LF230021

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF230021-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch Urteil vom 21. März 2023 in Sachen A._____ GmbH, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG LL.M. X._____, gegen Stadt Zürich, Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Amt für Hochbauten der Stadt Zürich, betreffend Bauhandwerkerpfandrecht Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 28. Februar 2023 (ES230009)

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)

1. "1. Das Notariat, Grundbuch- und Konkursamt B._____-Zürich sei gericht- lich anzuweisen, zugunsten der Gesuchstellerin und zu Lasten des Grund- stücks der Gesuchsgegnerin, GBBl. 1, EGRID 2, Kataster 3, Plan 4, 5, 6, C._____, ein Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von CHF 174'741.05 nebst Zins zu 5% ab 25.10.2022 vorläufig als Vormerkung im Grundbuch einzutragen.

2. Die Anweisung sei superprovisorisch zu verfügen und dem Grundbuchamt unverzüglich zur vorläufigen Eintrag im Grundbuch mitzuteilen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Gesuchsgegnerin." Urteil des Bezirksgerichtes:

1. Das Gesuch wird abgewiesen.

2. Die Entscheidgebühr von Fr. 1'500.– wird der Gesuchstellerin auferlegt.

3. Der Antrag der Gesuchstellerin auf Parteientschädigung wird abgewiesen. 4./5. [Schriftliche Mitteilung/Rechtsmittelbelehrung: Berufung, 10 Tage, kein Fris- tenstillstand]. Berufungsanträge: (act. 8 S. 2) "1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 28. Februar 2023 (ES230009-L/U) sei aufzuheben.

2. Es sei das Notariat, Grundbuch- und Konkursamt B._____-Zürich anzuweisen, zu Gunsten der Gesuchstellerin und zu Lasten des Grundstücks der Gesuchsgegnerin, GBBl. 1, EGRID 2, Kataster 3, Plan 4, 5, 6, C._____, ein Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von CHF 174'741.05 nebst Zins zu 5% ab 25.10.2022 vorläufig als Vormerkung im Grundbuch einzutragen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Gesuchsgegnerin."

- 3 - Erwägungen: 1. 1.1. Die Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchsgegnerin) ist Eigentümerin eines im Grundbuch Zürich-B._____ eingetragenen Grundstücks, GBBl. 1, EGRID 2, Kataster 3, Plan 4, 5, 6, C._____ (act. 3/2). Die Gesuchstelle- rin und Berufungsklägerin (fortan Gesuchstellerin) ist eine Gesellschaft mit be- schränkter Haftung, welche die Erbringung von Dienstleistungen in den Bereichen … bezweckt (act. 3/4). Laut Gesuchstellerin habe sie Montage und Bauarbeiten auf dem Grundstück des (im Grundeigentum der Gesuchsgegenerin stehenden) Stadtspitals C._____, an mehreren Gebäuden in Zürich, geleistet. Bis zum heuti- gen Zeitpunkt habe sie für ihre geleistete Arbeit am Grundstück des Stadtspitals C._____ keine Leistung erhalten (act. 1 S. 2 f.). 1.2. Mit Eingabe vom 24. Februar 2023 (Datum Poststempel; Datum Eingang:

28. Februar 2023; act. 1) samt Beilagen (act. 3/2-7) gelangte die Gesuchstellerin an das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich, Audienz (fortan Vorinstanz), und beantragte die (superprovisorische) vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf dem genannten Grundstück der Gesuchsgegnerin gemäss eingangs wiedergegebenem Rechtsbegehren (act. 1 S. 2). Mit Urteil vom 28. Februar 2023 wies die Vorinstanz das Gesuch der Ge- suchstellerin sogleich ab (act. 4 = act. 7 S. 3). 2. 2.1. Mit Eingabe vom 16. März 2023 (Datum Poststempel) erhob die Gesuchstel- lerin fristgerecht (vgl. act. 5a) Berufung gegen den Entscheid der Vorinstanz mit den vorstehend aufgeführten Anträgen (act. 8 S. 2). 2.2. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-5). Eine Berufungsan- twort ist nicht einzuholen (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist spruchreif. 3. Das angefochtene Urteil stellt einen erstinstanzlichen Entscheid über vorsorgliche

- 4 - Massnahmen (vgl. BGE 137 III 563, E. 3.3 f.) in einer vermögensrechtlichen Strei- tigkeit dar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zuläs- sig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindes- tens Fr. 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Dies ist vorliegend der Fall (Pfandsumme von Fr. 174'741.05, act. 1 S. 2). Im Berufungsverfahren kommen die Art. 308 ff. ZPO zur Anwendung. 4. 4.1. Gestützt auf Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und Art. 839 ZGB in Verbindung mit Art. 961 ZGB können Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder zu anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein gelie- fert haben, ein Pfandrecht auf diesem Grundstück eintragen lassen (sog. Bau- handwerkerpfandrecht). Die Eintragung im Grundbuch hat innerhalb einer Frist von vier Monaten nach Vollendung der Arbeit zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB), wobei die Frist eingehalten ist, wenn die Anmeldung vor Ablauf der Frist im Tage- buch eingeschrieben ist. Die Eintragung muss tatsächlich erfolgt sein; es genügt nicht, sie innert Frist zu verlangen. Nach unbenutztem Ablauf der Frist ist der An- spruch auf das Bauhandwerkerpfandrecht verwirkt (BGE 126 III 462 E. 2c/aa). 4.2. Die Vorinstanz erwog, nach den Vorbringen der Gesuchstellerin habe sie am

25. Oktober 2022 als Bauleistung Korrosionsschutzbemalung an Rohren voll- bracht. Nach Art. 7 ZGB i.V.m. Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR ende die Frist zur Eintra- gung des Bauhandwerkerpfandrechts mit Ablauf desjenigen Tages, der durch die Zahl dem Tage des Arbeitsschlusses entspreche. Die Frist nach Art. 839 Abs. 2 ZGB sei demnach am 25. Februar 2023 abgelaufen, womit der Anspruch auf Ein- tragung eines Bauhandwerkerpfandrechts verwirkt sei (act. 7 S. 2). 4.3. Die Gesuchstellerin gibt an, nach nochmaligem Studium des Aktendossiers sei aufgefallen, dass Wochenrapporte von unwissenden Hilfsassistenten überse- hen worden seien. Aus dem nachgereichten Wochenrapport der Kalenderwo- che 48 ergebe sich, dass zu späterem Zeitpunkt an dem Grundstück der Ge- suchsgegnerin noch Bauarbeiten vollzogen worden seien (act. 8 S. 5).

- 5 - Die Gesuchstellerin zitiert Art. 317 Abs. 1 ZPO und merkt an, dass von neuen Tatsachen neue rechtliche Begründungen zu unterscheiden seien. Letztere wür- den von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfasst und könnten noch im Berufungsverfah- ren sowie im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht im Sinne der Rechtsan- wendung von Amtes wegen vorgebracht werden. Ob es sich bei der Nachrei- chung des Wochenrapportes um neue Tatsachen oder neue rechtliche Begrün- dungen handle, könne nach der Gesuchstellerin dahingestellt bleiben, wenn die Schranken von Art. 317 Abs. 1 ZPO eingehalten seien (act. 8 S. 3 f.). Die Ge- suchstellerin führt aus, das Vorbringen von unerwartet Massgeblichem könne grundsätzlich nach Art. 317 ZPO zulässig sein. Noven seien ohne Verzug vorzu- bringen und gleichzeitig sei substanziiert zu behaupten, weshalb die Noveneinga- be zulässig sei. Nach der Lehre sei nicht nur die tatsächliche Kenntnisnahme des Novums, sondern auch die mögliche Kenntnis bei sorgfältigem Vorgehen mass- gebend. Zur Wendung "ohne Verzug" würden in der Lehre verschiedene Auffas- sungen vertreten, der Gesetzgeber habe keine Frist vorgesehen und die Recht- sprechung sollte keine fixe Zeitspanne definieren. Als grobe Richtschnur dürfte die Beibringung von Noven innert einer Frist von zehn Tagen noch als unverzüg- lich angesehen werden. Entdecke eine Partei Noven während ihr eine Frist (z.B. für die Berufung, Berufungsantwort, Anschlussberufung bzw. Anschlussberu- fungsantwort und allfällige weitere Eingaben) laufe, genüge es nach einem Teil der Lehre, wenn die Noven mit der entsprechenden Rechtsschrift geltend ge- macht würden (act. 8 S. 4 f.). Da der Wochenrapport der Kalenderwoche 48 dem Gericht in der Berufungsfrist zugestellt worden sei, seien die Schranken von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO eingehalten. Das Vorbringen von unerwartet Massgebli- chem, d.h. die Nennung von neuen Tatsachenbehauptungen und Beweismitteln, die Aspekte des Falles betreffen, sei zulässig (act. 8 S. 3 und 5). Überdies sei das Gesuch um provisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts eine vor- sorgliche Massnahme und werde im summarischen Verfahren behandelt. Es sei kein Vollbeweis verlangt, Glaubhaftmachung des Anspruches genüge. 4.4.1. Gemäss der vorliegend anwendbaren Bestimmung von Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und

- 6 - trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konn- ten (lit. b). Art. 317 Abs. 1 ZPO regelt die Voraussetzungen, unter denen Noven ausnahmsweise vorgebracht werden können, abschliessend. Das Berufungsver- fahren dient nicht dazu, das erstinstanzliche Verfahren zu vervollständigen, son- dern den erstinstanzlichen Entscheid aufgrund von konkret erhobenen Rügen zu überprüfen und zu korrigieren (BGE 142 III 413 E. 2.2.2). 4.4.2. Vorab ist festzuhalten, dass nicht erkennbar ist, was die Gesuchstellerin mit der von ihr vorgenommenen Unterscheidung von neuen Tatsachen und neuen rechtlichen Begründungen darlegen möchte. Sie leitet daraus nichts für ihren Standpunkt ab. Das nachträgliche Vorbringen, der Wochenrapport der Kalender- woche 48 ergebe, dass zu späterem Zeitpunkt an dem Grundstück der Gesuchs- gegnerin noch Bauarbeiten vollzogen worden seien, stellt sodann auch keine (neue) rechtliche, sondern eine tatsächliche Begründung dar. Im Weiteren kann in Bezug auf den neu und erstmals im Berufungsverfahren vorgelegten Wochenrap- port nicht von etwas unerwartet Massgeblichem gesprochen werden. Aus dem Gesetz geht klar hervor, dass die Eintragung bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeit zu erfolgen hat (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Es liegt an der Ge- suchstellerin, sämtliche Voraussetzungen für die (vorläufige) Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts, darunter auch die Einhaltung der viermonatigen Verwirkungsfrist, glaubhaft zu machen (vgl. ausführlich zum Verhandlungsgrund- satz, der Behauptungs-/Substantiierungslast und Glaubhaftmachung: LF210007 vom 18. März 2021 E. 3.3.2.-3.3.3.). Dies hätte insbesondere der anwaltlich ver- tretenen Gesuchstellerin klar sein müssen. Die Gesuchstellerin argumentiert mit der Voraussetzung nach Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO, nämlich dass Noven ohne Verzug vorgebracht werden müssen. Um noch Berücksichtigung finden zu kön- nen, muss es sich aber als kumulative Voraussetzung bei den Tatsachen und Beweismitteln auch um solche handeln, welche trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Es ist dabei ein objektivierter Sorgfaltsmassstab anzulegen, auf subjektive Um- stände kommt es nicht an (ZK ZPO-Reetz/Hilber, 3. Aufl. 2016, Art. 317 N 42 und 62; Steininger, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 317 N 7). Die Gesuchstellerin spricht davon, dass der Wochenrapport der Kalenderwoche 48 von ihr resp. ei-

- 7 - nem Hilfsassistenten "übersehen" worden sei. Bereits diese Zugabe impliziert, dass der Wochenrapport bereits bei Einreichung des Gesuchs an die Vorinstanz vorlag, es sich folglich um ein unechtes Novum handelt. Gerade in solchen Fällen kommt lit. b von Art. 317 Abs. 1 ZPO massgebliche Bedeutung zu (vgl. ZK ZPO- Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 317 N 58 ff.). Das Übersehen eines wesentlichen Be- weismittels durch eine Hilfsperson ist ein der Gesuchstellerin zurechenbares Ver- säumnis. Es ist vorliegend davon auszugehen, dass bei gebotener, sorgfältiger Aktendurchsicht und sorgfältigem Redigieren der Gesuchsbegründung die Be- hauptung, es seien zu späterem Zeitpunkt (als dem 25. Oktober 2022) am Grund- stück der Gesuchsgegnerin noch Bauarbeiten vollzogen worden, bereits vor Vo- rinstanz hätte aufgestellt und der Wochenrapport der Kalenderwoche hätte einge- reicht werden können. Das genannte Versäumnis resp. "Übersehen" eines Be- weismittels stellt einen subjektiven, der Gesuchstellerin zurechenbaren Umstand bzw. Fehler dar. Die Voraussetzung gemäss lit. b von Art. 317 Abs. 1 ZPO ist damit nicht erfüllt, womit die im Berufungsverfahren neu aufgestellten Behauptun- gen samt Belegen als unzulässige Noven zu werten sind. An dieser Sach- und Rechtslage ändert auch nichts, dass es sich bei der vorläufi- gen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts um ein summarisches Verfah- ren handelt, entbindet dies die Gesuchstellerin doch nicht von der aufgezeigten Glaubhaftmachungslast, welche sich unter anderem auch auf die Voraussetzung der Einhaltung der gesetzlichen Verwirkungsfrist von Art. 839 Abs. 2 ZGB bezieht. Glaubhaftmachung erfordert mehr als blosses Behaupten, wobei anzufügen ist, dass die Gesuchstellerin vor Vorinstanz in Bezug auf die Fristeinhaltung nicht einmal genügende Behauptungen aufgestellt hat. Im Gegenteil liessen ihre Darle- gungen in der Eingabe vom 24. Februar 2023 und die dazu eingereichten Be- weismittel gerade nur den durch die Vorinstanz gezogenen Schluss zu, dass die Frist von vier Monaten am Tag des Eingangs des Gesuchs bereits abgelaufen war (vgl. act. 1 S. 3 f. Rz. 5, Behauptung letzter Arbeitshandlung am Grundstück der Gesuchsgegnerin am 25. Oktober 2022 und als "BO 07": Wochenrapport KW 42 & KW 43). Auch ändert die Art des Verfahrens und das Beweismass nichts an der Novenregelung im Rechtsmittelverfahren, nach welcher es sich – wie darge- legt – bei der neuen Behauptung, dass zu späterem Zeitpunkt am Grundstück der

- 8 - Gesuchsgegnerin noch Bauarbeiten vollzogen worden seien, sowie dem neu vor- gelegten Wochenrapport der Kalenderwoche 48, um unzulässige und daher im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigende Noven handelt. 4.5. Zusammengefasst führen die obigen Ausführungen zum Schluss, dass die Berufung abzuweisen und der angefochtene Entscheid zu bestätigen ist. 5. 5.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Gesuchstellerin für das zweit- instanzliche Verfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Mit Blick auf das streitwerte Interesse vor Rechtsmittelinstanz von Fr. 174'741.05 sowie in Anwen- dung von § 4 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG ist die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren auf Fr. 1'000.00 festzusetzen. 5.2. Parteientschädigungen für das Rechtsmittelverfahren sind keine zuzuspre- chen. Der Gesuchstellerin nicht, da sie unterliegt, der Gesuchsgegnerin nicht, da ihr im Rechtsmittelverfahren keine Aufwendungen entstanden sind, die zu ent- schädigen sind.

- 9 - Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Einzelgerichtes im summari- schen Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich, Audienz, vom 28. Februar 2023 (ES230009-L/U) wird bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.00 festgesetzt und der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin auferlegt.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin und Beru- fungsbeklagte unter Beilage von act. 8, sowie – unter Rücksendung der erst- instanzlichen Akten – an das Einzelgericht Audienz des Bezirksgerichtes Zü- rich, je gegen Empfangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 174'741.05. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Würsch versandt am: