. Zwei der drei Töchter der Parteien waren bereits im Zeitpunkt des Erlas- ses der vorinstanzlichen Verfügung mündig. Die jüngste Tochter E._____ erreich- te die Volljährigkeit am tt. mm.2011 und damit während des hängigen Rekursver- fahrens. Bis zur Mündigkeit des Kindes kann die Gesuchstellerin als Prozessbei- ständin in ihrem Namen und anstelle des unmündigen Kindes die diesem ge- schuldeten Unterhaltsbeiträge auch im Rekursverfahren ohne Weiteres geltend machen. Der Gesuchsteller beantragt in seinem Rechtsmittelantrag, die Pflicht zur Bezahlung von Kinderunterhaltsbeiträgen sei bis zur Mündigkeit der Kinder zu begrenzen (Urk. 2 S. 2/3 Antrag Ziffer 3). In der Eheschutzvereinbarung haben die Parteien jedoch vorgesehen, dass die Beiträge an den Unterhalt der Kinder auch über die Mündigkeit hinaus zu leisten seien (Vi Urk. 59/32). In Anbetracht der gesetzlichen Bestimmungen zum Kindesunterhalt (vgl. Art. 277 ZGB) kann damit nur gemeint gewesen sein, dass die Unterhaltspflicht längstens bis zum Zeitpunkt dauern sollte, in dem die Kinder eine angemessene Ausbildung or- dentlicherweise werden abschliessen können. Dass eine solche Regelung der

6. Auf die Parteivorbringen ist im Folgenden nur insoweit einzugehen, als es für die Rechtsfindung erforderlich ist. III.

5. März 2010, 5A_117/2010 E. 3.4; BGer vom 21. Juni 2012, 5A_299/2012 E. 3.1.2).

- 11 - S. 4 ff.; Vi Urk. 63 S. 6 ff.). In der angefochtenen Verfügung hat sich die Vo- rinstanz einlässlich mit den vom Gesuchsteller angeführten Veränderungen der wirtschaftlichen Situation auseinandergesetzt. Mit Bezug auf das Einkommen des Gesuchstellers erwog die Vorinstanz zusammenfassend, dass sich das ausge- wiesene Lohneinkommen des Gesuchstellers im Vergleich zu den dem oberge- richtlichen Entscheid vom 25. Juli 2007 zugrunde liegenden Zahlen in wesentli- chem Umfang verringert habe. Es sei jedoch - fuhr die Vorinstanz fort - in höchs- tem Masse anzuzweifeln, dass der Gesuchsteller lediglich sein Erwerbseinkom- men gemäss Arbeitsvertrag beziehe. Dem Gesuchsteller seien grundsätzlich jeg- liche Verfügungen über Vermögen der F._____ AG zu privaten Zwecken als Ein- kommen aus Erwerbstätigkeit anzurechnen. Eine substantiierte Darlegung der massgebenden Einkommensverhältnisse sei durch den Gesuchsteller gezielt ver- eitelt worden, indem er wiederholt den gerichtlich verfügten Editionspflichten nicht nachgekommen sei. Abschliessend gelangte die Vorinstanz zum Ergebnis, dass es dem Gesuchsteller nicht gelungen sei, eine wesentliche Veränderung seiner fi- nanziellen Verhältnisse glaubhaft darzulegen (Urk. 3 S. 21 f.). 3.1 Im Rekursverfahren hält der Gesuchsteller an der mangelnden Leistungs- fähigkeit zur Bezahlung der im Eheschutzverfahren bestimmten Unterhaltsbeiträ- ge fest. Der Vorinstanz wirft er vor, verschiedene wesentliche Veränderungen in den tatsächlichen Verhältnissen nicht oder zumindest nicht gebührend berück- sichtigt zu haben. Die Auseinandersetzung drehte sich im vorinstanzlichen Ver- fahren einmal um das Einkommen, welches der Gesuchsteller aus seiner Tätig- keit als Geschäftsführer der F._____ AG erlangt. Diesbezüglich hat der Gesuch- steller eine Lohnreduktion von vormalig Fr. 14'000.– brutto pro Monat auf rund Fr. 7'400.– netto pro Monat ab 1. Oktober 2006 geltend gemacht und dazu vorge- bracht, diese Anpassung des bestehenden Arbeitsverhältnisses sei unumgänglich gewesen und die Mehrheitsaktionäre hätten ihm den Arbeitsvertrag gekündigt, so- fern er sich nicht freiwillig einer Anpassung unterzogen hätte. Im Weiteren hat der Gesuchsteller behauptet, dass ihm auch die vom Obergericht im Eheschutzent- scheid berücksichtigten zusätzlichen Lohnbestandteile nicht mehr angerechnet werden dürften. Er verdiene ab 1. Oktober 2006 rund Fr. 7'400.– pro Monat und "keinen Franken" mehr (Vi Urk. 63 S. 10 ff.). Diesen Vorbringen hat die Gesuch-

- 12 - stellerin zusammengefasst entgegengehalten, dass der Gesuchsteller im Wissen um seine familienrechtlichen Verpflichtungen freiwillig eine Reduktion seines Ein- kommens hingenommen habe. Überdies habe der Gesuchsteller auch im Jahre 2006 mehr Mittel aus der F._____ AG gezogen als nur seinen Lohn (Vi Urk. 66 S. 7 ff.). Die Vorinstanz befand in der angefochtenen Verfügung, der Gesuchstel- ler habe schlüssig vorgetragen, aufgrund welcher Faktoren sich die Lage der F._____ AG verschlechtert habe und welche Überlegungen und Entscheidungen zur Festlegung seines neuen Lohnes geführt hätten. Dass der Gesuchsteller auch effektiv das mit dem Arbeitsvertrag vom 4. September 2006 festgelegte Einkom- men erziele und ausbezahlt erhalte, erschien der Vorinstanz aufgrund der einge- reichten Unterlagen als erwiesen. Daher ging die Vorinstanz nicht von einer frei- willigen Hinnahme einer Lohnreduktion aus (Urk. 3 S. 16 und S. 21). 3.2 Bereits im vorinstanzlichen Verfahren hat der Gesuchsteller zum Beleg seiner Vorbringen eine Vielzahl von Belegen eingereicht. Bei den Akten findet sich zunächst ein Protokoll über die ausserordentliche Generalversammlung der F._____ AG vom 1. September 2006. Darin wird in Ziffer 3 unter der Überschrift "Geschäftsführung" unter anderem festgehalten, dass das Salär des Gesuchstel- lers als Geschäftsführer infolge drastisch verminderter Einnahmen auf Fr. 8'000.– angepasst werden müsse, wobei diese Angelegenheit mit einem neuen Arbeits- vertrag geregelt werde (Vi Urk. 38/4 S. 2). Ebenso wurde eine Vereinbarung über die Auflösung des bestehenden Arbeitsverhältnisses sowie ein am 4. September 2006 unterzeichneter Arbeitsvertrag zwischen dem Gesuchsteller und der F._____ AG beigebracht (Vi Urk. 38/5 und Vi Urk. 38/6). Darin wurde ein monatli- cher Bruttolohn in der Höhe von Fr. 8'000.–, eine pauschale Spesenentschädi- gung von Fr. 500.– pro Monat sowie die Zurverfügungstellung eines auch zu pri- vaten Zwecken zu nutzenden Firmenfahrzeuges vereinbart (Vi Urk. 38/6). Dane- ben liegen zahlreiche Lohnabrechnungen vor, welche für die hier interessierende Zeitperiode ein monatliches Nettosalär von Fr. 7'465.60 (Oktober 2006 bis De- zember 2006), von Fr. 7'453.80 (Januar 2007) und von Fr. 7'441.80 (ab Februar 2007 bis Oktober 2007) ausweisen (Vi Urk. 47/6; Vi Urk. 64/16). Gemäss Lohn- ausweis belief sich das Nettojahreseinkommen des Gesuchstellers im Jahre 2007 gesamthaft auf Fr. 96'094.–, wobei zusätzliche Spesenvergütungen von

- 13 - Fr. 7'800.– erfolgten (Vi Urk. 105/5). Nach den entsprechenden Lohnabrechnun- gen erzielte der Gesuchsteller von Januar 2008 bis und mit April 2009 jeweils ein Nettoeinkommen von Fr. 7'448.70 (Vi Urk. 105/4; Vi Urk. 144/1.1; vgl. Urk. 11/15) sowie ab Mai 2009 bis November 2009 jeweils ein solches von Fr. 7'340.80 (Vi Urk. 144/1.1; vgl. auch Urk. 15/11). Der Lohnausweis für das Jahr 2008 schliess- lich weist ein Gesamtjahreseinkommen von Fr. 96'176.– und die Vergütung von Spesen in der Höhe von Fr. 7'800.– aus (Vi Urk. 144/1.1). In der Steuererklärung 2008 hat der Gesuchsteller Einkünfte aus unselbständiger Erwerbsarbeit von Fr. 96'176.– deklariert (Urk. 11/16). Diese Einkommensreduktion hat der Gesuch- steller als unumgänglich bezeichnet, da ihm die Mehrheitsaktionäre ansonsten den Arbeitsvertrag gekündigt hätten (Vi Urk. 63 S. 10). Im Rekursverfahren weist der Gesuchsteller in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die F._____ AG nach wie vor vom Mehrheitsaktionär H._____ beherrscht werde (Urk. 9 S. 8; Urk. 19 S. 11). 3.3 Die Gesuchstellerin hat der Darstellung des Gesuchstellers in verschie- dener Hinsicht widersprochen und insbesondere die Authentizität des vom Ge- suchsteller genannten Generalversammlungsbeschlusses sowie die Abhängigkeit von einem oder mehreren Mehrheitsaktionären angezweifelt (Vi Urk. 66 S. 10 ff.; Urk. 15 S. 7 ff.). Seit der Statutenänderung vom 16. Dezember 2002 ist das Ak- tienkapital der F._____ AG von Fr. 100'000.– eingeteilt in 88 Namenaktien zu Fr. 1'000.– sowie in 120 Stimmrechtsaktien zu Fr. 100.– (vgl. Vi Urk. 213 Beilage 20). Aus einer vor Vorinstanz eingereichten Zusammenstellung über die Aktio- närsbeteiligung geht hervor, dass der Gesuchsteller am 14. Oktober 2003 18 Na- menaktien und 120 Stimmrechtsaktien an I._____ verkauft hat sowie weitere 68 Namenaktien bei H._____ als Pfand hinterlegt waren (Vi Urk. 64/8; vgl. auch Vi Urk. 47/6). Im Rekursverfahren hat der Gesuchsteller wiederum eine Auflistung der Zusammensetzung des Aktionariats eingereicht, gemäss welcher I._____ am

- 14 - Urk. 144/1.12). Auch die vorinstanzliche Feststellung, wonach lediglich der Ver- kauf von Aktien an I._____ aktenkundig sei (Urk. 3 S. 17 f.), trifft demnach in die- ser Form nicht zu. Einzuräumen ist allerdings, dass die vom Gesuchsteller vorge- legten Zusammenstellungen inhaltlich nicht deckungsgleich sind, wurde doch die Aktienübertragung von I._____ an H._____ zunächst nicht aufgeführt. Fraglich ist auch, weshalb der Gesuchsteller rund um diese Aktienverkäufe von "Investoren" spricht, obschon keine neue Aktien ausgegeben wurden, sondern die neuen Akti- onäre lediglich den jeweiligen Verkäufern den Kaufpreis erstattet haben. Dass I._____ zusätzliche Mittel in die Gesellschaft eingebracht hätte, ist weder ersicht- lich noch dargetan. H._____ hat ausgesagt, er habe viel Geld in die F._____ AG investiert (Prot. I S. 59). Im Einzelnen wurde in diesem Zusammenhang der Kauf von … für Fr. 2'500'000.– sowie ein Darlehen über Fr. 300'000.– erwähnt, wel- ches der F._____ AG gewährt worden sein soll (Prot. I S. 59 und S. 60). Beide Sachverhalte stehen indessen nicht mit dem Aktienerwerb von H._____ im Zu- sammenhang und können nicht als eigentliche Investition in das Unternehmen F._____ AG betrachtet werden. Die Fahrzeuge wurden nicht von der F._____ AG, sondern von der sie verleasenden Gesellschaft erworben und anschliessend wie- derum an die F._____ AG vermietet (Vi Urk. 213 S. 52). Das genannte Darlehen gelangte schliesslich nicht an die F._____ AG, sondern an den Gesuchsteller per- sönlich, um damit seine Schuld aus dem Aktionärskontokorrent zu amortisieren (vgl. Vi Urk. 213 Beilage 23). 3.4 Unklar ist in Bezug auf die Aktienverhältnisse an der F._____ AG als wei- teres, weshalb der Gesuchsteller noch in der Steuererklärung 2008 insgesamt 79 Aktien der F._____ AG zu einem Gesamtsteuerwert von Fr. 79'000.– (entspre- chend dem Nominalwert) angegeben hat (Urk. 11/16), obwohl sich gemäss dem nachträglich vorgelegten "Aktienbuch" bereits seit dem Jahre 2004 nur noch 68 Namenaktien in seinem Eigentum befunden haben sollen. Diese Aktienmenge wurde denn auch im Wertschriften- und Guthabenverzeichnis der Steuererklärung 2006 deklariert (vgl. Vi Urk. 64/7 S. 11). Anlässlich seiner Befragung als Zeuge hat H._____ bestätigt, dass er seit Oktober 2004 die Aktienmehrheit an der F._____ AG besitze (Prot. I S. 58, S. 66 und S. 67). Diese Aussage korrespon- diert mit den Angaben in den vom Gesuchsteller im späteren Verlauf des vo-

- 17 - lung teilgenommen hat noch überhaupt dazu eingeladen wurde (vgl. Vi Urk. 50 S. 3 f.). 3.6 Die wirtschaftliche Notwendigkeit der Lohnkürzung hat die Vorinstanz un- abhängig von den Umständen des Zustandekommens als glaubhaft beurteilt. Hin- tergrund der vom Gesuchsteller behaupteten Gehaltsänderung soll der starke Umsatzeinbruch bei der F._____ AG gewesen sein. Vorab ist an dieser Stelle da- rauf hinzuweisen, dass im Rahmen des Scheidungsverfahrens mit Verfügung vom

- 18 - S. 73)]). Selbst unter Annahme eines im Branchenvergleich höheren Gesamtauf- wandes lässt sich nicht feststellen, dass und inwiefern das Gehalt des Geschäfts- führers in einer bestimmten Korrelation zum generierten Umsatz stünde. So sank der Umsatz der F._____ AG im Jahre 2005 unter den Branchendurchschnitt (vgl. Vi Urk. 213 S. 69), während das Einkommen des Gesuchstellers rund das Dop- pelte des in vergleichbar klassifizierten Stellungen erzielten Durchschnittslohnes (vgl. Vi Urk. 213 S. 73) ausmachte. Im vom Gesuchsteller als besonders schlecht bezeichneten Geschäftsjahr 2006 lag der von der F._____ AG erwirtschaftete Umsatz sodann rund Fr. 700'000.– über dem Branchendurchschnitt (Vi Urk. 213 S. 68 f.). 3.7 Über die von der F._____ AG im Einzelnen generierten Umsätze geben die zahlreichen Jahresrechnungen seit dem Jahre 2002 Aufschluss. Im Ge- schäftsjahr 2004 wurde ein Bruttobetriebsertrag von Fr. 9'888'566.– und im Jahre 2005 ein solcher von Fr. 6'483'052.– erzielt (Vi Urk. 64/5; Vi Urk. 64/6a; Vi Urk. 131/1). Per 31. Dezember 2005 hat die K._____ der F._____ AG den Vertrag über die Verteilung der …-Produkte gekündigt (Vi Urk. 64/20). Bei der Neuaus- schreibung des Auftrages wurde ein anderes Unternehmen berücksichtigt. Per

- 19 - und 2007 einen markanten Umsatzeinbruch von annähernd drei Millionen Fran- ken zu verzeichnen hatte. 3.8 Der Rückgang des Umsatzes lässt sich in nachvollziehbarer Weise auf den Verlust zweier wichtiger Aufträge zurückführen. In dieser Entwicklung haben sich nach Einschätzung des betriebswirtschaftlichen Gutachters die Veränderun- gen in der …-Branche niedergeschlagen. Insbesondere soll ein Verdrängungs- kampf in der …-Branche geherrscht haben, in welchen die mittleren und kleineren Unternehmen von den Grossunternehmen zunehmend vom Markt verdrängt wor- den seien (Vi Urk. 213 S. 98). Angesichts der gekündigten Aufträge ist auch er- klärbar, dass die F._____ AG zum Abbau der vorübergehend bestehenden Über- kapazitäten den Fahrzeugbestand reduziert hat (vgl. die - von der Gesuchstellerin allerdings bestrittene - Übersicht des Gesuchstellers [Vi Urk. 213 Beilage 35]). Diese Massnahme lässt sich im Übrigen mit den Geschäftszahlen für das Jahr 2007 vereinbaren, ging doch der Aufwand für die …-Fahrzeuge ("Treibstoffe, Un- terhalt + Reparaturen", "Leasing- + Mietaufwand …") um rund einen Drittel zu- rück. Dass sich der Aufwand nicht im gleichen Verhältnis wie der Umsatz verrin- gert hat, ist nicht aussergewöhnlich. Der von der Gesuchstellerin mitunter geäus- serte Verdacht, die F._____ AG habe …-Aufträge über Drittfirmen abgewickelt (vgl. Vi Urk. 39 S. 28), wird dadurch jedenfalls nicht erhärtet. Einerseits reduzieren sich Fixkosten erfahrungsgemäss mit einer gewissen zeitlichen Verzögerung zum Umsatzrückgang. Andererseits lässt sich der Rückgang des Aufwandes für …- Leistungen Dritter angesichts des geringeren Auftragsvolumens mit dem vorran- gigen Einsatz der bei der F._____ AG beschäftigten Fahrer erklären. Nicht aus- geschlossen werden kann auch, dass die für die verbleibenden Fahrzeuge anfal- lenden variablen Kosten (beispielsweise Treibstoffe, Unterhalt und Reparaturen) insgesamt höher waren. 3.9 Ob und inwieweit die Lohnanpassung des Gesuchstellers eine betriebs- wirtschaftlich erforderliche Massnahme nach dem Einbruch des Umsatzes dar- stellte, lässt sich nicht schlüssig beurteilen. Festzuhalten ist einmal, dass die um- strittene Einkommenskürzung nur eine von mehreren Vorkehrungen gewesen sein soll, um die Unternehmung auf die veränderten Rahmenbedingungen einzu-

- 21 - 4.1 Nach den vorstehenden Erwägungen erscheint nicht hinreichend erwahrt, dass und vor allem in welchem Umfang im Oktober 2006 aus betriebsökonomi- schen Gründen die Notwendigkeit zu einer Lohnreduktion bestanden hat. Die vom Gesuchsteller auch im Rekursverfahren bemühten Vergleiche mit lange zurück- liegenden Verhältnissen "zu Beginn der [ehelichen] Auseinandersetzungen" (vgl. Urk. 9 S. 7 f.; Urk. 19 S. 5) sind unbehelflich. Aus der Redimensionierung des Un- ternehmens alleine muss nicht zwangsläufig auf ein im Gleichschritt abnehmen- des Einkommen geschlossen werden. Der Gesuchsteller verschliesst sich damit auch der Einsicht, dass vorliegend nicht das in den Spitzenjahren erreichte, son- dern das deutlich geringere Einkommen zur Debatte steht, welches der abzuän- dernden Unterhaltsregelung zugrunde lag. Im Übrigen hatte die F._____ AG be- reits im Jahre 2002 einen hohen Verlust zu verkraften, ohne dass Einsparungen bei den Gehältern beschlossen wurden. Des Weiteren besteht zwischen der Um- satzentwicklung eines Unternehmens und dessen wirtschaftlichem Erfolg nicht per se ein empirischer Zusammenhang. Zur finanziellen Lage der F._____ AG ist denn auch darauf hinzuweisen, dass selbst am Ende des verlustreichen Ge- schäftsjahres 2006 ein aus Gewinnen früherer Jahre stammender Bilanzgewinn (Fr. 313'911.–) ausgewiesen werden konnte (vgl. Vi Urk. 64/66) und sich der Gang der Geschäfte jedenfalls bereits ab dem Frühjahr 2007 wieder positiver entwickelte. Laut Schilderung des Gesuchstellers selber konnten nach und nach wieder Aufträge akquiriert werden. Ebenso nahmen sowohl der Fahrzeugpark als auch der Personalbestand wieder zu (vgl. Vi Urk. 213 S. 58 und S. 103). Entspre- chend konnte bereits im Jahre 2007 bei einem Ertrag von Fr. 3'701'917.– (Fr. 3'694'045.– Betriebsertrag + Fr. 7'872.– übriger Ertrag) sowie einem Ge- schäftsaufwand von Fr. 3'696'370.– (Fr. 1'922'321.– direkter Aufwand + Fr. 1'764'733.– Betriebsaufwand + Fr. 9'316.– ausserordentlicher Aufwand) wie- der ein Gewinn von Fr. 5'548.– erwirtschaftet werden (Vi Urk. 131/3; Vi Urk. 213 Beilage 32). Im Geschäftsjahr 2008 wurde ein Betriebsertrag von Fr. 5'806'628.– erzielt, was bei einem angefallenen Aufwand von Fr. 5'663'457.– (Fr. 3'374'122.– direkter Aufwand + Fr. 2'230'615.– Betriebsaufwand + Fr. 22'420.– übriger Auf- wand + Fr. 36'300.– ausserordentlicher Aufwand) zu einem Gewinn von Fr. 143'171.– geführt hat (Urk. 21/2 S. 2; Vi Urk. 213 Beilage 32).

- 22 - 4.2 Der F._____ AG ging es sodann offenbar bereits nach wenigen Monaten wirtschaftlich wieder so gut, dass mit L._____ eine neben dem Gesuchsteller als Geschäftsführer im administrativen Bereich tätige Mitarbeiterin eingestellt werden konnte. Das Monatsgehalt von L._____ wurde auf Fr. 7'000.– festgelegt. Ihr Tä- tigkeitsfeld sollte gemäss Arbeitsvertrag das Betriebscontrolling, die Administrati- on, die Akquisition und den Aussendienst umfassen (Arbeitsvertrag vom 27./28. Mai 2007 [Vi Urk. 213 Beilage 44]). Auffallend ist zunächst, dass das Ein- kommen von L._____ lediglich rund Tausend Franken unter demjenigen lag, das in dem im September 2006 abgeschlossenen Arbeitsvertrag für den Gesuchsteller bestimmt wurde. Hinzu kommt, dass L._____ im Jahre 2007 (zwischen Juni und Dezember) gemäss Lohnausweis einen Bruttoverdienst von Fr. 62'000.– erzielte und Spesen von Fr. 3'640.– ausbezahlt erhielt (Vi Urk. 213 Beilage 46). Das tat- sächlich vergütete Salär war demnach erheblich höher als das vertraglich vorge- sehene. Auf ein ganzes Jahr hochgerechnet, hätte das Gehalt von L._____ annä- hernd dasjenige des Gesuchstellers erreicht. Das Verhältnis zwischen dem Ein- kommen des Gesuchstellers und dem Einkommen von L._____ erschien auch dem betriebswirtschaftlichen Gutachter erläuterungsbedürftig. Im Gutachten wird dazu unter anderem ausgeführt, in Anbetracht der Tatsache, dass der Gesuch- steller nicht nur das gesamte unternehmerische Risiko trage, sondern auch ein deutlich höheres Arbeitspensum als L._____ aufweise, erscheine das Gehalt von L._____ unüblich hoch (Vi Urk. 213 S. 76). Nach Auffassung des Gesuchstellers handelt es sich bei der vom Gutachter geäusserten Einschätzung um eine subjek- tive Wertung. Der Gesuchsteller macht geltend, der wirkliche Wert eines Mitarbei- ters widerspiegle sich nur im operativen Tagesgeschäft und darüber könne der Gutachter nichts sagen. Erst die sehr guten Kenntnisse der …-Branche und die intensive Kundenpflege durch L._____ hätten die Gewinnung neuer Kunden er- möglicht (Urk. 35 S. 9 f.). Die Höhe des Salärs von L._____ hat der Gesuchsteller im Verlauf des Scheidungsverfahrens zudem nebst anderem gerechtfertigt mit Behauptungen der Art, der entsprechende Aufwand habe sich sicherlich gelohnt (Prot. I S. 96) oder ihre Anstellung habe sich für die F._____ AG ausbezahlt (Prot. I S. 101).

- 23 - 4.3 Als der Gesuchsteller vor Vorinstanz konkret auf die von L._____ akqui- rierten Aufträge angesprochen wurde, gab er nur ausweichend Auskunft und sprach von einigen Aufträgen beziehungsweise von nicht näher umschriebenen Sammelaufträgen (Prot. I S. 43 und S. 100). L._____ ihrerseits hat auf die Frage nach neu akquirierten Kunden die M._____, "N._____" und O._____ genannt (Prot. I S. 84). Der Gesuchsteller hat daraufhin jedoch erklärt, dass die F._____ AG bereits seit dem Jahre 2005 Aufträge für die M._____ erledige und auch von der N._____ bereits vorher Aufträge erhalten habe (Prot. I S. 96). Es kommt hin- zu, dass im bereits mehrfach erwähnten Protokoll über die ausserordentliche Ge- neralversammlung vom 1. Oktober 2006 festgehalten wurde, dank den Verbin- dungen zur M._____-Logistik sei es möglich, den verbleibenden vier … mit den verbleibenden vier Fahrzeugen eine 100 %-ige Auslastung zu gewährleisten (Vi Urk. 38/4 S. 4). Auch wenn der Gesuchsteller ergänzt hat, durch die Bemühungen von L._____ seien gute Aufträge hinzugekommen, bleibt unklar, in welchem Ausmass die namentlich ab dem Jahre 2008 zu verzeichnende Umsatzsteigerung konkret auf die Bemühungen von L._____ zurückgeführt werden müssen. Es ist nicht ersichtlich, dass L._____ über besondere Erfahrungen im …-Wesen verfü- gen würde. Über vorbestehende und für die F._____ AG nutzbare Geschäftsbe- ziehungen konnte auch der Gesuchsteller letztlich nur Mutmassungen anstellen (vgl. Prot. I S. 100: "Ich hatte keine speziellen Beziehungen zur M._____ und Frau L._____ hatte anscheinend solche. Die guten Kontakte zur N._____ hatte Frau L._____ wahrscheinlich aus ihrer Zeit in der …-Branche [Hervorhebungen durch das Gericht]). Demgegenüber kann der Gesuchsteller selber auf eine lang- jährige Berufstätigkeit in der Branche zurückblicken. Der Verwaltungsrat H._____ hat vor Vorinstanz ebenfalls von sehr guten Verbindungen im …-Wesen gespro- chen, die er nach wie vor habe (Prot. I S. 62; vgl. auch Prot. I S. 98). Unter diesen Umständen ist nicht ohne Weiteres einzusehen, weshalb die F._____ AG für die zur Umsatzsteigerung erforderliche Akquirierung von Neukunden auf die Tätigkeit einer im einschlägigen Geschäftsbereich nicht versierten Angestellten angewie- sen gewesen sein sollte. Auf diese auf der Hand liegende Frage hat der Gesuch- steller im vorinstanzlichen Verfahren denn auch nur widersprüchlich geantwortet. Einerseits gab er an, Akquisitionen würden nicht unbedingt zu seinem Metier ge-

- 24 - hören. Zudem würde ihm die Zeit fehlen, um sich darum zu kümmern (Prot. I S. 96). Andernorts wies er erneut darauf hin, dass ihm für die Akquisitionen die Zeit fehlen würde. Er müsse schauen, dass die Transporte funktionieren würden. Weiter gab der Gesuchsteller an, dass er früher die Akquisitionen noch selber ha- be vornehmen können (Prot. I S. 100). Als er von der Rechtsvertreterin der Ge- suchstellerin daraufhin mit der geringen Anzahl von vier zu disponierenden Fahr- zeugen konfrontiert wurde, erklärte der Gesuchsteller schliesslich, dass er in die- ser Zeit viele Administrativarbeiten zu erledigen gehabt habe (Prot. I S. 102). An- gesichts dieser uneinheitlichen Aussagen erscheint auch die weitere Behauptung des Gesuchstellers nicht überzeugend, dass die Arbeitslast einschliesslich der er- forderlichen Akquisationsbemühungen nur unter Mithilfe von L._____ zu bewälti- gen gewesen sei (vgl. Urk. 35 S. 10). 4.4 Mit der vom Gesuchsteller als für die Ertragslage der F._____ AG zentral bezeichneten Funktion von L._____ lässt sich alsdann kaum der Umstand verein- baren, dass H._____ als Verwaltungsrat und Mehrheitsaktionär auf die Frage nach dem Aufgabenbereich von L._____ aussagte, sie mache Büroarbeiten, und nicht wusste, ob sie darüber hinaus auch für die Kundenakquisitionen zuständig sei (Prot. I S. 61). L._____ hat bestätigt, dass sie sich mitunter auch mit einfache- ren Büroarbeiten befasse (Prot. I S. 83). Das vom Gesuchsteller eingereichte Pflichtenheft umfasst neben der Akquisition und der Pflege von Kundenbeziehun- gen auch mehrere eher untergeordnete Tätigkeiten (vgl. Vi Urk. 213 Beilage 45). Insgesamt vermag der Gesuchsteller die vom betriebswirtschaftlichen Gutachter zum Ausdruck gebrachten Bedenken hinsichtlich der Angemessenheit des Ge- halts von L._____ nicht auszuräumen. Vielmehr blieb der Gesuchsteller eine plausible Erklärung für das im Quervergleich zu seinem eigenen Einkommen ho- he Salär von L._____ schuldig. Der Gesuchsteller ist die verantwortliche operative Arbeitskraft der F._____ AG und absolviert nach eigenen Angaben ein Arbeits- pensum von bis zu 70 Stunden in der Woche (vgl. Vi Urk. 213 S. 72). Seine Stel- lung und Bedeutung für den Unternehmenserfolg der F._____ AG hat der Ge- suchsteller selber prägnant umschrieben, indem er darauf hingewiesen hat, bei der F._____ AG handle es sich um ein Kleinunternehmen, das "ganz stark" von der Leistungsfähigkeit und Leistungsbereitschaft seines Geschäftsführers abhän-

- 27 - cher, in: Hausheer/Spycher [Hrsg.], Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl., Bern 2010, Rz. 01.31). Im Familienrecht gilt demnach ein weiter Einkommensbegriff, weshalb jeder Vermögenszuwachs während einer bestimmten Periode als Ein- kommen aufzufassen ist (Bräm/Hasenböhler, a.a.O., N 67 f. zu Art. 163 ZGB). Als Einnahmen anzurechnen sind insbesondere die vom Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte aus der Unternehmung getätigten Privatbezüge. Es fallen diesbezüglich sämtliche Leistungen in Betracht, die nicht durch die Generalver- sammlung auf dem zivilrechtlich dafür vorgezeichneten Weg beschlossen worden sind. Solche Leistungen beruhen in der Regel nicht auf einem rechtlich verbindli- chen Verpflichtungsgeschäft, sondern stellen rein tatsächliche Vornahmen dar. Die unterhaltsrechtlich relevanten Privatbezüge bestehen einerseits in Barent- nahmen im Sinne der Verwendung liquider betrieblicher Mittel für private Zwecke. Andererseits können Privatentnahmen in der Nutzung von betrieblichen Einrich- tungen oder der Inanspruchnahme betrieblicher Leistungen für ausserbetriebliche Zwecke (zum Beispiel die Nutzung eines betrieblichen Personenwagens zu priva- ten Zwecken) bestehen. Als sogenannte verdeckte Privatbezüge sind schliesslich die der Erfolgsrechnung belasteten geschäftlich nicht begründeten Aufwendungen (beispielsweise in den Aufwandkonti Repräsentationsauslagen oder Verwaltungs- kosten) anzurechnen. 5.3 Nach der Aktenlage steht ausser Zweifel, dass der Gesuchsteller über das Vermögen der F._____ AG verfügt hat und dergestalt neben seinem Gehalt weitere finanzielle Mittel aus der F._____ AG erlangt und für den Lebensunterhalt eingesetzt hat. Der Gesuchsteller stellt nicht in Abrede, dass er bei der F._____ AG ein Kontokorrentkonto führt, welches buchhalterisch unter dem Konto … mit der Bezeichnung "Aktionärsdarlehen A._____" erfasst wird. Er hat selber wieder- holt Auszüge aus dem entsprechenden Kontoblatt eingereicht und zudem in der persönlichen Befragung vor Vorinstanz ausgesagt, dass er über das Kontokorrent Geld von der F._____ AG bezogen habe, weil seine Mittel nicht ausgereicht hät- ten. Ebenso bestätigt hat der Gesuchsteller, dass er mit diesen Geldern unter an- derem Zahlungen an den ihn vertretenden Rechtsanwalt geleistet sowie Unter- haltsbeiträge entrichtet und Steuern bezahlt habe (vgl. nur Prot. I S. 99). Der Ge- suchsteller scheint einwenden zu wollen, dass diese Bezüge ihm nicht als Ein-

- 28 - kommen angerechnet werden könnten, weil diese vielmehr den Zweck erfüllt hät- ten, sein Einkommen nicht zu schmälern (Urk. 19 S. 14). Was der Gesuchsteller damit genau meint, muss dahingestellt bleiben. Es sprechen jedenfalls mehrere Indizien dafür, dass es sich bei diesen als Darlehen titulierten Zahlungen von An- fang an um geldwerte Leistungen gehandelt hat. In erster Linie ist dabei auf den Verwendungszweck hinzuweisen. Es ist offensichtlich, dass Darlehensbeträge, die zur Bestreitung des privaten Lebensaufwandes dienen, nicht mehr zur Verfü- gung stehen, um die Darlehen zurückzubezahlen oder auch nur um die Darle- henszinsen zu begleichen. Des Weiteren fehlen ein schriftlicher Darlehensvertrag und Angaben über allfällige Abmachungen betreffend die Rückzahlung der Darle- hen. Der Gesuchsteller hat in den vorliegenden Steuererklärungen keine Schul- den gegenüber der F._____ AG deklariert (Vi Urk. 64/7; Urk. 11/16). Da die Rück- zahlbarkeit der Darlehen - wie der Gesuchsteller selber wiederholt geltend ge- macht hat - ungewiss erscheint und die entsprechenden Forderungen der Gesell- schaft daher mangels Werthaltigkeit allenfalls abgeschrieben werden müssen, kann zuletzt auch nicht ausgeschlossen werden, dass diese Privatentnahmen von den Steuerbehörden nachträglich als verdeckte Lohnbezüge behandelt werden. 5.4 Die vom Gesuchsteller im Einzelnen über das Geschäft abgewickelten Privatbezüge werden wie auch die getätigten Privateinlagen in der Bilanz der F._____ AG über das Aktionärskontokorrent erfasst. Für das Jahr 2006 sind in der Bilanz der F._____ AG auf dem Kontoblatt für das Konto 1460 "Aktionärsdar- lehen A._____" die folgenden Buchungen verzeichnet (Urk. 11/20 S. 2): … Aktionärsdarlehen A._____ Rückzahlung Festhypothek 15'000.– Hypozins Festhypoth. 626.90 Lic.iur. X._____ 4'668.70 Lic.iur. X._____ 5'380.00 Bezug A._____ 3'000.00 Hypozins Festhypothek 472.70.– Rückzahlung Festhypothek 15'000.00 Einlage A._____ 3'144.00 Rückzahlung Festhypothek 15'000.00

- 30 - 5.5 Im Rekursverfahren bringt der Gesuchsteller vor, dass er im März 2008 ein letztes "Aktionärsdarlehen" bezogen habe (Urk. 9 S. 10; Urk. 19 S. 12). Aus den zum Beleg eingereichten Kontoblättern geht hervor, dass im Jahre 2008 noch Fr. 9'791.80 (Urk. 21/11) und im Jahre 2009 überhaupt kein Geld aus der F._____ AG (Urk. 21/12) bezogen worden sein soll. Diese Angaben stehen indessen mit anderen vom Gesuchsteller selber eingereichten Unterlagen im Widerspruch. Der Saldo des Kontos "Aktionärsdarlehen A._____" belief sich per 28. März 2008 auf Fr. 280'927.10 (Urk. 21/11). Am Ende des Geschäftsjahres 2008 wurde indessen eine Kontokorrentforderung von insgesamt Fr. 314'861.– bilanziert (Urk. 21/2). Daraus muss geschlossen werden, dass der Gesuchsteller entgegen seiner am

10. September 2009 vorgetragenen Behauptung auch noch nach März 2008 unter Beanspruchung des Kontokorrents Geldmittel aus der F._____ AG gezogen hat. Zu den im Jahre 2009 mindestens getätigten Bezügen enthält das vom Gesuch- steller eingereichte Kontoblatt einzig einen Saldo von Fr. 280'927.10, hingegen keinerlei Buchungen, obwohl es gemäss der Überschrift den Zeitraum von

1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2009 umfassen sollte (Urk. 21/12). Demgegen- über wurde gemäss der im Rahmen der Gutachtenserstellung über die F._____ AG vom Gesuchsteller vorgelegten Bilanz für das Jahr 2009 eine Kontokorrent- forderung Aktionäre in der Höhe von Fr. 327'456.– aktiviert (Vi Urk. 213 Beilage 32). Anhand des ebenfalls anlässlich der Gutachtenserstellung eingereichten Kontoblattes ist ersichtlich, dass die Differenz aus dem Jahresschluss- und dem Jahresanfangsbestand auf die erst am 31. Dezember 2009 vorgenommene Ver- buchung einer Zinsgutschrift zurückzuführen ist. 5.6 Weil die Vorinstanz es zur restlosen Klärung der Einkommensverhältnisse des Gesuchstellers als notwendig erachtete, gab sie dem Gesuchsteller mit Ver- fügung vom 27. März 2008 auf, dem Gericht namentlich für diverse Konti bei der Q._____ AG (Nr. … und Nr. … [lautend auf die F._____ AG]; Nr. …, Nr. … und Nr. … [lautend auf den Gesuchsteller]) vollständige Bankauszüge mit umfassen- dem Bewegungsnachweis inklusive Detailangaben ab dem 1. Januar 2003 einzu- reichen. Bei Säumnis wurde dem Gesuchsteller angedroht, sein Verhalten werde nach freier Überzeugung gewürdigt (Vi Urk. 77). Daraufhin reichte der Gesuch- steller Auszüge über alle genannten Konti ein (Vi Urk. 85/6-10). Der gerichtlichen

18. September 2008 schliesslich die Q._____ AG, dem Gericht die benötigten Bankauszüge einzureichen (Vi Urk. 108), worauf die angesprochene Bank ihrer- seits mehrere Kontoauszüge eingereicht hat (Vi Urk. 109; Vi Urk. 110 und Vi Urk. 111). 5.7 In der angefochtenen Verfügung hat die Vorinstanz dem Gesuchsteller entgegengehalten, dass er die vollständige Edition der verlangten Bankunterlagen verweigert habe. Die Vorinstanz erachtete es als sehr seltsam, dass ausgerech- net diejenigen Unterlagen, die einen entscheidenden Beitrag zur Festlegung des familienrechtlich relevanten Einkommens des Gesuchstellers leisten würden, nicht eingereicht worden seien (Urk. 3 S. 17). Der Gesuchsteller bestreitet zu Recht nicht, dass er die vorinstanzlichen Editionsauflagen nicht gänzlich erfüllt hat. Im Verlauf des Verfahrens hat er denn auch immer wieder unterschiedliche Gründe dafür angegeben, weshalb er entweder zur Nichteinreichung der Bankunterlagen berechtigt sei oder aber weshalb diese physisch gerade nicht greifbar seien (Prot. I S. 100 f.; Vi Urk. 102/1 S. 2 f.; Vi Urk. 130 S. 2; vgl. auch Vi Urk. 124/3 und Vi Urk. 153). Vergeblich wehrt sich der Gesuchsteller im Rekursverfahren gegen die vorinstanzliche Würdigung seines prozessualen Verhaltens mit dem Hinweis, dass die benötigten Bankauszüge direkt von der Q._____ AG ediert worden seien (Urk. 9 S. 11; Urk. 11/3 S. 5). Denn die verlangten Informationen lassen sich auch

- 32 - diesen Belegen nur teilweise entnehmen. Zwar enthalten die von der Q._____ AG eingereichten Bankauszüge betreffend ein Geschäftskonto der F._____ AG (Nr. …) nähere Angaben zu den einzelnen Kontobewegungen. Mit einigen weni- gen Ausnahmen sind auf den Auszügen ab dem Jahre 2006 lediglich Mietzinsein- nahmen als Gutschriften sowie Hypothekarzinszahlungen als Belastungen aufge- führt (Vi Urk. 110/25-56). Demgegenüber sind in den Kontoauszügen des anderen Geschäftskontos (Nr. …) für die vorliegend im Vordergrund stehenden Jahre 2006 (Vi Urk. 111/13-16) sowie 2007 (Vi Urk. 111/17-22) im Wesentlichen keine Detail- angaben zu den einzelnen Kontobewegungen aufgeführt. Eindeutig als solche identifizierbar sind nur die Bargeldbezüge. Ansonsten beschränken sich die An- gaben zu den Kontobelastungen auf Pauschalvermerke wie "Lastschrift", "E- Bankingsammelauftrag" oder "Dauerauftrag". Erst ab 1. Juli 2008 lassen sich den Kontoauszügen die Transaktionsdetails entnehmen (Vi Urk. 111/23). Die fehlende Dokumentierung der Kontobewegungen hat der Gesuchsteller auch nicht dadurch behoben, dass er nach Erlass der angefochtenen Verfügung bezüglich des Ge- schäftskontos Nr. … detaillierte Kontoauszüge ab September 2008 eingereicht hat (vgl. Vi Urk. 144/2.2; Vi Urk. 154). 5.8 Mangels Offenlegung durch den Gesuchsteller lassen sich nicht alle auf den Kontoauszügen ersichtlichen Zahlungen zuordnen. Entgegen der Betrach- tungsweise des Gesuchstellers (Urk. 9 S. 12; Urk. 11/3 S. 5) geht aus diesen Be- legen daher keineswegs "zweifelsfrei" hervor, dass nebst den ausgewiesenen keine weiteren Bezüge getätigt worden sind. Da auch die den Zahlungsverkehr betreffenden Kontoblätter zur Bilanz der F._____ AG nicht vollständig vorliegen, kann die Behauptung des Gesuchstellers nicht überprüft werden. Daran ändern auch die vom Gesuchsteller eingereichten Kontoblätter zum Konto … "Kasse" nichts (vgl. Vi Urk. 124/3 und Vi Urk. 144/2.1). Damit lässt sich allenfalls die Ver- wendung der von den Geschäftskonten vorgenommenen Barbezüge nachvollzie- hen (vgl. auch Prot. I S. 49). In Bezug auf die zahlreichen unklaren und für die Ermittlung allfälliger Zahlungen an den Gesuchsteller oder an ihm nahestehende Dritte besonders interessierenden Banküberweisungen lassen sich dagegen we- der der einzelne Zweck noch die Identität der jeweiligen Empfänger eruieren. Damit stösst auch der Vorwurf des Gesuchstellers ins Leere, die Vorinstanz hätte

- 33 - sich mit den von der Bank edierten Kontoauszügen auseinandersetzen müssen (Urk. 9 S. 11). Der Gesuchsteller konnte deshalb durch die Bankedition nicht von seiner Offenbarungspflicht betreffend seine Einkünfte entlastet werden. Diese Pflicht einer Partei, das Gericht aktiv über den Sachverhalt zu orientieren und ihm die verfügbaren Beweismittel einzureichen, drängt sich umso mehr auf, wenn die- se als Schuldnerin eine Herabsetzung der von ihr geschuldeten Unterhaltsbeiträ- ge erreichen will. Es hätte deshalb im Interesse des Gesuchstellers gelegen, alle ihm verfügbaren Unterlagen beizubringen, um seine Behauptungen seines Ein- kommensrückgangs und seines tatsächlichen Einkommens glaubhaft zu machen. 6.1 Die Vorinstanz stellte in ihrem Entscheid fest, dass die von der Gesuch- stellerin im Laufe des Verfahrens immer wieder aufgebrachten Vermutungen über weitere Privatbezüge des Gesuchstellers durch die vorhandenen Unterlagen be- kräftigt würden. Insbesondere führte die Vorinstanz aus, diverse Transaktionen legten an den Tag, dass der Gesuchsteller über die F._____ AG private sach- fremde Geschäfte tätige (Urk. 3 S. 21). Der Gesuchsteller bezeichnet diese Erwä- gungen als willkürlich (Urk. 9 S. 12). Im Einzelnen wies die Vorinstanz zunächst auf mehrere Rechnungen des von einem gewissen R._____ geführten Stalles … hin, welche aus der Zeit zwischen Februar 2007 und Juli 2007 stammen und an die bereits mehrfach erwähnte L._____ adressiert waren. Aus den beigefügten Zahlungseingangsanzeigen geht hervor, dass jeweils die Rechnungen vom

- 34 - wurde L._____ für ausgemietetes Personal (S1._____, S2._____, S3._____) Rechnung gestellt (Vi Urk. 134/1+4; Urk. 21/4+5). L._____ überwies die geschul- deten Beträge jeweils innert einiger Monate nach Rechnungsstellung auf das Konto der F._____ AG (Vi Urk. 134/1+3; Vi Urk. 134/4+8; Vi Urk. 154 S. 42 der Bankauszüge ab 1. Januar 2009; Urk. 21/6+7). 6.2 Unabhängig von der zuletzt erfolgten Rückerstattung belegen die soeben thematisierten Geldleistungen von der F._____ AG, dass der Gesuchsteller ohne Weiteres über das Unternehmensvermögen verfügen kann und offenkundig auch für nichtbetriebliche Zwecke darauf zurückgegriffen hat. Der Gesuchsteller selber hat bestätigt, dass ausschliesslich er über das nur unvollständig dokumentierte Geschäftskonto bei der F._____ AG verfügen könne (Prot. I S. 49). Dass und in- wiefern er dabei Rücksprache bei anderen Beteiligten genommen hätte, hat der Gesuchsteller nicht dargelegt (vgl. Urk. 11/3 S. 6). Es ist damit festzuhalten, dass der Gesuchsteller das operative Geschäft der F._____ AG alleine führt und dabei ungeachtet der beispielsweise von H._____ angesprochenen Aufsichtsfunktion (vgl. Prot. I S. 65) im Wesentlichen auch über die Verwendung der Unterneh- menssubstanz bestimmt. Gerade der dargestellte betriebsfremde Einsatz von Mit- teln der F._____ AG widerspricht sowohl der vom Gesuchsteller geltend gemach- ten ungünstigen Ertragslage als auch den Behauptungen der unsicheren Liquidi- tätssituation. Immerhin beliefen sich alleine die ohne eindeutige vertragliche Grundlage für L._____ verwendeten Geldbeiträge auf mehrere Zehntausend Franken pro Jahr und war die Rückerstattung naturgemäss nicht von Vornherein gewiss. Zudem beeinflussten die Lohnzahlungen an das für L._____ tätige Per- sonal als Aufwand den Geschäftserfolg der F._____ AG. Die aktenkundigen Ver- gütungen für nicht betriebliche Zwecke und die generelle Verfügungsmacht des Gesuchstellers über die Bankguthaben der F._____ AG rechtfertigen gesteigerte Anforderungen an die Glaubhaftmachung hinsichtlich der bedeutsamen Frage nach weiteren lohnrelevanten Bezügen. Dass der Gesuchsteller verpflichtet ist, seine Einkommensverhältnisse offen zu legen und glaubhaft zu machen, musste ihm bekannt sein. Der im ordentlichen Verfahren geltende Grundsatz, dass die Weigerung zur Erteilung von Auskünften bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden kann, gilt sinngemäss auch im summarischen Abänderungsverfahren.

- 35 - Weigert sich ein Ehegatte, die nötigen Unterlagen vorzulegen, riskiert er, dass seine Sachdarstellung unglaubwürdig wird. Anhand der bei den Akten liegenden Unterlagen lassen sich nicht alle der von den Geschäftskonti ausgehenden Zah- lungen schlüssig zuordnen. Es ist nicht einzusehen, weshalb beim gleichen Ban- kinstitut nur von einem von mehreren Bankkonti Detailübersichten vorhanden sein sollten (vgl. Urk. 19 S. 11; Urk. 21/1 S. 7). Ohnehin wäre es aber am Gesuchstel- ler gewesen, bezüglich der auslegungsbedürftigen Transaktionen - wie er es im Übrigen ganz vereinzelt auch getan hat (vgl. Vi Urk. 131/4) - nähere Angaben zu erteilen. 6.3 Die ungenügende Auskunftserteilung des Gesuchstellers durfte bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden. Der Gesuchsteller darf sich daher nicht darüber beschweren, dass die Vorinstanz zur Überzeugung gelangte, seine Vor- bringen seien nicht glaubhaft beziehungsweise denjenigen der Gesuchstellerin sei eher zu glauben. Es kann überdies nicht davon ausgegangen werden, die allen- falls aufzurechnenden Privatbezüge seien in der Buchhaltung der F._____ AG de- tailliert ausgewiesen. Diesbezüglich hat die Gesuchstellerin im vorinstanzlichen Verfahren zutreffend auf die unterschiedliche Buchungsmethode hingewiesen (Vi Urk. 39 S. 29 f.). Wie den Akten entnommen werden kann, wurden die buchungs- bedürfigen Vorgänge zwischen dem Privatvermögen des Gesuchstellers und dem Geschäftsvermögen zumindest bis Ende des Jahres 2004 neben dem Aktivkonto … "Aktionärsdarlehen A._____" auch über das Passivenkonto … "Kto.Krt. A._____" erfasst. Ins Haben des letztgenannten Kontos wurden beispielsweise die Ausrichtung von Verwaltungsratshonoraren und Dividenden an den Gesuch- steller gebucht (vgl. Vi Urk. 19/3/1.12). Spätere Buchhaltungsabschlüsse enthal- ten dieses Konto nicht mehr, ohne dass die buchhalterischen Auswirkungen der Kontoauflösung oder die anschliessende Verbuchung der darin aufgeführten Tat- sachen bekannt wären. Obwohl die Gesuchstellerin diesen Themenkreis bereits in der Beantwortung des Massnahmebegehrens angesprochen hatte, hat der Ge- suchsteller sich bislang nicht dazu geäussert und auch keine sachdienlichen Un- terlagen dazu eingereicht. Insgesamt bleibt festzuhalten, dass die vorhandenen Unterlagen keine zuverlässige Festlegung der vom Gesuchsteller tatsächlich aus der F._____ AG gezogenen geldwerten Leistungen erlauben. Die hinsichtlich der

- 45 - stimmtes Einkommen" im "luftleeren Raum" abgestellt (Urk. 9 S. 20), geht daher an der Sache vorbei. 10.1 Sein Abänderungsbegehren hat der Gesuchsteller vor Vorinstanz auch mit höheren Einkünften der Gesuchstellerin begründet. Die geltende Unterhalts- regelung geht davon aus, dass die Gesuchstellerin kein eigenes Einkommen er- zielt (vgl. Vi Urk. 59/32 Ziffer 1c). Vor Vorinstanz war der Gesuchsteller der Auf- fassung, dass der Gesuchstellerin ein hypothetisches Einkommen von Fr. 4'000.– pro Monat angerechnet werden müsse. Seit Beginn des im Jahre 2004 angeho- benen Prozesses wisse die Gesuchstellerin, dass sie nicht ewig in der komfortab- len Situation einer Ehefrau verharren könne. Wenn sie es unterlassen habe, ein angemessenes Einkommen zu erzielen, könne dies nicht ihm als Verschulden angelastet werden. Schliesslich wies der Gesuchsteller darauf hin, dass das jüngste Kind bereits 15-jährig geworden sei und die Gesuchstellerin deshalb die Kinderbetreuung nicht mehr "vorschieben" könne, um keiner Erwerbsarbeit mehr nachgehen zu müssen (Vi Urk. 63 S. 19 f.). Die Vorinstanz hat es nach Würdi- gung aller Umstände als unsachgerecht betrachtet, auf Seiten der Gesuchstellerin ein hypothetisches Einkommen anzurechnen. In der Begründung führte sie in die- sem Punkt aus, die Gesuchstellerin habe spätestens seit Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens gewusst, dass es nicht zu einer Wiederaufnahme des Ehe- lebens und einer Rückkehr zur vormals gelebten Aufgabenverteilung kommen würde. Weiter heisst es im angefochtenen Entscheid, dass eine Wiedereingliede- rung der Gesuchstellerin in das Erwerbsleben zumindest äusserst schwierig wäre. Neben dem Alter hat die Vorinstanz als weitere negative Aspekte bezüglich den Erwerbsaussichten der Gesuchstellerin die weit zurückliegende und heute nicht mehr verwertbare Ausbildung sowie die allgemeine Wirtschaftslage und die Kon- kurrenzsituation genannt. Aus diesen Gründen hat die Vorinstanz es auch als höchst zweifelhaft angesehen, ob der Gesuchstellerin selbst bei gehörigen An- strengungen der Wiedereinstieg ins Berufsleben möglich gewesen wäre. Unter weiterer Berücksichtigung der Ehedauer und des nach wie vor anzunehmenden überdurchschnittlichen Einkommens des Gesuchstellers sah die Vorinstanz davon ab, der Gesuchstellerin ein hypothetisches Einkommen anzurechnen (Urk. 3 S. 23 f.).

- 46 - 10.2 Der Gesuchsteller wendet sich im Rekursverfahren auch gegen diese Be- urteilung der Eigenversorgungskapazität der Gesuchstellerin. Weiterhin verlangt der Gesuchsteller die Anrechnung eines Einkommens von Fr. 3'000.– pro Monat. Den vorinstanzlichen Erwägungen hält er im Wesentlichen entgegen, dass die Gesuchstellerin mehr als acht Jahre erwiesenermassen nichts unternommen ha- be, um auch nur zu versuchen, sich irgendwie beruflich wieder zu integrieren. Selbst als die Kinder zunehmend selbständiger geworden seien und nicht mehr hätten betreut werden müssen, habe die Gesuchstellerin ihre Hände in den Schoss gelegt. Die Gesuchstellerin habe sich in den letzten Jahren nicht um eine einzige Arbeitsstelle wirklich seriös beworben, sondern habe die Zeit verstreichen lassen, um ein Alter zu erreichen, in welchem sie sich mit Verweis auf die bun- desgerichtliche Rechtsprechung auf die Unzumutbarkeit der Wiederaufnahme ei- ner Erwerbstätigkeit berufen könne. Ein solches Verhalten sei - so die Schlussfol- gerung des Gesuchstellers - krass rechtsmissbräuchlich. Alleine weil die ver- schiedenen Prozessabschnitte unterdessen rund acht Jahre gedauert hätten und die Gesuchstellerin diese Zeit nicht ansatzweise zur Ausschöpfung ihrer Ei- genversorgungskapazität genutzt habe, dürfe sie nun nicht einfach nichts mehr tun (Urk. 9 S. 17 f.). Die Gesuchstellerin verweist auf die Ausführungen im ange- fochtenen Entscheid und trägt vor, hinsichtlich eines anrechenbaren Einkommens behaupte der Gesuchsteller keinen Abänderungsgrund und ein solcher könne auch nicht alleine im Zeitablauf liegen. Sodann weist die Gesuchstellerin darauf hin, dass die Töchter im Zeitpunkt der Trennung noch sehr jung gewesen seien und persönlich hätten betreut und erzogen werden müssen. Damals sei sie schliesslich bereits 48 Jahre alt gewesen (Urk. 15 S. 13 f.). 10.3 Gemäss Art. 163 Abs. 1 ZGB hat jeder Ehegatte nach seinen Kräften an den gebührenden Unterhalt der Familie beizutragen. Auch nach Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes in einem Scheidungs- oder Eheschutzverfahren behält der Unterhaltsanspruch seine Grundlage in dieser Gesetzesbestimmung (BGE 130 III 541 E. 3.2). Nach Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB in Verbindung mit Art. 137 Abs. 2 aZGB setzt das Gericht die Geldbeiträge fest, die der eine Ehegatte dem anderen schuldet. Die Unterhaltsbeiträge richten sich einerseits nach den konkre- ten wirtschaftlichen Verhältnissen, andererseits nach der Lebenshaltung, auf die

11. Was die Lebenshaltungskosten anbelangt, hat die Vorinstanz in der ange- fochtenen Verfügung festgehalten, dass beide Parteien im Lauf des Scheidungs- verfahrens ihre Bedarfsrechnungen gegenüber den dem obergerichtlichen Ent- scheid betreffend Eheschutz vom 25. Juli 2007 zugrunde liegenden Zahlen korri- giert hätten. Insgesamt sei aber festzustellen, dass sich bezüglich dem Bedarf der Parteien keine wesentliche Veränderungen ergeben hätten (Urk. 3 S. 25). Im Re- kursverfahren werden die beiderseitigen Bedarfsverhältnisse durch den Gesuch- steller in Bezug auf die Wohnkosten der Gesuchstellerin erneut aufgegriffen. Sei- ner Ansicht nach hat die Vorinstanz nämlich zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass die Gesuchstellerin nach wie vor eine "Millionenvilla" bewohne, die sich die Par- teien schon längst nicht mehr leisten könnten. Er gesteht der Gesuchstellerin le- diglich noch Wohnauslagen in der Höhe von Fr. 1'800.– pro Monat zu (Urk. 9 S. 16 f.). Der Gesuchsteller hat zwar bereits im vorinstanzlichen Verfahren darauf hingewiesen, dass sich die Parteien die Liegenschaft eigentlich gar nicht mehr leisten könnten (vgl. Vi Urk. 63 S. 23). Aus dieser Feststellung hat der Gesuch- steller seinerzeit jedoch noch nicht auf die Unangemessenheit der Wohnverhält- nisse der Gesuchstellerin geschlossen. Vielmehr hat er ausdrücklich beantragt, es sei die Gesuchstellerin zu verpflichten, weiterhin den Hypothekarzins zu bezahlen und die Amortisationszahlungen zu erbringen (Vi Urk. 63 S. 3 Antrag Ziffer 3). In dieser Hinsicht hat die Vorinstanz sein Massnahmebegehren gutgeheissen (Urk. 3 S. 30 Dispositiv-Ziffer 2). Sofern der Gesuchsteller die Wohnauslagen der Gesuchstellerin nach unten hätte korrigiert haben wollen, hätte er entsprechende Vorbringen bereits vor Vorinstanz deponieren müssen. Es ist weder ersichtlich

12. Nach dem Gesagten hat der Gesuchsteller nicht glaubhaft machen kön- nen, dass die Voraussetzungen für die Abänderung seiner Unterhaltsverpflichtun- gen erfüllt wären. Den Anträgen des Gesuchstellers hat die Vorinstanz damit mit Recht nicht entsprochen. Der Rekurs des Gesuchstellers ist als unbegründet ab- zuweisen, soweit darauf einzutreten war, und die das Unterhaltsherabsetzungs- begehren des Gesuchstellers abweisende Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom

12. August 2009 ist zu bestätigen. IV.

1. Der Gesuchstellerin wird für das Rekursverfahren die unentgeltliche Pro- zessführung und mit Wirkung ab heutigem Datum die unentgeltliche Rechts- vertretung entzogen.

2. Der Rekurs des Gesuchstellers wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 12. August 2009 wird bestätigt.

3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'500.–.

4. Die Kosten des Rekursverfahrens werden dem Gesuchsteller auferlegt.

- 53 -

5. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das Rekursver- fahren eine Prozessentschädigung von Fr. 5'700.– zu bezahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage je der Doppel von Urk. 41, Urk. 42 und Urk. 45, sowie an das Bezirksgericht Dielsdorf, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 BGG. Zürich, 2. November 2012 __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. S. Clausen versandt am: ss