LF240047

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF240047-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. Glur und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichtsschreiber MLaw S. Widmer Beschluss vom 16. September 2024 in Sachen

1. A._____,

2. B._____, Gesuchsteller und Berufungskläger, 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt MLaw X2._____, gegen

1. C._____ AG,

2. D._____,

3. E._____,

4. F._____,

5. G._____, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte, 2, 3, 4, 5 vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y1._____, und / oder Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____, betreffend vorsorgliche / superprovisorische Massnahme

- 2 - Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksge- richtes Zürich vom 23. April 2024 (ET240009)

- 3 - Erwägungen: 1. 1.1. Die Parteien sind  soweit bekannt  die Aktionäre der H._____ AG (nachfol- gend: H._____). Gleichzeitig sind bzw. waren die Gesuchsteller und Berufungs- kläger (fortan: Berufungskläger) sowie die Gesuchsgegner und Berufungsbeklag- ten 2-5 (fortan: Berufungsbeklagte) die Verwaltungsräte der H._____ (act. 4/18; www.zefix.ch, zuletzt besucht am: 4. September 2024). Die H._____ bezweckt … [Zweck] (act. 4/18). Sie soll 120 Angestellte haben (act. 2 Rz. 60). 1.2. Zwischen den Aktionären der H._____ besteht seit dem 30. November 2020 ein Aktionärbindungsvertrag (act. 4/2 = act. 6/4/2). 1.3. Anfang April 2024 beschloss der Verwaltungsrat der H._____, die Aktionäre zu einer ausserordentlichen Generalversammlung auf den 26. April 2024 einzula- den. Ein Traktandum der ausserordentlichen Generalversammlung sollte die Wahl von I._____ in den Verwaltungsrat der H._____ bilden, wogegen die Berufungs- kläger opponierten. Sie erblickten in diesem Vorhaben eine Verletzung des Aktio- närbindungsvertrages. Die übrigen Verwaltungsräte/Aktionäre liessen die Proteste der Berufungskläger kalt (vgl. act. 4/7-14; act. 6/4/7-14). 2. 2.1. Mit Eingabe vom 22. April 2024 (Datum Eingang) stellten die Berufungsklä- ger beim Einzelgericht Audienz des Bezirksgerichts Zürich (fortan: Vorinstanz) ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen mit folgendem Rechtsbegehren (vgl. act. 5 E. 1; act. 4/21):

1. Es sei den Gesuchsgegnern 1 bis 5 vorsorglich zu verbieten, ihre Stimmrechte an der Generalversammlung der H._____ AG, mit Sitz in Zürich, hinsichtlich des nachfolgenden Traktandums auszuüben: Traktandum 3. Election of I._____ to the Board of Directors

2. Die in Ziff. 1 beantragten Massnahmen seien im Sinne von Art. 265 ZPO sofort und ohne vorgängige Anhörung des Gesuchsgegners anzu- ordnen;

3. Den Gesuchsgegnern sei die Entscheidung via E-Mail und/oder Inca Mail vorab zuzustellen;

- 4 -

4. Den Gesuchstellern 1 und 2 sei nach Abschluss des vorliegenden Massnahmeverfahrens eine angemessene Prosequierungsfrist anzuset- zen, mindestens aber 30 Tage. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt. zu Lasten der Ge- suchsgegner 1 bis 5. 2.2. Mit Verfügung vom 23. April 2024 trat die Vorinstanz auf das Gesuch nicht ein. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, das Gesuch betreffe eine Streitigkeit aus dem Recht der Handelsgesellschaften nach Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO mit einem Streitwert über Fr. 30'000. und falle in die sachliche Zuständig- keit des Handelsgerichts des Kantons Zürich (act. 5 E. 3). 2.3. Mit Eingabe vom 23. April 2024 wandten sich die Berufungskläger mit dem- selben Rechtsbegehren an das Handelsgericht des Kantons Zürich. Dieses trat mit Verfügung vom selben Tag ebenfalls nicht auf das Gesuch ein (act. 4/20). In der Begründung verwies das Handelsgericht auf seine Praxis, wonach Streitigkei- ten aus Aktionärbindungsverträgen keine Streitigkeiten aus dem Recht der Han- delsgesellschaften nach Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO darstellten (act. 4/20 E. 3). 3. 3.1. Tags darauf erhoben die Berufungskläger beim Obergericht des Kantons Zürich Berufung gegen den Nichteintretensentscheid der Vorinstanz vom

23. April 2024. Sie stellten folgende Berufungsanträge:

1. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht Audienz, vom 23. April 2024 (Geschäfts-Nr. ET240009-L/U) aufzuheben;

2. es sei den Berufungsbeklagten 1 bis 5 vorsorglich zu verbieten, ihre Stimmrechte an der Generalversammlung der H._____ AG, mit Sitz in Zürich, hinsichtlich des nachfolgenden Traktandums auszuüben: Traktandum 3. Election of I._____ to the Board of Directors

3. Die in Ziff. 1 beantragten Massnahmen seien im Sinne von Art. 265 ZPO sofort und ohne vorgängige Anhörung des Gesuchsgegners anzu- ordnen;

4. Den Berufungsbeklagten sei die Entscheidung via E-Mail und/oder Inca Mail vorab zuzustellen;

5. Den Berufungsklägern 1 und 2 sei nach Abschluss des vorliegenden Massnahmeverfahrens eine angemessene Prosequierungsfrist anzuset- zen, mindestens aber 30 Tage.

6. Eventualiter sei die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht Audienz, vom 23. April 2024 (Geschäfts-Nr. ET240009-L/U) aufzuheben

- 5 - und die Vorinstanz anzuweisen, die vorsorgliche Massnahme gemäss vorstehenden Rechtsbegehren Ziffer 2 bis 5 vor dem 26. April 2024 zu verfügen.

7. Subeventualiter sei die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, Einzelge- richt Audienz, vom 23. April 2024 (Geschäfts-Nr. ET240009-L/U) aufzu- heben und die Sache zur umgehenden (vor dem 26. April 2024) Neube- urteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt. zu Lasten der Be- rufungsbeklagten 1 bis 5. 3.2. Mit Verfügung vom 24. April 2024 wurde den Berufungsbeklagten 1-5 einst- weilen (superprovisorisch) verboten, ihre Stimmrechte an der Generalversamm- lung der H._____ vom 26. April 2024 hinsichtlich des Traktandums 3 "Election of I._____ to the Board of Directors" auszuüben (act. 7 Dispositiv-Ziff. 1). Gleichzei- tig wurde den Berufungsbeklagten eine Frist von 10 Tagen ab Zustellung der Ver- fügung angesetzt, um zur superprovisorischen Anordnung Stellung zu nehmen und die Berufung zu beantworten (act. 7 Dispositiv-Ziff. 2). Den Berufungsklägern wurde ihrerseits eine zehntätige Frist angesetzt, um einen Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 5'200. zu leisten (act. 7 Dispositiv-Ziff. 3). 3.3. Die Berufungskläger leisteten den Kostenvorschuss innert Frist (act. 8/1; act. 10). Mit Eingabe vom 26. April 2024 verzichteten die Berufungskläger im Na- men der Berufungsbeklagten 1 auf eine Stellungnahme zur superprovisorischen Anordnung (act. 9). Am 6. Mai 2024 reichten die Berufungsbeklagte 1  nunmehr handelnd durch die Berufungsbeklagten 3 und 4  (act. 11) und die Berufungsbe- klagten 2-5 (act. 13) fristgerecht ihre Berufungsantworten ein (vgl. zur Rechtzeitig- keit act. 8/2-5). Darin stellten sie übereinstimmend folgende Anträge: "1. Das Verfahren sei zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben, soweit auf die Berufung einzutreten ist.

2. Eventualiter zu Rechtsbegehren Ziff. 1 sei die Verfügung des Einzelgerichts Audienz des Bezirksgerichts Zürich vom 23. April 2024 (Geschäfts- Nr. ET240009-L) aufzuheben und das Verfahren zufolge Gegenstandslosig- keit abzuschreiben.

3. Eventualiter zu Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 sei die Verfügung des Einzelge- richts Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 23. April 2024 (Geschäfts-Nr.

- 6 - ET240009-L) aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, das Verfahren zu- folge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben, soweit darauf einzutreten ist.

4. Eventualiter zu Rechtsbegehren Ziff. 1 bis 3 sei die Verfügung des Einzelge- richts Audienz des Bezirksgerichts Zürich vom 23. April 2024 (Geschäfts- Nr. ET240009-L) aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu- rückzuweisen. [Unter solidarischer Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchsteller und Berufungskläger]." 3.4. In ihrer Stellungnahme vom 21. Mai 2024 halten die Berufungskläger an den in der Berufungsschrift gestellten Rechtsbegehren fest (act. 19).

4. Bevor auf die Anträge der Parteien einzugehen ist, sind in prozessualer Hin- sicht folgende Vorbemerkungen angezeigt: 4.1. Im Namen der Berufungsbeklagten 1 wurden innert der mit Verfügung vom

24. April 2024 angesetzten Frist zwei Eingaben eingereicht. In der ersten Eingabe vom 26. April 2024 wird auf eine Stellungnahme zur superprovisorischen Anord- nung verzichtet (act. 9). In der zweiten Eingabe vom 6. Mai 2024 erfolgte die Be- antwortung der Berufung (act. 11). Die erste Eingabe trägt die Unterschriften der Berufungskläger. Als Funktion ist Verwaltungsratspräsident und Mitglied des Ver- waltungsrates angegeben (act. 9). Die zweite Eingabe vom 6. Mai 2024 unter- zeichneten die Berufungsbeklagten 3 und 4, wobei sie sich ebenfalls als Verwal- tungsratspräsident resp. Mitglied des Verwaltungsrates der Berufungsbeklagten 1 ausgaben (act. 11 S. 10). Aus dem Handelsregistereintrag und den namens der Berufungsbeklagten 1 eingereichten Unterlagen ergibt sich, dass zwischen Fe- bruar und Mai Wechsel in der Zusammensetzung und Konstituierung des Verwal- tungsrates der Berufungsbeklagten 1 stattfanden (www.zefix.ch; zuletzt besucht am: 4. September 2024; act. 12/4+5). Die Berufungskläger haben die Zeich- nungsberechtigung der Berufungsbeklagten 3 und 4 in ihrer Stellungnahme vom

21. Mai 2024 nicht bestritten (act. 19). Weil sich die beiden Eingaben nicht wider- sprechen, sondern die Berufungskläger einfach auf eine Stellungnahme zur su- perprovisorischen Anordnung verzichtet haben, kann sodann offenbleiben, ob die

- 7 - Berufungskläger am 26. April 2024 noch dazu berechtigt waren, im Namen der Berufungsbeklagten 1 zu handeln. 4.2. Die Berufungsbeklagten 2-5 machten in ihrer gemeinsamen Berufungsant- wort vom 6. Mai 2024 geltend, die Rechtsvertreter der Berufungskläger seien nicht gehörig bevollmächtigt. Die Vollmachten umfassten nach ihrem Wortlaut le- diglich Rechtshandlungen gegen die Berufungsbeklagte 1 (act. 13 Rz. 9-11). Mit Stellungnahme vom 21. Mai 2024 reichten die Berufungskläger von sich aus er- gänzte Anwaltsvollmachten ein. Diese beziehen sich nunmehr auch vom Wortlaut her eindeutig auf Rechtshandlungen gegenüber sämtlichen Berufungsbeklagten (vgl. act. 20/22a+b). Weiterungen erübrigen sich damit. 5. 5.1. Die Berufungsbeklagten beantragen die Abschreibung des Verfahrens zu- folge Gegenstandslosigkeit. Sie stellen sich auf den Standpunkt, das Rechtsbe- gehren der Berufungskläger habe sich ausschliesslich auf die Stimmrechtsaus- übung hinsichtlich Traktandum 3 an der Generalversammlung vom 26. April 2024 bezogen. Die fragliche Generalversammlung habe stattgefunden und sie (die Be- rufungsbeklagten) hätten sich an das superprovisorisch ausgesprochene Verbot gehalten; eine Wahl von I._____ in den Verwaltungsrat der Gesellschaft habe nicht stattgefunden. Damit sei der Streitgegenstand bzw. das Rechtsschutzinter- esse an der Beurteilung der Berufung nachträglich dahingefallen (act. 11 Rz. 18- 24; act. 13 Rz. 12-18). 5.2. Die Berufungskläger erwidern, das Berufungsverfahren sei nicht gegen- standslos geworden. Es sei zwar richtig, dass sich das beantragte vorsorgliche Abstimmungsverbot auf die Generalversammlung vom 26. April 2024 bezogen habe; für weitere "generalpräventive" Anträge zur Verhinderung der Zuwahl eines Nicht-Aktionärs in den Verwaltungsrat habe weder eine Dringlichkeit noch eine Notwendigkeit bestanden. Die Berufungsschrift richte sich jedoch gegen den Nichteintretensentscheid der Vorinstanz. Ob dieser korrekt gewesen sei, müsse vom Obergericht noch entschieden werden. Zudem hätten sie (die Berufungsklä- ger) im Rahmen eines auf das VSM-Verfahren folgenden Hauptsachenprozesses ein schutzwürdiges Interesse, den Verstoss gegen den Aktionärbindungsvertrag

- 8 - feststellen zu lassen. Ein solches Rechtsbegehren könne jedoch erst nach Frist- ansetzung in einem Prosequierungs- bzw. Hauptprozess gestellt werden. Das VSM-Begehren sei erforderlich, um das Rechtsschutzinteresse im folgenden Hauptsachenprozess nachzuweisen (act. 19). 5.3. Das Gericht tritt auf eine Klage oder auf ein Gesuch ein, sofern die Prozess- voraussetzungen erfüllt sind (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Eine Prozessvoraussetzung ist insbesondere, dass die klagende oder gesuchstellende Partei ein schutzwürdiges Interesse hat (Art. 59 Abs.2 lit. a ZPO). Dieses sog. Rechtsschutzinteresse muss im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Prozesses bzw. der Anhängigmachung des Rechtsmittels vorhanden sein, ansonsten auf die Klage bzw. das Rechtsmittel nicht eingetreten werden kann. Das bedeutet für ein Rechtsmittel u.a., dass es geeignet sein muss, den gewünschten Erfolg herbeizuführen und einen wirtschaft- lichen, ideellen oder materiellen Nachteil der das Rechtsmittel ergreifenden Partei zu beseitigen (vgl. SEILER, Die Berufung nach ZPO, N 533 und 546). Da das Ge- richt konkrete und nicht bloss theoretische Fragen zu entscheiden hat, muss das Rechtsschutzinteresse auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung aktuell sein. Fällt das Rechtsschutzinteresse während des Verfahrens definitiv weg, ist das Verfahren i.S.v. Art. 242 ZPO als gegenstandslos abzuschreiben (BGE 146 III 416 E. 7.4; BGer 4A_570/2022 vom 16. Mai 2023 E. 2.1; CHK ZPO-SUTTER- SOMM/SEILER, Art. 242 N 8). 5.4. Gegenstand des von den Berufungsklägern beantragten vorsorglichen Ver- bots ist die Stimmrechtsausübung an der Generalversammlung vom 26. April 2024 zur Wahl von I._____ in den Verwaltungsrat der H._____. Dass sich das Massnahmebegehren einzig auf die besagte Generalversammlung bezieht, bestä- tigten die Berufungskläger in ihrer Eingabe vom 21. Mai 2024 (act. 19 Rz. 6). Mit Verfügung vom 23. April 2024 verbot die Kammer den Berufungsbeklagten einst- weilen (superprovisorisch), ihre Stimmrechte an der Generalversammlung vom

26. April 2024 zum strittigen Traktandum abzugeben. Daraufhin strichen die Beru- fungsbeklagten die Wahl von I._____ von der Traktandenliste. Die Aktionäre stimmten an der Generalversammlung vom 26. April 2024 nicht über die Wahl ei- nes neuen Verwaltungsratsmitgliedes ab (vgl. act. 12/7; act. 19 Rz. 9). Somit ist

- 9 - das von den Berufungsklägern angestrebte Ziel erreicht und das schutzwürdige Interesse an der Beurteilung des Massnahmebegehrens entfallen. 5.5. Gibt es in der Sache nichts mehr zu entscheiden, besteht entgegen der Auf- fassung der Berufungskläger auch kein schutzwürdiges Interesse mehr an der Überprüfung des vorinstanzlichen Nichteintretensentscheides. Das Berufungsver- fahren dient nicht der abstrakten Beantwortung von Rechtsfragen, wie z.B. der sachlichen Zuständigkeit für Streitigkeiten aus Aktionärbindungsverträgen. Nach der Rechtsprechung wird nur dann ausnahmsweise auf das Erfordernis eines ak- tuellen praktischen Interesses verzichtet, wenn die gerügte Rechtsverletzung sich jederzeit wiederholen könnte und eine rechtzeitige gerichtliche Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre (sog. virtuelles Interesse; BGE 136 III 497 E. 1.1; BGer 5A_274/2020 vom 23. Juni 2020 E. 3.1; vgl. auch BGE 147 I 478 E. 2.1; BGE 146 II 335 E. 1.3). Vorliegend scheiterte eine rechtzeitige gerichtliche Über- prüfung des vorinstanzlichen Nichteintretensentscheides daran, dass zwischen dem Eingang der Berufung und der Generalversammlung gerade einmal zwei Tage lagen. Eine solche zeitliche Dringlichkeit besteht allerdings nicht bei allen potentiellen Streitigkeiten aus Aktionärbindungsverträgen. Dass eine rechtzeitige Überprüfung eines bezirksgerichtlichen Zuständigkeitsentscheids bei Streitigkei- ten aus Aktionärbindungsverträgen kaum je möglich wäre, machen die Berufungs- kläger denn zu Recht auch nicht geltend. 5.6. Anders als die Berufungskläger anzunehmen scheinen, ändert eine Ab- schreibung des Berufungsverfahrens an der Ausgangslage mit Blick auf die Hauptklage nichts. Weil die Wirkungsdauer des beantragten vorsorglichen Ver- bots von vornherein zeitlich eng begrenzt war, wäre auch im Falle einer Gutheis- sung des Massnahmebegehrens auf die Ansetzung einer Prosequierungsfrist i.S.v. Art. 263 ZPO zu verzichten gewesen (vgl. Art. 263 ZPO; OFK ZPO-ROH- NER/WIGET, 3. Aufl. 2023, Art. 263 N 1; ZÜRCHER, DIKE-Komm-ZPO, 3. Aufl. 2016, Art. 263 N 4; BSK ZPO-SPRECHER, 3. Aufl. 2017, Art. 263 N 16). Mit der Anset- zung einer Prosequierungsfrist soll verhindert werden, dass vorprozessuale vor- sorgliche Massnahmen überlange gelten, was vorliegend überflüssig ist (SPÜH- LER, Schweizerische Zivilprozessordnung, ZPO annotée/Kurzkommentar, Art. 263

- 10 - N 1). Die Abschreibung des Verfahrens ändert mithin nichts daran, dass die Beru- fungskläger die Hauptklage nicht direkt beim Gericht, sondern zunächst bei der zuständigen Schlichtungsbehörde einreichen müssen (vgl. Art. 198 lit. h ZPO). Jede Feststellungsklage setzt sodann ein Feststellungsinteresse voraus (BGE 119 II 368 E. 2a; BGer 4A_322/2021 vom 9. August 2021 E. 2.1). Das gilt auch für jene, denen ein Massnahmeverfahren vorausging. Ob das vorliegende Massnahmeverfahren zu Ende geführt wird, spielt für die Zulässigkeit einer Fest- stellungsklage deshalb keine Rolle. Massgeblich dafür ist vielmehr, ob eine Wahl von I._____ oder eines anderen Nichtaktionärs in den Verwaltungsrat der H._____ weiterhin im Raum steht. 5.7. Zusammenfassend ist die Beurteilung des strittigen Gesuchs um Erlass vor- sorglicher Massnahmen gegenstandslos geworden. Die von den Berufungsklä- gern dagegen erhobenen Einwendungen verfangen nicht. Das Berufungsverfah- ren ist abzuschreiben. 6. 6.1. Damit bleibt noch über die Verteilung der Prozesskosten zu befinden. Die Prozesskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Das Gericht kann von den Verteilungsgrundsätzen nach Art. 106 ZPO abweichen und die Pro- zesskosten nach Ermessen verteilen, wenn eine Partei in guten Treuen zur Pro- zessführung veranlasst war (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO) sowie wenn das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben wird und das Gesetz  wie hier  nichts ande- res vorsieht (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). In letzterem Fall ist für die Kostenverle- gung je nach Lage des Einzelfalls zu berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage gegeben hat, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre, bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die zur Gegenstandslosigkeit des Prozesses geführt haben, und welche Partei allenfalls unnötigerweise Kosten ver- ursacht hat. Zwischen diesen Kriterien besteht keine fixe Rangordnung, sondern es steht im Ermessen des Gerichts, welchem Kriterium es den Vorrang gibt (vgl.

- 11 - BGE 142 V 551 E. 8.2; BGer 5A_717/2020 vom 2. Juni 2021 E. 4.2.1.1; BGer 5A_1047/2019 vom 3. März 2020 E. 3.1.1). 6.2. Die Berufungskläger machen geltend, die Prozesskosten seien unter Be- rücksichtigung des mutmasslichen Verfahrensausgangs den Berufungsbeklagten aufzuerlegen. Sie (die Berufungskläger) seien mit ihrem auch vor Vorinstanz iden- tisch gestellten Antrag auf Erlass superprovisorischer Massnahmen durchgedrun- gen. Die Berufungsbeklagten hätten in ihrer Berufungsantwort keine substantiier- ten Einwendungen gegen das Massnahmegesuch erhoben. Damit hätten sie (die Berufungskläger) im Berufungsverfahren nur dann (teilweise) unterliegen können, wenn der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz korrekt gewesen wäre. Diese Möglichkeit scheide jedoch mangels eines Antrags der Berufungsbeklagten auf Abweisung der Berufung aus. Zudem hätten die Berufungsbeklagten die Gegen- standslosigkeit verursacht, indem sie nach Erhalt der gerichtlichen Anordnung das entsprechende Traktandum von der Liste gestrichen hätten. Eventualiter seien die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren auf die Staatskasse zu nehmen und ihnen (den Berufungsklägern) eine Parteientschädigung zu Lasten der Staats- kasse auszurichten, da ihnen durch den negativen Zuständigkeitskonflikt der Vor- instanz sowie des Handelsgerichts ein unverschuldeter grosser Aufwand entstan- den sei (act. 19 Rz. 8-10). 6.3. Die Berufungsbeklagten stellen sich demgegenüber übereinstimmend auf den Standpunkt, die Prozesskosten seien den Berufungsklägern aufzuerlegen. Die Berufungskläger hätten das vorliegende Verfahren mit ihrem Gesuch veran- lasst. Es hätte ihnen dabei offen gestanden, vorsorgliche Massnahmen nicht nur für die Generalversammlung vom 26. April 2024, sondern bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu beantragen. Indem die Berufungskläger ihr Massnahmebe- gehren dennoch auf die Generalversammlung vom 26. April 2024 beschränkt und erst vier Tage vor der besagten Generalversammlung bei der Vorinstanz einge- reicht hätten, hätten sie in Kauf genommen und veranlasst, dass das Verfahren nach dem Entscheid über das Superprovisorium gegenstandslos werde. Der mut- massliche Prozessausgang bilde vorliegend kein taugliches Kriterium für die Ver- legung der Prozesskosten. Sie (die Berufungsbeklagten) hätten vor Vorinstanz

- 12 - keine Möglichkeit gehabt, eine Gesuchsantwort einzureichen. Auch das Superpro- visorium sei im Berufungsverfahren ohne ihre Anhörung erlassen worden (act. 11 Rz. 25-36; act. 13 Rz. 19-30). 6.4. Den Berufungsbeklagten ist beizupflichten, dass der mutmassliche Prozess- ausgang vorliegend kein sachgerechtes Kriterium für die Verteilung der Prozess- kosten bildet. Die Berufungsbeklagten erhielten im erstinstanzlichen Verfahren keine Gelegenheit, sich zum Massnahmebegehren zu äussern. Als sie im Beru- fungsverfahren ihre Berufungsantwort erstatteten, war das Massnahmebegehren zudem bereits gegenstandslos geworden. Unter diesen Umständen ist den Beru- fungsbeklagten nicht anzulasten, dass sie auf Ausführungen zur Berechtigung des Gesuchs grösstenteils verzichteten. Alles andere hätte das Verfahren nur un- nötig aufgebläht. Es kommt hinzu, dass die sachliche Zuständigkeit der Parteidis- position entzogen ist (BGE 143 III 495 E. 2.2.2.3; BGE 142 III 515 E. 2.1.2; BGE 140 III 355 E. 2.4; BGE 138 III 471 E. 3.1). Die Zuständigkeit der Vorinstanz wäre auch bei fehlender Opposition der Berufungsbeklagten von Amtes wegen zu prüfen gewesen. Wie die Berufungskläger selbst ausführen, existieren zur Frage, ob Aktionärbindungsverträge unter Art. 6 Abs. 4 lit. a ZPO fallen, unterschiedliche Lehrmeinungen (vgl. die Hinweise in den Verfügungen der Vorinstanz [act. 5 E. 2] und des Handelsgerichtes [act. 4/20]). Das ist denn auch der Grund, wes- halb die Vorinstanz und das Handelsgericht zu unterschiedlichen Ergebnissen ge- langten. Die Beantwortung der Zuständigkeitsfrage würde eine Auslegung von Art. 6 Abs. 4 lit. a ZPO erfordern, was den Rahmen des vorliegenden Abschrei- bungsbeschlusses/Kostenentscheides sprengen würde. 6.5. Entgegen der Darstellung der Berufungskläger war es sodann nicht eine Handlung der Berufungsbeklagten, welche die Gegenstandslosigkeit des Mass- nahmeverfahrens verursachte. Die Gegenstandslosigkeit trat vielmehr ein, weil die Generalversammlung vom 26. April 2024 stattgefunden hatte, bevor ein Ge- richt  sei dies die Vorinstanz, das Handelsgericht oder das Obergericht  nach Anhörung der Berufungsbeklagten "definitiv" über das Massnahmegesuch ent- scheiden konnte. Diesen Umstand haben die Berufungskläger zu vertreten, zumal sie – nebst der Formulierung ihres Begehrens – den Zeitpunkt der Gesuchseinrei-

- 13 - chung bestimmten. Allerdings kann auch ihnen diesbezüglich kaum ein Vorwurf gemacht werden, da die ausserordentliche Generalversammlung erst Anfang April anberaumt wurde (vgl. act. 4/7-10; act. 6). 6.6. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich für die Kostenverteilung darauf abzustellen, welche Partei das Verfahren veranlasste. Veranlasst wurden das Massnahmeverfahren und das Berufungsverfahren durch die Berufungskläger (zur Berücksichtigung des negativen Kompetenzkonflikts vgl. nachfolgende E. 7.3). Die beantragte vorsorgliche Massnahme diente ihren Interessen. Mit der Anordnung des superprovisorischen Verbots konnten sie letztlich erreichen, dass an der Generalversammlung vom 26. April 2024 nicht über die Wahl von I._____ in den Verwaltungsrat der H._____ abgestimmt wurde. Demnach sind die erst- und zweitinstanzlichen Prozesskosten den Berufungsklägern aufzuerlegen. 7. 7.1. Die Vorinstanz auferlegte den Berufungsklägern unter solidarischer Haftung eine Entscheidgebühr von Fr. 800. (act. 5 Dispositiv-Ziff. 2). Parteientschädigun- gen sprach sie keine zu (vgl. act. 5 S. 4 f.). Dabei hat es nach dem Gesagten sein Bewenden. 7.2. Mit Blick auf die Prozesskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens ist vor- weg auf den Streitwert einzugehen. Die Berufungskläger beziffern den Streitwert auf Fr. 84'021.. Das entspricht dem Wert ihrer Beteiligung an der H._____ (act. 2 Rz. 15; act. 4/3+5+18). Bei der Bemessung des Kostenvorschusses stellte die Kammer einstweilen auf diese Streitwertangabe ab (act. 7 E. 11). Das Handelsge- richt führte in der Verfügung vom 23. April 2024 indes zu Recht aus, dass die Streitwertangabe der Berufungskläger zu tief sei (act. 4/20 E. 4). Die Parteien streiten sich um die Machtverhältnisse innerhalb des Verwaltungsrates einer Un- ternehmung mit 120 Angestellten (vgl. act. 6/1 Rz. 51). Die Berufungskläger be- fürchteten, bei einer Wahl von I._____ in den Verwaltungsrat an Entscheidungs- macht hinsichtlich des eigenen Salärs und variablen Gewinnanteils zu verlieren und künftig finanzielle Einbussen hinnehmen zu müssen (act. 2 Rz. 55). Zur Höhe des jährlichen Salärs und Gewinnanteils der Berufungskläger liegen keine brauch-

- 14 - baren Informationen vor. Immerhin erhält I._____, bei dem es sich nach Angaben der Berufungskläger um einen deutlich tiefer eingestuften Mitarbeiter mit deutlich geringerem Bonusanteil handeln soll (act. 2 Rz. 56 f.), gemäss Arbeitsvertrag ohne Bonus bereits einen jährlichen Bruttolohn von Fr. 160'000. (act. 4/15). Es ist deshalb davon auszugehen, dass sich der Interessenwert des Massnahmebe- gehrens mindestens im Bereich von Fr. 250'000. bewegt. Das Handelsgericht schätzte den Streitwert sogar auf Fr. 500'000. (act. 4/20 E. 4). 7.3. Bei einem Streitwert von Fr. 250'000. wäre die Entscheidgebühr unter Be- rücksichtigung der Reduktionen für das Summarverfahren und die Verfahrenserle- digung ohne Anspruchsprüfung grundsätzlich auf rund Fr. 7'000. festzusetzen (§ 4, § 8 und § 10 GebV OG) . So viel hätten die Berufungskläger mithin bezahlen müssen, wenn das zuständige erstinstanzliche Gericht auf das Massnahmebe- gehren eingetreten und das Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen geprüft hätte. Aufgrund des negativen Kompetenzkonflikts zwischen der Vorin- stanz und dem Handelsgericht müssen sie jedoch bereits Fr. 3'800. für Nichtein- tretensentscheide bezahlen (vgl. act. 5 Dispositiv-Ziff. 2; act. 4/20 Dispositiv-Ziff. 2 und 3). Der negative Kompetenzkonflikt zweier Behörden darf nicht zulasten der Rechtsuchenden gehen. Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren ist deshalb in grosszügiger Ausübung der Reduktionsspielräume auf Fr. 3'200. festzusetzen (§ 12 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1 und § 10 Abs. 1 GebV OG). Dadurch fallen den Berufungsklägern insgesamt nicht mehr als Fr. 7'000. an Ge- richtskosten an. Die zweitinstanzlichen Gerichtskosten sind mit dem von den Be- rufungsklägern geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 5'200. (act. 10) zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Der Überschuss ist den Berufungsklägern un- ter Vorbehalt eines allfälligen Verrechnungsanspruches der Gerichtskasse zu- rückzuerstatten. 7.4. Ausserdem sind die Berufungskläger zu verpflichten, den Berufungsbeklag- ten 2-5 für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung zu bezah- len. Die Parteientschädigung ist unter Berücksichtigung des zu Recht knapp ge- haltenen Aufwandes zur Beantwortung der bereits gegenstandslos gewordenen

- 15 - Berufung auf Fr. 3'000. bzw. inkl. Mehrwertsteuer auf Fr. 3'200. festzusetzen (§ 13 Abs. 4 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2, § 9 AnwGebV). Der Berufungsbeklagten 1 ist mangels anwaltlicher Vertretung und hinreichend begründeter Umtriebe keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. BGer 4A_436/2023 vom 6. Dezember 2023 E. 4.1 m.w.H.). 7.5. Schliesslich ist noch über den Eventualantrag der Berufungskläger auf Zu- sprechung einer Parteientschädigung aus der Staatskasse zu befinden. Die Kam- mer spricht nur dann ausnahmsweise eine Parteientschädigung aus der Staats- kasse zu, wenn eine formelle Gegenpartei fehlt, die Behörde materiell Parteistel- lung hat und sich der angefochtene Entscheid zudem als qualifiziert unrichtig er- weist (vgl. OGer ZH PQ210071 vom 17. November 2021 E. V.2.3; OGer ZH PA200053 vom 4. Januar 2021 E. II.3; OGer ZH PA200044 vom 10. Novem- ber 2020 E. 5.1; OGer ZH PQ170035 vom 6. Juli 2017 E. 7.2; OGer ZH PQ160008 vom 16. März 2016 E. 3.1; OGer ZH PQ140037 vom 28. Juli 2014 E. 3.1; vgl. auch OGer ZH PQ220064 vom 29. November 2022 E. 7.2; BGE 142 III 110 E. 3.3). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Insbesondere kann der angefochtene Entscheid nicht als qualifiziert unrichtig bezeichnet werden (vgl. oben E. 6.4). Den Berufungsklägern ist daher keine Parteientschädigung aus der Staatskasse zuzusprechen.

- 16 - Es wird beschlossen:

1. Das Verfahren wird als gegenstandslos abgeschrieben.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'200. festgesetzt, den Berufungsklägern auferlegt und mit dem von den Berufungsklägern geleiste- ten Kostenvorschuss verrechnet. Im Mehrbetrag wird der Kostenvorschuss den Berufungsklägern zurückerstattet, unter Vorbehalt eines allfälligen Ver- rechnungsanspruches der Gerichtskasse.

3. Die Berufungskläger werden unter solidarischer Haftung im Aussenverhält- nis und je hälftiger Kostentragung im Innenverhältnis verpflichtet, den Beru- fungsbeklagten 2-5 für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädi- gung von Fr. 3'200. (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4. Den Berufungsklägern wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagten unter Bei- lage von Doppeln von act. 9 und 19, und an die Vorinstanz, je gegen Emp- fangsschein. Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 17 - Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 250'000.. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw S. Widmer versandt am:

16. September 2024