Sachverhalt
In einem Eheschutzverfahren wurde zwischen den Parteien die Gütertren- nung angeordnet. Die Klägerin reichte daraufhin eine separate Klage auf güter- rechtliche Auseinandersetzung ein, welche das erstinstanzliche Gericht sachlich dem Einzelrichter im ordentlichen Verfahren zuteilte. Nachdem sich - auf Einrede des Beklagten hin - der Einzelrichter als sachlich zuständig erklärt hatte und auf die Klage eingetreten war, erhob der Beklagte Rekurs mit der Begründung, die Zuständigkeitsordnung des Gerichtsverfassungsgesetzes sei abschliessend und so formuliert, dass es keine Lücke geben könne. Aus den Erwägungen: «4. Die Vorschriften über die sachliche Zuständigkeit sind öffentlich-recht- licher Natur und daher in der Regel zwingenden Rechts (ZR 97 Nr. 33; Hau- ser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, § 19 N. 7).
5. a) Im zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz (Ordnungs-Nr. 211.1, fortan GVG) fehlt eine explizite Norm betreffend die sachliche Zuständigkeit von separaten Klagen auf güterrechtliche Auseinandersetzung. Vorliegend stellt sich daher zur Ermittlung der sachlichen Zuständigkeit die Frage, ob es sich bei dieser Klage um einen Forderungsprozess im Sinne von § 21 Abs. 1 GVG und § 31 Ziff. 1 GVG oder um ein familienrechtliches Verfahren im Sinne von § 21 Abs. 2 GVG handelt. Geht man von letzterem aus, liegt im GVG eine echte Lücke vor, welche der Richter zu füllen hat, da eine notwendigerweise zu beantwortende Rechtsfrage offen geblieben ist.
b) Betrachtet man lediglich den Wortlaut von § 21 GVG, ist davon auszuge- hen, dass der Gesetzgeber die sachliche Zuständigkeit für das ordentliche Ver- fahren abschliessend regeln wollte. Dies scheint jedoch aufgrund der folgenden Erwägungen ein gesetzgeberisches Versehen zu sein.
- 2 - ba) Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte, hat der Gesetzgeber mit dem Rationalisierungsgesetz vom 24. September 1995 und dem Gesetz betreffend Anpassung des Prozessrechts im Personen- und Familienrecht vom 27. März 2000 (in Kraft seit 1. Januar 2001; fortan Anpassungsgesetz) das gesamte Schei- dungs- und Trennungsverfahren dem Einzelrichter zugewiesen. So schlug der Regierungsrat bereits in seiner Weisung zum Anpassungsgesetz vom 22. Sep- tember 1999 eine umfassende Zuständigkeit des Einzelrichters in allen Familien- rechtssachen vor (Amtsblatt des Kantons Zürich 1999, Textteil, Band II, S. 1246 ff.; fortan ABl 1999). Er führte dazu aus, dass die Vorlage die damals geltende Zuständigkeitsordnung in dem Sinne ändern würde, dass zukünftig für alle Familienrechtssachen und damit auch für Scheidungen und Trennungen der Einzelrichter zuständig sei (§§ 21 und 22 a GVG; ABl 1999 S. 1237). Erkläre man den Einzelrichter in umfassender Weise für zuständig, Scheidungsklagen und -be- gehren zu beurteilen, so dränge es sich auf, seine Zuständigkeit auch auf andere familienrechtliche Klagen auszudehnen. Denn die in solchen Prozessen aufge- worfenen Fragen seien in der Regel nicht schwieriger zu beantworten als jene des Scheidungsverfahrens (ABl 1999 S. 1249). Obwohl der Regierungsrat sodann ausführte, dass es hier im Einzelnen um die Klage auf Feststellung des Personen- und Familienstandes, auf Ungültigerklärung der Ehe, auf Abänderung von Schei- dungsurteilen und um die Klagen der entmündigten Person auf Zustimmung zur Eheschliessung (§ 21 Abs. 2 Ziffern 1, 2, 5 und 6 GVG), sowie um die im einfa- chen und raschen Verfahren zu behandelnden Klage auf Festsetzung und Ände- rung von Unterhaltsbeiträgen an das Kind und die Klage aus der Pflicht zur Ver- wandtenunterstützung (§ 22 a Ziffern 2 und 3 GVG), gehe (ABl 1999 S. 1249), ist davon auszugehen, dass er auch die separaten Klagen auf güterrechtliche Aus- einandersetzung nicht von der sachlichen Zuständigkeit des Einzelrichters aus- schliessen wollte, sprach er doch in seiner Weisung klar von allen Familienrechts- sachen. Aus der Systematik des Schweizerischen Zivilgesetzbuches geht eindeu- tig hervor, dass das Güterrecht unter das Familienrecht zu subsumieren ist, ge- hört doch 'das Güterrecht der Ehegatten' zur ersten Abteilung ('das Eherecht') des zweiten Teils ('das Familienrecht') des Zivilgesetzbuches. Sodann ist auch aus dem Aufbau des Gerichtsstandsgesetzes zu schliessen, dass das Güterrecht dem
- 3 - Familienrecht zuzuordnen ist. So wurde im Art. 15 Abs. 1 lit. c GestG - welcher zum 2. Abschnitt ('Familienrecht') des 3. Kapitels ('besondere Gerichtsstände') des GestG gehört - sogar ausdrücklich die separate Klage über die güterrechtli- che Auseinandersetzung kodifiziert. Anwendungsfälle dieser Bestimmung sind in erster Linie Klagen, welche nach einem weder durch Scheidung noch durch To- desfall herbeigeführten Güterstandswechsel der Entflechtung der Gütermassen der Ehegatten dienen sollen (Spycher, in: GestG-Kommentar, Bern 2001, Art. 15 N. 24; Spühler/Siehr/Graham-Siegenthaler, in: Kommentar zum schweizerischen Zivilprozessrecht, Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen (GestG), Basel/Genf/München 2001, Art. 15 N. 17; Naegeli, in: Komm. GestG, Zürich 2001, Art. 15 N. 43 f.). In der kantonsrätlichen Sitzung vom 31. Januar 2000 führte Dorothee Jaun, Präsidentin der Kommission für Justiz und öffentliche Sicherheit, aus, dass für alle Familienprozesse die Einzelrichterkompetenz für das ganze Verfahren eingeführt werde (Protokoll des Zürcher Kantonsrates zur 36. Sitzung, Montag, 31. Januar 2000, S. 2873; fortan Protokoll). Sodann votierte Hans Egloff, dass seine politi- sche Partei mit Genugtuung zur Kenntnis nehme, dass die umfassende Zustän- digkeit des Einzelrichters in Familien- beziehungsweise Ehesachen begründet werde (Protokoll S. 2874). Gerhard Fischer stellte den Antrag, im Prozess- und Familienrecht die Zuständigkeit des Kollegialgerichts im bisherigen Umfang zu belassen (Protokoll S. 2875). Marco Ruggli führte aus, dass sich wohl auch im mutigsten Punkt der Gesetzesnovelle - der Zuordnung der umfassenden Kompe- tenz in familienrechtlichen Verfahren an einen Einzelrichter oder eine Einzelrichte- rin - die Kommission fast einmütig dem Vorschlag der Regierung angeschlossen habe (Protokoll S. 2878). Schliesslich erläuterte auch Regierungsrat Markus Not- ter, dass das Kernstück der Vorlage die Zuständigkeit des Einzelrichters in Fami- lienrechtssachen sei (Protokoll S. 2885). Aus den soeben zitierten Voten geht unmissverständlich hervor, dass die Mitglieder des Kantonsrates - sowie auch Regierungsrat Markus Notter - im Zeitpunkt der Beratung der Überzeugung wa- ren, dass sämtliche familienrechtlichen Verfahren zukünftig in die sachliche Zu- ständigkeit des Einzelrichters fallen würden. Auch aus der zitierten Aussage von Gerhard Fischer geht e contrario hervor, dass er davon ausging, das ganze Fami-
- 4 - lienrecht werde gemäss dem Antrag des Regierungsrates zukünftig in die sachli- che Zuständigkeit des Einzelrichters fallen. bb) Ebenso wird in der Literatur die Ansicht vertreten, dass das Anpas- sungsgesetz die Zuständigkeit des erstinstanzlichen Einzelrichters in allen Famili- enrechtssachen schlechthin gebracht habe (Klopfer, in: Anpassung des Zürcher Prozessrechts im Personen- und Familienrecht, Zürich 2001, S. 27). Frank führt sodann aus, dass nach bisherigem Recht sämtliche Familienrechtssachen - un- streitige Scheidungen und Trennungen gemäss § 31 aGVG ausgenommen - in den Kompetenzbereich des Bezirksgerichts als Kollegialbehörde gefallen seien, sofern nicht der Einzelrichter im Rahmen des summarischen Verfahrens zustän- dig sei (§ 23 GVG i.V.m. § 215 ZPO). Der neue Abs. 2 von § 21 GVG sehe dem- gegenüber eine umfassende Zuständigkeit des Einzelrichters vor (Frank/Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Ergänzungsband, Zürich 2000, GVG § 21 N. 4 f.). Somit geht auch Frank davon aus, dass heute der erstinstanzliche Einzelrichter in allen Familienrechtssachen sachlich zuständig ist. bc) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt der bundes- rechtliche Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils. Der Richter, der eine Ehescheidung ausspricht, hat demzufolge im betreffenden Urteil gleich auch über die sich daraus ergebenden Nebenfolgen zu befinden. Eine Ausnahme lässt das Bundesgericht einzig für die güterrechtliche Auseinandersetzung zu, die in ein se- parates Verfahren verwiesen werden kann, vorausgesetzt allerdings, die Rege- lung der übrigen Nebenfolgen sei nicht von deren Ergebnis abhängig (BGE 113 II 97 E. 2 S. 98 f. m.w.H.; vgl. auch BGE 123 III 433 E. 4b S. 437 m.w.H. = Pra 87 Nr. 51 E. 4b S. 347 f. m.w.H. sowie § 202 Abs. 1 und 2 ZPO). Der Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils gilt auch im neuen Recht (Steck, in: Basler Kom- mentar, Art. 1-456 ZGB, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2002, Art. 116 N. 17 m.w.H., Art. 120 N. 7 m.w.H.). Vorbehalten bleiben wie bis anhin die zulässige Verweisung der güterrechtlichen Auseinandersetzung ad separatum - mit den bisherigen, aufgrund von Lehre und Rechtsprechung zu beachtenden Schranken
- sowie die durch die Teilrechtskraft im zweitinstanzlichen Verfahren verursachten Einschränkungen (Steck, in: Das neue Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 47
- 5 - m.w.H.). Gemäss § 202 Abs. 2 ZPO kann die güterrechtliche Auseinandersetzung der Parteien - als Folge der Scheidung, Trennung oder Ungültigerklärung - ge- trennt und gesondert behandelt beurteilt werden, wenn sie mit erheblichen Weite- rungen verbunden ist und die Ordnung der andern Scheidungsfolgen nicht davon abhängt. § 202 Abs. 1 und 2 ZPO bestätigen, dass die Abtrennung die Ausnahme bleiben soll (Frank/Sträuli/Messmer, Ergänzungsband, a.a.O., § 202 N. 12; vgl. auch Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, Art. 120 N. 10). Zu beachten gilt es, dass auch wenn die güterrechtliche Ausein- andersetzung als Ganzes ad separatum verwiesen wird, zu ihrer Beurteilung in der Regel der Scheidungsrichter und nicht etwa der ordentliche Richter für Forde- rungsklagen zuständig ist. Dessen Zuständigkeit käme höchstens für Forderun- gen in Betracht, die gar keinen Bezug zur ehelichen Gemeinschaft haben (Frank/ Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, § 202 N. 24). Die Abtrennung bedeutet nämlich nicht die Einleitung eines neuen Prozesses durch die Parteien, sondern eine separate Weiterführung durch das gleiche Gericht, ohne dass sich Zuständigkeit, Verfahren oder Weiter- ziehbarkeit damit ändern (§ 26 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 202 N. 21a). Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte, ist nicht ersichtlich, weshalb der Ein- zelrichter, welcher aufgrund § 21 Abs. 2 Ziff. 4 GVG für die Beurteilung einer strit- tigen güterrechtlichen Auseinandersetzung innerhalb eines Scheidungs- oder Trennungsverfahrens - und somit nach einer allfälligen Abtrennung der güter- rechtlichen Auseinandersetzung im Scheidungs- oder Trennungsfall weiterhin zu- ständig bleibt - zuständig ist, dies nicht sein sollte, wenn eine Klage auf güter- rechtliche Auseinandersetzung ausserhalb eines Scheidungs- oder Trennungs- verfahrens erfolgt. Wie die Klägerin in ihrer vorinstanzlichen Eingabe vom (...) kor- rekt ausführte, kann der Einzelrichter im Rahmen eines Scheidungsprozesses über weit mehr Punkte entscheiden, als im separaten Prozess über die güter- rechtliche Auseinandersetzung. Es ist daher nicht einsichtig, wieso der Einzel- richter für die Regelung sämtlicher Nebenfolgen einer Scheidung zuständig sein soll, aber für die separate Klage auf güterrechtliche Auseinandersetzung nicht. Das kann nicht sein.
- 6 - bd) (...) be) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass § 21 GVG eine Lü- cke aufweist, da die separate Klage auf güterrechtliche Auseinandersetzung nicht ausdrücklich erwähnt wird.
6. a) Vorliegend ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber bei der Über- arbeitung von § 21 GVG die separate Klage auf güterrechtliche Auseinanderset- zung nicht gesehen hatte. Dabei handelt es sich um ein gesetzgeberisches Ver- sehen, da die vom Gesetz notwendigerweise zu beantwortende Rechtsfrage der erstinstanzlichen sachlichen Zuständigkeit offen blieb. Diese Gesetzeslücke gilt es im Folgenden zu füllen (Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB).
b) Aufgrund der vorstehenden Erwägungen in Ziff. 5 ging der Gesetzgeber bei der Anpassung von § 21 GVG davon aus, dass der Einzelrichter in allen Fa- milienrechtssachen sachlich zuständig sein soll. Somit ist die Gesetzeslücke in § 21 GVG dahingehend zu füllen, dass der Einzelrichter sachlich auch für die se- paraten Verfahren auf güterrechtliche Auseinandersetzung zuständig ist.
c) Der Rekurs des Beklagten ist somit abzuweisen.»
Erwägungen (2 Absätze)
E. 5 a) Im zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz (Ordnungs-Nr. 211.1, fortan GVG) fehlt eine explizite Norm betreffend die sachliche Zuständigkeit von separaten Klagen auf güterrechtliche Auseinandersetzung. Vorliegend stellt sich daher zur Ermittlung der sachlichen Zuständigkeit die Frage, ob es sich bei dieser Klage um einen Forderungsprozess im Sinne von § 21 Abs. 1 GVG und § 31 Ziff. 1 GVG oder um ein familienrechtliches Verfahren im Sinne von § 21 Abs. 2 GVG handelt. Geht man von letzterem aus, liegt im GVG eine echte Lücke vor, welche der Richter zu füllen hat, da eine notwendigerweise zu beantwortende Rechtsfrage offen geblieben ist.
b) Betrachtet man lediglich den Wortlaut von § 21 GVG, ist davon auszuge- hen, dass der Gesetzgeber die sachliche Zuständigkeit für das ordentliche Ver- fahren abschliessend regeln wollte. Dies scheint jedoch aufgrund der folgenden Erwägungen ein gesetzgeberisches Versehen zu sein.
- 2 - ba) Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte, hat der Gesetzgeber mit dem Rationalisierungsgesetz vom 24. September 1995 und dem Gesetz betreffend Anpassung des Prozessrechts im Personen- und Familienrecht vom 27. März 2000 (in Kraft seit 1. Januar 2001; fortan Anpassungsgesetz) das gesamte Schei- dungs- und Trennungsverfahren dem Einzelrichter zugewiesen. So schlug der Regierungsrat bereits in seiner Weisung zum Anpassungsgesetz vom 22. Sep- tember 1999 eine umfassende Zuständigkeit des Einzelrichters in allen Familien- rechtssachen vor (Amtsblatt des Kantons Zürich 1999, Textteil, Band II, S. 1246 ff.; fortan ABl 1999). Er führte dazu aus, dass die Vorlage die damals geltende Zuständigkeitsordnung in dem Sinne ändern würde, dass zukünftig für alle Familienrechtssachen und damit auch für Scheidungen und Trennungen der Einzelrichter zuständig sei (§§ 21 und 22 a GVG; ABl 1999 S. 1237). Erkläre man den Einzelrichter in umfassender Weise für zuständig, Scheidungsklagen und -be- gehren zu beurteilen, so dränge es sich auf, seine Zuständigkeit auch auf andere familienrechtliche Klagen auszudehnen. Denn die in solchen Prozessen aufge- worfenen Fragen seien in der Regel nicht schwieriger zu beantworten als jene des Scheidungsverfahrens (ABl 1999 S. 1249). Obwohl der Regierungsrat sodann ausführte, dass es hier im Einzelnen um die Klage auf Feststellung des Personen- und Familienstandes, auf Ungültigerklärung der Ehe, auf Abänderung von Schei- dungsurteilen und um die Klagen der entmündigten Person auf Zustimmung zur Eheschliessung (§ 21 Abs. 2 Ziffern 1, 2, 5 und 6 GVG), sowie um die im einfa- chen und raschen Verfahren zu behandelnden Klage auf Festsetzung und Ände- rung von Unterhaltsbeiträgen an das Kind und die Klage aus der Pflicht zur Ver- wandtenunterstützung (§ 22 a Ziffern 2 und 3 GVG), gehe (ABl 1999 S. 1249), ist davon auszugehen, dass er auch die separaten Klagen auf güterrechtliche Aus- einandersetzung nicht von der sachlichen Zuständigkeit des Einzelrichters aus- schliessen wollte, sprach er doch in seiner Weisung klar von allen Familienrechts- sachen. Aus der Systematik des Schweizerischen Zivilgesetzbuches geht eindeu- tig hervor, dass das Güterrecht unter das Familienrecht zu subsumieren ist, ge- hört doch 'das Güterrecht der Ehegatten' zur ersten Abteilung ('das Eherecht') des zweiten Teils ('das Familienrecht') des Zivilgesetzbuches. Sodann ist auch aus dem Aufbau des Gerichtsstandsgesetzes zu schliessen, dass das Güterrecht dem
- 3 - Familienrecht zuzuordnen ist. So wurde im Art. 15 Abs. 1 lit. c GestG - welcher zum 2. Abschnitt ('Familienrecht') des 3. Kapitels ('besondere Gerichtsstände') des GestG gehört - sogar ausdrücklich die separate Klage über die güterrechtli- che Auseinandersetzung kodifiziert. Anwendungsfälle dieser Bestimmung sind in erster Linie Klagen, welche nach einem weder durch Scheidung noch durch To- desfall herbeigeführten Güterstandswechsel der Entflechtung der Gütermassen der Ehegatten dienen sollen (Spycher, in: GestG-Kommentar, Bern 2001, Art. 15 N. 24; Spühler/Siehr/Graham-Siegenthaler, in: Kommentar zum schweizerischen Zivilprozessrecht, Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen (GestG), Basel/Genf/München 2001, Art. 15 N. 17; Naegeli, in: Komm. GestG, Zürich 2001, Art. 15 N. 43 f.). In der kantonsrätlichen Sitzung vom 31. Januar 2000 führte Dorothee Jaun, Präsidentin der Kommission für Justiz und öffentliche Sicherheit, aus, dass für alle Familienprozesse die Einzelrichterkompetenz für das ganze Verfahren eingeführt werde (Protokoll des Zürcher Kantonsrates zur 36. Sitzung, Montag, 31. Januar 2000, S. 2873; fortan Protokoll). Sodann votierte Hans Egloff, dass seine politi- sche Partei mit Genugtuung zur Kenntnis nehme, dass die umfassende Zustän- digkeit des Einzelrichters in Familien- beziehungsweise Ehesachen begründet werde (Protokoll S. 2874). Gerhard Fischer stellte den Antrag, im Prozess- und Familienrecht die Zuständigkeit des Kollegialgerichts im bisherigen Umfang zu belassen (Protokoll S. 2875). Marco Ruggli führte aus, dass sich wohl auch im mutigsten Punkt der Gesetzesnovelle - der Zuordnung der umfassenden Kompe- tenz in familienrechtlichen Verfahren an einen Einzelrichter oder eine Einzelrichte- rin - die Kommission fast einmütig dem Vorschlag der Regierung angeschlossen habe (Protokoll S. 2878). Schliesslich erläuterte auch Regierungsrat Markus Not- ter, dass das Kernstück der Vorlage die Zuständigkeit des Einzelrichters in Fami- lienrechtssachen sei (Protokoll S. 2885). Aus den soeben zitierten Voten geht unmissverständlich hervor, dass die Mitglieder des Kantonsrates - sowie auch Regierungsrat Markus Notter - im Zeitpunkt der Beratung der Überzeugung wa- ren, dass sämtliche familienrechtlichen Verfahren zukünftig in die sachliche Zu- ständigkeit des Einzelrichters fallen würden. Auch aus der zitierten Aussage von Gerhard Fischer geht e contrario hervor, dass er davon ausging, das ganze Fami-
- 4 - lienrecht werde gemäss dem Antrag des Regierungsrates zukünftig in die sachli- che Zuständigkeit des Einzelrichters fallen. bb) Ebenso wird in der Literatur die Ansicht vertreten, dass das Anpas- sungsgesetz die Zuständigkeit des erstinstanzlichen Einzelrichters in allen Famili- enrechtssachen schlechthin gebracht habe (Klopfer, in: Anpassung des Zürcher Prozessrechts im Personen- und Familienrecht, Zürich 2001, S. 27). Frank führt sodann aus, dass nach bisherigem Recht sämtliche Familienrechtssachen - un- streitige Scheidungen und Trennungen gemäss § 31 aGVG ausgenommen - in den Kompetenzbereich des Bezirksgerichts als Kollegialbehörde gefallen seien, sofern nicht der Einzelrichter im Rahmen des summarischen Verfahrens zustän- dig sei (§ 23 GVG i.V.m. § 215 ZPO). Der neue Abs. 2 von § 21 GVG sehe dem- gegenüber eine umfassende Zuständigkeit des Einzelrichters vor (Frank/Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Ergänzungsband, Zürich 2000, GVG § 21 N. 4 f.). Somit geht auch Frank davon aus, dass heute der erstinstanzliche Einzelrichter in allen Familienrechtssachen sachlich zuständig ist. bc) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt der bundes- rechtliche Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils. Der Richter, der eine Ehescheidung ausspricht, hat demzufolge im betreffenden Urteil gleich auch über die sich daraus ergebenden Nebenfolgen zu befinden. Eine Ausnahme lässt das Bundesgericht einzig für die güterrechtliche Auseinandersetzung zu, die in ein se- parates Verfahren verwiesen werden kann, vorausgesetzt allerdings, die Rege- lung der übrigen Nebenfolgen sei nicht von deren Ergebnis abhängig (BGE 113 II 97 E. 2 S. 98 f. m.w.H.; vgl. auch BGE 123 III 433 E. 4b S. 437 m.w.H. = Pra 87 Nr. 51 E. 4b S. 347 f. m.w.H. sowie § 202 Abs. 1 und 2 ZPO). Der Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils gilt auch im neuen Recht (Steck, in: Basler Kom- mentar, Art. 1-456 ZGB, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2002, Art. 116 N. 17 m.w.H., Art. 120 N. 7 m.w.H.). Vorbehalten bleiben wie bis anhin die zulässige Verweisung der güterrechtlichen Auseinandersetzung ad separatum - mit den bisherigen, aufgrund von Lehre und Rechtsprechung zu beachtenden Schranken
- sowie die durch die Teilrechtskraft im zweitinstanzlichen Verfahren verursachten Einschränkungen (Steck, in: Das neue Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 47
- 5 - m.w.H.). Gemäss § 202 Abs. 2 ZPO kann die güterrechtliche Auseinandersetzung der Parteien - als Folge der Scheidung, Trennung oder Ungültigerklärung - ge- trennt und gesondert behandelt beurteilt werden, wenn sie mit erheblichen Weite- rungen verbunden ist und die Ordnung der andern Scheidungsfolgen nicht davon abhängt. § 202 Abs. 1 und 2 ZPO bestätigen, dass die Abtrennung die Ausnahme bleiben soll (Frank/Sträuli/Messmer, Ergänzungsband, a.a.O., § 202 N. 12; vgl. auch Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, Art. 120 N. 10). Zu beachten gilt es, dass auch wenn die güterrechtliche Ausein- andersetzung als Ganzes ad separatum verwiesen wird, zu ihrer Beurteilung in der Regel der Scheidungsrichter und nicht etwa der ordentliche Richter für Forde- rungsklagen zuständig ist. Dessen Zuständigkeit käme höchstens für Forderun- gen in Betracht, die gar keinen Bezug zur ehelichen Gemeinschaft haben (Frank/ Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, § 202 N. 24). Die Abtrennung bedeutet nämlich nicht die Einleitung eines neuen Prozesses durch die Parteien, sondern eine separate Weiterführung durch das gleiche Gericht, ohne dass sich Zuständigkeit, Verfahren oder Weiter- ziehbarkeit damit ändern (§ 26 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 202 N. 21a). Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte, ist nicht ersichtlich, weshalb der Ein- zelrichter, welcher aufgrund § 21 Abs. 2 Ziff. 4 GVG für die Beurteilung einer strit- tigen güterrechtlichen Auseinandersetzung innerhalb eines Scheidungs- oder Trennungsverfahrens - und somit nach einer allfälligen Abtrennung der güter- rechtlichen Auseinandersetzung im Scheidungs- oder Trennungsfall weiterhin zu- ständig bleibt - zuständig ist, dies nicht sein sollte, wenn eine Klage auf güter- rechtliche Auseinandersetzung ausserhalb eines Scheidungs- oder Trennungs- verfahrens erfolgt. Wie die Klägerin in ihrer vorinstanzlichen Eingabe vom (...) kor- rekt ausführte, kann der Einzelrichter im Rahmen eines Scheidungsprozesses über weit mehr Punkte entscheiden, als im separaten Prozess über die güter- rechtliche Auseinandersetzung. Es ist daher nicht einsichtig, wieso der Einzel- richter für die Regelung sämtlicher Nebenfolgen einer Scheidung zuständig sein soll, aber für die separate Klage auf güterrechtliche Auseinandersetzung nicht. Das kann nicht sein.
- 6 - bd) (...) be) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass § 21 GVG eine Lü- cke aufweist, da die separate Klage auf güterrechtliche Auseinandersetzung nicht ausdrücklich erwähnt wird.
E. 6 a) Vorliegend ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber bei der Über- arbeitung von § 21 GVG die separate Klage auf güterrechtliche Auseinanderset- zung nicht gesehen hatte. Dabei handelt es sich um ein gesetzgeberisches Ver- sehen, da die vom Gesetz notwendigerweise zu beantwortende Rechtsfrage der erstinstanzlichen sachlichen Zuständigkeit offen blieb. Diese Gesetzeslücke gilt es im Folgenden zu füllen (Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB).
b) Aufgrund der vorstehenden Erwägungen in Ziff. 5 ging der Gesetzgeber bei der Anpassung von § 21 GVG davon aus, dass der Einzelrichter in allen Fa- milienrechtssachen sachlich zuständig sein soll. Somit ist die Gesetzeslücke in § 21 GVG dahingehend zu füllen, dass der Einzelrichter sachlich auch für die se- paraten Verfahren auf güterrechtliche Auseinandersetzung zuständig ist.
c) Der Rekurs des Beklagten ist somit abzuweisen.»
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Sachverhalt: In einem Eheschutzverfahren wurde zwischen den Parteien die Gütertren- nung angeordnet. Die Klägerin reichte daraufhin eine separate Klage auf güter- rechtliche Auseinandersetzung ein, welche das erstinstanzliche Gericht sachlich dem Einzelrichter im ordentlichen Verfahren zuteilte. Nachdem sich - auf Einrede des Beklagten hin - der Einzelrichter als sachlich zuständig erklärt hatte und auf die Klage eingetreten war, erhob der Beklagte Rekurs mit der Begründung, die Zuständigkeitsordnung des Gerichtsverfassungsgesetzes sei abschliessend und so formuliert, dass es keine Lücke geben könne. Aus den Erwägungen: «4. Die Vorschriften über die sachliche Zuständigkeit sind öffentlich-recht- licher Natur und daher in der Regel zwingenden Rechts (ZR 97 Nr. 33; Hau- ser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, § 19 N. 7).
5. a) Im zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz (Ordnungs-Nr. 211.1, fortan GVG) fehlt eine explizite Norm betreffend die sachliche Zuständigkeit von separaten Klagen auf güterrechtliche Auseinandersetzung. Vorliegend stellt sich daher zur Ermittlung der sachlichen Zuständigkeit die Frage, ob es sich bei dieser Klage um einen Forderungsprozess im Sinne von § 21 Abs. 1 GVG und § 31 Ziff. 1 GVG oder um ein familienrechtliches Verfahren im Sinne von § 21 Abs. 2 GVG handelt. Geht man von letzterem aus, liegt im GVG eine echte Lücke vor, welche der Richter zu füllen hat, da eine notwendigerweise zu beantwortende Rechtsfrage offen geblieben ist.
b) Betrachtet man lediglich den Wortlaut von § 21 GVG, ist davon auszuge- hen, dass der Gesetzgeber die sachliche Zuständigkeit für das ordentliche Ver- fahren abschliessend regeln wollte. Dies scheint jedoch aufgrund der folgenden Erwägungen ein gesetzgeberisches Versehen zu sein.
- 2 - ba) Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte, hat der Gesetzgeber mit dem Rationalisierungsgesetz vom 24. September 1995 und dem Gesetz betreffend Anpassung des Prozessrechts im Personen- und Familienrecht vom 27. März 2000 (in Kraft seit 1. Januar 2001; fortan Anpassungsgesetz) das gesamte Schei- dungs- und Trennungsverfahren dem Einzelrichter zugewiesen. So schlug der Regierungsrat bereits in seiner Weisung zum Anpassungsgesetz vom 22. Sep- tember 1999 eine umfassende Zuständigkeit des Einzelrichters in allen Familien- rechtssachen vor (Amtsblatt des Kantons Zürich 1999, Textteil, Band II, S. 1246 ff.; fortan ABl 1999). Er führte dazu aus, dass die Vorlage die damals geltende Zuständigkeitsordnung in dem Sinne ändern würde, dass zukünftig für alle Familienrechtssachen und damit auch für Scheidungen und Trennungen der Einzelrichter zuständig sei (§§ 21 und 22 a GVG; ABl 1999 S. 1237). Erkläre man den Einzelrichter in umfassender Weise für zuständig, Scheidungsklagen und -be- gehren zu beurteilen, so dränge es sich auf, seine Zuständigkeit auch auf andere familienrechtliche Klagen auszudehnen. Denn die in solchen Prozessen aufge- worfenen Fragen seien in der Regel nicht schwieriger zu beantworten als jene des Scheidungsverfahrens (ABl 1999 S. 1249). Obwohl der Regierungsrat sodann ausführte, dass es hier im Einzelnen um die Klage auf Feststellung des Personen- und Familienstandes, auf Ungültigerklärung der Ehe, auf Abänderung von Schei- dungsurteilen und um die Klagen der entmündigten Person auf Zustimmung zur Eheschliessung (§ 21 Abs. 2 Ziffern 1, 2, 5 und 6 GVG), sowie um die im einfa- chen und raschen Verfahren zu behandelnden Klage auf Festsetzung und Ände- rung von Unterhaltsbeiträgen an das Kind und die Klage aus der Pflicht zur Ver- wandtenunterstützung (§ 22 a Ziffern 2 und 3 GVG), gehe (ABl 1999 S. 1249), ist davon auszugehen, dass er auch die separaten Klagen auf güterrechtliche Aus- einandersetzung nicht von der sachlichen Zuständigkeit des Einzelrichters aus- schliessen wollte, sprach er doch in seiner Weisung klar von allen Familienrechts- sachen. Aus der Systematik des Schweizerischen Zivilgesetzbuches geht eindeu- tig hervor, dass das Güterrecht unter das Familienrecht zu subsumieren ist, ge- hört doch 'das Güterrecht der Ehegatten' zur ersten Abteilung ('das Eherecht') des zweiten Teils ('das Familienrecht') des Zivilgesetzbuches. Sodann ist auch aus dem Aufbau des Gerichtsstandsgesetzes zu schliessen, dass das Güterrecht dem
- 3 - Familienrecht zuzuordnen ist. So wurde im Art. 15 Abs. 1 lit. c GestG - welcher zum 2. Abschnitt ('Familienrecht') des 3. Kapitels ('besondere Gerichtsstände') des GestG gehört - sogar ausdrücklich die separate Klage über die güterrechtli- che Auseinandersetzung kodifiziert. Anwendungsfälle dieser Bestimmung sind in erster Linie Klagen, welche nach einem weder durch Scheidung noch durch To- desfall herbeigeführten Güterstandswechsel der Entflechtung der Gütermassen der Ehegatten dienen sollen (Spycher, in: GestG-Kommentar, Bern 2001, Art. 15 N. 24; Spühler/Siehr/Graham-Siegenthaler, in: Kommentar zum schweizerischen Zivilprozessrecht, Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen (GestG), Basel/Genf/München 2001, Art. 15 N. 17; Naegeli, in: Komm. GestG, Zürich 2001, Art. 15 N. 43 f.). In der kantonsrätlichen Sitzung vom 31. Januar 2000 führte Dorothee Jaun, Präsidentin der Kommission für Justiz und öffentliche Sicherheit, aus, dass für alle Familienprozesse die Einzelrichterkompetenz für das ganze Verfahren eingeführt werde (Protokoll des Zürcher Kantonsrates zur 36. Sitzung, Montag, 31. Januar 2000, S. 2873; fortan Protokoll). Sodann votierte Hans Egloff, dass seine politi- sche Partei mit Genugtuung zur Kenntnis nehme, dass die umfassende Zustän- digkeit des Einzelrichters in Familien- beziehungsweise Ehesachen begründet werde (Protokoll S. 2874). Gerhard Fischer stellte den Antrag, im Prozess- und Familienrecht die Zuständigkeit des Kollegialgerichts im bisherigen Umfang zu belassen (Protokoll S. 2875). Marco Ruggli führte aus, dass sich wohl auch im mutigsten Punkt der Gesetzesnovelle - der Zuordnung der umfassenden Kompe- tenz in familienrechtlichen Verfahren an einen Einzelrichter oder eine Einzelrichte- rin - die Kommission fast einmütig dem Vorschlag der Regierung angeschlossen habe (Protokoll S. 2878). Schliesslich erläuterte auch Regierungsrat Markus Not- ter, dass das Kernstück der Vorlage die Zuständigkeit des Einzelrichters in Fami- lienrechtssachen sei (Protokoll S. 2885). Aus den soeben zitierten Voten geht unmissverständlich hervor, dass die Mitglieder des Kantonsrates - sowie auch Regierungsrat Markus Notter - im Zeitpunkt der Beratung der Überzeugung wa- ren, dass sämtliche familienrechtlichen Verfahren zukünftig in die sachliche Zu- ständigkeit des Einzelrichters fallen würden. Auch aus der zitierten Aussage von Gerhard Fischer geht e contrario hervor, dass er davon ausging, das ganze Fami-
- 4 - lienrecht werde gemäss dem Antrag des Regierungsrates zukünftig in die sachli- che Zuständigkeit des Einzelrichters fallen. bb) Ebenso wird in der Literatur die Ansicht vertreten, dass das Anpas- sungsgesetz die Zuständigkeit des erstinstanzlichen Einzelrichters in allen Famili- enrechtssachen schlechthin gebracht habe (Klopfer, in: Anpassung des Zürcher Prozessrechts im Personen- und Familienrecht, Zürich 2001, S. 27). Frank führt sodann aus, dass nach bisherigem Recht sämtliche Familienrechtssachen - un- streitige Scheidungen und Trennungen gemäss § 31 aGVG ausgenommen - in den Kompetenzbereich des Bezirksgerichts als Kollegialbehörde gefallen seien, sofern nicht der Einzelrichter im Rahmen des summarischen Verfahrens zustän- dig sei (§ 23 GVG i.V.m. § 215 ZPO). Der neue Abs. 2 von § 21 GVG sehe dem- gegenüber eine umfassende Zuständigkeit des Einzelrichters vor (Frank/Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Ergänzungsband, Zürich 2000, GVG § 21 N. 4 f.). Somit geht auch Frank davon aus, dass heute der erstinstanzliche Einzelrichter in allen Familienrechtssachen sachlich zuständig ist. bc) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt der bundes- rechtliche Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils. Der Richter, der eine Ehescheidung ausspricht, hat demzufolge im betreffenden Urteil gleich auch über die sich daraus ergebenden Nebenfolgen zu befinden. Eine Ausnahme lässt das Bundesgericht einzig für die güterrechtliche Auseinandersetzung zu, die in ein se- parates Verfahren verwiesen werden kann, vorausgesetzt allerdings, die Rege- lung der übrigen Nebenfolgen sei nicht von deren Ergebnis abhängig (BGE 113 II 97 E. 2 S. 98 f. m.w.H.; vgl. auch BGE 123 III 433 E. 4b S. 437 m.w.H. = Pra 87 Nr. 51 E. 4b S. 347 f. m.w.H. sowie § 202 Abs. 1 und 2 ZPO). Der Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils gilt auch im neuen Recht (Steck, in: Basler Kom- mentar, Art. 1-456 ZGB, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2002, Art. 116 N. 17 m.w.H., Art. 120 N. 7 m.w.H.). Vorbehalten bleiben wie bis anhin die zulässige Verweisung der güterrechtlichen Auseinandersetzung ad separatum - mit den bisherigen, aufgrund von Lehre und Rechtsprechung zu beachtenden Schranken
- sowie die durch die Teilrechtskraft im zweitinstanzlichen Verfahren verursachten Einschränkungen (Steck, in: Das neue Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 47
- 5 - m.w.H.). Gemäss § 202 Abs. 2 ZPO kann die güterrechtliche Auseinandersetzung der Parteien - als Folge der Scheidung, Trennung oder Ungültigerklärung - ge- trennt und gesondert behandelt beurteilt werden, wenn sie mit erheblichen Weite- rungen verbunden ist und die Ordnung der andern Scheidungsfolgen nicht davon abhängt. § 202 Abs. 1 und 2 ZPO bestätigen, dass die Abtrennung die Ausnahme bleiben soll (Frank/Sträuli/Messmer, Ergänzungsband, a.a.O., § 202 N. 12; vgl. auch Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, Art. 120 N. 10). Zu beachten gilt es, dass auch wenn die güterrechtliche Ausein- andersetzung als Ganzes ad separatum verwiesen wird, zu ihrer Beurteilung in der Regel der Scheidungsrichter und nicht etwa der ordentliche Richter für Forde- rungsklagen zuständig ist. Dessen Zuständigkeit käme höchstens für Forderun- gen in Betracht, die gar keinen Bezug zur ehelichen Gemeinschaft haben (Frank/ Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, § 202 N. 24). Die Abtrennung bedeutet nämlich nicht die Einleitung eines neuen Prozesses durch die Parteien, sondern eine separate Weiterführung durch das gleiche Gericht, ohne dass sich Zuständigkeit, Verfahren oder Weiter- ziehbarkeit damit ändern (§ 26 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 202 N. 21a). Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte, ist nicht ersichtlich, weshalb der Ein- zelrichter, welcher aufgrund § 21 Abs. 2 Ziff. 4 GVG für die Beurteilung einer strit- tigen güterrechtlichen Auseinandersetzung innerhalb eines Scheidungs- oder Trennungsverfahrens - und somit nach einer allfälligen Abtrennung der güter- rechtlichen Auseinandersetzung im Scheidungs- oder Trennungsfall weiterhin zu- ständig bleibt - zuständig ist, dies nicht sein sollte, wenn eine Klage auf güter- rechtliche Auseinandersetzung ausserhalb eines Scheidungs- oder Trennungs- verfahrens erfolgt. Wie die Klägerin in ihrer vorinstanzlichen Eingabe vom (...) kor- rekt ausführte, kann der Einzelrichter im Rahmen eines Scheidungsprozesses über weit mehr Punkte entscheiden, als im separaten Prozess über die güter- rechtliche Auseinandersetzung. Es ist daher nicht einsichtig, wieso der Einzel- richter für die Regelung sämtlicher Nebenfolgen einer Scheidung zuständig sein soll, aber für die separate Klage auf güterrechtliche Auseinandersetzung nicht. Das kann nicht sein.
- 6 - bd) (...) be) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass § 21 GVG eine Lü- cke aufweist, da die separate Klage auf güterrechtliche Auseinandersetzung nicht ausdrücklich erwähnt wird.
6. a) Vorliegend ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber bei der Über- arbeitung von § 21 GVG die separate Klage auf güterrechtliche Auseinanderset- zung nicht gesehen hatte. Dabei handelt es sich um ein gesetzgeberisches Ver- sehen, da die vom Gesetz notwendigerweise zu beantwortende Rechtsfrage der erstinstanzlichen sachlichen Zuständigkeit offen blieb. Diese Gesetzeslücke gilt es im Folgenden zu füllen (Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB).
b) Aufgrund der vorstehenden Erwägungen in Ziff. 5 ging der Gesetzgeber bei der Anpassung von § 21 GVG davon aus, dass der Einzelrichter in allen Fa- milienrechtssachen sachlich zuständig sein soll. Somit ist die Gesetzeslücke in § 21 GVG dahingehend zu füllen, dass der Einzelrichter sachlich auch für die se- paraten Verfahren auf güterrechtliche Auseinandersetzung zuständig ist.
c) Der Rekurs des Beklagten ist somit abzuweisen.»