LF240117

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF240117-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiber M.A. HSG M. Toscanelli Beschluss vom 24. Januar 2025 in Sachen

1. A._____,

2. … Gesuchsgegner und Berufungskläger gegen B._____, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____, betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen (Ausweisung) Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 18. November 2024 (ER240155)

- 2 - Erwägungen:

1. Prozessgeschichte und Sachverhalt 1.1. Mit Eingabe vom 18. September 2024 (Datum Poststempel) ersuchte die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (fortan: Berufungsbeklagte) das Einzelge- richt Audienz des Bezirksgerichts Zürich (fortan: Vorinstanz) um Ausweisung des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (fortan: Berufungskläger) sowie von C._____ (fortan: C._____) aus der 4.5-Zimmerwohnung im 3. Obergeschoss links (samt Kellerabteil und Autoeinstellplatz Nr. 51 an der D._____-strasse 1, … Zü- rich) in der Liegenschaft D._____-strasse 2, … Zürich (act. 5/1). 1.2. Mit Verfügung vom 19. September 2024 setzte die Vorinstanz der Beru- fungsbeklagten Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses und dem Berufungs- kläger und C._____ Frist zur schriftlichen Stellungnahme an (act. 5/5). Der Kos- tenvorschuss wurde innert Frist geleistet (act. 5/13). Die Vorinstanz ersuchte das Stadtammannamt Zürich 9 um Zustellung der Verfügung vom 19. September 2024 an den Berufungskläger und C._____ (act. 5/6). Das Stadtammannamt Zü- rich 9 teilte am 26. September 2024 mit, dass der Berufungskläger und C._____ an der D._____-strasse 2, … Zürich, nicht angetroffen worden seien und auf Ab- holaufforderungen nicht reagiert hätten (act. 5/8a-b). Gemäss Abklärungen vor Ort seien der Berufungskläger und C._____ ohne korrekte Abmeldung weggezo- gen, wobei die neue Adresse nicht bekannt sei (act. 5/8a-b). Die Vorinstanz nahm daraufhin einen Auszug des Einwohnerregisters zu den Akten und kontaktierte das Personenmeldeamt der Stadt Zürich, woraus sich ergab, dass C._____ und der Berufungskläger an der D._____-strasse 2, … Zürich, angemeldet waren, wo- bei bei der Adresse von C._____ die Angabe "c/o A._____" vermerkt war (act. 5/10a-b und act. 5/11). 1.3. In der Folge setzte die Vorinstanz der Berufungsbeklagten mit Verfügung vom 27. September 2024 Frist an, um schriftlich die genaue aktuelle Adresse des Berufungsklägers und von C._____ anzugeben oder nachzuweisen, dass sie sich erfolglos um die Feststellung der Adresse bemüht habe (act. 5/12 Dispositiv- Ziff. 1). Mit Eingabe vom 10. Oktober 2024 machte die Berufungsbeklagte ent-

- 3 - sprechende Ausführungen zur Adressrecherche (act. 5/15). Die Vorinstanz nahm erneut einen Auszug des Einwohnerregisters zu den Akten, welcher zu keinen neuen Erkenntnissen führte (act. 5/17a-b). Am 19. Oktober 2024 konnten die Ex- emplare der Verfügung vom 19. September 2024 für den Berufungskläger und C._____ ("c/o A._____") am Postschalter an den Bevollmächtigten E._____ zuge- stellt werden (act. 5/18a-b; vgl. act. 5/19). Das Couvert von C._____ wurde dem Gericht mit dem (nicht von der Post angebrachten) Vermerk "Zurück an Absender, Frau C._____ ist seit Längerem abgemeldet. Eine co-Verhältnis bestand nie und besteht nicht. Eine Zustellung unter der Adresse ist deshalb nicht möglich" zu- rückgesandt (act. 5/19), woraufhin zusätzlich eine Publikation im kantonalen Amtsblatt erfolgte (act. 5/20). Der Berufungskläger erstattete am 24. Oktober 2024 fristgerecht eine Stellungnahme, wobei er als Eventualantrag der F._____ AG und der G._____ AG den Streit verkündete (act. 5/21). C._____ liess sich in- nert Frist nicht vernehmen. Mit Verfügung vom 7. November 2024 wurde die Streitverkündung der F._____ AG und der G._____ AG mitgeteilt (act. 5/26). Die Streitberufenen traten dem Prozess nicht bei. Nachdem der Berufungskläger am

28. Oktober 2024 Beschwerde bei der Kammer gegen Dispositiv-Ziffer 1 der Ver- fügung vom 19. September 2024 (Kostenvorschuss) erhoben hatte, erging am

12. November 2024 ein Nichteintretensbeschluss (act. 5/27). 1.4. Mit Urteil vom 18. November 2024 (act. 4 [Aktenexemplar] = act. 5/30) ver- pflichtete die Vorinstanz den Berufungskläger und C._____ zur Räumung und Rückgabe der streitgegenständlichen Wohnung samt Autoeinstellplatz und ord- nete Vollstreckungsmassnahmen an. Das Urteil wurde per Gerichtsurkunde ver- sandt (act. 4 Dispositiv-Ziff. 6). Die Urteilsexemplare für den Berufungskläger und C._____ wurden am 29. November 2024 durch den Bevollmächtigten E._____ abgeholt (act. 5/31b-c). 1.5. Mit Eingabe vom 10. Dezember 2024 (Abgabe beim Empfang des Oberge- richts; act. 2) erhob der Berufungskläger gegen das vorerwähnte Urteil Berufung. Mit Eingabe vom gleichen Tag erhob auch C._____ selbständig Berufung. Es wurden zwei separate Verfahren angelegt (LF240117 für den Berufungskläger und LF240118 für C._____).

- 4 - 1.6. Der Berufungskläger stellt folgende Anträge (act. 2 S. 2): "Es seien auf die auf die Berufung das Urteil des Bezirksgerichtes vom 18.11.2024 zum Rechtsschutz in klaren Fällen aufzuheben und die Ge- suche abzuweisen.

- es sei das Verfahren gegen den Gesuchsgegner zu 1 und Berufungs- kläger betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen von der Gesuchsgeg- nerin zu 2 abzutrennen und selbständig weiterzuführen. Weiterhin wird beantragt, die Vollstreckung gemäss Dispositiv 3 des Urteils, unter bis zur Rechtskraft des Verfahrens auszusetzen. Eventualiter, es seien auf die Berufung sowie die gestellten Rechtsbe- gehren das Urteil aufzuheben, vom Gesamtverfahren abzutrennen an das Bezirksgericht Zürich zurückzuverweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuch- stellerin. Es wird ferner der H._____ (auch H._____ benannt) der Streit verkündet und sie aufgefordert, auf der Seite des Gesuchsgegners zu 1 und Berufungsklägers dem Verfahren beizutreten. Dazu wird der Eventualiterantrag gestellt, das Verfahren zu sistieren bis die Not for hire gemäss Art 935 Obilgationenrecht (OR) i.v. mit Art. 164 Handelsregisterverordnung eingetragen ist soweit nicht Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils mit Gesuchsabweisung erfolgt." 1.7. Mit Verfügung vom 23. Dezember 2024 (act. 6) wurde auf das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Berufung nicht eingetreten und dem Berufungskläger Frist angesetzt, um sich zum Zeitpunkt des Erhalts des ange- fochtenen Urteils und zur Empfangsbestätigung in den vorinstanzlichen Akten zu äussern, die fehlenden Beilagen 2–3 seiner Berufung einzureichen und einen Kostenvorschuss von Fr. 1'150.– zu leisten. 1.8. Der Berufungskläger erstattete rechtzeitig (vgl. zur Frist act. 7) mit Eingabe vom 9. Januar 2025 (act. 8) seine Stellungnahme, reichte die Beilagen 2–3 ein (act. 9/2–3) und stellte ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechts- pflege und Rechtsverbeiständung. 1.9. Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (vgl. act. 5/1–32). Auf das Einholen einer Berufungsantwort kann verzichtet wer- den (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO). Die Doppel der Berufungsschrift (act. 2) und der Stellungnahme des Berufungsklägers vom 9. Januar 2025 (act. 8) sind samt Bei-

- 5 - lagen der Berufungsbeklagten mit dem vorliegenden Beschluss zuzustellen. Das Verfahren ist spruchreif.

2. Prozessuales 2.1. Der angefochtene Entscheid stellt einen erstinstanzlichen Endentscheid in einer vermögensrechtlichen Streitigkeit dar. In vermögensrechtlichen Angelegen- heiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhal- tenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 ZPO). Geht es im Ausweisungsverfahren einzig um den Auswei- sungs- oder Eigentumsherausgabeanspruch, gilt als Streitwert der durch die Ver- zögerung mutmasslich entstehende Schaden bzw. der in der betreffenden Zeit hy- pothetisch anfallende Miet-/Pacht- oder Gebrauchswert. In der Praxis wird unab- hängig von allfälligen kantonalen Unterschieden in der tatsächlichen Bewältigung des summarischen Rechtsschutzes in klaren Fällen von einer Verfahrensdauer von sechs Monaten ausgegangen (BGE 144 III 346 E. 1.2.1). 2.2. Die Vorinstanz bezifferte den Streitwert des Verfahrens mit Fr. 13'998.– (= [Fr. 2'193.– + Fr. 140.–] x 6; act. 4 E. 4), wovon für das aktuelle Verfahren ebenfalls auszugehen ist. Entsprechend ist die Berufung das zulässige Rechtsmit- tel. 2.3. 2.3.1. Bei einem Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen handelt es sich um ein summarisches Verfahren, weshalb die Berufungsfrist zehn Tage beträgt (Art. 257 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZPO). 2.3.2. Der Berufungskläger führt in der Berufungsschrift aus, ihm sei das ange- fochtene Urteil am 30. November 2024 zugestellt worden (act. 2). In seiner auf gerichtliche Aufforderung hin (vgl. E. 1.7) erstatteten Stellungnahme vom 9. Ja- nuar 2025 führt er aus, dass sich der Bevollmächtigte nur daran erinnern könne, die Sendung, sprich das angefochtene Urteil, am 30. November 2024 abgeholt und dem Berufungskläger gescannt übermittelt zu haben. Ein Fehler der Post bei der Ausgabe der Sendung sei nicht auszuschliessen, weshalb von der Einhaltung

- 6 - der Frist auszugehen sei. Vorsorglich werde ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gestellt, da die Frist nicht willentlich habe versäumt werden können und demzufolge kein Verschulden vorliege. Der Bevollmächtigte für die Postabholung sei als zuverlässig einzuschätzen und es habe in der bisherigen mehrjährigen Tätigkeit keine Beanstandungen gegeben (zum Ganzen: act. 8 S. 2). 2.3.3. Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbe- stätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Sie ist erfolgt, wenn die Sendung vom Adressa- ten oder von einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person entgegengenommen wurde, wobei eine Anweisung des Gerichts, eine Urkunde dem Adressaten persönlich zuzustellen, vorbehalten bleibt (Art. 138 Abs. 2 ZPO). Die sog. Ersatzzustellung an eine zum Empfang berech- tigte Person zeigt die gleichen Rechtswirkungen wie die Zustellung an den Adres- saten selbst. Dabei ist unerheblich, ob der Adressat effektive Kenntnis vom Inhalt der Sendung erhält (HUBER, DIKE-Komm-ZPO, 3. Aufl. 2025, Art. 138 N 39). Zu- lässig ist auch die Zustellung an eine vom Adressaten zur Entgegennahme der Sendung bevollmächtigte Drittperson; die Zustellung ist in diesem Fall mit Aus- händigung an den Bevollmächtigten erfolgt, nicht erst mit Weiterleitung an den Adressaten (vgl. BGer 5A_716/2020 vom 7. Mai 2021 E. 3.1; OGer ZH PP240025 vom 20. August 2024 E. 3.2.1). Diese Drittperson kann vom Adressaten ausdrü- cklich, stillschweigend oder konkludent zum Empfang von Sendungen berechtigt werden (Anscheinsvollmacht; vgl. BK ZPO-FREI, 2012, Art. 138 N 13). 2.3.4. Der Berufungskläger gibt selbst an, dass seine Post durch eine von ihm be- vollmächtigte Person in Empfang genommen wird. Bereits die vorinstanzliche Ver- fügung vom 19. September 2024 (act. 5/5), mit welcher dem Berufungskläger eine Frist zur Stellungnahme zum Ausweisungsgesuch angesetzt worden war, wurde dem Bevollmächtigten E._____ am Schalter ausgehändigt (act. 5/18a-b). Das für den Berufungskläger bestimmte Exemplar des angefochtenen Urteils wurde ge- mäss Sendungsverfolgung der Post am 29. November 2024 um 18.15 Uhr am Schalter an den Bevollmächtigten E._____ ausgehändigt, wobei der Empfang von

- 7 - diesem unterschriftlich bestätigt wurde (act. 5/31b). Damit sind Zustellung und Zu- stellungszeitpunkt nachgewiesen (HUBER, DIKE-Komm-ZPO, a.a.O., Art. 138 N 16). Die vom Berufungskläger geltend gemachte abweichende Erinnerung sei- nes Bevollmächtigten genügt nicht, um die Beweiskraft des Zustellnachweises der Post zu erschüttern. Es ist damit davon auszugehen, dass der angefochtene Ent- scheid dem Bevollmächtigten des Berufungsklägers (und damit dem Berufungs- kläger) am 29. November 2024 zugestellt wurde. Eine allfällige Verzögerung durch die interne Weiterleitung ändert daran nichts. Die Berufungsfrist begann so- mit am Folgetag, dem 30. November 2024, zu laufen (Art. 142 Abs. 1 ZPO) und lief am 9. Dezember 2024 ungenutzt ab, womit sich die am 10. Dezember 2024 erhobene Berufung als verspätet erweist. 2.4. Zu prüfen bleibt das vom Berufungskläger gestellte Gesuch um Wiederher- stellung der Rechtsmittelfrist. Gemäss Art. 148 Abs. 1 ZPO kann das Gericht ei- ner säumigen Partei eine Nachfrist gewähren oder zu einem Termin erneut vorla- den, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein leichtes Ver- schulden trifft. Vorliegend liegt allerdings ein Verstoss gegen eine elementare Sorgfaltspflicht vor. Von einer durchschnittlich sorgfältigen Person ist zu erwarten, dass sie den Zeitpunkt des Empfangs einer gerichtlichen Sendung richtig ver- merkt. Das Fehlverhalten eines Empfangsbevollmächtigten hat sie sich dabei an- rechnen zu lassen. Beim Berufungskläger kommt Folgendes hinzu: Der Beru- fungskläger ist in der digital abrufbaren öffentlichen Liste für EU-/EFTA-Anwältin- nen und -Anwälte des Kantons Zug als in Deutschland zugelassener Rechtsan- walt mit Dr. iur.-Titel eingetragen. Damit ist er berechtigt, in der Schweiz ständig Parteien vor Gerichtsbehörden zu vertreten (Art. 27 Abs. 1 BGFA). Ihm muss folg- lich klar gewesen sein, dass bei Bevollmächtigung einer Drittperson zur Postab- holung die Aushändigung an den Bevollmächtigen (und nicht die allenfalls verzö- gert erfolgte interne Weiterleitung) fristauslösend ist. Entsprechend kann nicht mehr von einem unverschuldeten bzw. bloss leicht verschuldeten Hindernis an der fristgerechten Vornahme der fristgebundenen Handlung ausgegangen wer- den, weshalb das Wiederherstellungsgesuch abzuweisen ist.

- 8 - 2.5. Da auf die Berufung nicht eingetreten werden kann, erübrigt sich eine Be- handlung der Streitverkündung des Berufungsklägers an die "H._____" und des eventualiter gestellten Sistierungsantrags (act. 2 S. 2).

3. Fazit Da die Berufung zu spät erhoben wurde, ist darauf nicht einzutreten.

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen / Gesuch um unentgeltliche Rechts- pflege und Rechtsverbeiständung des Berufungsklägers 4.1. Ausgangsgemäss wird der Berufungskläger für das zweitinstanzliche Beru- fungsverfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 4.2. Der Berufungskläger stellt ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung (act. 8 S. 2). Er unterlässt es aber, An- gaben zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen zu machen und diese zu belegen, wozu er nach Art. 119 Abs. 2 ZPO bei Stellung eines solchen Gesuchs gehalten gewesen wäre. Da es sich – wie bereits erwähnt (vgl. E. 2.4) – bei ihm nicht um einen Laien, sondern einen Rechtsanwalt handelt, der zur stän- digen Parteivertretung vor schweizerischen Gerichten berechtigt ist, ist auch keine Nachfrist zur Einreichung der entsprechenden Belege anzusetzen (vgl. BGer 4A_257/2021 vom 6. September 2021 E. 2.1 m.w.H.). Es gebricht daher be- reits an der glaubhaft gemachten Mittellosigkeit. Dies führt direkt zur Abweisung des Gesuchs. 4.3. Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 13'998.– (vgl. E. 2.2) und in An- wendung von § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1–3, § 8 Abs. 1, § 10 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG wird die Entscheidgebühr auf Fr. 850.– festgesetzt und dem Be- rufungskläger auferlegt. 4.4. Partei- und Umtriebsentschädigungen sind keine zuzusprechen; dem Beru- fungskläger nicht, weil er unterliegt und der Berufungsbeklagten nicht, weil ihr im Rechtsmittelverfahren keine Aufwendungen entstanden sind, die zu entschädigen wären.

- 9 - Es wird beschlossen:

1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

2. Das Gesuch des Berufungsklägers um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung wird abgewiesen.

3. Das Gesuch des Berufungsklägers um Wiederherstellung der Rechtsmittel- frist wird abgewiesen.

4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 850.– festgesetzt und dem Berufungskläger auferlegt.

5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Bei- lage der Doppel von act. 2, act. 3/1a-b, act. 8 und act. 9/2–3, sowie an das Einzelgericht Audienz des Bezirksgerichts Zürich, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 10 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 13'998.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: M.A. HSG M. Toscanelli versandt am: