LF230076

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF230076-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Gerichtsschreiberin MLaw M. Schnarwiler Beschluss und Urteil vom 27. März 2025 in Sachen A._____ AG, Antragsgegnerin und Berufungsklägerin betreffend Organisationsmangel Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich vom 12. Juni 2023 (EO230148)

- 2 - Erwägungen: 1.1 Die A._____ GmbH (fortan Berufungsklägerin) ist seit dem tt.mm.1995 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Sie bezweckt den An- und Ver- kauf, Import und Export von … und anderen einschlägigen Artikeln. Gemäss Han- delsregistereintrag ist einziges Mitglied des Verwaltungsrates "B._____, von Zü- rich, in Zürich"; die Domiziladresse lautet: "c/o B._____, C._____-strasse 1, … Zürich" (act. 2/1). 1.2 Mit Schreiben vom 23. Februar 2023 gelangte das Steueramt der Stadt Zü- rich an das Handelsregisteramt und teilte mit, die Berufungsklägerin habe seit län- gerer Zeit keine Verwaltung und Vertretung mehr; der einzige Gesellschafter sei am tt.mm.2021 verstorben (act. 2/2). Nach ergebnisloser Aufforderung zur Behe- bung des Organisationsmangels (vgl. dazu act. 2/1–6) überwies das Handelsre- gisteramt die Sache dem Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirks- gerichtes Zürich (fortan Vorinstanz), welches nach Durchführung des Verfahrens mit Urteil vom 12. Juni 2023 (act. 6 = act. 12 [Aktenexemplar]) die Auflösung der Berufungsklägerin und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnete (a.a.O., Dispositiv Ziff. 1), das Konkursamt Wiedikon-Zürich mit dem Vollzug beauftragte (a.a.O., Dispositiv-Ziffer 2) und die auf Fr. 1'000.– festge- setzte Entscheidgebühr der Berufungsklägerin auferlegte (a.a.O., Dispositiv-Ziffer 3). Dieser Entscheid wurde am tt.mm.2023 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) publiziert (act. 8). 2.1 Mit Eingabe vom 9. November 2023 (Datum Poststempel: 10. November

2023) gelangte D._____ in dieser Sache an die Kammer. Er machte im Wesentli- chen geltend, ihm sei das Urteil der Vorinstanz vom Konkursamt Zürich 3 zum ersten Mal vorgelegt worden. Das Urteil an die A._____ AG sei an die c/o- Adresse B._____ zugestellt worden. Dort habe das Urteil aber gar nicht zugestellt werden können, weil B._____ verstorben sei und seine Witwe, E._____, seit Ende 2021 an der F._____-strasse wohne. Die Zustellung der Vorinstanz an die Adresse des verstorbenen B._____ sei nicht rechtens gewesen. Es werde um Wiederherstellung der Berufungsfrist bzw. um Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides ersucht, so dass der Organisationsmangel behoben und die Liquida-

- 3 - tion der Gesellschaft im ordentlichen Verfahren durchgeführt werden könne (act. 13). Berechtigt, dies zu verlangen, sei er, da er der von der KESB eingesetzte Beistand von E._____ sei. E._____ sei die Witwe und Alleinerbin des verstorbe- nen Alleininhabers und einzigen Verwaltungsrates der A._____ AG, B._____ (act. 13). D._____ belegt seine Bestellung als Vertretungs- und Vermögensver- waltungsbeistand von E._____ mit dem Ernennungsbeschluss der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Stadt Zürich vom 14. Oktober 2021 (act. 14). 2.2 Zwar erhebt D._____ die vorliegende Berufung augenscheinlich im eigenen Namen (vgl. act. 13). Da sich aus seinen Ausführungen aber ergibt, dass er letzt- lich für die A._____ AG handeln will, ist praxisgemäss die vom Organisationsman- gel betroffene A._____ AG im Rubrum aufzuführen. 2.3 Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1–10). Es stellte sich vorliegend vorab die Frage, ob D._____ die vorliegende Berufung erheben bzw. das Gesuch um Fristwiederherstellung für die A._____ AG stellen darf: 2.4.1 Mit Verfügung vom 24. November 2023 wurde festgehalten, dass sich D._____ zwar als Vermögensbeistand von E._____ ausgewiesen habe, es aber an Belegen fehle, dass es sich beim verstorbenen B._____ um den alleinigen In- haber – mithin Alleinaktionär – der A._____ AG gehandelt habe. Zudem fehle es an Belegen, dass E._____ die Witwe von B._____ und dessen Alleinerbin sei. Insbesondere nicht belegt sei auch die Behauptung, dass allfällige andere gesetz- liche Erben zu Gunsten von E._____ auf die Erbschaft verzichtet hätten. D._____ wurde Frist angesetzt, die entsprechenden Behauptungen zu belegen (act. 16). 2.4.2 Am 4. Dezember 2023 (Datum Poststempel: 5. Dezember 2024) reichte D._____ eine Kopie des Familienbüchleins von E._____ und B._____ ein, aus welchem sich (u.a.) ergibt, dass das Ehepaar B._____E._____ vier (erwachsene) Kinder hat (act. 19/1). Sodann reichte er einen Auszug aus dem Todesregister ein, demgemäss es sich beim "Letzten Ehegatten" des am tt.mm.2021 verstorbe- nen B._____ um E._____ handle (act. 19/2). Aus dem eingereichten Erbschein

- 4 - ergibt sich zudem, dass B._____ seine Ehefrau, E._____, und die vier Kinder als einzige gesetzliche Erben hinterlassen hat (act. 19/3). Sodann reichte D._____ vier Kopien von Vollmachten, je von den Kindern des Ehepaares B._____E._____, ein. Diese datieren allesamt vom 7. Juni 2021. D._____ wird in diesen bevollmächtigt, die Kinder je bei der Regelung des Erbscheins, gegenüber den Steuerbehörden bezüglich des Nachlasses von B._____, bei der Anmeldung von E._____ bei der KESB, gegenüber der Credit Suisse in Angelegenheiten der Konti von B._____ sowie gegenüber Dritten, vor allem im Verkehr mit Gerichten, Banken, Versicherungen, Sozialeinreichungen, Heimen, Spitälern, Behörden und Amtsstellen im Zusammenhang mit dem Tod von B._____, zu vertreten (act. 19/4). D._____ ersuchte zudem um Fristerstreckung zur Einreichung der Be- stätigung, dass die Kinder zugunsten von E._____ auf das Erbe verzichteten. Die Frist wurde daraufhin letztmals bis am 14. Dezember 2023 erstreckt (act. 18). In- nert erstreckter Frist gingen keine weiteren Eingaben ein. 2.4.3 In der Folge wurde D._____ wiederholt telefonisch (im persönlichen Ge- spräch am 22. Januar 2024 sowie am 6. Juni 2024 und zuletzt via Mitteilung auf dem Anrufbeantworter am 7. November 2024) von der prozessleitenden Richterin kontaktiert und insbesondere darauf hingewiesen, dass die eingereichten Voll- machten der vier Kinder zum einen im Original einzureichen seien und aus diesen zum andern ersichtlich sein müsse, dass er für die Wiedereintragung bzw. die Li- quidation der A._____ AG bevollmächtigt bzw. von den Kindern damit beauftragt worden sei (act. 22). 2.4.4 Nachdem D._____ keine weiteren Unterlagen eingereicht hatte, wurde mit Verfügung vom 9. Januar 2025 festgehalten, dass es nach wie vor an einem Nachweis fehle, dass der verstorbene B._____ (alleiniger) Inhaber der A._____ AG gewesen sei und diese zu dessen Erbmasse gehöre. Zudem sei auch nicht belegt, dass E._____ – wie behauptet – Alleinerbin von B._____ sei. Mangels ei- nes Erbverzichtvertrages oder Gleichwertigem sei vielmehr davon auszugehen (vgl. Erbschein, act. 19/3), dass E._____ neben den vier gemeinsamen Kindern erbe. Entsprechend genüge es nicht, dass D._____ für die Besorgung der Vermö- gensangelegenheiten von E._____ ermächtigt sei. Vielmehr bedürfe es auch der

- 5 - Ermächtigung der vier Kinder, welche mutmasslich ebenfalls infolge Erbganges Inhaber der A._____ AG geworden wären, soweit diese zur Erbmasse von B._____ gehöre. D._____ wurde entsprechend dieser Erwägungen eine letztma- lige, nicht erstreckbare Frist angesetzt, um sich zu seiner Vertretungsbefugnis zu äussern und auszuweisen (act. 23). 2.4.5 D._____ reichte daraufhin vier Vollmachten der Kinder, datierend vom

25. Januar 2024, 4. Februar 2024, 6. Februar 2024 und 17. Januar 2025, ein, wo- mit diese ihn bevollmächtigten, die Liquidation der A._____ AG durchzuführen (act. 26/1–4). 2.4.6 Da D._____ indes nach wie vor keine Belege zu den Eigentumsverhältnis- sen der A._____ AG eingereicht hatte, wurde ihm mit Verfügung vom 28. Januar 2025 erneut eine letztmalige, nicht erstreckbare Nachfrist von drei Tagen ange- setzt, unter der Einreichung von Belegen zu dieser Frage Stellung zu nehmen (act. 27). 2.4.7 Mit Eingabe vom 31. Januar 2025 reichte D._____ ein Bestätigungsschrei- ben von G._____ ein, angeblicher Vertrauter und Bevollmächtigter von B._____, der auch dessen Steuererklärungen erstellt habe. Weiter führte D._____ aus, keine weitere Unterlagen zur A._____ AG zu haben und dass auch G._____ keine solchen besässe (act. 29). Aus dem Schreiben von G._____ ergibt sich, dass dieser als "ehemaliger Vertrauter und Bevollmächtigter von Herrn B._____" bestätige, die A._____ AG sei zu 100% im Besitz von B._____ gewesen und es bestünde kein Aktienbuch (act. 30/1). 2.4.8 Mit dieser Erklärung und der Bestätigung von G._____ vermag D._____ den Nachweis über die Eigentumsverhältnisse der A._____ AG zwar nicht zu erbrin- gen. Allerdings genügt Glaubhaftmachung (Art. 250 lit. c Ziff. 6 i.V.m. § 24 lit. c GOG), weshalb in diesem Sinne auf die gestellten Anforderungen an den Nach- weis zurückzukommen ist. Das Steueramt meldet zudem, dass der einzige Ge- sellschafter der A._____ AG verstorben sei (act. 2/2). Ein Gesellschafter ist per

- 6 - Definition eine am Unternehmen (wirtschaftlich) beteiligte Person, weshalb hier die Vermutung besteht, dass die Gesellschaft im Eigentum ihres einzigen Gesell- schafters war. Zusammen mit der Erklärung von G._____ ist damit glaubhaft, dass die A._____ AG im alleinigen Eigentum von B._____ war und nunmehr sei- ner Erben ist. 2.4.9 Indem D._____ seine Vertretungsbefugnis im Hinblick auf E._____ mittels Beschluss des KESB (act. 14) als auch im Hinblick auf die vier Kinder von B._____ und E._____ mittels entsprechender Vollmachten (act. 26/1–4) nachge- wiesen hat und zudem nach dem Gesagten davon auszugehen ist, dass diese die einzigen Erben von B._____ sind (vgl. hiervor E. 2.4.2 u. 2.4.4, act. 19/3), ist seine Vertretungsbefugnis für die A._____ AG zu bejahen. 2.5 Die Sache ist spruchreif.

3. Die Rechtsmittelfrist gegen den vorinstanzlichen Entscheid beträgt zehn Tage (Art. 321 Abs. 2 ZGB), wobei die Frist, welche durch Mitteilung ausgelöst wird, am auf den Tag der Mitteilung folgenden Tag zu laufen beginnt (Art. 142 Abs. 2 ZPO). Der angefochtene Entscheid wurde am tt.mm.2023 im SHAB publi- ziert (act. 7 u. 8). Voraussetzung für den Beginn der Rechtsmittelfrist bei erfolgter Publikation ist, dass diese rechtmässig erfolgt ist. Zumindest sinngemäss geltend gemacht wird vorliegend, dass eben dies nicht der Fall sei (vgl. act. 13). Die Frage nach der Rechtmässigkeit der Publikation ist indes sowohl im Rahmen der Prüfung der Rechtzeitigkeit des Rechtsmittels als Eintretensvoraussetzung, als auch in materieller Hinsicht bedeutsam. Von der Rechtmässigkeit der Publikation des Urteils vom 12 Juni 2023 hängt sowohl die Zulässigkeit als auch die Begrün- detheit der Berufung ab. Eine solche zweifach erhebliche oder doppelt relevante Tatsache wird nur in einer Prüfungsstation untersucht. Die betroffene Zulässig- keitsvoraussetzung wird nach ständiger Rechtsprechung nicht geprüft, sofern sie genügend schlüssig behauptet wurde. Die Klärung der entsprechenden rechtli- chen Frage erfolgt im Rahmen der materiellen Beurteilung und es wird ein Sachentscheid gefällt (KUKO ZPO-DOMEJ, 3. Aufl. 2021, Art. 60 N 6 f.; BGer 4A_31/2011 vom 11. März 2011, E. 2).

- 7 - 4.1 Die Ausführungen von D._____ sind so zu verstehen, dass er die Zustellung des das Prozedere einleitenden Schriftstückes des Handelsregisteramtes vom 6. März 2023 (act. 2/4) an die c/o-Adresse B._____ beanstandet, weil nämlich den Behörden schon damals bekannt gewesen sei, dass B._____ verstorben war (act. 2/2). 4.2.1 Für die Zustellung von gerichtlichen Urkunden wie Verfügungen und Ent- scheiden (vgl. Art. 136 lit. b ZPO) gelten die Bestimmungen von Art. 136 ff. ZPO. Die Zustellung erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Im Kanton Zürich fallen nebst der eingeschriebenen Postsendung insbesondere die Zustellung durch Angehö- rige des Gerichts, den Gemeindeammann oder die Polizei in Betracht (§ 121 Abs. 1 GOG/ZH). Die Wahl der ordentlichen Zustellungsart liegt im Ermessen des Gerichtes. 4.2.2 Gestützt auf Art. 141 Abs. 1 ZPO kann die Zustellung durch Publikation im kantonalen Amtsblatt oder im Schweizerischen Handelsamtsblatt (sog. Ediktalzu- stellung) erfolgen, wenn (a) der Aufenthaltsort der Adressatin oder des Adressa- ten unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann, (b) eine Zustellung unmöglich oder mit ausserordentlichen Umtrieben ver- bunden wäre oder (c) eine Partei mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland entgegen der Anweisung des Gerichts kein Zustelldomizil in der Schweiz bezeichnet hat. Die Ediktalzustellung ist subsidiärer Natur und als ultima ratio nur zulässig, wenn eine förmliche Zustellung nach Art. 137 ff. ZPO gescheitert oder von vornherein zum Scheitern verurteilt ist. Erfolgt eine öffentliche Bekanntmachung, obschon die Vor- aussetzungen dafür nicht vorhanden sind, insbesondere eine andere Zustellungs- form möglich gewesen wäre, ist das rechtliche Gehör verletzt. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (vgl. ZK ZPO-STAEHELIN, 4. Aufl. 2025, Art. 141 N 2 f.; BGE 137 I 195, E. 2.2). 4.2.3 Von der Unmöglichkeit einer Zustellung im Sinne von Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO darf in der Regel erst ausgegangen werden, wenn entsprechende Versuche des Gerichts tatsächlich gescheitert sind (vgl. KUKO ZPO-WEBER, 3. Aufl. 2021,

- 8 - Art. 141 N 2, BSK ZPO-GSCHWEND/BORNATICO, 4. Aufl. 2024, Art. 141 N 3). Gleich wie im Fall von Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO ist zudem auch bei lit. b gefordert, dass sachdienliche und zumutbare Nachforschungen nach dem Aufenthaltsort des Adressaten ergebnislos verlaufen sind (vgl. BSK ZPO-GSCHWEND/BORNATICO,

4. Aufl. 2024, Art. 141 N 3; BK ZPO-FREI, Art. 141 N 12; ZK ZPO-STAEHELIN,

4. Aufl. 2025, Art. 141 N 2 f.). 4.3.1 Vorliegend gelangte wie gezeigt das Steueramt der Stadt Zürich an das Handelsregisteramt unter Hinweis, dass der einzige Gesellschafter am tt.mm.2021 verstorben sei (act. 2/2). Eine Anfrage beim Personenmelderegister bestätigte, dass B._____, einziger Verwaltungsrat und Domizilhalter, am genann- ten Datum verstorben war (act. 2/3). An die Domiziladresse – der ehemaligen Wohnadresse von B._____ – sandte das Handelsregisteramt per eingeschriebe- ner Postsendung daraufhin die vom 6. März 2023 datierende Aufforderung, den Organisationsmangel (fehlendes Rechtsdomizil, fehlendes vertretungsbefugtes Mitglied des Verwaltungsrates, fehlende Vertretung durch eine in der Schweiz wohnhafte Person) zu beheben. Die Sendung wurde mit dem Vermerk "Empfän- ger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden" retourniert (act. 2/4). In den Akten des Handelsregisteramtes findet sich daraufhin eine Ak- tennotiz vom 20. März 2023, wonach ausser der eingetragenen sowie der bereits im Jahr 2008 geänderten Adresse keine weiteren Adressen der Gesellschaft ge- funden worden seien. Welche Form der Abklärungen das Handelsregisteramt diesbezüglich vorgenommen hatte, lässt sich der Notiz indes nicht entnehmen (act. 2/5). Am tt.mm.2023 publizierte das Handelsregisteramt daraufhin die Auffor- derung zur Behebung des Organisationsmangels im SHAB (act. 2/6). Nach unbe- nutztem Ablauf der Frist überwies das Handelsregisteramt die Angelegenheit an die Vorinstanz (act. 1). Mit Verfügung vom 16. Mai 2023 setzte die Vorinstanz der Berufungsklägerin Frist zur Behebung des Organisationsmangels an (act. 3). Diese Verfügung publizierte sie umgehend – mithin, ohne dass sich aus den Ak- ten ergäbe, dass die Vorinstanz irgendwelche Abklärungen zu allfälligen Zustell- adressen tätigte und ohne dass sie Zustellversuche auf andere Art vorgenommen hätte – am tt.mm.2023 im SHAB (act. 3 Dispositiv Ziff. 5; act. 4 f.). Den in der Folge ergangene Entscheid vom 12. Juni 2023, mit welchem die Vorinstanz die

- 9 - Auflösung und Liquidation der Berufungsklägerin anordnete, publizierte die Vorin- stanz ebenfalls ohne weitere Abklärungen oder Zustellversuche umgehend im SHAB (act. 12, insb. Dispositiv Ziff. 4; act. 7 f.). 4.3.2 Die Vorinstanz unternahm damit keinerlei Nachforschungen – welcher Art auch immer – zu allfälligen Zustellempfängern, sondern publizierte sowohl die Verfügung vom 16. Mai 2023 als auch das Urteil vom 12. Juni 2023 direkt im SHAB (dies insbesondere auch, ohne sich mit einem Wort zu den Voraussetzun- gen für die gewählte Zustellungsform zu äussern). Dieses Vorgehen ist zu be- mängeln, insbesondere auch, da aus dem gescheiterten Zustellversuch und der rudimentär gehaltenen Aktennotiz des Handelsregisteramtes keinesfalls geschlos- sen werden konnte, weitere Abklärungen würden zu keinem Ergebnis führen und sich daher erübrigen. Damit fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten für eine Unmöglichkeit der Zustellung an die Berufungsklägerin. Mit ihrem Vorgehen ver- letzte die Vorinstanz folglich die in Art. 141 ZPO normierten Anforderungen an die Ediktalzustellung. Sowohl die Publikation der Verfügung vom 16. Mai 2023 als auch diejenige des Urteils vom 12. Juni 2023 waren damit unzulässig und die bei- den Entscheide vermochten damit keine rechtliche Wirkung zu erzeugen; die Be- rufungsklägerin hatte keine Möglichkeit, sich am vorinstanzlichen Verfahren zu beteiligen. Der Entscheid vom 12. Juni 2023 leidet damit an einem Mangel und ist aufgrund der formellen Natur des Gehöranspruches unabhängig davon, ob der Entscheid ohne die Verletzung anders ausgefallen wäre, aufzuheben. Die Sache ist daher antragsgemäss zur ordnungsgemässen Durchführung des Verfahrens, insbesondere zur erneuten Ansetzung der Frist zur Behebung der vorerwähnten Organisationsmängel (fehlendes Rechtsdomizil, fehlendes vertretungsbefugtes Mitglied des Verwaltungsrates, fehlende Vertretung durch eine in der Schweiz wohnhafte Person, E. 4.3.1), an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5. Bei diesem Ergebnis erweist sich der prozessuale Antrag um Wiederherstel- lung der Berufungsfrist als gegenstandslos und ist abzuschreiben.

6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens fällt die Entscheidgebühr ausser An- satz. Eine Entschädigung wird nicht beantragt und würde ohnehin mangels ge- setzlicher Grundlage für eine Entschädigungspflicht des Staates ausser Betracht

- 10 - fallen (OFK ZPO-MOHS, 3. Aufl. 2023, Art. 107 N 8; BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG,

4. Aufl. 2024, Art. 107 N 11). Es wird beschlossen:

1. Der Antrag um Wiederherstellung der Berufungsfrist wird abgeschrieben.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Einzelgerichtes im summa- rischen Verfahren des Bezirksgerichte Zürich vom 12. Juni 2023 aufgehoben und die Sache zur Wiederholung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben und es wird keine Parteientschädigung zu- gesprochen.

3. Schriftliche Mitteilung an D._____, … [Adresse] Zürich sowie unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten an das Einzelgericht im summari- schen Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich, je gegen Empfangsschein.

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 100'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 11 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw M. Schnarwiler versandt am:

28. März 2025