LF240076

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF240076-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichtsschreiberin MLaw C. Widmer Beschluss vom 24. Juli 2024 in Sachen

1. A._____,

2. B._____, Gesuchsgegner und Berufungskläger gegen C._____, Gesuchsteller und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____, betreffend Ausweisung Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 9. Juli 2024 (ER240022)

- 2 - Erwägungen: I. 1.1. Mit Mietvertrag vom 12. April 2021 mieteten die Gesuchsgegner und Beru- fungskläger (nachfolgend: Berufungskläger) vom Gesuchsteller und Berufungsbe- klagten (nachfolgend: Berufungsbeklagter) die 4.5-Zimmer-Maisonettewohnung im 2. OG der Liegenschaft D._____-strasse 1 in E._____ (act. 3/1). Mit Eingabe vom 6. Mai 2024 gelangte der Berufungsbeklagte an das Einzelgericht im summa- rischen Verfahren des Bezirksgerichts Dietikon (nachfolgend: Vorinstanz) und stellte gestützt auf Art. 257 ZPO (Rechtsschutz in klaren Fällen) ein Ausweisungs- begehren (act. 1), weil die Berufungskläger trotz der ausserordentlichen Kündi- gung weiterhin in der streitgegenständlichen Wohnung verblieben seien. Am

11. Juni 2024 wurden die Parteien zu einer Verhandlung auf den 8. Juli 2024 vor- geladen (act. 9). Mit Schreiben vom 28. Juni 2024 (Poststempel gleichentags) er- suchte der Berufungskläger 1 um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 15). Am 8. Juli 2024 blieben die Berufungskläger der Verhandlung fern (Prot. Vi. S. 4). 1.2. Mit Verfügung und Urteil vom 9. Juli 2024 wies die Vorinstanz – soweit vor- liegend interessierend – das Gesuch des Berufungsklägers 1 um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab und hiess das Ausweisungsbegehren des Beru- fungsbeklagten gut. Sie wies das Stadtammannamt Dietikon nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen des Berufungsbeklagten zur Vollstreckung an (act. 19 = act. 25 [Aktenexemplar]). 2.1. Dagegen erhoben die Berufungskläger mit Eingabe vom 15. Juli 2024 "Ein- spruch" bei der Vorinstanz (act. 20 = act. 26). Die Vorinstanz leitete die Rechts- mitteleingabe mit Schreiben vom 17. Juli 2024 zusammen mit den vorinstanzli- chen Akten zuständigkeitshalber an die hiesige Kammer weiter (act. 21 = act. 28), worüber sie die Berufungskläger informierte (act. 22 = act. 27). 2.2. Den Parteien sowie dem Stadtammannamt Dietikon wurde der Eingang der Berufung mit Mitteilung vom 18. Juli 2024 angezeigt (act. 29/1 – 4). Das Verfah-

- 3 - ren ist spruchreif. Auf das Einholen einer Berufungsantwort kann verzichtet wer- den (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO). Mit dem vorliegenden Beschluss ist dem Beru- fungsbeklagten eine Kopie der Berufungsschrift (act. 26) zuzustellen. II. 1.1. Das angefochtene Urteil stellt einen erstinstanzlichen Endentscheid in einer vermögensrechtlichen Streitigkeit dar. In vermögensrechtlichen Angelegen- heiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhal- tenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 ZPO). Geht es im Ausweisungsverfahren einzig um den Auswei- sungs- oder Eigentumsherausgabeanspruch, gilt als Streitwert der durch die Ver- zögerung mutmasslich entstehende Schaden bzw. der in der betreffenden Zeit hy- pothetisch anfallende Miet-/Pachtzins oder Gebrauchswert. In der Praxis wird un- abhängig von allfälligen kantonalen Unterschieden in der tatsächlichen Bewälti- gung des summarischen Rechtsschutzes in klaren Fällen von einer Verfahrens- dauer von sechs Monaten ausgegangen (BGE 144 III 346 E. 1.2.1). 1.2. Die Vorinstanz hat den Streitwert auf Fr. 15'960.– festgesetzt (6 x Fr. 2'660.–; vgl. act. 25 E. 5.2.) und ist damit implizit davon ausgegangen, dass im Ausweisungsverfahren einzig die Frage der Ausweisung und nicht zu- sätzlich die Gültigkeit der Beendigung des Mietverhältnisses strittig sei. In ihrer Berufungsschrift machen die Berufungskläger erstmals sinngemäss geltend, die Kündigung sei nicht gültig (act. 26). Da dieses Vorbringen nicht zu berücksichti- gen ist (vgl. E. II.3 unten), ist der Streitwert – in Übereinstimmung mit der Vorin- stanz – gestützt auf die dargelegte Rechtsprechung auf Fr. 15'960.– festzusetzen. Damit ist die Streitwertgrenze von Fr. 10'000.– erreicht und das ergangene Urteil ist mit Berufung anzufechten. 1.3. Die Falschbezeichnung einer Berufung (etwa als "Einspruch") schadet die- ser gemäss Praxis der Kammer nicht. Das von den Berufungsklägern einge- reichte Rechtsmittel ist demnach als Berufung entgegen zu nehmen.

- 4 - 2.1. Die Berufung gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Ent- scheid ist innert 10 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen (Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZPO). Die Zustellung eines Entscheids erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Wird eine ein- geschriebene Postsendung nicht abgeholt, so gilt die Mitteilung am siebten Tag nach erfolglosem Zustellungsversuch als erfolgt, sofern der Adressat mit der Zu- stellung rechnen musste (sogenannte Zustellfiktion; Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Die Berufungsfrist beginnt am Tag nach der (fiktiven) Zustellung zu laufen (Art. 142 Abs. 1 ZPO) und ist u.a. gewahrt, wenn die Rechtsmitteleingabe spätes- tens am letzten Tag der Frist zuhanden des Gerichts der Schweizerischen Post übergeben wird (Art. 143 Abs. 1 ZPO). Wird die Eingabe fristgerecht bei der Vorinstanz anstatt bei der Rechtsmittelinstanz eingereicht, gilt die Frist in Anwen- dung von Art. 48 Abs. 3 BGG als allgemeiner Rechtsgrundsatz als eingehalten (BGE 140 III 636; BSK ZPO-BENN, 3. Aufl. 2017, Art. 143 N 3). 2.2. Der Berufungsklägerin 2 wurde der angefochtene Entscheid am 11. Juli 2024 zugestellt, womit für sie die Rechtsmittelfrist am 22. Juli 2024 endete (act. 23/2). Ebenfalls am 11. Juli 2024 versuchte die Schweizerische Post den an- gefochtenen Entscheid dem Berufungskläger 1 zuzustellen, dies jedoch erfolglos (vgl. act. 30). Da der Berufungskläger 1 mit der Zustellung rechnen musste – ihm war die erstinstanzliche Verfügung vom 14. Mai 2024 betreffend Vorschuss zuge- stellt worden (vgl. act. 7) und er demzufolge vom Verfahren Kenntnis hatte –, gilt der angefochtene Entscheid in Anwendung der Zustellfiktion als am 18. Juli 2024 zugestellt. Indem die Berufungskläger ihre Rechtsmitteleingabe am 15. Juli 2024 der Schweizerischen Post übergaben, wahrten sie die Rechtsmittelfrist in Anwen- dung des dargelegten Rechtsgrundsatzes, auch wenn die Berufungsschrift an die Vorinstanz adressiert war. 3.1. Die Berufung ist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). An Rechtsmitteleingaben von juristischen Laien werden nur minimale An- forderungen gestellt. Als Begründung reicht aus, wenn (auch nur rudimentär) zum Ausdruck kommt, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leiden bzw.

- 5 - weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll (vgl. statt vieler OGer ZH PF170034 vom 9. August 2017 E. 2.1 m.w.H.; OGer ZH PF110034 vom 22. August 2011 E. 3.2). Werden jedoch auch diese mi- nimalen Anforderungen nicht erfüllt, so wird auf eine Berufung nicht eingetreten (vgl. OGer ZH LF170027 vom 6. Juli 2017 E. 2.3). Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Ver- fahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 m.H.a. die Botschaft zur Schwei- zerischen ZPO, BBl 2006 S. 7374). Das Berufungsverfahren ist nicht der Ort, um Versäumtes nachzuholen. Parteien müssen vielmehr von sich aus alles Relevante in das erstinstanzliche Verfahren einbringen (REETZ/HILBER, in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl. 2016, Art. 317 N 63). Neue Tat- sachen und Beweismittel dürfen nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die Novenschranke von Art. 317 Abs. 1 ZPO greift unabhängig davon, ob sich die Noven vorbrin- gende Partei im vorinstanzlichen Verfahren anwaltlich vertreten liess oder nicht. Die Partei ist stets für das Nichtvorbringen vor erster Instanz selbst verantwortlich (BGer 4D_8/2015 vom 21. April 2015 E. 2.3; CHK ZPO-SUTTER-SOMM/SEILER, Zürich 2021, Art. 317 N 9). Die Partei, welche vor der Berufungsinstanz das No- venrecht beanspruchen will, hat darzutun und zu beweisen, dass die Vorausset- zungen vorliegen (BGE 144 III 349 E. 4.2.1; 143 III 42 E. 4.1). Im Fall unechter Noven (Tatsachen und Beweismittel, die sich vor dem erstinstanzlichen Entscheid verwirklicht haben) hat sie namentlich die Gründe detailliert darzulegen, weshalb sie die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat vorbrin- gen können (vgl. BGer 5A_456/2016 vom 28. Oktober 2016 E. 4.1.1; 5A_330/2013 vom 24. September 2013 E. 3.5.1 je m.w.H.; OGer ZH LF160084 vom 24. Januar 2017 E. II./1.1-2 m.w.H.). Fehlt es an entsprechenden Ausführun- gen, erweist sich die Berufung in Bezug auf die darin vorgetragenen Noven als unbegründet, sofern nicht auf der Hand liegt, dass sich die neuen Tatschen erst nach dem Abschluss des vorinstanzlichen Verfahrens verwirklicht haben oder aus anderen Gründen offensichtlich der Vorinstanz noch nicht hatten vorgetragen wer-

- 6 - den können (vgl. REETZ/HILBER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], ZPO Kommentar, 3. Aufl. 2016, Art. 317 N 34; OGer ZH LB140014 vom

3. Juni 2014 E. III/2.). 3.2. In ihrer Rechtsmitteleingabe machen die Berufungskläger geltend, die Kün- digung sei ausgestellt worden, als sie beide im Krankenhaus bzw. in Therapie ge- wesen seien, worüber die Vermieterin im Bilde gewesen sei. Die Tochter der Ver- mieterin habe ihnen ein Schreiben ohne Telefonnummer gesandt, weshalb sie [die Berufungskläger] nicht hätten reagieren können. Zudem hätten sie ein Rechtshilfegesuch gestellt und vor dem Friedensrichter habe eine Anhörung statt- gefunden, an welcher sie Dokumente eingereicht hätten. Sie seien davon ausge- gangen, dass das Gericht davon Kenntnis habe. Die Berufungskläger äussern den Wunsch, die Schuld in monatlichen Ratenzahlungen zu begleichen, und beantragen, ihnen sei eine genug lange Frist zu gewähren, um alles zu lösen (act. 26). 3.3. Die Berufungskläger erschienen nicht zur vorinstanzlichen Verhandlung und liessen sich in Bezug auf das Ausweisungsverfahren vor der Vorinstanz nicht ver- nehmen (vgl. E. I.1.1. oben). Bei den von ihnen (erstmals) vor der Rechtsmittelin- stanz geltend gemachten Tatsachenbehauptungen handelt es sich um sog. un- echten Noven. In Anwendung von Art. 317 Abs. 1 ZPO wäre es den Berufungs- klägern oblegen, darzutun, dass und inwiefern ein früheres Vorbringen nicht mög- lich war. Die Berufungsschrift enthält keine diesbezüglichen Ausführungen, womit der Nachweis für die Zulässigkeit der Noven nicht erbracht wurde. Folglich sind die Noven von Vornherein nicht zu berücksichtigen. Die Berufungsschrift erweist sich deshalb als unbegründet, weshalb auf die Berufung nicht einzutreten ist.

4. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Berufungskläger in ihrer Berufungsschrift den Antrag auf eine Erstreckung des Mietverhältnisses stellen. Ein entsprechendes Begehren wäre jedoch in einem Kündigungsanfechtungs- und Mieterstreckungsprozess und nicht – wie vorliegend – in einem Ausweisungs- verfahren zu stellen (gewesen).

- 7 - III.

1. Ausgangsgemäss werden die Berufungskläger kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 15'960.– (vgl. E. II.1.2. oben) und in Anwendung von §§ 4 Abs. 1 – 3, 8 Abs. 1, 10 Abs. 1 und 12 Abs. 1– 2 GebV OG wird die Entscheidgebühr auf Fr. 490.– festgelegt. Diese Kosten sind den Berufungsklägern je zur Hälfte, unter solidarischer Haftung für den gesamten Betrag (Art. 106 Abs. 3 ZPO), aufzuerlegen.

2. Partei- und Umtriebsentschädigungen sind keine zuzusprechen; den Beru- fungsklägern nicht, weil sie mit ihrer Berufung unterliegen, und dem Berufungsbe- klagten nicht, weil ihm keine Aufwendungen entstanden sind, die zu entschädigen wären. Es wird beschlossen:

1. Auf die Berufung der Berufungskläger wird nicht eingetreten.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 490.– festgesetzt und den Berufungsklägern je zur Hälfte unter solidarischer Haftung für den ge- samten Betrag auferlegt.

3. Es werden keine Entschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Bei- lage einer Kopie von act. 26, sowie an das Bezirksgericht Dietikon, je gegen Empfangsschein und an die Obergerichtskasse. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

- 8 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 15'960.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw C. Widmer versandt am: