LF240060

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF240060-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiberin MLaw C. Widmer Beschluss vom 9. August 2024 in Sachen A._____ GmbH in Liquidation, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt X1._____ und / oder LL.M. Rechtsanwalt X2._____, betreffend Organisationsmangel Gesuch um Fristwiederherstellung und Berufung gegen ein Urteil des Ein- zelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom

8. November 2023 (EO230017)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Die A._____ GmbH (nachfolgend: Berufungsklägerin) ist als Gesellschaft (ursprünglich mit anderer Firma) seit dem tt.mm.2008 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Sie bezweckt insbesondere die …. Als Domizil- adresse ist seit dem 11. Februar 2019 (Datum Tagesregister-Eintrag; Publikation im SHAB am tt.mm.2019) B._____-strasse …, C._____, im Handelsregister ein- getragen. Einziger Gesellschafter ist X2._____, der keine Zeichnungsberechti- gung hat. Am 28. Juni 2023 (Datum Tagesregister-Eintrag; Publikation im SHAB am tt.mm.2023) wurde der Eintrag von D._____ als Geschäftsführer mit Einzelun- terschrift gelöscht. Gleichentags (Tagesregister-Eintrag am 28. Juni 2023; Publi- kation im SHAB am tt.mm.2023) wurde E._____ als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift in das Handelsregister eingetragen (vgl. act. 7). 2.1. In der Folge wies das Handelsregisteramt des Kantons Zürich die Beru- fungsklägerin darauf hin, dass Mängel in der gesetzlich zwingenden Organisation bestehen würden, da sie über kein Mitglied der Geschäftsführung mehr verfüge, das Wohnsitz in der Schweiz habe. Die Berufungsklägerin liess die ihr angesetzte Frist zur Behebung des Organisationsmangels ungenutzt verstreichen (act. 6/1). 2.2. Mit Eingabe vom 28. September 2023 (Poststempel vom 29. September

2023) überwies das Handelsregisteramt die Angelegenheit in Anwendung von Art. 939 Abs. 2 OR und Art. 731b Abs. 1 OR und Art. 153 Abs. 3 HRegV dem Ein- zelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Meilen (nachfolgend: Vorinstanz [act. 6/1]). 3.1. Mit Verfügung vom 3. Oktober 2023 setzte die Vorinstanz der Berufungsklä- gerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses sowie zur Behebung des Orga- nisationsmangels an, unter der Androhung, dass bei Säumnis das Gericht die Auflösung der Berufungsklägerin und die Liquidation nach den Konkursregeln an- ordnen würde (act. 6/3). Die Verfügung wurde an die Domiziladresse der Beru-

- 3 - fungsklägerin gesandt und von ihr am 6. Oktober 2023 entgegengenommen (act. 6/4). Mit Verfügung vom 19. Oktober 2023 setzte die Vorinstanz der Beru- fungsklägerin eine Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses an (vgl. act. 6/5), welche Zustellung mit dem Vermerk "Empfänger konnte unter der ange- gebenen Adresse nicht ermittelt werden" retourniert wurde (act. 6/6). 3.2. Nachdem sowohl die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses als auch zur Behebung des Organisationsmangels ungenutzt abgelaufen waren, ordnete die Vorinstanz – soweit von Relevanz – mit Urteil vom 8. November 2023, wie ange- droht, die Auflösung und Liquidation der Berufungsklägerin nach den Vorschriften über den Konkurs an und beauftragte das Konkursamt Riesbach-Zürich mit dem Vollzug (Dispositiv-Ziff. 1, 2; act. 6/7 = act. 5, Aktenexemplar). Das Urteil wurde an die Domiziladresse der Berufungsklägerin gesandt, von dieser jedoch nicht abgeholt (act. 6/8/1). 4.1. Mit Eingabe vom 3. Juni 2024 gelangte die Berufungsklägerin an die Vorin- stanz und ersuchte um Wiederherstellung der Beschwerdefrist. Sie erhob zugleich Beschwerde mit dem Antrag, der Auflösungsentscheid und die Anordnung der Li- quidation seien aufzuheben. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Aktenein- sicht (act. 2). Die Vorinstanz leitete die Eingabe zuständigkeitshalber an die hie- sige Kammer weiter, unter Beilage der vorinstanzlichen Akten (act. 4; act. 6/1 – 6/10). Mit Eingabe vom 10. Juni 2024, welche von der Vorinstanz an die hiesige Kammer weitergeleitet wurde (act. 8), ergänzte die Berufungsklägerin ihre Ein- gabe vom 3. Juni 2024 (act. 9 f.). 4.2. Da der Eingabe vom 3. Juni 2024 keine Anwaltsvollmacht beilag, wurde der Berufungsklägerin mit Verfügung vom 21. Juni 2024 Frist angesetzt, um entweder eine Anwaltsvollmacht einzureichen oder die Eingabe zu genehmigen. Ferner wurde sie darauf hingewiesen, dass ihre Rechtsmitteleingabe als Berufung entge- gengenommen werde und ihr wurde Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt (act. 11), der fristgerecht geleistet wurde (act. 16). Mit Schreiben vom

27. Juli 2024 reichte die Berufungsklägerin eine Anwaltsvollmacht ein (act. 14 f.). Am 16. Juli 2024 wurde der Berufungsklägerin Akteneinsicht gewährt. Die Sache ist spruchreif.

- 4 - II. 1.1. Ein begründetes Fristwiederherstellungsgesuch ist innert 10 Tagen nach Wegfall des Hinderungsgrunds beim Gericht einzureichen, vor dem die Säumnis stattgefunden hat. Für ein Begehren um Wiederherstellung einer verpassten Rechtsmittelfrist ist dies die Rechtsmittelinstanz. Die Frist beginnt zu laufen, wenn es der Partei objektiv möglich und subjektiv zumutbar ist, entweder persönlich zu handeln oder eine andere Person mit der Wahrung der Interessen zu beauftragen (vgl. Art. 148 ZPO; OGer ZH RU120046 vom 31. August 2012 E. I.2). Ist bereits ein Endentscheid ergangen, so ist zusätzlich eine Sechs-Monats-Frist ab dessen Rechtskraft einzuhalten (vgl. Art. 148 Abs. 3 ZPO). Mit dieser zeitlichen Begren- zung wird der Rechtssicherheit Rechnung getragen. Mit Rechtskraft ist die formelle Rechtskraft gemeint (BSK ZPO-GOZZI, 3. Aufl. 2017, Art. 148 N 44). Formelle Rechtskraft eines Urteils bedeutet, dass dieses nicht mehr mit einem ordentlichen Rechtsmittel (Berufung, Art. 308 ff. ZPO) angefochten werden kann (OGer ZH RE120005 vom 30. Mai 2013 E. 3.a). 1.2. Die Zustellung eines Entscheids erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Wird eine eingeschriebene Postsendung nicht abgeholt, so gilt die Mitteilung am sieb- ten Tag nach erfolglosem Zustellungsversuch als erfolgt, sofern der Adressat mit der Zustellung rechnen musste (sogenannte Zustellfiktion; Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Fristen, die durch eine Mitteilung oder den Eintritt eines Ereignisses ausge- löst werden, beginnen am folgenden Tag zu laufen (Art. 142 Abs. 1 ZPO). Eine Frist gilt als gewahrt, wenn die Eingabe am letzten Tag der Frist dem Gericht oder der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomati- schen bzw. konsularischen Vertretung zuhanden des Gerichts übergeben worden ist (vgl. Art. 143 Abs. 1 ZPO). Wird die Eingabe im Ausland aufgegeben und die ausländische Post zur Spedition in Anspruch genommen, ist für die Fristwahrung der Eingang beim Gericht oder der Zeitpunkt der Empfangnahme durch die Schweizerische Post zur Weiterleitung massgebend, wobei im letzteren Fall die aufgebende Partei für die rechtzeitige Empfangnahme der Sendung beweisbelas-

- 5 - tete ist (BGE 92 II 215; OGer ZH PF220044 vom 27. Dezember 2022 E. 3.2.1; BSK ZPO-BENN, 3. Aufl. 2017, Art. 143 N 9). 1.3. Am 10. November 2023 versuchte die Schweizerische Post erfolglos das vorinstanzliche Urteil der Berufungsklägerin zuzustellen (vgl. act. 6/8/1). Da die Berufungsklägerin mit der Zustellung rechnen musste – ihr war die erstinstanzli- che Verfügung vom 3. Oktober 2023 betreffend Kostenvorschuss und Herstellung des rechtmässigen Zustands zugestellt worden (vgl. E. I.3.1.) und sie demzufolge Kenntnis vom Verfahren hatte –, gilt das Urteil vom 8. November 2023 in Anwen- dung der Zustellfiktion als am Freitag, 17. November 2023, zugestellt. Die Beru- fungsfrist endete am Montag, 27. November 2023, womit die formelle Rechtskraft am 28. November 2023 eintrat. Die Sechs-Monats-Frist von Art. 148 Abs. 3 ZPO endete in Anwendung von Art. 142 Abs. 2 ZPO am 28. Mai 2024. Das auf den

3. Juni 2024 datierte Fristwiederherstellungsgesuch wurde, soweit ersichtlich, in Deutschland der Deutschen Post übergeben und traf am 10. Juni 2024, somit nach Ablauf der Sechs-Monats-Frist, bei der Vorinstanz ein. Auf das Gesuch um Wiederherstellung der Berufungsfrist ist folglich nicht einzutreten.

2. Gegen im summarischen Verfahren ergangene Entscheide beträgt die Rechtsmittelfrist zehn Tage (vgl. Art. 314 Abs. 1 ZPO). Die Berufungsklägerin reichte ihre Berufungsschrift, die am 10. Juni 2024 bei der Vorinstanz eintraf (vgl. E. II.1.3.), nach Ablauf der Berufungsfrist, die am 27. November 2023 endete (vgl. E. II.1.3.), ein, weshalb auf die Berufung nicht einzutreten ist. III. Die Entscheidgebühr für dieses Verfahren wird auf Fr. 500.– festgelegt (§§ 12 Abs. 1 sowie 2 Abs. 1 lit. a, c und d, 8 Abs. 4, 9 Abs. 1 und 10 Abs. 1 GebV OG), der Berufungsklägerin auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie wird aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Bei diesem Prozessausgang ist keine Par- teientschädigung zuzusprechen.

- 6 - Es wird beschlossen:

1. Auf das Gesuch der Berufungsklägerin um Wiederherstellung der Beru- fungsfrist wird nicht eingetreten.

2. Auf die Berufung der Berufungsklägerin wird nicht eingetreten.

3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.- festgesetzt und der Berufungskläge- rinauferlegt. Sie wird mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in glei- cher Höhe verrechnet.

4. Parteientschädigung wird keine gesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Berufungsklägerin sowie an das Bezirksgericht Meilen, je gegen Empfangsschein.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt un- ter Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw C. Widmer versandt am: