LP090102

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr. LP090102/U I. Zivilkammer Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. S. Clausen Beschluss vom 24. November 2011 in Sachen A._____, Beklagter, Rekurrent und Anschlussrekursgegner vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____, Klägerin, Rekursgegnerin und Anschlussrekurrentin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Eheschutz (Besuchsrecht, Unterhaltsbeiträge) Rekurs gegen eine Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 3. Dezember 2009 (EE090070)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Die Parteien sind verheiratet und die Eltern der am tt.mm.2004 geborenen Tochter C._____. Mit Eingabe vom 17. April 2009 liess die Klägerin, Rekursgeg- nerin und Anschlussrekurrentin (nachfolgend Klägerin) durch ihren damaligen Rechtsvertreter beim Bezirksgericht Winterthur ein Begehren um Anordnung von Eheschutzmassnahmen einreichen (Vi Urk. 1). Mit Verfügung vom 15. Juni 2009 erliess der zuständige Einzelrichter im summarischen Verfahren vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Prozesses (Vi Urk. 16). Insbesondere wurde da- bei die gemeinsame Tochter unter die Obhut der Klägerin gestellt und das Be- suchsrecht des Beklagten, Rekurrenten und Anschlussrekursgegners (nachfol- gend Beklagter) festgelegt (Vi Urk. 16 S. 8 Dispositiv-Ziffern 1 und 2). Mit Verfü- gung vom 3. Dezember 2009 wurde das vorinstanzliche Eheschutzverfahren ab- geschlossen (Vi Urk. 36 = Urk. 3). Die Vorinstanz bewilligte den Parteien das Ge- trenntleben unter Vormerknahme von deren Getrenntleben seit 1. Februar 2009 (Urk. 2 S. 23 Dispositiv-Ziffer 1). Die gemeinsame Tochter C._____ wurde für die Dauer des Getrenntlebens in die elterliche Obhut der Klägerin gegeben, und der Beklagte wurde für berechtigt erklärt, das Kind das erste Wochenende im Monat von Samstagvormittag, 10.00 Uhr, bis Sonntagabend, 19.00 Uhr, auf eigene Kos- ten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Zudem wurde dem Beklagten ein Besuchsrecht jeweils am 26. Dezember von 12.00 Uhr bis 18.00 Uhr einge- räumt (Urk. 3 S. 23 Dispositiv-Ziffern 4 und 5). Weiter verpflichtete die Vorinstanz den Beklagten rückwirkend ab 1. Mai 2009 zu monatlich im Voraus zahlbaren Un- terhaltsbeiträgen an die Klägerin und die Tochter von Fr. 4'430.– (davon Fr. 1'500.– für die Tochter) zuzüglich gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen (Urk. 3 S. 23 f. Dispositiv-Ziffer 6). Daneben wurden noch weitere Getrenntlebens- folgen geregelt (Urk. 3 S. 23 ff. Dispositiv-Ziffern 2+3 sowie Dispositiv-Ziffern 7+8).

- 3 -

2. Gegen diesen Eheschutzentscheid erhob der Beklagte mit Eingabe vom

18. Dezember 2009 rechtzeitig Rekurs und stellte folgende Anträge (Urk. 2 S. 2 f.): "1. Disp. Ziff. 5 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben und durch folgende Fas- sung zu ersetzen: Der Beklagte wird für berechtigt erklärt, die Tochter C._____ wie folgt auf eigene Kos- ten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen:

a) Am Wochenende jeder geraden Kalenderwoche von Freitagabend, 19.00 Uhr, bis Sonntagabend, 19.00 Uhr;

b) in Jahren mit gerader Jahreszahl über die ganzen Osterfeiertage (Gründon- nerstagabend bis Ostermontagabend); in Jahren mit ungerader Jahreszahl über die Auffahrtsfeiertage von Mittwochabend vor Auffahrt bis nachfolgenden Sonntag;

c) in Jahren mit gerader Jahreszahl am 24. und 25. Dezember und in Jahren mit ungerader Jahreszahl am 31. Dezember und am folgenden 1. Januar;

d) pro Kalenderjahr (beginnend 2010) während vier Wochen in den Schulferien, wobei die Ausübung des Ferienbesuchsrechtes jeweils mindestens drei Mona- te im Voraus angekündigt werden muss.

2. In Abänderung von Disp. Ziff. 6 der angefochtenen Verfügung sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin für sie und die Tochter für die Dauer des Getrenntlebens monatlich im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge von Fr. 3'900.– (davon Fr. 1'500.– für die Tochter) zuzüglich gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen, welche der Beklagte bezieht, zu entrichten, zahlbar auf den ersten eines jeden Monats rückwir- kend ab 1. Mai 2009. Von diesem Beiträgen sind die vom Beklagten bereits geleisteten Unterhaltszahlun- gen gegen Vorweisung eines entsprechenden Zahlungsnachweises in Abzug zu brin- gen. Ändert sich der Bedarf der Klägerin infolge Wechsels der Tochter in ein anderes Be- treuungsmodell erheblich, wird der Beklagte für berechtigt erklärt, den Unterhaltsbei- trag ab 1. März 2010 um den vollen Minderbetrag zu reduzieren. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten über kostenrelevante Veränderungen betreffend die Be- treuung der Tochter zu informieren und ihm die entsprechenden Belege vorzulegen.

- 4 -

3. Im Übrigen sei die angefochtene Verfügung zu bestätigen.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der Klägerin." Mit Rekursantwortschrift vom 20. Januar 2010 schloss die Klägerin auf Ab- weisung des Rekurses unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Be- klagten (Urk. 8 S. 2). In prozessualer Hinsicht beantragte die Klägerin, es sei Dis- positiv-Ziffer 5 der angefochtenen Verfügung die aufschiebende Wirkung zu ent- ziehen, eventualiter sei Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung der Vorinstanz vom

15. Juni 2009 dahingehend abzuändern, dass der Beklagte für berechtigt zu er- klären sei, die Tochter C._____ das erste Wochenende im Monat von Samstag- vormittag, 10.00 Uhr, bis Sonntagabend, 19.00 Uhr, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen, und dem Beklagten ein Besuchsrecht je- weils am 26. Dezember von 12.00 Uhr bis 18.00 Uhr einzuräumen sei (Urk. 8 S. 2). Schliesslich erhob die Klägerin Anschlussrekurs mit folgenden Anträgen (Urk. 8 S. 3): " Es sei in Aufhebung und Abänderung von Ziffer 6 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung der Beklagte und Rekursgegner zu verpflichten, der Klägerin und Rekurs- gegnerin einen Unterhaltsbeitrag in Höhe von insgesamt Fr. 5'690.– (davon Fr. 1'500.– für die Tochter) zuzüglich gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen zu entrichten, zahlbar auf den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend ab 1. Februar 2009 bis zum 30. Juni 2009 und es sei der Beklagte und Rekursgegner ab 1. Juli 2009 für die weitere Dauer des Getrenntlebens der Parteien zu verpflichten, der Klä- gerin und Rekursgegnerin einen Unterhaltsbeitrag in Höhe von insgesamt Fr. 5'300.– (davon Fr. 1'800.– für die Tochter) zuzüglich gesetzliche oder vertragliche Kinderzu- lagen zu bezahlen, zahlbar auf den Ersten eines jeden Monats. Sollte der Beklagte im Jahr 2010 sowie in den Folgejahren einen höheren Bonus als im Vorjahr (Fr. 13'500.– netto für das Geschäftsjahr 2008, ausbezahlt 2009) erhalten, sei dieser zu verpflichten, vom jeweiligen Mehrbetrag 60 % innert 10 Tagen nach Auszahlung des jährlichen Bonus unter Vorlage der massgebenden Belege der Klä- gerin zu bezahlen. (Absätze 2 und 3 von Ziffer 6 des Dispositivs werden nicht angefochten).

- 5 - Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten, Rekurrenten und Anschlussrekursgegners."

3. Mit Verfügung vom 8. Februar 2010 trat der Präsident der Kammer auf das Gesuch der Klägerin um Entzug der aufschiebenden Wirkung des Rekurses des Beklagten betreffend Dispositiv-Ziffer 5 der Verfügung des Einzelrichters im sum- marischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 3. Dezember 2009 nicht ein und setzte dem Beklagten Frist an, um das Begehren der Klägerin um Abän- derung der vorsorglichen Massnahmen und den Anschlussrekurs zu beantworten sowie zu den in der Rekursantwort erhobenen Noven Stellung zu nehmen (Urk. 11). Mit Eingabe vom 22. Februar 2010 liess der Beklagte Abweisung des Anschlussrekurses sowie des vorsorglichen Massnahmebegehrens beantragen und sich zu den neuen Behauptungen vernehmen (Urk. 12). Hierauf erfolgten im Rahmen des Schriftenwechsels weitere Stellungnahmen der Parteien (Urk. 14 - Urk. 21). Mit Eingabe vom 20. April 2010 beantragte die Klägerin im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die Dauer des Rekursverfahrens die Verpflichtung des Beklagten und seiner damaligen Arbeitgeberin zur Überweisung diverser Sa- lärbestandteile des Beklagten auf ein noch zu eröffnendes Sperrkonto (Urk. 22A und Urk. 22B). Mit Beschluss vom 23. April 2010 wies die Kammer dieses Begeh- ren ab (Urk. 25). In der Folge reichten die Parteien zahlreiche zusätzliche Stel- lungnahmen und Noveneingaben ein (Urk. 27; Urk. 32; Urk. 35; Urk. 40; Urk. 42; Urk. 45; Urk. 49; Urk. 51). Zuletzt ging am 15. Dezember 2010 eine Rechtsschrift der Klägerin ein (Urk. 53), welche dem Beklagten mit Verfügung vom 4. Januar 2011 abschliessend zur Kenntnisnahme mitgeteilt wurde (Urk. 54).

4. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung zum Rekurs des Beklagten verzichtet (Urk. 6). II.

1. Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung vom 19. De- zember 2008 in Kraft getreten (Zivilprozessordnung [ZPO]; SR 272). Das vorlie- gende Rechtsmittelverfahren wurde vorher eingeleitet, sodass bis zu dessen Ab-

- 6 - schluss das bisherige Verfahrensrecht gilt (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Für das Verfah- ren vor Obergericht gelangen daher die Bestimmungen der zürcherischen Zivil- prozessordnung vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH) und des Gerichtsverfassungsge- setzes vom 13. Juni 1976 (GVG/ZH) weiterhin zur Anwendung. Was die Natur des summarischen Verfahrens nach zürcherischem Zivilprozessrecht und dessen Auswirkungen auf die Beweisstrenge anbelangt, ist zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen zunächst auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 3 S. 5 f.; § 161 GVG/ZH). Ergänzt werden kann, dass im summa- rischen Verfahren analog der Beweislast eine Glaubhaftmachungslast gilt, ge- mäss welcher diejenige Partei, die aus einer behaupteten Tatsache Rechte ablei- tet, diese Tatsache glaubhaft zu machen hat.

2. Gegenstand des vorliegenden Rekursverfahrens sind die Regelung des per- sönlichen Verkehrs zwischen dem Beklagten und dem gemeinsamen Kind der Parteien sowie die Festlegung des vom Beklagten der Klägerin und dem Kind ge- schuldeten Unterhalts. Soweit im Eheschutzverfahren Kinderbelange zu regeln sind, gilt zum Schutz der Kinderinteressen die uneingeschränkte Offizial- und Un- tersuchungsmaxime (Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar, Zürich 1997, N 17 und N 117 zu Art. 176 ZGB; Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, Bern 1980, N 41 zu Art. 176 ZGB; Bühler/Spühler, Berner Kommentar, Bern 1980, N 252 f. und N 418 zu aArt. 145 ZGB; BGE 119 II 203; BGE 120 II 231). Die Offi- zialmaxime ändert jedoch nichts am summarischen Charakter des Verfahrens. Das bedeutet insbesondere, dass auch bei Kinderbelangen die Parteien grund- sätzlich dem Gericht den wesentlichen Sachverhalt substantiiert darlegen und glaubhaft machen müssen (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 35 zu § 54 ZPO/ZH). Das Gericht kann auch bei Kinderbelangen auf ihm plausibel erscheinende Aussagen einer Partei abstellen, ohne weitere Beweismittel beizuziehen (Habscheid, Schweizeri- sches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., Basel 1990, N 620; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 323 Anm. 27; ZR 79 [1980] Nr. 64). Aufgrund der bei der Gestaltung von Kinderbelan- gen geltenden Offizialmaxime entfällt der Ausschluss von Noven (Frank/Sträu- li/Messmer, a.a.O., N 10 zu § 267 ZPO/ZH). Dies hat zur Folge, dass auf die Vor-

- 7 - bringen der Parteien, die im unmittelbaren Zusammenhang mit der Gestaltung der Eltern- und Kindesrechte stehen, grundsätzlich auch dann einzutreten ist, wenn diese erst im Verlauf des Rekursverfahrens präsentiert wurden.

3. Neben dem Besuchsrecht und dem Kindesunterhalt ist im vorliegenden Re- kursverfahren auch der Ehegattenunterhalt umstritten. Im Bereich des persönli- chen Unterhalts zwischen den Ehegatten gilt im zürcherischen Eheschutzverfah- ren die Dispositions- und Verhandlungsmaxime (vgl. Bachmann, Die Regelung des Getrenntlebens nach Art. 176 und 179 ZGB sowie nach zürcherischem Ver- fahrensrecht, Diss. St. Gallen 1995, S. 202). Diesbezüglich ist es somit an den Parteien, den wesentlichen Sachverhalt substantiiert zu behaupten bzw. zu be- streiten, und das Gericht darf seinem Verfahren nur behauptete Tatsachen zu- grunde legen (§ 54 ZPO/ZH und § 113 ZPO/ZH). Sodann sind Noven, die nicht im Zusammenhang mit der Gestaltung der Eltern- und Kindesrechte stehen, im Re- kursverfahren nach § 278 ZPO/ZH in Verbindung mit § 267 ZPO/ZH und § 115 ZPO/ZH nur bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen zulässig. Im summari- schen Verfahren ist dies namentlich der Fall, wenn neue Behauptungen durch neu eingereichte Urkunden sofort glaubhaft gemacht werden können (RB 1996 Nr. 104). Es genügt damit bereits, wenn das Gericht aufgrund der neu eingereich- ten Unterlagen den Eindruck erhält, es bestehe eine überwiegende Wahrschein- lichkeit für die Richtigkeit der damit untermauerten neuen Behauptung (Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 24. Dezember 2000, 2000/316 S. 12).

4. In seiner Noveneingabe vom 28. Juli 2010 verlangte der Beklagte in Abwei- chung von seinen ursprünglichen Rekursanträgen, er sei ab 1. Juni 2010 für die weitere Dauer des Getrenntlebens zu einem monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'350.– (anstatt Fr. 3'900.–) zu verpflichten (Urk. 35 S. 4/5). Im Rekursverfah- ren sind die Anträge in der Rekursschrift zu stellen (§ 276 Abs. 2 ZPO/ZH). In ei- ner späteren Ergänzung der Begründung (vgl. § 276 Abs. 3 ZPO/ZH) und erst recht nicht im Rahmen einer späteren Eingabe können grundsätzlich keine neuen Rekursanträge gestellt werden (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 7 zu § 115 ZPO/ZH und N 2 zu § 276 ZPO/ZH). Dies ist auch hinsichtlich derjenigen Streit-

- 8 - punkte der Fall, die von der Untersuchungs- und Offizialmaxime beherrscht wer- den. Der Rekurs hemmt Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids nur im Umfang der Rekursanträge (§ 275 Abs. 1 ZPO/ZH). Die von der Vorinstanz gesprochenen Unterhaltsbeiträge sind nach Erstattung von Re- kursbegründung und Rekursbeantwortung beziehungsweise Anschlussrekursbe- gründung im Umfang von monatlich Fr. 3'900.– (davon Fr. 1'500.– für die Tochter) in Rechtskraft erwachsen und vollstreckbar geworden. Soweit der Beklagte eine weitergehende Herabsetzung der Unterhaltsbeitragspflicht beantragt, kann auf seinen Rekurs nicht eingetreten werden. Dies gilt ebenso für den von der Klägerin mit Eingabe vom 30. August 2010 deponierten "neuen Rekursantrag", wonach der Beklagte zu verpflichten sei, ihr Einblick in sämtliche massgebenden Unterlagen (Salärbelege, Lohnausweise, neuer Arbeitsvertrag, monatliche Taggeldabrech- nungen der Arbeitslosenkasse) zu gewähren und ihr jeweils im Folgemonat nach Erhalt unaufgefordert zuzustellen (Urk. 41 S. 1). Auf ein Rechtsmittel ist nur einzu- treten, wenn der Rechtsmittelkläger durch den angefochtenen Entscheid be- schwert ist (§ 51 Abs. 2 ZPO/ZH). Soweit der Antrag der Klägerin als materiell- rechtliches Auskunftsbegehren zu qualifizieren ist, war ein solches nicht Gegen- stand des vorinstanzlichen Verfahrens. Es handelt sich dabei um einen neuen und damit im Rekursverfahren unzulässigen Rechtsmittelantrag. Ob und inwieweit die den nicht zu behandelnden Anträgen der Parteien zugrunde liegenden erst- malig vorgetragenen Tatsachenbehauptungen bei der Entscheidfindung noven- rechtlich zu beachten sind, wird im Sachzusammenhang zu erörtern sein.

5. Im Lauf des Rekursverfahrens teilte die Vorinstanz der Kammer mit, dass die Parteien im Februar 2011 beim Bezirksgericht Winterthur ein Scheidungsbe- gehren mit Teileinigung gemäss Art. 286 ZPO anhängig gemacht hätten (Urk. 55). Die beschliessende Kammer entscheidet damit in ihrer Eigenschaft als Rekurs- instanz über die noch umstrittenen Getrenntlebensfolgen in einem Zeitpunkt, als zwischen den Parteien bereits der Scheidungsprozess hängig ist. Sobald eine Klage oder ein Begehren auf Scheidung rechtshängig ist, können Eheschutz- massnahmen nicht mehr angeordnet werden. Mit der Rechtshängigkeit des Scheidungsprozesses fällt die Zuständigkeit des Eheschutzgerichts dahin und können nur noch vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 137 ZGB (in der bis

- 9 -

31. Dezember 2010 gültigen Fassung) beziehungsweise gemäss Art. 276 ZPO angeordnet werden. Allerdings bleiben diejenigen Anordnungen, die das Ehe- schutzgericht vor Eintritt der Rechtshängigkeit getroffen hat, während des Schei- dungsverfahrens in Kraft, solange sie nicht durch das Scheidungsgericht im Rah- men vorsorglicher Massnahmen abgeändert werden (BGE 129 III 61 E. 2). We- gen dieser Weitergeltung der Eheschutzmassnahmen ist ein Rekurs gegen einen erstinstanzlichen Eheschutzentscheid vom Obergericht auch dann anhandzu- nehmen und materiell zu beurteilen, wenn – wie vorliegend – nach Erlass des Eheschutzentscheids ein Scheidungsprozess eingeleitet wurde (ZR 101 [2002] Nr. 25). Dabei ist es der Rekursinstanz jedoch verwehrt, allenfalls nach Anhän- gigmachung des Scheidungsprozesses stattgefundene Veränderungen der tat- sächlichen Verhältnisse zu berücksichtigen. Insofern sind die Darlegungen der Parteien im vorliegenden Rekursverfahren nicht zu hören.

6. Auf die Parteivorbringen ist im Folgenden nur insoweit einzugehen, als dies für die Rechtsfindung erforderlich ist. III. A. Besuchsrecht

1. Mit seinem Rekurs ficht der Beklagte zunächst die vorinstanzliche Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen ihm und der gemeinsamen Tochter C._____ an. Die Vorinstanz hat den Beklagten für berechtigt erklärt, das Kind jeweils am ersten Wochenende im Monat von Samstagvormittag, 10.00 Uhr, bis Sonntag- abend, 19.00 Uhr, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu neh- men. Zudem wurde ein Feiertagsbesuchsrecht am 26. Dezember von 12.00 Uhr bis 18.00 Uhr festgelegt (Urk. 3 S. 23 Dispositiv-Ziffer 5). Demgegenüber hatte die Vorinstanz im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen während der Dauer des Prozesses noch ein Besuchsrecht an jedem dritten Wochenende festgelegt (Vi Urk. 16). Im Verlauf des Rekursverfahrens wurde der Kammer am 1. Juli 2011 ei- ne Kopie einer von den Parteien am 20. Juni 2011 abgeschlossene Teilvereinba- rung über die Elternrechte zugestellt (Urk. 57 und Urk. 58). Das Original dieser

- 10 - Vereinbarung befindet sich in den Akten des Scheidungsprozesses vor dem Be- zirksgericht Winterthur (vgl. Prot. II S. 15). Die Vereinbarung lautet - soweit hier von Interesse - im Wortlaut wie folgt (Urk. 58): "Über die Gestaltung der Elternrechte stellen die Gesuchsteller folgende übereinstimmen- den Anträge: "I. Anlässlich der Anhörung/Einigungsverhandlung im Scheidungsverfahren, Geschäfts- Nr. FE110048, vor dem Bezirksgericht Winterthur am 20. Juni 2011 schliessen die Parteien die nachfolgende Vereinbarung:

1. […].

2. a) Der Vater sei berechtigt zu erklären, die Tochter jeweils alle drei Wochen von Samstagmorgen 9.00 Uhr bis Sonntagabend 18.00 Uhr zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen; beginnend mit dem 1. Wochenende nach den Sommerschulferien 2011. Der Vater sei berechtigt zu erklären, die Tochter ab dem 1. Wochenende nach den Sommerschulferien 2012 jeweils jedes zweite Wochenende von Sams- tagmorgen 9.00 Uhr bis Sonntagabend 18.00 Uhr zu sich oder mit sich auf Be- such zu nehmen.

b) Der Vater sei berechtigt zu erklären, die Tochter in den Jahren mit gera- der Jahreszahl über die Osterfeiertage (Freitagmorgen 9.00 Uhr bis Montag- abend 18.00 Uhr) zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Der Vater sei berechtigt zu erklären, die Tochter in den Jahren mit ungerader Jahreszahl über die Auffahrtsfeiertage (Donnerstagmorgen 9.00 Uhr bis Sonn- tagabend 18.00 Uhr) zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Der Vater sei berechtigt zu erklären, die Tochter jedes Jahr am 26. Dezember (von 9.00 Uhr bis 19.00 Uhr) zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.

c) Ferner sei dem Vater das Recht einzuräumen, die Tochter im Jahre 2011 während einer Woche und zwar in der Woche vom 8.-15. Oktober 2011 oder vom 15.-22. Oktober 2011 zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen, wobei er der Mutter bis zum 31. Juli 2011 mitteilt, welche der beiden Wochen er mit C._____ in die Ferien verreisen möchte.

- 11 - Dem Vater sei das Recht einzuräumen, die Tochter auf eigene Kosten zu sich oder mit sich wie folgt in die Ferien zu nehmen:

- ab 1. Januar 2012, während jährlich 2 einzelnen Wochen, Samstag bis Samstag (in den Schulferien),

- ab 1. Januar 2013, während jährlich 2 Wochen, Samstag bis Samstag (in den Schulferien), auf Wunsch des Vaters je eine Woche oder zwei Wochen zusammenhängend und

- ab dem 1. Januar 2014 während jährlich 3 Wochen, Samstag bis Sams- tag, wobei maximal zwei Wochen zusammenhängend in den Sommer- schulferien, diese nur am Anfang oder am Schluss. Der Vater sei im Übrigen zu verpflichten, die Ausübung des Ferienbesuchs- rechts mindestens drei Monate im Voraus anzumelden.

d) Kumulieren sich ordentlichen Wochenendbesuchsrechte und Feiertags- besuchsrechte so, dass der Vater die Tochter an drei aufeinanderfolgenden Wochenenden bei sich hätte, dann entfällt das dritte dieser Wochenenden und der Rhythmus der Wochenendenbesuchsrechte beginnt erst wieder am nach- folgenden Wochenende. Nach zwei zusammenhängenden Ferienwochen beginnt das ordentliche Wo- chenendbesuchsrecht am übernächsten Wochenenden nach den Ferien.

3. Die Mutter sei zu verpflichten, dem Vater mit Beginn der Sommerschulferien 2011 die Reisepapiere [von] C._____ anlässlich deren Aufenthalts beim Vater jeweils mitzugeben. II. Die Parteien halten in Ergänzung dieser Vereinbarung fest, dass bis nach den Som- merschulferien 2011 bezüglich der Elternrechte (Obhut und Besuchsrecht) die vom Eheschutzrichter im Entscheid vom 15. Juni 2009, Geschäfts-Nr. EE090070, ge- troffene Regelung weiterhin gilt. III. Sie beantragen dem Obergericht im Verfahren LP090102 von der obgenannten Teil- vereinbarung betreffend Elternrechte Vormerk zu nehmen und das Verfahren diesbe- züglich (Obhut und Besuchsrecht der Tochter C._____) als erledigt abzuschreiben." 2.1 Das Gericht hat in Kinderbelangen auch bei Vorliegen einer Vereinbarung stets die Wahrung der Kindesinteressen zu überprüfen (BGE 128 III 411 E. 3.1).

- 12 - Einer Vereinbarung der Parteien kommt damit die Bedeutung eines übereinstim- menden Parteiantrags zu. Die von den Parteien abgeschlossene Vereinbarung sieht zunächst ein Besuchsrecht von Samstagmorgen bis Sonntagabend an je- dem dritten Wochenende vor. Nach den Sommerschulferien 2012 soll dieses Be- suchsrecht jedes zweite Wochenende stattfinden (Urk. 58 S. 1 Ziffer I.2a). Auf- grund der Vorbringen der Parteien und den übrigen Akten ergibt sich, dass das Kind zum Beklagten ein gutes und liebevolles Verhältnis hat. Beide Parteien ha- ben im vorliegenden Eheschutzverfahren ihre Absicht bekundet, dass die Bezie- hung zwischen Vater und Kind gepflegt und aufrechterhalten werden soll (vgl. Vi Urk. 10 S. 8; Vi Urk. 29 S. 3). Dem Beklagten ist vorab und ungeachtet gewisser Vorbehalte der Klägerin auch der Wille und die Fähigkeit zu attestieren, während der Besuchsaufenthalte kindsgerecht und verantwortungsvoll um C._____ besorgt zu sein. Die Klägerin hat bereits im vorinstanzlichen Verfahren und auch in ihrer Beantwortung des gegen die vorinstanzliche Besuchsrechtsregelung gerichteten Rekurses des Beklagten geltend gemacht, die vorinstanzliche Festsetzung des Besuchsrechts müsse beibehalten werden, weil ein ausgedehnterer persönlicher Verkehr das Kindeswohl gefährde. 2.2 Zur Stützung dieser Ansicht hat die Klägerin auf verschiedene beim Kind festgestellte Symptome hingewiesen. Genannt wurden insbesondere Ein- und Durchschlafstörungen verbunden mit Angstgefühlen, Bettnässen, Erschöpfung, Unwohlsein (Kopf- und Bauchweh), Unausgeglichenheit, Sprunghaftigkeit und Unkonzentriertheit sowie diverse Scharlacherkrankungen (Urk. 8 S. 5 ff.). Der Be- klagte hat diese Darstellung zwar bestritten, er hat aber bestätigt, dass das Kind Mühe mit der Trennung der Parteien habe und darauf reagiere (Prot. I S. 8). Die Trennung der Eltern stellt gerade für jüngere Kinder ein kritisches Lebensereignis dar. Namentlich können für das Kind durch das von den Eltern gemeinsam er- zeugte Spannungsfeld Belastungen entstehen und durch ein häufiges Hin und Her zwischen den Elternteilen Loyalitätskonflikte hervorgerufen oder verstärkt werden (vgl. zur ganzen Problematik BGE 130 III 588 f. E. 2.2.1 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und kinderpsychologische Literatur). Grundsätzlich ist jedes Be- suchsrecht geeignet, eine gewisse Unruhe in das Leben eines Kindes zu bringen. Insofern kann der persönliche Verkehr zwischen dem Kind und dem nicht obhuts-

- 13 - berechtigten Elternteil für ein Kind zu einem hohen Belastungsfaktor werden. Die Erfahrung zeigt, dass sich vor allem bei jüngeren Kindern im Zusammenhang mit dem Besuchsrecht psychosomatische Beschwerden zeigen. Es handelt sich da- bei bis zu einem gewissen Grad um natürliche Reaktionen des Kindes, die nach einiger Zeit von selber nachlassen. Aus den Schilderungen der Klägerin geht denn auch hervor, dass die beschriebenen Verhaltensweisen und Zustände des Kindes nach der Rückkehr von den Besuchswochenenden auftraten und einige wenige Tage anhielten (vgl. Urk. 8 S. 9 und S. 12). Auch wenn die Ausführungen der Klägerin zu den körperlichen Beschwerden weitgehend nicht durch ärztliche Berichte dokumentiert worden sind, weisen sie doch darauf hin, dass C._____ besonders sensibel und empfindlich auf die Trennung ihrer Eltern reagiert hat. So berichtete auch die Leiterin der Kindertagesstätten D._____ in E._____ von Stimmungsschwankungen, Unruhe und von körperlichen Beschwerden, über wel- che das Kind geklagt habe (Vi Urk. 8/5). 2.3 Mangels anderer Angaben der Parteien ist davon auszugehen, dass das von der Vorinstanz im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Eheschutzverfahrens festgelegte Besuchsrecht an jedem dritten Wochenende seither gelebt wurde und sich insofern in den Alltag des Kindes integriert hat. Die- se Kontinuität im Umgang mit dem nicht obhutsberechtigten Beklagten ist ein wichtiges Element in der Verarbeitung des Elternkonflikts durch das Kind. Im vor- liegenden Rekursverfahren sind bereits seit längerem keine Auffälligkeiten vor oder nach der Ausübung des Besuchsrechts namhaft gemacht worden. Gewisse funktionelle Symptome sollen dagegen bereits abgeklungen sein (Urk. 16 S. 8). Vor diesem und dem weiteren Hintergrund, dass die Parteien inzwischen eine einvernehmliche Regelung zur Besuchsrechtsfrage haben finden können, ist da- von auszugehen, dass sich für das Kind durch die bisherigen Besuchsaufenthalte die für das unbeschwerte Erleben des persönlichen Kontakts mit dem Beklagten erforderliche Beruhigung eingestellt hat. Auf der Elternebene sind in diesem Zu- sammenhang keine sich auf das Besuchsrecht negativ auswirkende Auseinan- dersetzungen mehr zu befürchten. Die von den Parteien einstweilen vorgesehene Häufigkeit von Besuchswochenenden an jedem dritten Wochenende nimmt so- dann nach wie vor auf die das Kind belastenden Umstellungsschwierigkeiten

- 14 - Rücksicht. In rund einem Jahr soll das Besuchsrecht an jedem zweiten Wochen- ende stattfinden. Es ist zu erwarten, dass sich bis dahin die Mühen des Kindes mit dem Wechsel in der Betreuungsperson vollständig gelegt haben. Dabei ist gleichsam zu berücksichtigen, dass das Kind nun auch älter geworden ist. Auch die Klägerin hat die beim Kind beobachteten Auffälligkeiten hauptsächlich in die ihrer Ansicht nach zu geringen zeitlichen Abstände zwischen den einzelnen Be- suchskontakten verortet und nicht in die Aufenthalte als solche (vgl. Urk. 8 S. 12 und S. 23; Urk. 16 S. 1 f.). Damit spricht aus Gründen des Kindeswohls auch nichts gegen das von den Parteien vereinbarte und - abgesehen von einer bereits vergangenen Ferienphase - ab Januar 2012 aufzunehmende Ferienbesuchsrecht und das Feiertagsbesuchsrecht (vgl. Urk. 58 S. 1 f. Ziffern I.2b und I.2c). Das Gleiche gilt schliesslich für die von den Parteien gefundene Lösung für die Koor- dination von ordentlichen Wochenend- sowie Ferien- oder Feiertagsbesuchsrech- ten (Urk. 58 S. 2 Ziffer I.2d).

3. Nach dem Gesagten ist die Vereinbarung der Parteien vom 20. Juni 2011 über die Besuchsregelung genehmigungsfähig, soweit sie sich auf nicht schon vergangene Zeiträume bezieht. In Abänderung des vorinstanzlichen Entscheides ist der Beklagte damit für berechtigt zu erklären, das Kind C._____ wie folgt auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen:

- alle drei Wochen von Samstagmorgen, 9.00 Uhr, bis Sonntagabend, 18.00 Uhr;

- ab dem 1. Wochenende nach den Sommerschulferien 2012 jeweils jedes zweite Wo- chenende von Samstagmorgen, 9.00 Uhr, bis Sonntagabend, 18.00 Uhr;

- in den Jahren mit gerader Jahreszahl über die Osterfeiertage (Freitagmorgen, 9.00 Uhr, bis Montagabend, 18.00 Uhr) und in den Jahren mit ungerader Jahreszahl über die Auffahrtsfeiertage (Donnerstagmorgen, 9.00 Uhr, bis Sonntagabend, 18.00 Uhr);

- jedes Jahr am 26. Dezember (von 9.00 Uhr bis 19.00 Uhr). Überdies ist der Beklagte für berechtigt zu erklären, das Kind C._____ wie folgt auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen:

- ab 1. Januar 2012, während jährlich zwei einzelnen Wochen, Samstag bis Samstag (in den Schulferien);

- 15 -

- ab 1. Januar 2013, während jährlich zwei Wochen, Samstag bis Samstag (in den Schulferien), auf Wunsch des Vaters je eine Woche oder zwei Wochen zusammen- hängend;

- ab dem 1. Januar 2014 während jährlich drei Wochen, Samstag bis Samstag, wobei maximal zwei Wochen zusammenhängend in den Sommerschulferien, diese nur am Anfang oder am Schluss. Der Beklagte ist zudem zu verpflichten, die Ausübung des Ferienbesuchs- rechts mindestens drei Monate im Voraus anzumelden. Sofern sich ordentliche Wochenendbesuchsrechte und Feiertagsbesuchsrechte so kumulieren, dass der Beklagte die Tochter an drei aufeinanderfolgenden Wochenenden bei sich hätte, ist festzuhalten, dass das dritte dieser Wochenenden entfallen und der Rhythmus der Wochenendenbesuchsrechte erst wieder am nachfolgenden Wochenende beginnen soll. Schliesslich soll das ordentliche Wochenendbesuchsrecht nach zwei zusammenhängenden Ferienwochen am übernächsten Wochenende nach den Ferien beginnen. Die Klägerin ist schliesslich vereinbarungsgemäss zu ver- pflichten, dem Beklagten die Reisepapiere von C._____ jeweils anlässlich deren Aufenthalts beim Beklagten mitzugeben.

4. Mit dem Entscheid in der Sache wird das die Besuchrechtsordnung betref- fende Gesuch der Klägerin um Anordnung vorsorglicher Massnahmen für das Rekursverfahren (Urk. 8 S. 2) gegenstandslos.

- 16 - B. Unterhaltsregelung

1. Den vorinstanzlichen Unterhaltsentscheid fechten sowohl der Beklagte mit seinem Rekurs als auch die Klägerin mit ihrem Anschlussrekurs an. Zur konkreten Bestimmung der Unterhaltsleistungen hat die Vorinstanz dem Gesamteinkommen beider Ehegatten den Bedarf der Klägerin mit der Tochter C._____ und des Be- klagten gegenübergestellt und den resultierenden Einkommensüberschuss zu 60 % der Klägerin sowie dem Kind und zu 40 % dem Beklagten zugewiesen. Auf dieser Basis berechnete die Vorinstanz einen vom Beklagten der Klägerin auszu- richtenden Unterhaltsbeitrag von gesamthaft Fr. 4'430.– (davon Fr. 1'500.– für die Tochter) pro Monat (Urk. 3 S. 10 ff.). Obschon die Darlegungen des Beklagten diesbezüglich nicht restlos klar sind, scheint er sich nicht im Grundsätzlichen ge- gen die von der Vorinstanz gewählte Methodik (Bestimmung des Grundbedarfs und Aufteilung eines allfälligen Freibetrages [sogenannte zweistufige Berech- nungsmethode]) wenden zu wollen. Dem Antrag des Beklagten zur Unterhaltshö- he im vorinstanzlichen Verfahren lag keine andere Bemessungsweise zugrunde (vgl. Vi Urk. 10 Anhang "Berechnungsblatt"). Die von ihm im Rekursverfahren ne- ben anderem aufgeworfene Frage, ob der Freibetrag nach einer schematischen Formel verteilt werden dürfe oder ob die Freibetragsaufteilung nicht ihre Grenze beim gebührenden Bedarf finden solle (Urk. 2 S. 9), beschlägt ebenfalls nicht die Überschussverteilung als solche, sondern vielmehr die Modalitäten sowie das konkrete Resultat einer solchen Berechnung. Nichts anderes gilt für die Behaup- tungen des Beklagten zur angeblichen unzureichenden Substantiierung des ge- bührenden Bedarfs durch die Klägerin (Urk. 2 S. 9 f.; Urk. 12 S. 9 f.). Zu einem Wechsel beim Berechnungsschema besteht denn auch keine Veranlassung. Im Eheschutzverfahren führt es auch bei gehobenen wirtschaftlichen Verhältnissen regelmässig zu einem angemessenen Ergebnis, wenn vorab der Grundbedarf der Parteien berechnet und anschliessend ein allfälliger Freibetrag unter ihnen aufge- teilt wird (Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N 25 zu Art. 176 ZGB; ZR 91 [1992] Nr. 22). Die Parteien leben zwar sicherlich in guten, aber nicht in derart über- durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen, dass die zweistufige Unterhalts- berechnung unangebracht wäre. Mit den zuvor genannten Vorbringen will der Be-

- 17 - klagte offenkundig vor allem in Erinnerung rufen, dass die zuletzt gelebte Lebens- haltung die Grenze des durch Unterhalt zu deckenden gebührenden Bedarfs dar- stellt. Dieser im Unterhaltsrecht allgemein anerkannte Grundsatz wird bei der Überschussverteilung zu beachten sein. Zuvor sind jedoch die beiderseitigen Ein- kommens- und Bedarfsverhältnisse zu ermitteln. Im Übrigen kann betreffend die für die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge im Eheschutzverfahren geltenden Grundsätze einleitend auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 3 S. 5 und S. 11; § 161 GVG/ZH). 2.1 In Bezug auf das Einkommen des Beklagten führte die Vorinstanz aus, die- ser sei seit Januar 2008 als Brand Manager bei der F._____ AG tätig und sein Nettogehalt (inklusive 13. Monatslohn, ohne Kinderzulagen) betrage Fr. 10'520.– (Urk. 3 S. 11 f.). Dabei rechnete die Vorinstanz dem Beklagten weder den von ihm bezogenen Bonus noch die ihm vergüteten Fringe Benefits als Einkommen an. Zur Begründung wird in der angefochten Verfügung einerseits ausgeführt, der Bonus des Beklagten sei aufgrund der momentanen Wirtschaftslage in seiner Hö- he unsicher. Andererseits hielt die Vorinstanz für entscheidend, dass der gebüh- rende Bedarf der Klägerin bereits mit den vom Beklagten zu zahlenden Unter- haltsbeiträgen und ihrem eigenen Erwerbseinkommen gedeckt werden könne (Urk. 3 S. 18). Gegen diese Erwägungen wendet sich die Klägerin hauptsächlich und macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht ausser Acht gelassen, dass der Bonus des Beklagten Einkommensbestandteil und summenmässig bereits im Voraus in seinem Gesamtjahressalär beinhaltet sei. Zudem habe sie im vo- rinstanzlichen Verfahren dargetan und belegt, dass das gesamte Einkommen der Eheleute effektiv für den Unterhalt der Familie verwendet worden sei (Urk. 8 S. 25 und S. 29 ff.). Der Beklagte hält unter Verweis auf die vorinstanzlichen Erwägun- gen daran fest, dass der ihm ausbezahlte Bonus beim Einkommen nicht berück- sichtigt werden dürfe (Urk. 12 S. 13). 2.2 Bonuszahlungen gehören - die Klägerin hat mit Recht darauf hingewiesen (Urk. 8 S. 29) - im Unterhaltsrecht ebenfalls zum laufenden Familieneinkommen und sind grundsätzlich in eine Unterhaltsberechnung mit einzuziehen (Bräm/Ha- senböhler, a.a.O., N 72 zu Art. 163 ZGB). Allerdings hält das Bundesgericht in

- 18 - ständiger Rechtsprechung daran fest, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung der Ehegatten bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge im Rahmen des Ehe- schutzverfahrens nicht zu einer Vermögensverschiebung führen dürfe (BGE 114 II 31 f. E. 8; BGE 115 II 426 f., E. 3; BGer vom 18. Juni 2007, 5P.498/2006 E. 4.4.3). Bei hohen Familieneinkommen wird in aller Regel nicht das gesamte Einkommen für den Unterhalt der Familie verwendet, sondern ein Teil davon für andere Zwecke zurückgelegt. Nur das Einkommen, welches zur Beibehaltung der ehelichen Lebensführung unter Einbezug der trennungsbedingten Mehrkosten er- forderlich ist, muss bei der Unterhaltsbemessung berücksichtigt werden (Haus- heer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl., Bern 2010, Rz. 02.65). Es bestimmt sich daher primär nach der Verwendung der finanziellen Mittel der Fami- lie, ob und in welchem Betrag allfällige Bonuseinahmen auch nach der Aufnahme des Getrenntlebens zur Bestreitung des Familienunterhalts heranzuziehen sind. Musste zur Finanzierung der Lebenskosten während des Zusammenlebens nicht auf die Bonuseinkünfte zurückgegriffen werden, besteht - solange beide Parteien den gemeinsam gepflegten Lebensstandard nach Deckung der durch die Tren- nung verursachten Mehrkosten aufrecht erhalten können - auch kein Anlass, die- se bei der Festsetzung des während des Getrenntlebens geschuldeten Unterhalts aufzurechnen. 2.3 Die unterhaltsrechtliche Behandlung des strittigen Bonuseinkommens hängt damit wesentlich davon ab, ob jeweils die gesamten verfügbaren Einkünfte für den gemeinsamen Lebensunterhalt der Familie verbraucht wurden oder ob ge- genteils eine Sparquote gebildet werden konnte. Die Frage wird von den Parteien unterschiedlich beantwortet. Der Beklagte hat durchgehend behauptet, die Partei- en hätten eine erhebliche Sparquote aufgewiesen (Vi Urk. 10 S. 11; Vi Urk. 34 S. 8; Urk. 2 S. 13), während die Klägerin ebenso konstant geltend gemacht hat, das gesamte Einkommen sei für den Unterhalt der Familie verwendet worden (Vi Urk. 29 S. 7 ff.; Urk. 8 S. 25). Der Beklagte erneuert im Rekursverfahren insbe- sondere seine Darstellung, wonach während der Ehe Pensionskasseneinkäufe im Gesamtbetrag von Fr. 68'000.– getätigt worden seien und per Ende das Jahres 2008 eheliches Vermögen von Fr. 20'000.– vorhanden gewesen sei (Urk. 2 S. 13; Urk. 12 S. 11; vgl. auch Prot. I S. 10; Vi Urk. 34 S. 8; Vi Urk. 12/20). Auf die diver-

- 19 - sen Ausführungen der Parteien zur rechtlichen Einordnung insbesondere des Einkaufs in die Pensionskasse (Vi Urk. 10 S. 11 f.; Vi Urk. 29 S. 9 f.; Vi Urk. 34 S. 8; Urk. 2 S. 13; Urk. 8 S. 26; Urk. 12 S. 11; Urk. 16 S. 14 f.) ist an dieser Stelle nicht einzugehen. Der Beklagte veranschlagt die seiner Auffassung nach gebilde- te Sparquote auf einen durchschnittlichen Betrag zwischen rund Fr. 800.– und rund Fr. 1'040.– pro Monat (Vi Urk. 10 S. 12; Vi Urk. 34 S. 8; Urk. 12 S. 11). Ab- gesehen davon, dass der Beklagte bei seinen Behauptungen sämtliche ehelichen und damit auch durch das Erwerbseinkommen der Klägerin geschaffenen Erspar- nisse berücksichtigt, braucht nicht näher erläutert zu werden, dass die Begrün- dung eines zweiten Haushalts einen erhöhten Unterhaltsbedarf zur Folge hat. Diese Mehrkosten gehen zulasten einer etwaigen bisherigen Sparquote. Die Auf- teilung des gesamten verfügbaren Einkommens würde nur dann zu einer mit dem Unterhaltsrecht nicht beabsichtigten Vermögensumverteilung führen, wenn die Ehegatten während des Getrenntlebens weiterhin über eine Sparquote verfügen würden (Hausheer/Spycher, a.a.O., Rz. 2.52). Hiervon kann - wie die Klägerin zu- treffend bemerkt hat (Urk. 8 S. 26, Urk. 16 S. 14/15) - vorliegend nicht ausgegan- gen werden. Selbst wenn während des gemeinsamen Haushaltes Ersparnisse im vom Beklagten geltend gemachten Umfang hätten gebildet werden können, wäre ein solcher Sparbetrag nach Aufnahme des Getrenntlebens durch die mit der Führung zweier Haushalte verbundene Erhöhung des Familienbedarfs offensicht- lich aufgebraucht. Sollen beide Ehegatten nach der Trennung den ehelichen Le- bensstandard fortsetzen können, muss auch ein bisher allenfalls Sparzwecken dienender Teil des Einkommens zum Ausgleich der finanziellen Mehrbelastung herangezogen werden. Aus diesem Grund ist es entgegen der Ansicht der Vo- rinstanz und des Beklagten nicht gerechtfertigt, die Bonuszahlungen an den Be- klagten bereits bei der Ermittlung des unterhaltsrelevanten Einkommens unbe- rücksichtigt zu lassen. Die Problematik des gebührenden Unterhalts des anspre- chenden Ehegatten wird ebenso im Zusammenhang mit der Verteilung eines all- fälligen Überschusses erneut aufzugreifen sein wie der vom Beklagten damit ver- knüpfte Einwand der ungenügenden Substantiierung des massgeblichen Bedarfs durch die Klägerin (vgl. Urk. 2 S. 9 f. und S. 12; Urk. 12 S. 9 f. und S. 13).

- 20 - 2.4 Bezüglich des Einkommens des Beklagten hat sich die Vorinstanz im Ein- zelnen auf mehrere Lohnabrechnungen aus den Jahren 2008 und 2009 gestützt (Urk. 3 S. 11 f.; vgl. Vi Urk. 8/6/1; Vi Urk. 12/12). Das dabei ermittelte Einkommen von Fr. 10'520.– pro Monat ist im Rekursverfahren abgesehen vom bereits erör- terten Einbezug der Bonuszahlungen nicht grundsätzlich angefochten. Im Re- kursverfahren reichte der Beklagte den Lohnausweis für das Jahr 2009 ins Recht, der für die Anstellung als Brand Manager bei der F._____ AG ein Jahressalär von Fr. 144'695.– netto ausweist (Urk. 13/1). Unbestritten ist, dass in diesem Gehalt die vom Beklagten bezogenen Kinderzulagen sowie die ihm ausgerichteten Ver- pflegungsbeiträge des Arbeitgebers von je Fr. 2'400.– pro Jahr (jeweils Fr. 200.– pro Monat) enthalten und vorweg in Abzug zu bringen sind, da die Kinderzulagen bei der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht zu berücksichtigen sind und dem Beklagten im Gegenzug im Bedarf keine Auslagen für die auswärtige Verpflegung zugebilligt werden (vgl. Urk. 3 S. 13 und S. 15). Laut Beklagtem müssen zudem die "fringe benefits" von Fr. 370.– brutto abgezogen werden (Urk. 12 S. 13), was von der Klägerin bestritten wird (Urk. 16 S. 16). Die vom Beklagten im Rekursver- fahren erstmals erhobene Behauptung, es handle sich dabei um "nichts anderes als Spesenersatz" (Urk. 12 S. 13) blieb unbelegt und kann als unzulässiges No- vum nicht gehört werden. Daher ist dieser Lohnbestandteil in die Einkommensbe- rechnung einzubeziehen. Das um die Kinderzulagen und die Verpflegungszu- schüsse bereinigte Jahresnettogehalt des Beklagten belief sich auf Fr. 139'895.–, was einem monatlichen Einkommen im Jahre 2009 von rund Fr. 11'650.– netto (exakt Fr. 11'657.90) entspricht. 2.5 Im Rahmen der Anschlussrekursantwort liess der Beklagte geltend machen, ihm sei seine bisherige Arbeitsstelle per 31. Mai 2010 gekündigt worden (Urk. 12 S. 17). Diese neue Behauptung hat der Beklagte durch Einreichung des Kündi- gungsschreibens des Arbeitsgebers belegt (Urk. 13/3). Mit Eingabe vom 28. Juli 2010 machte der Beklagte sodann geltend, dass er noch keine neue Stelle gefun- den habe, sondern ab dem 1. Juni 2010 Taggelder der Arbeitslosenversicherung beziehe (Urk. 35 S. 1). Der Rechtsschrift beigelegt waren neben der Abrechnung der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich für den Juni 2010 die Gehaltsabrech- nungen für die Monate Januar bis und mit Mai 2010 (vgl. Urk. 37/1-6). Gestützt

- 21 - auf diese Salärbescheinigungen ist für die genannten Zeitperiode von folgenden Nettoeinkünften des Beklagten auszugehen: Januar 2010: Fr. 10'026.85 (Urk. 37/1) Februar 2010: Fr. 10'026.85 (Urk. 37/2) März 2010: Fr. 10'026.85 (Urk. 37/3) April 2010: Fr. 20'873.95 inkl. Bonus für das Jahr 2009 (Urk. 37/4) Mai 2010: Fr. 19'485.30 inkl. anteilsmässiger Bonus für das Jahr 2010 und anteilsmässiger 13. Monatslohn sowie Zulagen (Urk. 37/5) Total: Fr. 70'439.80 In diesem Betrag sind wiederum die Kinderzulagen von Fr. 200.– (Monate Januar bis Mai 2010) sowie die Verpflegungsvergütung von Fr. 200.– (Monate Januar bis April 2010) beziehungsweise von Fr. 167.– (Monat Mai 2010) enthal- ten, welche vom Gesamtsalär abzuziehen sind. Die im Monat Mai 2010 zusätzlich ausbezahlten und vom Beklagten als "Spesenersatz/Fringe Benefits" (vgl. Urk. 35 S. 2) bezeichneten Fr. 500.– sind dagegen einzurechnen, da die Fringe Benefits nach dem bereits Ausgeführten (vgl. Erwägung III.B/2.4 hiervor) zu berücksichti- gen sind und der Beklagte nicht dargelegt hat, dass diesen Vergütungen tatsäch- liche Auslagen entgegenstehen. Es ergibt sich damit, dass der Beklagte ab Janu- ar 2010 bis Ende Mai 2010 gesamthafte Erwerbseinkünfte von Fr. 68'472.80 netto erzielt hat. 2.6 Am 12. November 2010 brachte der Beklagte vor, dass er bei der Bank G._____ AG einen temporären Arbeitsvertrag abgeschlossen habe für die Dauer ab 25. Oktober 2010 bis voraussichtlich 30. September 2011, wobei eine Option auf Umwandlung in eine Festanstellung vorgesehen wurde (Urk. 45 S. 1; Urk. 46/5). In der Phase zwischen dem Stellenverlust und dem im Oktober 2010 erfolgten Stellenantritt hat der Beklagte sodann ununterbrochen Arbeitslosengel- der bezogen (Urk. 46/1-4), wobei im Einzelnen die nachfolgenden Auszahlungen der Arbeitslosenversicherung erfolgten: Juni 2010: Fr. 6'009.40 (Urk. 37/6) Juli 2010: Fr. 8'059.95 (Urk. 46/1) August 2010: Fr. 7'866.95 (Urk. 46/2) September 2010: Fr. 7'776.95 (Urk. 46/3)

- 22 - Oktober 2010: Fr. 5'655.90 (Urk. 46/4) Total: Fr. 35'369.15 Die Klägerin scheint der Meinung zu sein, es dürfe vorliegend nicht auf allfäl- liges Erwerbsersatzeinkommen des Beklagten abgestellt werden. Sie rechnet dem Beklagten stattdessen auch für die Dauer der Arbeitslosigkeit ein monatli- ches Durchschnittseinkommen in der Höhe von Fr. 11'943.30 an und trägt zur Begründung vor, bei der Erwerbslosigkeit des Beklagten handle es sich nicht um einen dauerhaften Zustand (Urk. 41 S. 2 ff.). Diese Vorbringen sind wohl in erster Linie vor dem Hintergrund zu lesen, dass die Entwicklung der Einkommensver- hältnisse des Beklagten im damaligen Zeitpunkt noch unsicher war. Die Klägerin hielt indessen auch nach Bekanntwerden der neuen Arbeitsstelle des Beklagten an ihrer Darstellung fest (Urk. 53 S. 2). Der Ansicht der Klägerin kann jedenfalls bei rückwirkender Betrachtung nicht beigepflichtet werden. Bei der Bestimmung der Leistungsfähigkeit eines Unterhaltspflichtigen ist im Eheschutzverfahren grundsätzlich von den jeweils aktuellen tatsächlichen Verhältnissen auszugehen. Der Beklagte wurde auf Beginn des Monats Juni 2010 arbeitslos und konnte seine neue Stelle am 25. Oktober 2010 antreten. Es handelt sich dabei um eine auf we- nige Monate beschränkte und ohnehin längst abgeschlossene Zeitspanne. Es geht damit nicht um die Beurteilung des Leistungsvermögens des Beklagten für eine längere in der Zukunft liegende Periode, weshalb auch nicht festzustellen ist, was der Beklagte während längerer Zeit fortwährend wird leisten können. Die Ein- kommensverhältnisse, welche die fragliche Periode betreffen, wirken sich nur auf diese und nicht auf die Zukunft aus. Die Frage, ab wann nicht mehr von einer ab- sehbaren Dauer der Arbeitslosigkeit auszugehen sei, stellt sich heute naturge- mäss nicht mehr. Auf die von der Klägerin in diesem Zusammenhang angerufe- nen Gerichtsentscheide (vgl. Urk. 41 S. 3) braucht nicht mehr eingegangen zu werden, zumal diese sich nicht mit der ursprünglichen Festsetzung von Unter- haltsbeiträgen, sondern mit der Abänderung schon bestehender Unterhaltspflich- ten befassen (vgl. namentlich ZR 96 [1997] Nr. 25). In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass der Beklagte das ihm von der Klägerin angerechnete Einkommen wäh- rend seiner Arbeitslosigkeit nicht erzielt hat. Entscheidend ist dabei, ob sich der Beklagte ausreichend um Arbeit beziehungsweise um Zwischenverdienstmöglich-

- 23 - keiten bemüht hat. Die Klägerin behauptet namentlich nicht, der Beklagte habe es selbst zu verschulden, dass er nicht früher wieder eine neue Arbeitsstelle gefun- den habe. Daher erscheint es nicht gerechtfertigt, den Beklagten die aus der zwi- schenzeitlichen Arbeitslosigkeit resultierende Verminderung seiner Leistungskraft alleine tragen zu lassen. Darüber hinaus scheitert die Anrechnung eines - wie auch immer berechneten - rückwirkenden Erwerbseinkommens an der Irreversibi- lität des Einkommensausfalls. 2.7 Die tatsächlichen Entschädigungen der Arbeitslosenkasse sind - wie gese- hen - urkundlich belegt und widerlegen die teilweise anderslautenden Ausführun- gen der Klägerin zur mutmasslichen Höhe der monatlichen Taggelder (vgl. Urk. 41 S. 6 f.). Kinderzulagen wurden dem Beklagten von der Arbeitslosenkas- sen keine ausgerichtet (vgl. Urk. 37/7). Es rechtfertigt sich, die dem Beklagten in einzelnen Monaten zusätzlich vergüteten Verpflegungsunkosten im Betrag von Fr. 150.– (vgl. Urk. 46/1 und Urk. 46/2) nicht in die Einkommensberechnung auf- zunehmen, da diese im Zusammenhang mit Arbeitssuchbemühungen des Beklag- ten stehen dürften und in seinem Bedarf keine solchen Kosten berücksichtigt werden (vgl. Urk. 3 S. 13 und S. 15). Da demgegenüber Mobilitätskosten im Be- darf des Beklagten einzusetzen sein werden (vgl. nachstehende Erwägung III./B.4.1 b sowie Urk. 3 S. 13 und S. 15), sind die ihm von der Arbeitslosenkasse einmalig ausbezahlten Reisekosten von Fr. 223.– (Urk. 46/1) nicht vom Erwerbs- ersatzeinkommen in Abzug zu bringen. Das anrechenbare Einkommen des Be- klagten aus Taggeldern der Arbeitslosenversicherung beträgt für die Zeit zwi- schen Juni 2010 und Oktober 2010 demnach Fr. 35'219.15. Seit dem 25. Oktober 2010 arbeitet der Beklagte - wie erwähnt - als Projektleiter bei der Bank G._____ AG. Gemäss dem vorliegenden Arbeitsvertrag vom 11. Oktober 2010 beträgt der Jahreslohn Fr. 150'000.– brutto (Urk. 46/5). Nach der Lohnabrechnung für den Monat November 2010 wurde dem Beklagten ein Salär von Fr. 14'008.20 über- wiesen, wobei ein Betrag von Fr. 2'845.90 auf die Vergütung für die vom 25. bis

31. Oktober 2010 geleistete Arbeitstätigkeit entfiel (Urk. 49 S. 1; Urk. 50). Ohne das in nur unwesentlich veränderter Höhe weiterhin ausgerichtete und beim Ein- kommen nicht zu berücksichtigende Essensgeld von Fr. 220.– beträgt das monat- liche Nettoeinkommen des Beklagten Fr. 10'942.30. Dass der Beklagte einen

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13. Monatslohn oder andere Sondervergütungen ausbezahlt erhielte, ergibt sich aus den Akten nicht und wurde auch nicht behauptet. Nach der Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit durch den Beklagten ist zwischen dem 25. Oktober 2010 bis Ende Dezember 2010 von einem gesamthaften Erwerbseinkommen von Fr. 24'730.50 auszugehen. 2.8 Insgesamt belaufen sich die massgebenden Einkünfte des Beklagten im Jahre 2010 auf Fr. 128'422.45, was einem durchschnittlichen Monatseinkommen von rund Fr. 10'700.– entspricht. Für die Zeit ab Januar 2011 ist in Übereinstim- mung mit den beiderseitigen Parteivorbringen (Urk. 51 S. 1; Urk. 53 S. 6) von ei- nem monatlichen Nettoeinkommen des Beklagten in der Höhe von Fr. 10'942.30 auszugehen. Stehen das seit Aufnahme des Getrenntlebens sowie das nach An- tritt der neuen Stelle vom Beklagten erzielte Einkommen lückenlos fest, wird der von der Klägerin während des Rekursverfahrens gestellte und auf die geschulde- ten Unterhaltsbeiträge nach neuerlicher Aufnahme einer Erwerbstätigkeit abzie- lende Eventualantrag zu ihrem Anschlussrekurs (Urk. 41 S. 2) ebenso hinfällig wie die zum Einkommen des Beklagten verschiedentlich deponierten Editionsan- träge (vgl. Urk. 8 S. 31; Urk. 32 S. 2 und S. 6; Urk. 41 S. 5). Die vom Beklagten vorgelegten Unterlagen genügen im summarischen Verfahren ohne Weiteres, um die von ihm erzielten Einkünfte glaubhaft zu machen. Es wurde auch nicht geltend gemacht, die vorhandenen Belege würden das Einkommen des Beklagten in der Vergangenheit nicht richtig wiedergeben. Wohl weist die Klägerin berechtigter- weise darauf hin, dass der Beklagte einen temporären Arbeitsvertrag mit einer einmonatigen Kündigungsfrist abgeschlossen habe, welcher eine Option auf eine Festanstellung vorsehe (vgl. Urk. 53 S. 2; Urk. 46/5). Sie bringt aber wiederum nichts vor, was auf eine unmittelbar bevorstehende Verhältnisänderung beim Ein- kommen des Beklagten hindeuten würde. Damit ist auch dem weiteren Argument der Klägerin, es könnten darauf zurückzuführende kosten- und zeitintensive Ab- änderungsverfahren bei Gutheissung ihres Eventualantrags zum Anschlussrekurs vermieden werden (Urk. 53 S. 2), die Grundlage entzogen. Die vergangenen und bis auf Weiteres zu erwartenden Einkommensverhältnisse des Beklagten haben vielmehr als vollständig dokumentiert zu gelten.

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3. Was das Einkommen der Klägerin anbelangt, hat die Vorinstanz ausgeführt, dass die Klägerin seit November 2005 im Rahmen eines 50 %-Pensums als juris- tische Fachmitarbeiterin bei H._____ beschäftigt sei und ein monatliches Ein- kommen von Fr. 4'765.– netto (inkl. 13. Monatslohn) erziele (Urk. 3 S. 12). Diese Feststellungen sind im Rekursverfahren unangefochten geblieben und daher für die vorliegende Unterhaltsberechnung zu übernehmen. 4.1 Den monatlichen Bedarf des Beklagten hat die Vorinstanz auf Fr. 4'238.– bestimmt (Urk. 3 S. 13 ff.). Gegen diese Bedarfsberechnung erheben und be- gründen beide Parteien mehrere konkrete Rügen.

a) Zunächst bemängelt die Klägerin, dass die Vorinstanz dem Beklagten Wohnkosten von Fr. 1'574.– bereits ab 1. Februar 2009 zugestanden hat, obwohl er diese Wohnung erst im Juli 2009 bezogen habe. In der Zeit vom 1. Februar 2009 bis 30. Juni 2009 seien dem Beklagten lediglich Wohn- und Garagekosten in der Höhe von monatlich Fr. 915.– angefallen (Urk. 8 S. 35). Der Beklagte hat diesbezüglich die zürcherische Rechtsprechung zitiert und darauf hingewiesen, dass er sich nicht mit einem Mietzins von Fr. 915.– begnügen müsse, sondern von Anfang an Anspruch auf einen den Verhältnissen angemessenen Mietzins gehabt habe (Urk. 12 S. 14). Dieser bereits vor Vorinstanz vorgetragene Einwand (vgl. Vi Urk. 10 S. 10) ist grundsätzlich berechtigt. Es ist an sich unbestritten, dass der Beklagte nach dem Auszug aus dem ehelichen Haushalt zunächst eine Ein- zimmerwohnung bezogen hat (Prot. I S. 19). Bereits anlässlich der Verhandlung vor Vorinstanz hat der Beklagte indessen angemerkt, dass er sich seit Wochen um eine grössere Wohnung bemühe, in welcher auch das Kind C._____ sein ei- genes Zimmer habe (Prot. I S. 19). Es handelte sich damit um eine von Vornhe- rein befristete Übergangslösung. Per 1. Juli 2009 hat der Beklagte schliesslich ei- ne neue Wohnung für einen Mietzins von Fr. 1'574.– beziehen können (Vi Urk. 21/1). Die Parteien haben zusammen mit dem gemeinsamen Kind eine 4- Zimmerwohnung bewohnt (Vi Urk. 8/6/3). Diese Wohnung wurde für die Dauer des Getrenntlebens der Klägerin zur alleinigen Benutzung für sich und die ge- meinsame Tochter zugewiesen (Urk. 3 S. 23 Dispositiv-Ziffer 2). Angesichts die- ser Wohnverhältnisse erscheint es bei der gegebenen finanziellen Situation der

- 26 - Parteien nicht unangemessen, wenn der Beklagte eine 3 ½-Zimmerwohnung für sich beansprucht. Der Berücksichtigung von Wohnkosten in dieser Grössenord- nung hat sich die Beklagte im Grundsatz denn auch nie widersetzt (vgl. Vi Urk. 29 S. 13). Aus dem im Eheschutzverfahren zu beachtenden Gleichbehandlungs- grundsatz folgt nun aber, dass einem Ehegatten, der sich vorübergehend bezüg- lich des Wohnkomforts einschränkt, hypothetisch derjenige (höhere) Betrag anzu- rechnen ist, welcher den angemessenen Mietkosten entspricht. Dabei ist nicht so sehr von Belang, ob die Einsparung darauf zurückzuführen ist, dass die betref- fende Partei sich die Wohnkosten mit einer anderen Person teilt, oder ob sie sich nur hinsichtlich der Platzverhältnisse besonders einschränkt. Demnach steht es einer Partei insbesondere zu, den durch den eingeschränkten Komfort ersparten Betrag anderweitig zu verwenden (ZR 87 [1988] Nr. 144; Hausheer/Spycher, a.a.O., Rz. 02.34). Dem Beklagten sind deshalb ab Aufnahme des Getrenntle- bens Mietauslagen von Fr. 1'574.– im Bedarf anzurechnen. Bezogen auf die zeit- weilige Arbeitslosigkeit des Beklagten machte die Klägerin im Rechtsmittelverfah- ren alsdann geltend, die Wohnkosten des Beklagten seien für den Fall, dass die Rekursinstanz ihm lediglich das Einkommen aus Arbeitslosentaggeldern aufrech- ne, massiv übersetzt (Urk. 41 S. 9). Nachdem auf Seiten des Beklagten bei rück- wirkender Betrachtung für das Jahr 2010 auf ein durchschnittliches monatliches Einkommen von gesamthaft mehr als Fr. 10'000.– pro Monat abzustellen ist (vgl. Erwägung III./B.2.8 hiervor), kann von zu hohen Wohnauslagen jedoch nicht die Rede sein.

b) Umstritten sind im Rekursverfahren zweitens die Auslagen für den öf- fentlichen Verkehr. Der Beklagte hat vor Vorinstanz Kosten von Fr. 223.– für ein ZVV-Monatsabonnement geltend gemacht (vgl. Berechnungsblatt im Anhang zu Urk. 10). Weil der Beklagte auf Befragen angegeben hat, er habe ein Jahres- abonnement gelöst, hat die Vorinstanz ihm lediglich Kosten von Fr. 163.– zuge- standen (Urk. 3 S. 15). Der Beklagte wirft der Vorinstanz vor, damit die oberge- richtliche Rechtsprechung ignoriert zu haben, wonach auch beim Erwerb eines Jahresabonnements die monatlichen Kosten einzusetzen seien (Urk. 2 S. 13). Dass das Obergericht zu dieser Thematik indessen je eine solche Praxis verfolgt hätte, wird vom Beklagten nicht weiter belegt und ist auch nicht ersichtlich. Dem

- 27 - Beklagten sind diejenigen Auslagen für die Benutzung des öffentlichen Verkehrs aufzurechnen, die ihm tatsächlich anfallen. Die Rüge ist damit unbegründet. Das Gleiche gilt andererseits für den Einwand der Klägerin, wonach dem Beklagten während der Dauer der Arbeitslosigkeit keine Kosten für den Arbeitsweg angefal- len seien und dieser kein Abonnement für den öffentlichen Verkehr benötigt habe (Urk. 41 S. 9). Auch eine temporär arbeitslose Person hat grundsätzlich Anspruch auf Mobilität und wird im Rahmen der Arbeitssuchbemühungen (Vorstellungsge- spräche, Termine beim RAV) auf die Benutzung des öffentlichen Verkehrs ange- wiesen sein. Ein Stellensuchender wird sich nicht zuletzt auch um Anstellungen in allenfalls von seinem Wohnort weiter entfernten Kantonsgebieten bemühen müs- sen. Zudem beschränkte sich die Arbeitslosigkeit des Beklagten auf einige wenige Monate und gehörten die Auslagen für den öffentlichen Verkehr zu seinem eheli- chen Standard.

c) Die Klägerin berücksichtigte in ihrer zur Begründung des Anschlussre- kurses erstellten Bedarfsaufstellung bei beiden Parteien im Vergleich zu den An- nahmen der Vorinstanz höhere Steuern und setzte beim Beklagten dafür einen Betrag von Fr. 1'000.– pro Monat ein (Urk. 8 S. 39). In Bezug auf das von der Klägerin für sich neu geltend gemachte Steuerbetreffnis führte der Beklagte aus, dass - falls er mit seinem Rekursantrag durchdringen würde - die Steuerbelastung der Klägerin sinken und diejenige von ihm aufgrund der geringeren Abzüge an- steigen würde (Urk. 12 S. 15). Die Klägerin legte ihren Vorbringen ein höheres als das hier angenommene Einkommen des Beklagten zugrunde, während der Be- klagte angesichts der von ihm beantragten Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge eine Senkung der steuerlichen Belastung in Betracht zu ziehen scheint. Konkrete Einwände gegen die Steuerschätzung der Vorinstanz wurden von keiner Seite namhaft gemacht. Diese erweist sich in Anbetracht des Einkommens des Beklag- ten und der zu erwartenden Abzüge denn auch als durchaus angemessen, so- dass dem Beklagten für die Steuern mit der Vorinstanz monatlich Fr. 800.– im Bedarf anzurechnen sind (Urk. 3 S. 13 und S. 16). 4.2 Nach den vorstehenden Erwägungen besteht kein Anlass zu einer Korrektur der von der Vorinstanz vorgenommenen Bedarfsrechnung für den Beklagten. Es

- 28 - muss demnach bei einem monatlichen Bedarf des Beklagten in der Höhe von Fr. 4'238.– pro Monat sein Bewenden haben. 5.1 Den massgeblichen Bedarf der Klägerin und des ihrer Obhut unterstellten Kindes hat die Vorinstanz auf Fr. 6'411.– festgesetzt (Urk. 3 S. 13 ff. und S. 17). Der Kläger kritisiert diese Bedarfsrechnung in Bezug auf zwei Ausgabenpositio- nen (Urk. 2 S. 13). Die Beklagte ihrerseits macht geltend, es seien verschiedene Ausgaben zu Unrecht nicht oder nicht im richtigen Betrag berücksichtigt worden (Urk. 8 S. 35 ff.).

a) Der Beklagte beanstandet zunächst hinsichtlich der Garage der Kläge- rin, die Miete einer solchen gehöre nicht in den Notbedarf der Klägerin, weil sie für die Berufsausübung kein Fahrzeug benötige (Urk. 2 S. 13). Die Rüge erweist sich als unberechtigt. Es wurde nicht bestritten, dass die Parteien sich ein Familien- fahrzeug hielten, das sie gemeinsam gebrauchten. Die Benutzung eines Fahr- zeuges wird daher vom ehelichen Lebensstandard umfasst. Die Vorinstanz hat nicht übersehen, dass die Klägerin für den Arbeitsweg kein Fahrzeug benötigt. Das Fahrzeug wurde jedoch für die Dauer des Getrenntlebens der Klägerin zur al- leinigen Benutzung zugewiesen (Urk. 3 S. 23 Dispositiv-Ziffer 3 Absatz 2). Diese Anordnung liess der Beklagte unangefochten. Die Klägerin wird das Fahrzeug demgemäss während des Getrenntlebens weiterhin verwenden, was jedoch ge- zwungenermassen eine Abstellmöglichkeit voraussetzt. Die Parteien hatten wäh- rend des Zusammenlebens für Fr. 120.– pro Monat einen Einstellgaragenplatz gemietet (vgl. Vi Urk. 8/6/4). In Anbetracht der vorliegenden finanziellen Verhält- nisse der Parteien sind solche Kosten offensichtlich nicht als übersetzt zu qualifi- zieren und in diesem Umfang in den Bedarf der Klägerin zu übernehmen. Im Üb- rigen hat der Beklagte die Garagenmiete im vorinstanzlichen Verfahren ausdrück- lich anerkannt (Vi Urk. 10 Berechnungsblatt im Anhang).

b) Für den Zeitraum ab 1. Januar 2010 behauptet die Klägerin sodann ei- ne Erhöhung der Krankenkassenprämien für sich und die Tochter auf Fr. 559.10 pro Monat (Urk. 8 S. 35). Der Beklagte will die Klägerin hinsichtlich dieser Kosten- steigerung auf den Freibetrag verweisen (Urk. 12 S. 15). Sein Hinweis auf den ge- lebten Lebensstandard greift jedoch insofern zu kurz, als es sich bei den Prämien

- 29 - für die Krankenversicherung um notwendige Auslagen handelt und eine Erhöhung bezüglich derjenigen Ausgabenpositionen zu beachten ist, welche die eheliche Lebenshaltung ausgemacht haben. Der ab Januar 2010 für die Krankenkasse an- fallende Prämienaufwand ist durch entsprechende Versicherungspolicen belegt (Urk. 10/4) und daher im Bedarf der Klägerin zu berücksichtigten. Für die Kran- kenkasse ist der Klägerin daher bis Ende Dezember 2009 ein Betrag von Fr. 513.– und ab Januar 2010 ein solcher von Fr. 559.10 aufzurechnen.

c) Hinsichtlich der vorinstanzlichen Bedarfsberechnung rügt die Klägerin im Weiteren, es seien die belegten Auslagen von Fr. 115.– für Fran- chise/Selbstbehalt fälschlicherweise nicht in den Bedarf übernommen worden (Urk. 8 S. 35 f.). Der Beklagte bestreitet, dass im Bedarf der Klägerin ungedeckte Gesundheitskosten anzurechnen wären (Urk. 12 S. 15). Nach der bundesgericht- lichen Rechtsprechung ist die Kostenbeteiligung im Sinne der Franchise - wie die Klägerin zutreffend angefügt hat (Urk. 8 S. 36) - nicht im pauschalen Grundbetrag für Körper- und Gesundheitspflege mitenthalten und daher gesondert zu berück- sichtigen, sofern kassenpflichtige Leistungen zum Beispiel aufgrund chronischer Krankheit oder anderer Gründe, welche die Inanspruchnahme ärztlicher oder me- dizinischer Leistungen erfordern, beansprucht werden. Die Franchise ist im Be- darf des Ansprechers aber nur insoweit zu berücksichtigen, als jener tatsächlich einschlägige Leistungen in Anspruch genommen hat und sich in der vollen Höhe der Jahresfranchise an den Kosten beteiligt (BGE 129 III 244 f. E. 4.2 und E. 4.3; vgl. auch ZR 103 [2004] Nr. 50). Die Klägerin hat anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung angegeben, dass sie an einer Diskurshernie leide und im Jahre 2008 eine Thrombose erlitten habe. Aktuell sei sie wegen dem Rücken in Be- handlung und in der Physiotherapie (Prot. I S. 15 und S. 17). Zudem hat die Klä- gerin für das Jahr 2008 Kostenzusammenstellungen der beiden Krankenversiche- rer I._____ und J._____ eingereicht. Aus diesen Unterlagen geht hervor, dass die Klägerin über die Franchise und den Selbstbehalt in einem Gesamtbetrag von rund Fr. 1'727.– für die Gesundheitskosten selber aufzukommen hatte (Vi Urk. 8/6/14). Gemäss der von der J._____ AG ausgestellten Übersicht über die Kostenbeteiligung im Jahre 2009 betrugen die von der Klägerin zu tragenden Kosten aus der Franchise und dem Selbstbehalt für sich persönlich Fr. 1'000.–

- 30 - (Urk. 10/5). Die von der Klägerin geschilderten gesundheitlichen Beschwerden und die ausgewiesenen Kostenbeteiligungen erlauben insgesamt den Schluss, sie werde auch künftig im bisherigen Umfang einen Teil der anfallenden Gesund- heitskosten zu übernehmen haben. Damit sind die Voraussetzungen für eine an- teilsmässige Berücksichtigung der Franchise gegeben. Der von der Klägerin dafür beanspruchte Betrag von Fr. 115.– entspricht dem monatlichen Durchschnitt der in den Jahren 2008 und 2009 belegten Kosten und ist in ihrem Bedarf einzuset- zen. Die darüber hinaus von der Klägerin geltend gemachten Auslagen von Fr. 34.– pro Monat für ein Fitnessabonnement sind dagegen im Bedarf nicht zu berücksichtigen. Die Klägerin führte dazu aus, es sei für sie aufgrund ihres Band- scheibenvorfalls unabdingbar, dass sie zur Aufrechterhaltung der Arbeitsfähigkeit ihre Rückenmuskulatur weiter stärke und ihre Mitgliedschaft im Fitnessclub … beibehalte (Urk. 8 S. 36). Einem vor Vorinstanz eingereichten ärztlichen Zeugnis von Dr. med. K._____ vom 18. Mai 2009 kann unter anderem entnommen wer- den, dass die Klägerin im Dezember 2006 im Rahmen einer symptomatischen Diskurshernie L5/S1 (lumbaradikuläres Syndrom S1 rechts) behandelt werden musste und die Klägerin danach nie völlig beschwerdefrei gewesen sei (Vi Urk. 8/4). Es lässt sich vor diesem Hintergrund nicht ausschliessen, dass das Krafttraining der Klägerin mitunter auch der Gesundheitsvorsorge dient. In diese Richtung weist auch der Umstand, dass die Hälfte der Abonnementskosten von der Krankenkasse rückvergütet wird (vgl. Urk. 8 S. 36). Es kann aber davon aus- gegangen werden, dass es sich bei der Mitgliedschaft im Fitnessclub darüber hin- aus auch um die Ausübung einer Freizeitbeschäftigung der Klägerin handelt. Die- se Auslagen kann die Klägerin aus dem Grundbetrag oder ihrem Freibetrag finan- zieren, weshalb sie nicht zusätzlich in den Bedarf zu übernehmen sind.

d) Im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Verfahrens besuchte das gemein- same Kind C._____ während den berufsbedingten Abwesenheiten der Klägerin die Kindertagesstätte L._____ in E._____. Bezüglich der dafür angefallenen Kin- derbetreuungskosten verwies die Vorinstanz auf eine zu Steuerzwecken ausge- stellte Bescheinigung der Kindertagesstätte L._____, wonach die Eltern im Jahre 2008 einen Betreuungsbeitrag von Fr. 15'048.–, ausmachend einen monatlichen Betrag von Fr. 1'254.–, zu entrichten hatten (Urk. 3 S. 15; Vi Urk.12/7). Dagegen

- 31 - bringt die Klägerin in ihrem Anschlussrekurs vor, in den Monaten Februar bis Au- gust 2009 seien Betreuungskosten in der Höhe von Fr. 1'402.50 pro Monat ange- fallen (Urk. 8 S. 37). Es ist unbestritten geblieben, dass die Parteien für die Fremdbetreuung der Tochter im Jahre 2008 zunächst monatlich Fr. 1'402.50 zu bezahlen hatten und dass ihnen diese Kosten im März 2009 im Umfang von Fr. 1'672.– zurückerstattet wurden (vgl. Prot. I S. 18; Urk. 8 S. 37; Urk. 10/9). Die- se Rückvergütung betraf das vorliegend nicht im Zentrum des Interesses stehen- de Jahr 2008, weshalb auch auf die Darlegungen der Klägerin zur Verwendung des rücküberwiesenen Betrages (Urk. 8 S. 37) nicht eingegangen zu werden braucht. Im Rekursverfahren hat die Klägerin sodann durch Vorlage von Belas- tungsanzeigen belegt, dass sie von Februar 2009 bis September 2009 jeweils ei- nen Betrag von Fr. 1'402.50 monatlich an das "D._____" überwiesen hat (Urk. 10/7). Der Beklagte bringt dagegen vor, es sei nicht einzusehen, weshalb die Kinderbetreuungskosten für die ersten Monate im Jahre 2009 wieder bei den "alten" Fr. 1'402.50 gelegen haben sollen, nachdem für das Jahr 2008, in wel- chem zunächst ebenfalls Fr. 1'402.50 bezahlt worden seien, rückwirkend eine Reduktion von 10 % gewährt wurde (Urk. 12 S. 15). Dass indessen auch für das Jahr 2009 eine Rückvergütung erfolgte, ist weder behauptet noch belegt. Es kann damit nicht leichthin angenommen werden, es sei wiederum eine nachträgliche Kostenreduktion gewährt worden. Für den Zeitraum Januar 2009 bis August 2009 ist folglich von monatlichen Kinderbetreuungskosten in der Höhe von Fr. 1'402.50 auszugehen. Ab 1. September 2009 wurde die Tochter nach unbestrittener Dar- stellung der Klägerin (Urk. 8 S. 37; Urk. 10/11) in einem geringeren Pensum aus- wärtig betreut. Die Kosten der Fremdbetreuung beliefen sich seit September 2009 auf Fr. 1'285.65 pro Monat (Urk. 10/7). Demnach sind der Klägerin für das Jahr 2009 durchschnittliche Fremdbetreuungskosten von rund Fr. 1'365.– pro Monat im Bedarf anzurechnen (= je Fr. 1'402.50 von Januar bis August 2009 + je Fr. 1'285.65 von September bis Dezember 2009). Mit Eingabe vom 10. Mai 2010 machte der Beklagte geltend, das Kind besu- che seit 1. März 2010 nicht mehr einen privaten Kindergarten, sondern den öffent- lichen Kindergarten mit teilweiser Mittagsbetreuung (Urk. 27 S. 2). Die Klägerin hat bestätigt, dass C._____ neu den öffentlichen Kindergarten besuche, bestritt

- 32 - hingegen einstweilen, dass sich daraus eine erhebliche und relevante Kostenre- duktion ergebe (Urk. 32 S. 2). Am 31. August 2010 gab die Klägerin mehrere Rechnungen der Abteilung Kinderbetreuung des … zu den Akten und stellte der Rekursinstanz eine ausführliche Darstellung der entsprechenden Kosten vor (Urk. 41 S. 11; Urk. 43/2). Daraus geht hervor, dass sich die Auslagen für die Be- treuung des Kindes ab Februar 2010 grundsätzlich auf monatlich Fr. 320.05 redu- ziert haben. Unbestritten geblieben ist dagegen, dass im Januar 2010 für die Fremdbetreuung noch Fr. 1'285.65 zu bezahlen waren (vgl. Urk. 41 S. 11). Im Monat Juli 2010 beliefen sich die Betreuungskosten zufolge Ferien auf Fr. 218.45 (Urk. 43/2 Rechnung für Juli 2010), während sich die Betreuungszeiten im Hort aufgrund geänderter Kindergartenzeiten ab August 2010 wiederum auf Fr. 359.90 pro Monat erhöhten (Urk. 41 S. 11; Urk. 43/2 Rechnung für August 2010). Dem- nach ist für das Jahr 2010 zunächst von Fremdbetreuungskosten in der Höhe von Fr. 4'903.85 auszugehen. Nicht bestritten wurde sodann, dass während der Feri- en des Kindes vermehrt auf die Möglichkeit der Fremdbetreuung zurückgegriffen werden musste, wofür gemäss ebenfalls nicht bestrittener Darstellung der Kläge- rin zusätzliche Kosten von Fr. 1'647.– pro Jahr anfielen (Urk. 41 S. 11). Insgesamt beliefen sich die Fremdbetreuungskosten für das Kind im Jahre 2010 auf Fr. 6'550.85, was auf den Monat umgerechnet einen Betrag von rund Fr. 545.– ergibt. Ab dem Jahr 2011 ist schliesslich von durchschnittlichen Kosten in der Hö- he von rund Fr. 500.– pro Monat (12 Monate x Fr. 359.90/Monat + Fr. 1'647.– [Fe- rienhort]) auszugehen. Im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheides war bereits absehbar, dass für das Kind nach dem Eintritt in den Kindergarten ein wesentlich kostengünstige- res Betreuungsmodell zur Verfügung stehen würde (vgl. Vi Urk. 9/1). Angaben oder Unterlagen zu den konkret zu erwartenden Kosten lagen damals jedoch noch nicht vor. Die Vorinstanz sprach der Klägerin 60 % des errechneten Freibe- trages zu und erwog auf dieser Grundlage folgerichtig, dass sich der geschuldete Unterhaltsbeitrag bei einer Reduktion der Fremdbetreuungskosten um 40 % des Minderbetrages reduziere (Urk. 3 S. 16 f.). Entsprechend erklärte die Vorinstanz den Beklagten bei einer wesentlichen Reduktion des Bedarfs der Klägerin infolge Wechsels des Betreuungsmodells für berechtigt, den Unterhaltsbeitrag um

- 33 - 40 Prozent des Minderbetrages zu reduzieren (Urk. 3 S. 24 Dispositiv-Ziffer 6 Abs. 3). Inzwischen konnte festgestellt werden, dass und inwiefern sich die Be- treuungsverhältnisse der Tochter und die in diesem Zusammenhang anfallenden Kosten verändert haben. Dass sich diese innerhalb der im summarischen Verfah- ren massgeblichen kurz- bis mittelfristigen Perspektive erneut wesentlich anders präsentieren könnten, wurde nicht geltend gemacht. Die vorgenannte vor- instanzliche Anordnung, welche der Beklagte mit seinem Rekurs ebenfalls ange- fochten hat, ist damit hinfällig und kann ersatzlos aufgehoben werden. Die diesem Rekursantrag zugrunde liegende Streitfrage, welcher Partei die Kostenverringe- rung bei der Fremdbetreuung in welchem Umfang zugute kommen soll, hat neben der ebenso umstrittenen Aufteilung eines allfälligen Einkommensüberschusses keine eigenständige Bedeutung und wird daher in jenem Zusammenhang zu be- antworten sein (vgl. nachstehende Erwägung III./B.6.5).

e) Als nächstes will die Klägerin in ihrem Bedarf Auslagen für Fachlitera- tur/Mitgliederbeiträge/Weiterbildung von Fr. 113.– pro Monat berücksichtigt wis- sen (Urk. 8 S. 38). Bei den geltend gemachten Auslagen handelt es sich vorwie- gend um die Beiträge für die Passivmitgliedschaften der Klägerin beim … Ver- band (M._____ und N._____) sowie der … (O._____) und die Kosten bestimmter beruflicher Fortbildungen (vgl. Urk. 8 S. 38). Nach Auffassung des Beklagten sind diese Ausgaben im Bedarf nicht zu beachten, da die Klägerin seit Jahren nicht mehr als Anwältin oder Mediatorin arbeite (Urk. 12 S. 15). Der Beklagte bestreitet jedoch nicht, dass die Klägerin bereits seit Jahren Mitglied in den angeführten …- Verbänden ist oder dass die Fortführung des Titels Mediatorin an die Vorausset- zung von regelmässigen Weiterbildungen geknüpft ist (vgl. Urk. 8 S. 38). Unter dem Aspekt des gebührenden Unterhaltes sind der Klägerin daher diese Ausla- gen aufzurechnen, auch wenn sie momentan weder als Anwältin noch als Media- torin tätig ist. Die Jahresmitgliederbeiträge für M._____, N._____ und O._____ betragen gemäss den von der Klägerin bereits im vorinstanzlichen Verfahren ein- gereichten Rechnungen insgesamt rund Fr. 360.– (Vi Urk. 8/6/12). Im Rekursver- fahren hat die Klägerin im Weiteren die Auslagen von Fr. 580.– für eine beim Institut P._____ in Q._____ absolvierte Weiterbildung belegt (Urk. 10/13). Einen vergleichbaren Kurs hat die Klägerin alle drei Jahre zu belegen (vgl. Urk. 8 S. 38),

- 34 - weshalb von zusätzlichen Kosten in der Höhe von rund Fr. 200.– pro Jahr auszu- gehen ist. Gesamthaft sind auf Seiten der Klägerin damit für die diversen Mit- gliedschaften sowie die regelmässige Weiterbildung rund Fr. 50.– pro Monat in den Bedarf einzustellen.

f) Steuern Ohne eine Begründung setzt die Klägerin in der im Rekursverfahren vorge- tragenen Bedarfzusammenstellung ein im Vergleich zu den vorinstanzlichen An- nahmen höheres Steuerbetreffnis von Fr. 1'400.– ein (Urk. 8 S. 39). Diesem Vor- bringen dürfte hauptsächlich die von der Klägerin anschlussrekursweise ange- strebte Heraufsetzung des geschuldeten Unterhalts zugrunde liegen. Da die Un- terhaltsbeiträge im vorliegenden Rekursentscheid nicht erhöht werden, erweisen sich die von der Vorinstanz geschätzten Steuerauslagen von Fr. 1'000.– weiterhin als angemessen und sind in diesem Umfang in den Bedarf der Klägerin aufzu- nehmen. 5.2 Zuzüglich der übrigen unbestritten gebliebenen und angemessenen Bedarf- spositionen ergibt sich der folgende zu deckende Bedarf der Klägerin: 01.01.10 bis bis 31.12.09 31.12.10 ab 01.01.11 Grundbetrag Fr. 1'350.– Fr. 1'350.– Fr. 1'350.– Grundbetrag C._____ Fr. 400.– Fr. 400.– Fr. 400.– Miete Fr. 1'262.– Fr. 1'262.– Fr. 1'262.– Garage Fr. 120.– Fr. 120.– Fr. 120.– Nebenkosten Fr. 50.– Fr. 50.– Fr. 50.– Kommunikationskosten Fr. 150.– Fr. 150.– Fr. 150.– Krankenkasse (KVG und VVG) Fr. 513.– Fr. 559.10 Fr. 559.10 Hausrat/Haftpflicht Fr. 55.– Fr. 55.– Fr. 55.– Franchise/Selbstbehalt Fr. 115.– Fr. 115.– Fr. 115.– Fitnessabonnement Fr. –.– Fr. –.– Fr. –.– Öffentlicher Verkehr Fr. 77.– Fr. 77.– Fr. 77.– Auswärtige Verpflegung Fr. 180.– Fr. 180.– Fr. 180.– Fachliteratur/Weiterbildung Fr. 50.– Fr. 50.– Fr. 50.– Kinderbetreuungskosten Fr. 1'365.– Fr. 545.– Fr. 500.–

- 35 - Steuern Fr. 1'000.– Fr. 1'000.– Fr. 1'000.– Total Bedarf (gerundet) Fr. 6'690.– Fr. 5'915.– Fr. 5'870.– 6.1 Nach Feststellung der relevanten Einkommens- und Bedarfsverhältnissen ist im Folgenden der geschuldete Unterhalt zu berechnen. Die Gegenüberstellung von Einkommen und Bedarf ergibt für die verschiedenen Zeiträume folgendes Bild: 01.01.10 bis bis 31.12.09 31.12.10 ab 01.01.11 Einkommen Klägerin Fr. 4'765.– Fr. 4'765.– Fr. 4'765.– Einkommen Beklagter Fr. 11'650.– Fr. 10'700.– Fr. 10'942.30 Gesamteinkommen Fr. 16'415.– Fr. 15'465.– Fr. 15'707.30 Bedarf Klägerin Fr. 6'690.– Fr. 5'915.– Fr. 5'870.– Bedarf Beklagter Fr. 4'238.– Fr. 4'238.– Fr. 4'238.– Gesamtbedarf Fr. 10'928.– Fr. 10'153.– Fr. 10'108.– Freibetrag (gerundet) Fr. 5'485.– Fr. 5'310.– Fr. 5'600.– Die Vorinstanz hat eine Aufteilung des Freibetrages im Verhältnis von 60 % (Klägerin und Kind) zu 40 % (Beklagter) als angemessen erachtet. Dagegen hat die Klägerin nichts einzuwenden. Der Beklagte seinerseits weist darauf hin, dass die Freibetragsaufteilung ihre Grenze beim gebührenden Bedarf finde, und spricht sich gegen eine Aufteilung des Freibetrages nach einer schematischen Formel aus. Die Klägerin habe - so der Beklagte weiter - im vorinstanzlichen Verfahren keinen höheren gebührenden Bedarf als Fr. 8'865.– (inklusive trennungsbedingter Mehrkosten) substantiiert, weshalb die Vorinstanz auf der Grundlage eines Ein- kommens der Klägerin von Fr. 4'765.– und nach Abzug der Kinderzulagen von Fr. 200.– keinen höheren Unterhaltsbeitrag als Fr. 3'900.– pro Monat hätte zu- sprechen dürfen (Urk. 2 S. 9). Die Klägerin bestreitet, dass sie ihren gebührenden Bedarf nicht genügend substantiiert habe und hält eine Beschränkung der Freibe- tragsverteilung aus verschiedenen Gründen nicht für angebracht (Urk. 8 S. 24 ff.).

- 36 - 6.2 Vorab sind die Vorbringen des Beklagten hinsichtlich der Substantiierung des gebührenden Bedarfs durch die Klägerin teilweise nur schwer nachvollzieh- bar. Es trifft zwar zu, dass die Klägerin in ihrer Klagebegründung vor Vorinstanz durch Auflistung einzelner Budgetpositionen einen erweiterten Bedarf von rund Fr. 7'504.– pro Monat geltend gemacht hat (Vi Urk. 7 S. 14; Vi Urk. 8/6). Der Be- klagte scheint indessen zu übersehen, dass die Klägerin ausgehend von den ihr als richtig erscheinenden Einkommens- und Bedarfszahlen die Zuweisung eines Freibetragsanteils an sich und an das gemeinsame Kind von rund Fr. 2'641.– (= 60 % des Freibetrages von Fr. 4'402.50) geltend gemacht hat (vgl. Vi Urk. 8/6 S. 2). Die Sachdarstellung der Klägerin ging damit von Beginn weg erkennbar da- hin, dass sie und die ihrer Obhut unterstellte Tochter zu drei Fünfteln am Ein- kommensüberschuss der Familie partizipieren und für ihren Lebensunterhalt ein- schliesslich des eigenen Einkommens insgesamt monatlich Fr. 10'145.76 zur Ver- fügung haben sollten (vgl. Vi Urk. 8/6 S. 2). Nach der Trennung haben grundsätz- lich beide Parteien Anspruch auf die Fortführung der bisherigen Lebenshaltung. Durch die Überschussverteilung wird erreicht, dass beide Ehegatten die über ih- ren familienrechtlichen Grundbedarf hinausgehenden Bedürfnisse in einem an- gemessenen Umfang befriedigen können. Es handelt sich dabei um ein pauscha- lisierendes Element bei der Ermittlung des für das Unterhaltsmass relevanten Le- bensstandards, weshalb die Mittelverwendung nicht im Einzelnen dargelegt zu werden braucht. Im Bereich jener Kosten, die er aus dem Überschuss wird de- cken können, hat der Unterhaltsberechtigte nicht nachzuweisen und auch nicht glaubhaft zu machen, dass diese tatsächlich anfallen (Hausheer/Spycher, a.a.O., Rz. 2.65d). Es kann der Klägerin daher einstweilen nicht nachteilig ausgelegt werden, dass sie die durch den Freibetragsanteil abzudeckenden Ausgaben zah- lenmässig nicht konkretisiert hat. Inhaltlich hat die Klägerin diese jedoch durchaus benannt und beispielsweise auf kulturelle Auslagen, Ferien oder Sonderauslagen für das Kind C._____ hingewiesen (vgl. Vi Urk. 7 S. 14/15). Die wiederholten Be- hauptungen des Beklagten, die Klägerin habe nie einen höheren gebührenden Bedarf als Fr. 8'865.– geltend gemacht (Urk. 2 S. 10 ff.; Urk. 12 S. 13), erweisen sich jedenfalls als unzutreffend.

- 37 - 6.3 Dem Sachgericht stehen angesichts des allgemein grossen Ermessens bei der Unterhaltsfestsetzung relativ weitreichende Freiheiten bei der Gewichtung der für die Aufteilung des Einkommensüberschusses relevanten Kriterien zu (BGE 128 III 414 E. 3.2.2; BGer vom 23. November 2009, 5A_511/2009 E. 5.2). In rechtlicher Hinsicht darf als anerkennt geltend, dass die Überschussverteilung durch den gebührenden Bedarf des Unterhaltsberechtigten begrenzt wird. Die Aufteilung des Freibetrages ist daher nicht blosser Selbstzweck, sondern soll si- cherstellen, dass beide Ehegatten möglichst den vor der Trennung gelebten Le- bensstandard weiterführen können. Auf mehr als den bisherigen Lebensstandard hat die unterhaltsberechtigte Partei keinen Anspruch. Die Aufteilung des Über- schusses darf - wie bereits dargelegt wurde (vgl. Erwägung III./B.2.2 hiervor) - nicht zu einer Vermögensbildung führen, welche die güterrechtliche Auseinander- setzung vorwegnimmt. Massgeblich ist dabei der zuletzt erreichte Lebensstandard (BGE 132 III 594 f. E. 3.2; BGE 134 III 146 E. 4). Aus den Akten ergibt sich, dass die Parteien in den beiden Jahren vor der Trennung zusammen Einkünfte von Fr. 181'028.– im Jahre 2007 (Vi Urk. 12/9) und von Fr. 178'220.– im Jahre 2008 (Vi Urk. 12/10) erzielt haben. An diesen Einkommensverhältnissen ist die für die Bestimmung des Unterhalts entscheidende Lebenshaltung zu bemessen, wobei entgegen den Vorbringen des Beklagten wiederum keine Sparquote auszuschei- den ist. Der vom Beklagten in diesem Zusammenhang hauptsächlich angespro- chene Pensionskasseneinkauf erfolgte in den Jahren 2003 bis 2006 (Vi Urk. 10 S. 11; Vi Urk. 34 S. 8) und kann damit die vor der Trennung zuletzt praktizierte Lebensführung nicht mehr geprägt haben. Ausserdem blieb unbestritten, dass die Beiträge für die berufliche Vorsorge teilweise fremdfinanziert wurden (Vi Urk. 29 S. 9; Vi Urk. 34 S. 8). Es mag zutreffen, dass die Parteien die Darlehen bis kurz vor der Trennung zu amortisieren hatten (vgl. Urk. 12 S. 11) und die für die Rück- zahlung aufgebrachten Mittel nicht anders verwenden konnten. Dies kann jedoch nicht zur Annahme einer Sparquote führen, haben die Parteien doch dadurch vielmehr gemeinsame Schulden getilgt und dadurch ihr Vermögen rechnerisch zwar vermehrt, nicht jedoch im eigentlichen Sinne Vermögen gebildet. Weshalb der den jeweiligen Amortisationszahlungen entsprechende Betrag nun nach der Trennung dem Beklagten "gehören" sollte (vgl. Vi Urk. 34 S. 8), ist nicht einzuse-

- 38 - hen. Soweit der Beklagte zusätzlich auf die per 31. Dezember 2008 vorhandenen Ersparnisse verweist (Vi Urk. 10 S. 11; Vi Urk. 34 S. 8), wurden diese von den Parteien gemeinsam geäufnet und eignen sich daher nicht zur Begründung einer nennenswerten Sparquote des Beklagten alleine. Einem solchen momentanen und nicht dauerhaften Vermögensstand an einem bestimmten Zeitpunkt haftet ohnehin etwas Zufälliges an. 6.4 Die wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien waren und sind unzweifelhaft komfortabel. Dem Beklagten ist bei dieser Ausgangslage darin beizupflichten, dass besonderes Augenmerk auf die vorgenannte bundesgerichtliche Rechtspre- chung betreffend die im Unterhaltsrecht zu vermeidende Vermögensverschiebung zu richten ist. Andererseits ist zu beachten, dass der Anspruch auf Fortführung des während des Zusammenlebens praktizierten Lebensstandards während der ganzen Dauer der Ehe besteht (BGE 119 II 318 E. 4b/aa) und auch das gemein- same Kind vom höheren Lebensniveau der Eltern profitieren soll (BGE 128 III 10 E. 3c). Zwar ist anzumerken, dass die vorangehende Bedarfsrechnung nicht nur das strikte Existenzminimum darstellt, sondern dass darin auch Kostenbetreffnis- se aufgenommen wurden, die unter einem erweiterten Bedarf zu subsumieren sind (beispielsweise Zusatzversicherung der Krankenkasse oder die Steuern). Es ist jedoch eine Erfahrungstatsache, dass der eheliche Lebensstil bei der vorlie- genden finanziellen Situation darüber hinaus mehr und andere Bedürfnisse um- fasst als der eigentliche Notbedarf. Auch wenn die Parteien über die Höhe der tatsächlich getätigten Auslagen nicht einheitliche Darstellungen präsentiert haben, so ist doch unbestritten geblieben, dass die Lebensführung der Parteien zahlrei- che weitere Aufwendungen beinhaltet hat (beispielsweise Ferien/Freizeit, Kultur). Demgegenüber ist darauf hinzuweisen, dass im Bedarf der Klägerin insbesondere für das Jahr 2009 beträchtliche Fremdbetreuungskosten eingesetzt wurden, und dadurch wesentliche Bedürfnisse des Kindes bereits abgedeckt sind. Bei der Er- messensausübung ist auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin neben der per- sönlichen Betreuung des Kindes durch die eigene Erwerbstätigkeit nicht unwe- sentlich zum Einkommensüberschuss beiträgt. Mit Blick auf die für die letzten bei- den Jahre des gemeinsamen Haushaltes relevanten Lebensverhältnisse rechtfer- tigt es sich in der Gesamtwürdigung, der Klägerin und dem Kind für die verschie-

- 39 - denen Zeitabschnitte einen nach der Höhe des massgeblichen Bedarfs abgestuf- ten Freibetragsanteil von Fr. 2'450.– im Jahre 2009 sowie von Fr. 2'900.– ab dem

1. Januar 2010 zuzusprechen. Es kann davon ausgegangen werden, dass diese absoluten Beträge die den ehelichen Lebensstandard ausmachenden und nicht bereits in den Bedarf einbezogenen Ausgaben nicht übersteigen, und keinen frü- her nicht gelebten Luxus zulassen. Gleichzeitig ist dadurch die angemessene Teilhabe des gemeinsamen Kindes an der gehobenen Lebenshaltung seiner El- tern gewährleistet. Eine weitergehende Beteiligung am Freibetrag würde zu einer Überschreitung des gebührenden Unterhalts der Klägerin und damit zu einer Vermögensbildung führen. 6.5 Andere der von den Parteien genannten Gesichtspunkte können für die Ver- teilung des Überschusses nicht von Belang sein. Entgegen der Ansicht des Be- klagten (vgl. Urk. 2 S. 11) sind dabei zunächst die Kinderzulagen nicht zu berück- sichtigen. Kinderzulagen gehören an sich weder zu den Einnahmen des obhuts- berechtigten noch zum Einkommen des bezugsberechtigten Elternteils (BSK ZGB II-Gloor/Spycher, N 8 zu Art. 125 ZGB). Werden sie gleichwohl einbezogen, hat dies bei beiden Ehegatten zu geschehen. Bei der Ermittlung der Einkünfte des Beklagten wurden die Kinderzulagen nicht angerechnet. Werden dem Beklagten die Zulagen nicht zum Einkommen hinzugerechnet, gehören sie rechnerisch auch nicht zu den Einnahmen der Klägerin und können deshalb weder zu einer Ver- minderung ihres Bedarfs noch zu einer Beschränkung ihres Freibetragsanteils führen. Zu Unrecht macht der Beklagte sodann geltend, dass die eingetretene Er- sparnis im Bereich der Fremdbetreuung ihm alleine zugute kommen solle (vgl. Urk. 2 S. 12). Wie gesehen, haben die Parteien während der letzten Jahre des Zusammenlebens nicht wesentlich gespart, sondern das laufende Einkommen im Wesentlichen für den laufenden Unterhalt verbraucht. Diesfalls ist aber auch da- von auszugehen, dass die durch die Reduktion der Fremdbetreuungskosten frei- gewordenen Mittel für beide Ehegatten und das Kind verbraucht worden wären. Damit ist den Vorbringen des Beklagten, dass die Klägerin nach Wegfall der hö- heren Fremdbetreuungskosten zufolge Senkung ihrer eigenen Ausgaben nach wie vor ihren gebührenden Bedarf decken könne (Urk. 2 S. 12), die Grundlage entzogen. Der Beklagte kann demnach den durch den Wechsel des Betreuungs-

- 40 - modells eingesparten Betrag nicht alleine für sich reklamieren. Andererseits muss entgegen der Auffassung der Klägerin (Urk. 8 S. 33 f.) unbeachtlich bleiben, ob es zu einer verantwortungsbewussten Lebensgestaltung gehört, gewisse Rückstel- lungen für unvorhergesehene Zwischenfälle oder für gelegentliche Neuanschaf- fungen zu tätigen. Eine solche finanzielle Reserve müsste - wenn schon - auch dem Beklagten zugebilligt werden. Vor allem aber ist es jeder Partei zuzumuten, im Falle unerwarteter Zwischenfälle des täglichen Lebens oder für den Ersatz von Gebrauchsgegenständen vorübergehend auf die gewohnte Lebensführung zu verzichten. Dies gilt umso eher, als der Klägerin und dem Kind ein namhafter Freibetrag zur Verfügung steht. Aus dem gleichen Grund kann es bei der Vertei- lung des Freibetrages auch nicht auf die Prozesskosten ankommen, welche der Klägerin im vorliegenden Verfahren entstanden sein sollen (vgl. Urk. 8 S. 26 f. und S. 31 f.). Rechtsirrtümlich argumentiert die Klägerin insbesondere, wenn sie die Aufwendungen für die Führung des vorliegenden Gerichtsverfahrens als tren- nungsbedingte Mehrkosten bezeichnet (Urk. 8 S. 27 und S. 31/32). Hätte die Klä- gerin vom Beklagten Unterstützung bei der Finanzierung der durch den Prozess verursachten Auslagen beanspruchen wollen, hätte sie sich im Rahmen des Ehe- schutzverfahrens nicht mit der Abweisung ihres Begehrens um Zusprechung ei- nes Prozesskostenvorschusses beziehungsweise eines Prozesskostenbeitrages abfinden dürfen (Vi Urk. 7 S. 2; Vi Urk. 16 S. 8 Dispositiv-Ziffer 3). Denn gemäss konstanter Praxis der Kammer sind die Kosten für einen Rechtsstreit nicht dem ehelichen Unterhalt zuzuordnen, sondern sind vom anderen Ehegatten allenfalls gestützt auf die in Art. 159 Abs. 3 ZGB statuierte eheliche Beistandspflicht vorzu- schiessen oder zu ersetzen (ZR 85 [1986] Nr. 32; vgl. dazu auch Frei, Prozess- kostenvorschuss: eheliche Beistands- oder Unterhaltspflicht, in: Lieber/Reh- berg/Walder/Wegmann [Hrsg.], Rechtsschutz, FS von Castelberg, Zürich 1997, S. 51 ff., S. 58).

7. Umstritten ist schliesslich, ab wann der Beklagte der Klägerin Unterhalt schuldet. Nach Auffassung der Vorinstanz sollte der Unterhalt ab 1. Mai 2009 ent- richtet werden. Dazu wurde in der angefochtenen Verfügung erwogen, die Kläge- rin habe die vom Gericht festzusetzenden Unterhaltsbeiträge auch für die Dauer des Eheschutzverfahrens beantragen lassen. Vor diesem Hintergrund bestehe

- 41 - kein Raum für eine rückwirkende Festsetzung per Trennungsdatum (Urk. 3 S. 18). Mit Recht erachtet die Klägerin diese Überlegungen als nicht überzeugend (vgl. Urk. 8 S. 41 f.). Es ist in der Tat nicht nachvollziehbar, weshalb der klägerische Antrag, es sei im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen der für die Dauer des Eheschutzverfahrens geschuldete Unterhalt festzulegen (vgl. Vi Urk. 7 S. 2), im Sachendentscheid keinen rückwirkenden Zuspruch von Unterhaltsbeiträgen mehr zulassen sollte. Die Klägerin hat in Bezug auf die Hauptsache die Ausrichtung von Unterhalt ab 1. Februar 2009 beantragt (Vi Urk. 7 S. 1 und S. 14). Der Prozess in der Hauptsache und der Prozess um vorsorgliche Massnahmen sind sowohl vom Streitgegenstand als auch von der Zweckrichtung her unterschiedliche Verfahren. Dass die Anträge in Bezug auf den vorsorglich zu leistenden Unterhalt in zeitlicher Hinsicht nicht gleich lauteten und auch nicht gleich lauten konnten, liegt in der Na- tur der Sache, handelt es sich bei vorsorglichen Massnahmen während eines Prozesses doch definitionsgemäss um eine grundsätzlich auf die Dauer des Ge- richtsverfahrens beschränkte Massnahme. Der Klägerin durfte es mit Blick auf die ausdrückliche Gesetzesvorschrift von Art. 173 Abs. 3 ZGB indessen unabhängig von ihrem vorsorglichen Massnahmebegehren nicht verwehrt sein, den während des Getrenntlebens geschuldeten Unterhalt rückwirkend zu verlangen. Daran än- dert auch die von den Parteien am 22. Januar 2009 ausserprozessual geschlos- sene Teilvereinbarung über "die Entflechtung der Haushalte und den einstweili- gen Unterhaltsbeitrag ab 1. Februar 2009" (Vi Urk. 3) nichts. In dieser Vereinba- rung haben sich die Parteien einstweilen auf einen ab 1. Februar 2009 der Kläge- rin für sich und das Kind zu bezahlenden Unterhaltsbeitrag von insgesamt Fr. 4'587.– (inklusive Kinderzulagen) geeinigt (Vi Urk. 3 S. 2). Grundsätzlich kann eine rückwirkende richterliche Festsetzung von Unterhaltszahlungen unter den Ehegatten gerichtlich nicht durchgesetzt werden, sofern während dieser Zeitperi- ode basierend auf einer einvernehmlichen Regelung Zahlungen des einen Ehe- gatten an den anderen geleistet wurden (vgl. Bräm/Hasenböhler, a.a.O., N 150 zu Art. 163 ZGB). In ihrer Vereinbarung haben die Parteien jedoch ausdrücklich vor- gesehen, dass dieser Unterhaltsbeitrag "rückwirkend nach oben oder unten korri- giert" werden könne, wenn namentlich die im Eheschutzverfahren zu belegenden Einkommens- und Bedarfszahlen ein anderes Bild ergäben und der Unterhaltsbei-

- 42 - trag im Eheschutzverfahren anders festgesetzt würde (Vi Urk. 3 S. 2 und S. 3). Zudem haben beide Parteien bestätigt, sie seien sich bewusst, dass eine rückwir- kende Abänderung des Unterhaltsbeitrages zu einer Nach- bzw. Rückforderung in Höhe der Differenz zwischen dem einstweilig vereinbarten Unterhaltsbeitrag und dem in Zukunft vereinbarten bzw. richterlich festgesetzten Unterhaltsbeitrag füh- ren werde (Vi Urk. 3 S. 3). Die Parteien waren sich demnach darin einig, dass Un- terhalt grundsätzlich ab Aufnahme des Getrenntlebens geschuldet sein und der Eheschutzrichter über dessen Höhe bestimmen sollte. Damit war aber auch für beide Parteien klar, dass die getroffene Unterhaltsregelung je nach Ausgang des Eheschutzverfahrens auch für die Zeit vor der Rechtshängigkeit desselben keinen Bestand haben würde. Entsprechend konnte sich insbesondere der unterhalts- pflichtige Beklagte finanziell darauf einstellen. Wenn der Beklagte sich im Rekurs- verfahren nunmehr für einen späteren Beginn der Unterhaltspflicht einsetzt (Urk. 12 S. 14), setzt er sich in Widerspruch zu früheren Prozesserklärungen. Im vorinstanzlichen Eheschutzverfahren hat nämlich auch der Beklagte Antrag stel- len lassen, der seiner Ansicht nach angemessene Getrenntlebensunterhalt sei ab

1. Februar 2009 zu bezahlen (Vi Urk. 10 S. 1). Die in zeitlicher Hinsicht de- ckungsgleichen Anträge der Parteien im Eheschutzverfahren müssten zudem wohl ohnehin als Abänderung der aussergerichtlichen Getrenntlebensvereinba- rung qualifiziert werden. Nach dem Ausgeführten wäre das richtige Vorgehen an sich gewesen, den Beginn der Unterhaltspflicht in Nachachtung der ursprüngli- chen Parteianträge auf den Zeitpunkt der Aufnahme des Getrenntlebens am

1. Februar 2009 festzusetzen. Der Beklagte hat den vorinstanzlichen Entscheid diesbezüglich aber nicht angefochten, sondern für die Zeit bis Ende April 2009 ausdrücklich am vorgängig vereinbarten Unterhaltsbeitrag von Fr. 4'587.– pro Monat festgehalten, den er auch bezahlt haben will (Urk. 12 S. 14). Das ist nicht nur nicht weniger, sondern sogar mehr als der Unterhaltsbeitrag zuzüglich Kin- derzulagen, den der Beklagte nach der vorstehenden Berechnung zu erbringen hätte. Wohl hat die Klägerin in ihrem Anschlussrekurs am Beginn der Unterhalts- pflicht per 1. Februar 2009 festgehalten. Da die Unterhaltsbeiträge jedoch unter dem vom Beklagten für die Zeit zwischen 1. Februar 2009 und 1. Mai 2009 zuge- standenen Betrag von Fr. 4'587.– liegen, würde der Klägerin bei einer Anrech-

- 43 - nung der gerichtlich berechneten Unterhaltsbeiträge bereits ab 1. Februar 2009 weniger zugesprochen, als der Beklagte zugesteht. Sie ist daher nicht beschwert, wenn in Gutheissung des Antrages des Beklagten die gerichtlichen Unterhaltsbei- träge von Fr. 4'175.– erst ab 1. Mai 2009 zugesprochen werden. Ab 1. Februar 2009 bis Ende April 2009 sind die Unterhaltsbeiträge auf die vom Beklagten zu- gestandenen Fr. 4'587.– gemäss Teilvereinbarung vom 22. Januar 2009 (Vi Urk. 3) festzulegen.

8. Der Unterhaltsanspruch der Klägerin entspricht abschliessend ihrem Bedarf zuzüglich des Freibetragsanteils im vorne festgelegten Umfang abzüglich ihres Einkommens und berechnet sich wie folgt: 01.05.09 bis 01.01.10 bis 31.12.09 31.12.10 ab 01.01.11 Bedarf Klägerin Fr. 6'690.– Fr. 5'915.– Fr. 5'870.– Anteil Freibetrag Fr. 2'450.– Fr. 2'900.– Fr. 2'900.– ./. Einkommen Klägerin Fr. 4'765.– Fr. 4'765.– Fr. 4'765.– Unterhaltsanspruch (gerundet) Fr. 4'370.– Fr. 4'050.– Fr. 4'000.– Die in den ersten beiden Zeitperioden resultierenden Unterhaltsbeiträge sind aus Praktikabilitätsgründen zu einem bis 31. Dezember 2010 zu bezahlenden einheitlichen Unterhaltsbeitrag von rund Fr. 4'175.– pro Monat zusammenzufas- sen. Der von der Vorinstanz für das Kind ausgeschiedene Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'500.– wurde vom Beklagten nicht angefochten und erscheint angesichts der finanziellen Verhältnisse der Parteien weiterhin als angemessen. Die vorinstanz- lich zuerkannten Kinderunterhaltsbeiträge sind damit in allen Zeitperioden beizu- behalten. Von keiner Seite beanstandet wurde schliesslich, dass der Beklagte all- fällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen zusätzlich zu überweisen habe und die vom Beklagten bereits geleisteten Unterhaltszahlungen gegen Vorwei- sung eines entsprechenden Zahlungsnachweises von der Unterhaltspflicht in Ab- zug zu bringen seien. Diese vorinstanzlichen Anordnungen sind demnach unver- ändert zu übernehmen.

- 44 -

9. Die Klägerin hat in ihrem Anschlussrekurs schliesslich beantragt, der Be- klagte sei für den Fall, dass er im Jahre 2010 sowie in den Folgejahren einen hö- heren Bonus als im Vorjahr erhalten sollte, zu verpflichten, ihr 60 % vom jeweili- gen Mehrbetrag innert zehn Tagen nach Auszahlung des jährlichen Bonus unter Vorlage der massgebenden Belege zu bezahlen (Urk. 8 S. 3). Der im Jahre 2010 dem Beklagten vergütete Bonus ist mittlerweile bekannt und wurde bei der Be- rechnung der Unterhaltsbeiträge bereits eingerechnet. Insofern erweist sich das Begehren der Klägerin als obsolet. Dieses muss aber auch im Übrigen erfolglos bleiben. Dass der Beklagte bei seiner im Herbst 2010 angetretenen Anstellung weiterhin Anspruch auf einen Bonus hätte, wurde nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass sich das Einkommen des Beklagten in nächster Zukunft substantiell verändern wird, liegen nicht vor. Wie sodann bereits andernorts auseinandergesetzt wurde, bildet die bis zur Auf- hebung des gemeinsamen Haushalts tatsächlich gelebte Lebenshaltung oberste Schranke für den Unterhaltsanspruch. Der Klägerin wurde in der vorangehenden Unterhaltsberechnung ein erheblicher Freibetrag von bis zu mehreren Tausend Franken pro Monat zugestanden. Es kann davon ausgegangen werden, dass der vom Beklagten zu entrichtende Unterhalt es der Klägerin zusammen mit dem sel- ber erwirtschafteten Einkommen erlaubt, neben der Tragung der nach der Tren- nung entstandenen Mehrauslagen die gewohnte Lebenshaltung aufrecht zu erhal- ten. Um Gegenteiliges glaubhaft zu machen, wäre es an der Klägerin gewesen, unter Angabe aller Einzelbedürfnisse konkret darzutun, dass die Beibehaltung des bisherigen Lebensstils selbst unter Berücksichtigung ihres Freibetragsanteils nicht gewährleistet sei. Das hat die Klägerin jedenfalls nicht hinreichend substantiiert getan. Insofern kann entgegen ihrer Ansicht (Urk. 8 S. 34) jedoch von Vornherein nicht von einer Benachteiligung gesprochen werden, wenn sie nicht an den ins- künftig möglicherweise höheren Bonuseinnahmen des Beklagten partizipieren könnte. Die Klägerin hat zu beachten, dass das eheliche Unterhaltsrecht keine umfassende Gleichstellung der Ehegatten in finanzieller Hinsicht bezweckt.

10. Zusammenfassend ist der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einen mo- natlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 4'587.– (inkl. Kinderzulage) ab 1. Februar 2009 bis 30. April 2009, von Fr. 4'175.– ab 1. Mai 2009 bis 31. Dezember 2010

- 45 - sowie von Fr. 4'000.– ab 1. Januar 2011 für die weitere Dauer des Getrenntle- bens zu bezahlen, wobei ab 1. Mai 2009 davon jeweils Fr. 1'500.– pro Monat zu- züglich vertraglicher oder gesetzlicher Kinderzulagen für die gemeinsame Tochter zu bezahlen sind. Von diesen Beiträgen sind die vom Beklagten bereits geleiste- ten Unterhaltszahlungen gegen Vorweisung eines entsprechenden Zahlungs- nachweises in Abzug zu bringen. In teilweiser Gutheissung des Rekurses des Be- klagten und des Anschlussrekurses der Klägerin ist Dispositiv-Ziffer 6 der Verfü- gung des Einzelrichters im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 3. Dezember 2009 aufzuheben und durch eine den vorstehenden Erwägun- gen entsprechende Fassung zu ersetzen. Im Übrigen sind der Rekurs des Be- klagten und der Anschlussrekurs der Klägerin abzuweisen, soweit auf die beiden Rechtsmittel eingetreten werden konnte. IV. Abschliessend sind die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Rekurs- verfahren zu regeln. Anlass zum vorliegenden Rekursverfahren gaben einerseits die Regelung des Besuchsrechts sowie andererseits die Unterhaltsverpflichtung des Beklagten gegenüber der Klägerin und dem gemeinsamen Kind, wobei letzte- rer Streitpunkt bei der Bemessung von Obsiegen und Unterliegen deutlich stärker zu gewichten ist. In Bezug auf die Kinderbelange konnte das Verfahren durch ei- nen einvernehmliche und genehmigungsfähige Vereinbarung der Parteien erledigt werden, weshalb die Kosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen sind (§ 65 Abs. 2 ZPO/ZH). Der Beklagte ersuchte mit seinem Rekurs um Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge auf monatlich Fr. 3'900.–, während die Klägerin mit ihrem An- schlussrekurs Unterhaltsbeiträge von Fr. 5'690.– ab Februar 2009 bis 30. Juni 2009 sowie von Fr. 5'300.– ab Juli 2009 für die weitere Dauer des Getrenntlebens beantragen liess. Mit dem vorliegenden Rekursentscheid wird der Beklagte ver- pflichtet, der Klägerin für sich und das Kind einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 4'587.– ab 1. Februar 2009 bis 30. April 2009, von Fr. 4'175.– pro Monat ab Mai 2009 bis Dezember 2010 und von Fr. 4'000.– ab Januar 2011 für die weitere Dauer des Getrenntlebens zu bezahlen. Die übrigen Rechtsmittelanträge der Par-

- 46 - teien waren abzuweisen, soweit auf sie einzutreten war. In der Unterhaltsfrage obsiegt der Beklagte damit zu mindestens 13/14. Die Klägerin hat zudem für die Kosten des gegen den Beklagten und dessen Arbeitgeber gestellten Begehrens um Verpflichtung zur Überweisung diverser Salärbestandteile auf ein Sperrkonto (Urk. 22A und Urk. 22B) aufzukommen. Insgesamt rechtfertigt es sich, die Kosten des Rekursverfahrens zu 85 % von der Klägerin und zu 15 % vom Beklagten tra- gen zu lassen. Bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr ist zu berücksichtigen, dass der Rekursinstanz bezüglich des Besuchsrechts zuletzt eine Vereinbarung der Parteien zur Genehmigung vorlag. Andererseits gestaltete sich das Verfahren bezüglich den Unterhaltsbeiträgen aufgrund zahlreicher Noveneingaben eher aufwändig. Überdies war im Rekursverfahren über ein von der Klägerin gestelltes vorsorgliches Massnahmebegehren zu befinden (Urk. 22A und Urk. 22B; Urk. 25). In Anwendung von § 5 Abs. 2 und Abs. 3 aGerGebV in Verbindung mit § 13 Abs. 1 aGerGebV ist die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr damit auf Fr. 4'500.– festzusetzen. Als Folge der Kostenverteilung hat die Klägerin den anwaltlich ver- tretenen Beklagten im Umfang von sieben Zehnteln für dessen Aufwendungen im Rekursverfahren zu entschädigen. Für die Höhe der Prozessentschädigung ist wiederum zu beachten, dass die Parteien das Novenrecht beansprucht haben und wiederholt zusätzliche Stellungnahmen verfasst werden mussten. Es rechtfer- tigt sich daher, die sich gemäss den Bestimmungen von § 4 Abs. 1 und Abs. 3 aAnwGebV in Verbindung mit § 3 Abs. 5 aAnwGebV und § 12 Abs. 1 aAnwGebV ergebende Grundgebühr nach § 12 Abs. 4 aAnwGebV in Verbindung mit § 6 Abs. 1 lit. c aAnwGebV angemessen zu erhöhen. Die volle Prozessentschädigung ist auf Fr. 8'000.– festzusetzen. Mangels eines entsprechenden Antrags ist zur Prozessentschädigung kein Mehrwertsteuerzusatz zuzusprechen (vgl. das Kreis- schreiben der Verwaltungskommission des Zürcher Obergerichts vom 17. Mai 2006). Es wird beschlossen:

1. Das Begehren der Klägerin um vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Rekursverfahrens wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

- 47 -

2. Dispositiv-Ziffer 5 der Verfügung des Einzelrichters im summarischen Ver- fahren am Bezirksgericht Winterthur vom 3. Dezember 2009 wird aufgeho- ben und durch folgende Fassung ersetzt: "5. a) Der Beklagte wird für berechtigt erklärt, das Kind C._____ wie folgt auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen:

- alle drei Wochen von Samstagmorgen, 9.00 Uhr, bis Sonntagabend, 18.00 Uhr;

- ab dem 1. Wochenende nach den Sommerschulferien 2012 jeweils je- des zweite Wochenende von Samstagmorgen, 9.00 Uhr, bis Sonntag- abend, 18.00 Uhr;

- in den Jahren mit gerader Jahreszahl über die Osterfeiertage (Freitag- morgen, 9.00 Uhr, bis Montagabend, 18.00 Uhr) und in den Jahren mit ungerader Jahreszahl über die Auffahrtsfeiertage (Donnerstagmorgen, 9.00 Uhr, bis Sonntagabend, 18.00 Uhr);

- jedes Jahr am 26. Dezember (von 9.00 Uhr bis 19.00 Uhr).

b) Der Beklagte wird überdies für berechtigt erklärt, das Kind C._____ wie folgt auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen:

- ab 1. Januar 2012, während jährlich zwei einzelnen Wochen, Samstag bis Samstag (in den Schulferien);

- ab 1. Januar 2013, während jährlich zwei Wochen, Samstag bis Sams- tag (in den Schulferien), auf Wunsch des Vaters je eine Woche oder zwei Wochen zusammenhängend;

- ab dem 1. Januar 2014 während jährlich drei Wochen, Samstag bis Samstag, wobei maximal zwei Wochen zusammenhängend in den Sommerschulferien, diese nur am Anfang oder am Schluss. Der Beklagte wird verpflichtet, die Ausübung des Ferienbesuchsrechts mindes- tens drei Monate im Voraus anzumelden.

c) Sofern sich ordentliche Wochenendbesuchsrechte und Feiertagsbesuchsrech- te so kumulieren, dass der Beklagte die Tochter an drei aufeinanderfolgenden Wochenenden bei sich hätte, so entfällt das dritte dieser Wochenenden und der Rhythmus der Wochenendenbesuchsrechte beginnt erst wieder am nach-

- 48 - folgenden Wochenende. Nach zwei zusammenhängenden Ferienwochen beginnt das ordentliche Wo- chenendbesuchsrecht am übernächsten Wochenende nach den Ferien.

d) Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten die Reisepapiere von C._____ jeweils anlässlich deren Aufenthalts beim Beklagten mitzugeben.

3. In teilweiser Gutheissung des Rekurses des Beklagten und des Anschluss- rekurses der Klägerin wird Dispositiv-Ziffer 6 der Verfügung des Einzelrich- ters im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom

3. Dezember 2009 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "6. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für sie und die Tochter für die Dauer des Getrenntlebens monatlich im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezah- len:

- Fr. 4'587.– (davon Fr. 1'200.– inkl. Kinderzulage für die Tochter) rückwirkend ab 1. Februar 2009 bis 30. April 2009;

- Fr. 4'175.– (davon Fr. 1'500.– zuzüglich gesetzliche oder vertragliche Kinderzu- lagen für die Tochter) rückwirkend ab 1. Mai 2009 bis 31. Dezember 2010;

- Fr. 4'000.– (davon Fr. 1'500.– zuzüglich gesetzliche oder vertragliche Kinderzu- lagen für die Tochter) ab 1. Januar 2011 für die weitere Dauer des Getrenntle- bens. Von diesen Beiträgen sind die vom Beklagten bereits geleisteten Unterhaltszahlun- gen gegen Vorweisung eines entsprechenden Zahlungsnachweises in Abzug zu brin- gen." Im Übrigen werden der Rekurs des Beklagten und der Anschlussrekurs der Klägerin abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und die angefochtene Verfügung bestätigt.

4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'500.–.

5. Die Kosten des Rekursverfahrens werden zu 85 % der Klägerin und zu 15 % dem Beklagten auferlegt.

- 49 -

6. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das Rekursverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 5'600.– zu bezahlen.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Migrationsamt des Kantons Zürich und an das Bezirksgericht Winterthur, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 24. November 2011 __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. S. Clausen versandt am: se