LF230016

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF230016-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili Urteil vom 13. März 2023 in Sachen A._____ GmbH, Antragsgegnerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, betreffend Organisationsmangel Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom tt.mm.2023 (EO220075)

- 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Die A._____ GmbH (heute mit dem Zusatz: in Liquidation; Antragsgegnerin und Berufungsklägerin, nachfolgend Berufungsklägerin) ist seit dem tt.mm.2007 als Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Handelsregister eingetragen (act. 22/2). Da die Gesellschaft ihr Domizil eingebüsst hatte, publizierte das Han- delsregisteramt des Kantons Zürich am tt.mm.2022 im Schweizerischen Handels- amtsblatt SHAB Nr. ... eine Aufforderung zur Behebung des Mangels in der ge- setzlich zwingenden Organisation. Nach unbenutztem Ablauf der hierzu angesetz- ten Frist überwies das Handelsregisteramt die Angelegenheit am

18. Oktober 2022 im Sinne von Art. 939 Abs. 2 OR, Art. 731b Abs. 1 OR sowie Art. 153 Abs. 3 HRegV dem Einzelgericht des Bezirksgerichtes Bülach (act. 1). 1.2. Mit Verfügung vom 21. Oktober 2022 setzte das Einzelgericht der Beru- fungsklägerin eine Frist von 20 Tagen an, um den rechtmässigen Zustand herzu- stellen (act. 3). Die Verfügung wurde am tt.mm.2022 im Schweizerischen Handel- samtsblatt SHAB publiziert (act. 6). Nachdem diese Frist ebenfalls ungenutzt ver- strichen war, ordnete das Bezirksgericht mit Urteil vom tt.mm.2023 die Auflösung der Berufungsklägerin und deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an, beauftragte das Konkursamt Wallisellen mit dem Vollzug und aufer- legte die Entscheidgebühr der Berufungsklägerin (act. 7 = act. 18). Das Urteil wurde am tt.mm.2023 ebenfalls im Schweizerischen Handelsamtsblatt SHAB pu- bliziert (act. 9). 1.3. Gegen diesen Entscheid erhob B._____ als einziger Gesellschafter und Ge- schäftsführer der Berufungsklägerin in deren Namen mit Eingabe vom tt.mm.2023 (Abgabedatum IncaMail) Berufung (act 19). Die Berufungsklägerin beantragt, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und festzustellen, dass sie über ein Rechtsdomizil verfüge, eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zu- rückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Zudem ersucht die Beru- fungsklägerin in prozessualer Hinsicht um Sistierung des Verfahrens bis die Vo-

- 3 - rinstanz über ihr Wiederherstellungsgesuch vom 17. Februar 2023 entschieden habe. 1.4. Gemäss Art. 126 Abs. 1 ZPO kann das Gericht das Verfahren sistieren, wenn die Zweckmässigkeit dies verlangt. Angesichts des Ausgangs des Verfah- rens wird das Wiederherstellungsgesuch bei der Vorinstanz und mithin auch eine Sistierung des vorliegenden Verfahrens allerdings hinfällig, weshalb das Sistie- rungsbegehren abzuschreiben ist. 1.5 Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1–16). Auf weitere pro- zessleitende Schritte wurde verzichtet. Die Sache erweist sich als spruchreif. 2. 2.1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide im summarischen Verfahren ist die Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.-- beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Beim Begehren um Organisationsmängel- behebung handelt es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit (OGer ZH, LF200049 vom 11. Dezember 2020, E. IV/2. mit Verweis auf LF110011 vom 14. Februar 2011, E. 3.2). Weil in einem Organisationsmängelverfahren in jedem Fall

– aufgrund der geltenden Offizialmaxime unabhängig von den konkreten Anträgen der Parteien – die Auflösung der mit dem Organisationsmangel behafteten juristi- schen Person droht, ist der Streitwert im Grundsatz stets nach Massgabe des Gesamtwerts der betroffenen Gesellschaft zu berechnen (vgl. OGer ZH LF110011 vom 14. Februar 2011, ZR 110/2011 Nr. 30, E. 3.3.1; DIKE Komm ZPO- DIGGELMANN, 2. Aufl. 2016, Art. 91 N 54; SCHÖNBÄCHLER, Die Organisationsklage nach Art. 731b OR, 2013, S. 412 ff.). Der konkrete Streitwert in einem Organisati- onsmängelverfahren ist pauschalisiert zu bestimmen, nämlich nach dem jeweils höchsten (bekannten) Wert aus den drei relevanten Kenngrössen von (i) nominel- lem Grundkapital, (ii) tatsächlichem Jahresumsatz und (iii) tatsächlich vorhande- nen Aktiva (OGer ZH LF200049 vom 11. Dezember 2020, E. IV./4.). In Bezug auf die Berufungsklägerin ist hier einzig das nominelle Grundkapital (Stammkapital) bekannt. Dieses beläuft sich gemäss Auszug aus dem Handelsregister des Kan-

- 4 - tons Zürich auf Fr. 20'000.-- (act. 22/2). Damit ist der für eine Berufung gegen den vorinstanzlichen Entscheid erforderliche Streitwert ohne Weiteres gegeben. 2.2. Die Berufung richtet sich nach den Art. 308 ff. ZPO. Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Mit der Berufung kann die un- richtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes gel- tend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel werden nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zu- mutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). 2.3. Das angefochtene Urteil wurde am tt.mm.2023 im Schweizerischen Handel- samtsblatt SHAB publiziert (act. 9). Die zehntägige Rechtsmittelfrist begann dem- nach am darauffolgenden Tag zu laufen und endete am tt.mm.2023 (Art. 141 Abs. 2 und 142 Abs. 1 ZPO). Mit der am tt.mm.2023 abgegebenen Beschwerde wurde die zehntägige Rechtsmittelfrist grundsätzlich nicht gewahrt (Art. 143 Abs. 1 ZPO). Vorausgesetzt für den Beginn der Rechtsmittelfrist ist jedoch, dass die Publikation des Urteils vom tt.mm.2023 rechtmässig erfolgte. Gerade das be- streitet der Beschwerdeführer mit der Beschwerde, indem er geltend macht, so- wohl das Urteil vom tt.mm.2023 wie auch die Verfügung vom 21. Oktober 2022 seien zu Unrecht publiziert worden. Er rügt damit gleichzeitig eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Verhältnismässigkeitsprinzips. In Anwendung der Lehre und ständigen Rechtsprechung zur sogenannt doppelre- levanten Tatsache ist im Rahmen der Eintretensfrage auf eine eingehende Klä- rung zu verzichten, weil die Frage der Zulässigkeit der Publikation nicht nur im Rahmen der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen für die Rechtzeitigkeit des Rechtsmittels, sondern auch in materieller Hinsicht bedeutsam ist. Davon hängt sowohl die Zulässigkeit als letztlich auch die Begründetheit der Berufung ab. Eine solche zweifach erhebliche oder doppelt relevante Tatsache wird nur in einer Prü- fungsstation untersucht. Die betroffene Zulässigkeitsvoraussetzung wird nicht ge- prüft, sofern sie – wie vorliegend – schlüssig behauptet wurde (siehe nachfolgend E. 3.1). Die Klärung der entsprechenden rechtlichen Frage erfolgt im Rahmen der

- 5 - materiellen Beurteilung und es wird ein Sachentscheid gefällt (KUKO ZPO-DOMEJ,

2. Aufl. 2014, Art. 60 N 6 f.; HOFFMANN-NOWOTNY, Doppelrelevante Tatsachen in Zivilprozess und Schiedsverfahren, Zürich/St. Gallen 2010, N 83 ff., N 187 ff. und N 211 ff.; BGE 122 III 249; BGE 137 III 32 E. 2.3, BGer, 4A_31/2011 vom

11. März 2011, E. 2). 2.4. Im Übrigen wurde die Berufung vom tt.mm.2023 schriftlich und begründet bei der Kammer als der zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Die Beru- fungsklägerin ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und zur Berufung legitimiert. Es ist daher auf die Berufung einzutreten. 3. 3.1. Die Berufungsklägerin bringt zusammengefasst vor, B._____ sei Gesell- schafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift für die Berufungsklägerin und in C._____ [Gemeinde] im Kanton D._____ wohnhaft. Das gehe aus dem Han- delsregisterauszug hervor. Dennoch habe die Vorinstanz keine Nachforschungen bei der Einwohnerkontrolle oder beim Migrationsamt D._____ angestellt, um die Adresse von Herrn B._____ zu erhalten. Ebenso sei nicht versucht worden, ihn zu kontaktieren oder ihm die Vorladung oder das Urteil zuzustellen. Deshalb sei eine Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt nicht zulässig gewesen und es sei das rechtliche Gehör und das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt worden (act. 19 S. 4 und S. 6 f.). 3.2. Für die Zustellung von gerichtlichen Urkunden wie Verfügungen und Ent- scheiden (vgl. Art. 136 lit. b ZPO) gelten die Bestimmungen von Art. 136 ff. ZPO. Die Zustellung erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Im Kanton Zürich fallen nebst der eingeschriebenen Postsendung insbesondere die Zustellung durch Angehöri- ge des Gerichts, den Gemeindeammann oder die Polizei in Betracht (§ 121 Abs. 1 GOG/ZH). Gestützt auf Art. 141 Abs. 1 ZPO kann die Zustellung sodann durch Publikation im kantonalen Amtsblatt oder im Schweizerischen Handels- amtsblatt (sog. Ediktalzustellung) erfolgen, wenn (a) der Aufenthaltsort der Adres- satin oder des Adressaten unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen

- 6 - nicht ermittelt werden kann, (b) eine Zustellung unmöglich oder mit ausseror- dentlichen Umtrieben verbunden wäre oder (c) eine Partei mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland entgegen der Anweisung des Gerichts kein Zustelldomizil in der Schweiz bezeichnet hat. Die Zustellung gilt diesfalls am Tag der Publikation als erfolgt (Art. 141 Abs. 2 ZPO). Die Ediktalzustellung ist subsidiärer Natur und als ultima ratio nur zulässig, wenn eine förmliche Zustellung nach Art. 137 ff. ZPO gescheitert oder von vornherein zum Scheitern verurteilt ist; bei unbekanntem Aufenthalt des Empfängers müssen sämtliche zumutbaren und sachdienlichen Nachforschungen vorgenommen worden, jedoch erfolglos geblieben sein (vgl. statt vieler: BGE 137 I 195, E. 2.2 und Urteil des Bundesgerichts 4A_646/2020 vom 12. April 2021, E. 3.1-2 mit zahlreichen Hinweisen). 3.3 Gemäss ständiger Praxis der Kammer darf bei einer bekannten Adresse ei- nes Empfängers erst von einer Unmöglichkeit der Zustellung ausgegangen wer- den, wenn drei formelle Zustellversuche auf zwei verschiedenen Wegen erfolglos geblieben sind (vgl. OGer ZH PF200090 vom 23. Dezember 2020, E. 4.2; PS190145 vom 23. September 2019, E. 6.a; PF190001 vom 14. Februar 2019, E. 3.2; LF160059 vom 22. Dezember 2016, E. 5a und c; je m.w.H.). Ist der Emp- fänger unter einer bekannten Adresse nicht (mehr) ermittelbar, müssen zudem sachdienliche und zumutbare Nachforschungen nach dem Aufenthaltsort des Ad- ressaten ergebnislos verlaufen sein (vgl. BSK ZPO-GSCHWEND/BORNATICO,

3. Aufl. 2017, Art. 141 N 3; BK ZPO-FREI, 2012, Art. 141 N 12; ZK ZPO- STAEHELIN, 3. Aufl. 2016, Art. 141 N 2; ZR 97 [1998] Nr. 113 S. 304 f. = Beschluss des Obergerichtes Zürich vom 21. Januar 1991). Zudem ist insbesondere bei Or- ganisationsmängelverfahren – namentlich wenn wie vorliegend die Domiziladres- se fehlt oder eine Zustellung an diese nicht möglich ist – eine Zustellung an einen Gesellschafter angezeigt, sofern eine diesbezügliche Adresse bekannt bzw. mit den zumutbaren Nachforschungen herauszufinden ist. Zweck des Organisations- mängelverfahrens ist gerade, der Gesellschaft zumindest eine Chance zur Kor- rektur der Mängel zu geben. Die drohende Auflösung der juristischen Person und deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs sowie die damit ver- bundene dauernde Handelspublizität rechtfertigen es, dass das Gericht nicht nur

- 7 - die Zustellung an die Domiziladresse selbst, sondern bei zumutbarem Aufwand auch an bekannte Gesellschafter versucht. 3.4. Da die Vorinstanz sowohl die Verfügung vom 21. Oktober 2022 (act. 3) als auch das Urteil vom tt.mm.2023 (act. 7) direkt im Schweizerischen Handelsamts- blatt publiziert hat (vgl. act. 5-6 und act. 8-9), ohne zuvor einen Zustellversuch (beispielsweise an die Wohnadresse des Gesellschafters) zu unternehmen, wur- de der Berufungsklägerin der angefochtene Entscheid nicht rechtsgültig zugestellt bzw. eröffnet. Die Rechtsmittelfrist wurde deshalb durch die Publikation des Ur- teils der Vorinstanz vom tt.mm.2023 am tt.mm.2023 nicht ausgelöst und konnte für die Berufungsklägerin folglich nicht säumniswirksam ablaufen. Die Berufung der Berufungsklägerin vom tt.mm.2023 ist deshalb rechtzeitig erfolgt. 3.5. Nach einem allgemeinen Rechtsgrundsatz darf der betroffenen Partei aus der mangelhaften Eröffnung eines Entscheides kein Nachteil entstehen. Grund- sätzlich führt die mangelhafte Eröffnung eines Entscheides zu dessen Anfecht- barkeit und nur in Ausnahmefällen zur Nichtigkeit. Eröffnet das Gericht einen Ent- scheid mittels öffentlicher Bekanntmachung, obschon die Voraussetzungen dafür nicht gegeben sind, stellt sich die Frage, ob ein besonders schwerer Verfahrens- mangel vorliegt, der zur Nichtigkeit des Entscheids führt (BGer 4A_646/2020 vom

12. April 2021, E. 3.3 mit weiteren Hinweisen). Indem die Vorinstanz vorliegend keinerlei Zustellversuche an die Berufungskläge- rin bzw. keine zumutbaren Nachforschungen zur Ermittlung einer alternativen Ad- resse der Berufungsklägerin unternommen hat, wurde das rechtliche Gehör der Berufungsklägerin in schwerwiegender Weise verletzt (Art. 53 ZPO). Der Beru- fungsklägerin hatte vom Verfahren keine Kenntnisse, da bereits die das Verfahren einleitende Verfügung unzulässigerweise direkt durch Ediktalzustellung eröffnet wurde und es war ihr daher verwehrt, ihre Rechte wahrzunehmen. Ihr wurde ins- besondere im vorinstanzlichen Verfahren unter anderem die Möglichkeit verwei- gert, im Sinne der Verfügung vom 21. Oktober 2022 innert Frist den festgestellten Organisationsmangel zu beheben (vgl. act. 3). Damit ist das Vorliegen eines be- sonders schweren Verfahrensmangels zu bejahen. Mithin entsteht der Berufungs- klägerin aus der mangelhaften Eröffnung des vorinstanzlichen Entscheides, bzw.

- 8 - schon aus der mangelhaften Eröffnung der das vorinstanzliche Verfahren eröff- nenden Verfügung somit auch ein schwerer Nachteil. 3.6. Im Ergebnis ist deshalb der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache ist zur Wiederholung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. 4.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens fällt die Entscheidgebühr ausser An- satz. 4.2 Die Berufungsklägerin verlangt eine Entschädigung. Neben dem, dass sie ihren Antrag nicht begründet (vgl. statt vieler BGer 4A_192/2016 vom 22. Juni 2016 E. 8.2), besteht keine gesetzliche Grundlage für eine Entschädigungspflicht des Staates (vgl. z.B. OGer ZH PC130059, E. 6; OFK ZPO-MOHS, 2. Aufl. 2015, Art. 107 N 8; BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG, 3. Aufl. 2017, Art. 107 N 11). Eine Ent- schädigung ist daher grundsätzlich nicht zuzusprechen. Eine Ausnahme davon rechtfertigt sich nur dort, wo der Staat materiell Gegenpartei ist oder in Fällen qualifizierter Verfahrensfehler (vgl. BGE 139 III 471 E. 3 = Pra 103 (2014) Nr. 28; vgl. auch OGer ZH RU180020 vom 11. Juli 2018, E.4.2). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Es wird erkannt:

1. Das Sistierungsbegehren wird abgeschrieben.

2. In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Einzelgerichts des Bezirks- gerichtes Bülach vom tt.mm.2023 aufgehoben und die Sache zur Wiederho- lung des Verfahrens und zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

3. Es werden keine Kosten erhoben.

4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

- 9 -

5. Schriftliche Mitteilung an die Berufungsklägerin, das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, an das Betreibungsamt Opfikon und an das Konkursamt Wallisellen, sowie – unter Beilage der vorinstanzlichen Akten – an das Be- zirksgericht Bülach, je gegen Empfangsschein.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 20'000.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Houweling-Wili versandt am: