LF230049

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF230049-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiberin MLaw S. Ursprung Beschluss und Urteil vom 3. August 2023 in Sachen A._____ GmbH, Antragsgegnerin und Berufungsklägerin vertreten durch B._____, betreffend Organisationsmangel / Fristverlängerung / Fristwiederherstellung Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich vom 20. Juni 2023 (EO230180)

- 2 - Erwägungen:

1. Die A._____ GmbH, Antragsgegnerin und Berufungsklägerin (fortan Berufungsklägerin), ist seit dem tt.mm.2020 im Handelsregister des Kantons Zü- rich eingetragen und bezweckt insbesondere den Betrieb eines Restaurants. Als Domizil ist im Handelsregister die Adresse C._____-strasse ..., … Zürich, ver- merkt. Gesellschafter und Geschäftsführer ist D._____ (nachfolgend: Geschäfts- führer, vgl. act. 16). 2.1 Das Betreibungsamt Zürich 3 (nachfolgend: Betreibungsamt) hat er- folglos versucht, der Berufungsklägerin einen Zahlungsbefehl an deren Rechts- domizil zuzustellen (vgl. act. 2/2). Abklärungen des Betreibungsamtes ergaben, dass der Briefkasten zwar angeschrieben ist, jedoch die Post nicht abgeholt wird (act. 2/2). Weiter ergaben die Abklärungen des Handelsregisteramtes bei der Einwohnerkontrolle E._____, dass der Gesellschafter D._____ nicht mehr an sei- ner im Handelsregister eingetragenen Wohnadresse gemeldet und per 9. Oktober 2021 ohne Hinterlassung einer Adresse ins Ausland verzogen ist (act. 2/3). 2.2 Das Handelsregisteramt forderte die Berufungsklägerin mangels Er- reichbarkeit und der Annahme, dass diese am eingetragenen Sitz kein Rechts- domizil sowie keinen Vertreter mit Wohnsitz in der Schweiz habe, mit Schreiben vom 6. März 2023 auf, den gesetzmässigen Zustand innert 30 Tagen wiederher- zustellen und dem Handelsregisteramt vor Ablauf der Frist die im Schreiben auf- geführten Unterlagen einzureichen, verbunden mit der Androhung der Überwei- sung der Angelegenheit an das Gericht im Säumnisfall (act. 2/4-5). Das Ein- schreiben mit dieser Aufforderung bzw. Fristansetzung, adressiert an die Domi- ziladresse wurde zweimal an das Handelsregisteramt retourniert mit dem Hinweis "nicht abgeholt" (act. 2/4 und 2/5, letztes Blatt). In der Folge publizierte das Han- delsregisteramt die Aufforderung zur Behebung des Mangels gemäss vorerwähn- tem Schreiben am 12. April 2023 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB; act. 2/6) und überwies die Angelegenheit mit Eingabe vom 19. Mai 2023 in An- wendung von Art. 939 Abs. 2 und Art. 731b Abs. 1 OR sowie Art. 153 Abs. 3 HRegV dem Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Zü- rich (fortan Vorinstanz; act. 1 inkl. Beilagen act. 2/1-6).

- 3 - 3.1 Mit Verfügung vom 25. Mai 2023 setzte die Vorinstanz der Berufungs- klägerin Frist an, um den rechtmässigen Zustand (Anmeldung eines neuen Rechtsdomizils oder Einreichung einer schriftlichen Bestätigung über die Gültig- keit des eingetragenen Rechtsdomizils) wiederherzustellen (act. 3, insb. Disposi- tiv-Ziffern 2 und 3). Die Verfügung wurde am tt.mm.2023 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) publiziert, unter Hinweis auf den Ablauf der Frist am tt.mm.2023 (vgl. act. 3 Dispositiv-Ziff. 5; act. 4). 3.2 Nachdem die Frist ungenutzt verstrichen war, ordnete die Vorinstanz mit Urteil vom 20. Juni 2023 die Auflösung und Liquidation der Berufungsklägerin nach den Vorschriften über den Konkurs an und beauftragte das Konkursamt Wiedikon-Zürich (nachfolgend: Konkursamt) mit dem Vollzug. Die Gerichtskosten wurden auf Fr. 1'000.– festgesetzt und der Berufungsklägerin auferlegt (act. 6 = act. 12 [Aktenexemplar]). Das Urteil wurde am tt.mm.2023 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) veröffentlicht (vgl. act. 12 Dispositiv-Ziff. 5; act. 7). 4.1 Dagegen wendet sich die Berufungsklägerin, vertreten durch B._____ (act. 14), mit Eingabe vom 21. Juli 2023 (act. 13) an das Obergericht mit einem "Gesuch um Fristverlängerung / Fristwiederherstellung" (act. 13 und 15/1-3), wel- ches als sinngemässe Berufung entgegengenommen wurde (act. 17). Sie bean- tragt sinngemäss die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sowie eine Fris- tenverlängerung bzw. Fristwiederherstellung (act. 13 und act. 19). 4.2 Der mit Verfügung vom 26. Juli 2023 (act. 17) auferlegte Kostenvor- schuss ging rechtzeitig ein (act. 22). Noch vor Eingang des Kostenvorschusses wandten sich sowohl B._____ im Namen der Berufungsklägerin als auch das Konkursamt an die Kammer und erklärten, dass durch den beginnenden Vollzug des Konkurses schwerwiegende Nachteile für die Berufungsklägerin drohten (act. 19). Das Konkursamt ersuchte darüber hinaus um einen Entscheid des Ge- richts, in welchem die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels festgestellt wer- de. Die Vorinstanz habe ihr die Rechtskraft des Konkursdekrets bescheinigt, ent- sprechend könne es den Vollzug des Konkurses trotz Eingang eines Rechtsmit- tels nicht aufschieben, auch wenn es gestützt auf die Rechtsprechung der Kam- mer allenfalls mit einer Aufhebung des Konkursdekretes rechne (act. 19). Unter

- 4 - Hinweis auf einen möglichen Eröffnungsmangel des erstinstanzlichen Entscheids und die unklare Rechtslage hinsichtlich der aufschiebenden Wirkung einer nicht rechtzeitigen Berufung wurde daraufhin die Vollstreckung des Urteils vom 20. Juni 2023 für die Dauer des Berufungsverfahrens aufgeschoben und das Konkursamt angewiesen, das Konkursverfahren einstweilen nicht fortzusetzen (Verfügung vom 27. Juli 2023, act. 20).

5. Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 1–10). Die Sache ist spruchreif. II.

1. Der angefochtene Entscheid wurde am tt.mm.2023 im SHAB publiziert (act. 7). Die zehntägige Rechtsmittelfrist begann demnach am darauffolgenden Tag zu laufen und endete vor Eingabe der Berufungsschrift am 21. Juli 2023 (Art. 141 Abs. 2 und 142 Abs. 1 ZPO; act. 13).

2. Voraussetzung für den Beginn der Rechtsmittelfrist ist, dass die Publi- kation des Urteils vom 20. Juni 2023 rechtmässig erfolgte. In Anwendung der Leh- re und ständigen Rechtsprechung zur sogenannt doppelrelevanten Tatsache ist an dieser Stelle auf eine eingehende Klärung zu verzichten, weil die Frage der rechtmässigen Publikation nicht nur im Rahmen der Prüfung der Eintretensvo- raussetzungen für die Rechtzeitigkeit des Rechtsmittels, sondern auch in materi- eller Hinsicht bedeutsam ist. Von der Rechtmässigkeit der Publikation des Urteils vom 20. Juni 2023 hängt sowohl die Zulässigkeit als auch die Begründetheit der Berufung ab. Eine solche zweifach erhebliche oder doppelt relevante Tatsache wird nur in einer Prüfungsstation untersucht. Die betroffene Zulässigkeitsvoraus- setzung wird nicht geprüft, sofern sie genügend schlüssig behauptet wurde. Die Klärung der entsprechenden rechtlichen Frage erfolgt im Rahmen der materiellen Beurteilung und es wird ein Sachentscheid gefällt (KUKO ZPO-DOMEJ,

3. Aufl. 2021, Art. 60 N 6 f.; BGer, 4A_31/2011 vom 11. März 2011, E. 2).

- 5 - III.

1. Die Berufungsklägerin erklärt in der Rechtsmittelschrift, sie habe erst durch Mitteilung des Konkursamtes an die Privatadresse von B._____ über den angeblich bestehenden Organisationsmangel sowie den über sie eröffneten Kon- kurs Bescheid erhalten. Die Post sei am Firmendomizil an der C._____-strasse ... nie angekommen, obwohl der Briefkasten deutlich sichtbar und angeschrieben sei. Sie hätten seit dem Jahr 2021 Probleme mit der Zustellung der Post, weshalb sie auch reklamiert hätten (act. 13). Die Berufungsklägerin stellt damit zumindest sinngemäss die Rechtmässigkeit der Zustellung der sie betreffenden Schriftstücke (Verfügung und Urteil) mittels Publikation im SHAB in Frage. 2.1 Für die Zustellung von gerichtlichen Urkunden wie Verfügungen und Entscheide (vgl. Art. 136 lit. b ZPO) gelten die Bestimmungen von Art. 136 ff. ZPO. Die Zustellung erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Im Kanton Zürich fal- len nebst der eingeschriebenen Postsendung insbesondere die Zustellung durch Angehörige des Gerichts, den Gemeindeammann oder die Polizei in Betracht (§ 121 Abs. 1 GOG/ZH). Die Wahl der ordentlichen Zustellungsart liegt im Ermes- sen des Gerichtes. 2.2 Gestützt auf Art. 141 Abs. 1 ZPO kann die Zustellung durch Publikation im kantonalen Amtsblatt oder im Schweizerischen Handelsamtsblatt (sog. Ediktal- zustellung) erfolgen, wenn (a) der Aufenthaltsort der Adressatin oder des Adres- saten unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann, (b) eine Zustellung unmöglich oder mit ausserordentlichen Umtrieben ver- bunden wäre oder (c) eine Partei mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland entgegen der Anweisung des Gerichts kein Zustelldomizil in der Schweiz bezeichnet hat. Die Ediktalzustellung ist subsidiärer Natur und als ultima ratio nur zulässig, wenn eine förmliche Zustellung nach Art. 137 ff. ZPO gescheitert oder von vornherein zum Scheitern verurteilt ist. Erfolgt eine öffentliche Bekanntmachung, obschon die Vor- aussetzungen dafür nicht vorhanden sind, insbesondere eine andere Zustellungs- form möglich gewesen wäre, ist das rechtliche Gehör verletzt. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen

- 6 - Entscheides (vgl. ZK ZPO-STAEHELIN, 3. Aufl. 2016, Art. 141 N 2; BGE 137 I 195 E. 2.2). 2.3 Von der Unmöglichkeit einer Zustellung im Sinne von Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO darf in der Regel erst ausgegangen werden, wenn entsprechende Ver- suche des Gerichts tatsächlich gescheitert sind (vgl. KUKO ZPO-WEBER, 3. Aufl. 2021, Art. 141 N 2, BSK ZPO-GSCHWEND/BORNATICO, 3. Aufl. 2017, Art. 141 N 3). Gleich wie im Fall von Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO ist zudem auch bei lit. b gefordert, dass sachdienliche und zumutbare Nachforschungen nach dem Aufenthaltsort des Adressaten ergebnislos verlaufen sind (vgl. BSK ZPO-GSCHWEND/BORNATICO, a.a.O., Art. 141 N 3; BK ZPO-FREI, Art. 141 N 12; ZK ZPO-Staehelin, a.a.O., Art. 141 N 2). 3.1 Die Domiziladresse der Berufungsklägerin ergibt sich aus dem Eintrag im Handelsregister und ist sodann zumindest gemäss den Abklärungen des Be- treibungs- und Handelsregisteramtes noch in Betrieb. Die Vorinstanz hat die Ver- fügung vom 25. Mai 2023 nicht durch eingeschriebene Postsendung oder auf an- dere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO) zuzustellen ver- sucht. Vielmehr liess sie die Verfügung vom 25. Mai 2023 umgehend im SHAB publizieren (vgl. act. 3 Dispositiv-Ziff. 5). Weiter stellte sie auch das Urteil vom

20. Juni 2023 nur auf dem Ediktalweg, ebenfalls durch Publikation im SHAB, zu (vgl. act. 6 = act. 12 Dispositiv-Ziff. 4). 3.2.1 Indem die Vorinstanz keinen einzigen Versuch der ordentlichen Zu- stellung im Sinne von Art. 138 Abs. 1 ZPO und § 121 Abs. 1 GOG/ZH unternom- men hatte, kam sie den vorstehend wiedergegebenen Anforderungen für eine amtliche Publikation (vgl. Ziff. III.2) nicht nach. Dazu, dass der Versuch der or- dentlichen Zustellung von vornherein zum Scheitern verurteilt wäre, fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten. Aus den beiden gescheiterten Zustellversuchen des Handelsregisteramtes kann jedenfalls noch nicht hinreichend geschlossen werden, dass eine ordentliche Zustellung an die Berufungsklägerin gänzlich un- möglich gewesen wäre. Zumal vorliegend ein angeschriebener Briefkasten offen- sichtlich vorhanden war, wäre angesichts der gravierenden Konsequenzen einer Konkurseröffnung und einer Vermeidung eines unnötigen Leerlaufs wie dem vor-

- 7 - liegenden zumindest kenntnishalber eine Zustellung per A-Post vorzunehmen gewesen. Es gibt angesichts des vorstehend Ausgeführten jedenfalls keine Hin- weise dafür, dass die Unmöglichkeit von Zustellungen an die Berufungsklägerin allgemein- oder gerichtsnotorisch ist bzw. dass die übrigen ordentlichen Zustel- lungsarten mit konkreten ausserordentlichen Umtrieben verbunden gewesen wä- ren. 3.2.2 Hinzu kommt, dass gerade in Organisationsmängelverfahren – na- mentlich wenn die Zustellung an die Domiziladresse scheitert – allenfalls eine Zu- stellung an einen Gesellschafter angezeigt ist, sofern eine diesbezügliche Adres- se bekannt bzw. mit zumutbaren Nachforschungen herauszufinden ist. So ist Zweck des Organisationsmängelverfahrens gerade, der Gesellschaft zumindest die Chance zur Korrektur der Mängel zu geben. Die drohende Auflösung der juris- tischen Person und deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs sowie die damit verbundene dauernde Handelspublizität rechtfertigen es, dass das Gericht nicht nur die Zustellung an die Gesellschaft selbst an deren Domi- ziladresse, sondern bei zumutbarem Aufwand auch an bekannte Gesellschafter versucht. Gemäss Auszug aus der Kantonale Einwohnerdatenplattform KEP des Kantons Zürich (act. 23) war der Geschäftsführer nach seiner Abmeldung in E._____ im Jahr 2022 zeitweilig in F._____ gemeldet. Damit hätte sich zumindest eine kurze Abklärung einer allenfalls neuen Adresse des Gesellschafters bei der dortigen Gemeinde aufgedrängt. 3.3 Nach dem Gesagten waren die Voraussetzungen für eine Ediktalzu- stellung nicht erfüllt, weshalb sowohl die Publikation der Verfügung vom 25. Mai 2023 als auch diejenige des Urteils vom 20. Juni 2023 unzulässig war und die beiden Entscheide folglich keine rechtliche Wirkung zu erzeugen vermochten. Ein Prozessrechtsverhältnis wurde nicht begründet und die Berufungsklägerin hatte keine Möglichkeit, sich am vorinstanzlichen Verfahren zu beteiligen. Dadurch wurde ihr rechtliches Gehör verletzt. Der Entscheid vom 20. Juni 2023 leidet da- mit an einem Mangel und ist aufgrund der formellen Natur des Gehöranspruches unabhängig davon, ob der Entscheid ohne die Verletzung anders ausgefallen wä- re, in Gutheissung der Berufung aufzuheben. Die Sache ist zur erneuten ord-

- 8 - nungsgemässen Zustellung der Verfügung vom 25. Mai 2023 an die Berufungs- klägerin im Sinne der obigen Ausführungen und Wiederholung des weiteren Ver- fahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Angesichts des nun bestehenden Prozessrechtsverhältnisses kann nach Art. 138 Abs. 3 ZPO verfahren werden.

4. Bei diesem Ergebnis erweisen sich die prozessualen Anträge der Beru- fungsklägerin um Wiederherstellung und Erstreckung der Berufungsfrist als ge- genstandslos und sind abzuschreiben. IV. Bei diesem Ausgang des Verfahrens fällt die Entscheidgebühr ausser An- satz. Eine Entschädigung wird nicht beantragt und würde ohnehin mangels ge- setzlicher Grundlage für eine Entschädigungspflicht des Staates ausser Betracht fallen (OFK ZPO-MOHS, 2. Aufl. 2015, Art. 107 N 8; BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG, a.a.O., Art. 107 N 11). Es wird beschlossen:

1. Der Antrag der Berufungsklägerin um Wiederherstellung der Berufungsfrist wird abgeschrieben.

2. Der Antrag der Berufungsklägerin um Erstreckung der Berufungsfrist wird abgeschrieben.

3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Einzelgerichtes des Be- zirksgerichtes Zürich vom 20. Juni 2023 aufgehoben und die Sache zur Wiederholung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

- 9 -

2. Es werden keine Kosten erhoben. Der Vorschuss in der Höhe von Fr. 1000.– ist nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids an die Beru- fungsklägerin zurückzuerstatten, unter Vorbehalt eines Verrechnungsrechts der Gerichtskasse.

3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Berufungsklägerin sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Zürich, je gegen Empfangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt Fr. 10'000.–, aber nicht Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer i.V. Die Gerichtsschreiberin: MLaw I. Bernheim versandt am:

4. August 2023