LF220077, Bauhandwerkerpfandrecht (vorläufige Eintragung)

Erwägungen (11 Absätze)

E. 1 Die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Gesuchstellerin) ist eine Aktiengesellschaft, die unter anderem Malerarbeiten und Wärmedäm- mungen ausführt (act. 3/3). Als solche soll sie Arbeiten an der Liegenschaft der Gesuchsgegner und Berufungsbeklagten (nachfolgend Gesuchsgegner) geleistet haben, wobei ihre Forderung von gesamthaft CHF 64'250.70 – trotz mehrfacher Aufforderung – nicht bezahlt worden sei (act. 13 S. 6/7)

E. 2 Mit Eingabe vom 13. September 2022 gelangte die Gesuchstellerin an die Vorinstanz und ersuchte um vorläufige resp. superprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts mit eingangs erwähnten Rechtsbegehren (act. 1). Mit Verfügung und Urteil vom 22. September 2022 wies die Vorinstanz das Dringlich- keitsbegehren sowie das Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwer- kerpfandrechts ab. Auf das Gesuch betreffend Gesuchsgegner 9 trat es nicht ein (act. 7 = act. 12 = act. 14; fortan: act. 12).

E. 2.1 Im Zusammenhang mit ihrem Nichteintretensentscheid (Dispositiv Ziffer 2 der Verfügung) erwog die Vorinstanz zusammengefasst, der von der Gesuchstel- lerin ins Recht gefasste Gesuchsgegner 9, J._____, sei am 24. Juni 2022 verstor- ben. Damit sei er nicht mehr rechts- und folglich auch nicht mehr prozessfähig. In- folgedessen sei die Prozessvoraussetzung von Art. 59 Abs. 2 lit. c ZPO nicht er- füllt, weshalb auf das Gesuch, soweit es sich gegen den Gesuchsgegner 9 richte, nicht einzutreten sei (act. 12 S. 3).

E. 2.2 In materieller Hinsicht erachtete die Vorinstanz das Gesuch mangels voll- ständigen und damit schlüssigen Tatsachenvortrags als offensichtlich unbegrün- det. Entsprechend hat sie das Gesuch um Eintragung eines vorläufigen Bau- handwerkerpfandrechts – und nicht bloss das entsprechende Dringlichkeitsbegeh- ren – abgewiesen (act. 12 S. 4 unten). Sie begründete ihr Urteil damit, die Gesuchstellerin habe in ihrem Gesuch behauptet, die letzten Arbeiten seien am 25. Juni 2022 erfolgt. Weitere Behaup- tungen – namentlich zur Art der am 25. Juni 2022 ausgeführten Arbeiten – wür- den sich im Gesuch keine finden. Für die Einhaltung der viermonatigen Frist sei die Art der letzten Arbeiten allerdings entscheidwesentlich. Äussere sich eine – überdies anwaltlich vertretene – Gesuchstellerin mit keinem Wort zur Art der zu- letzt verrichteten Arbeiten, sei eine rechtliche Würdigung des Sachverhalts im Sinn der anbegehrten Rechtsfolge nicht möglich. Damit fehle es bereits an einem schlüssigen Tatsachenvortrag. Selbst wenn das Gericht – entgegen der bundes- gerichtlichen Rechtsprechung, wonach die Tatsachenbehauptungen in der Rechtsschrift selbst enthalten sein müssen – im eingereichten Rapport vom

25. Juni 2022 zwecks Erweiterung des Tatsachenvortrags allfällige entscheidwe- sentliche Umstände zusammensuchen würde, liesse sich daraus nicht ableiten, dass am 25. Juni 2022 die letzten Vollendungsarbeiten ausgeführt worden seien. Namentlich der im Rapport vom 25. Juni 2022 auszufüllende Abschnitt "Ausge- führte Arbeiten" sei leer; welche Arbeiten effektiv ausgeführt worden seien, sei somit ungewiss. Wolle man dafürhalten, der Rapport sei genügender Beleg dafür,

- 8 - dass die darin erwähnten auszuführenden Arbeiten ("Gerüstlöcher schliessen und ausflicken bzw. ausbessern") am 25. Juni 2022 ausgeführt worden seien, so än- derte dies im Ergebnis nichts. Entsprechende Arbeiten seien in der Offerte vom

E. 3 Mit Eingabe vom 30. September 2022 (Datum Poststempel) erhob die Gesuchstellerin fristgerecht Berufung gegen das Urteil der Vorinstanz und stellte dabei die vorgenannten Anträge (act. 13; zur Rechtzeitigkeit s. act. 9 S. 1).

E. 3.1 Im Zusammenhang mit dem Nichteintretensentscheid bringt die Gesuch- stellerin berufungsweise vor, es fehle offensichtlich an der Passivlegitimation, wenn jemand nicht (mehr) Eigentümer eines mit dem Antrag auf Eintragung des Pfandrechts ins Recht gefassten Grundstück sei. Die Legitimation ergebe sich aus dem materiellen Recht, und mit dem Tod würden sämtliche Vermögenswerte auf die Erben übergehen. Es wäre somit ein Sachentscheid zu fällen, und der Nichteintretensentscheid stelle eine ungerechtfertigte Verfügung dar. Ferner hätte die Gesuchstellerin vom Todesfall des Gesuchsgegners 9 zum Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches gar keine Kenntnis haben können und hätte auch keine Anhaltspunkte zu dessen Ableben. Sie habe sich am Grundbuchauszug als öffentliches Register orientiert. Es gebe keine Verpflichtung dazu und wäre unrealistisch, unmittelbar vor Einleitung eines Verfahrens die Da- sein sämtlicher Gegenparteien zu überprüfen. Die Vorinstanz habe offenbar Kenntnis vom Todesfall und hätte die Parteibezeichnung somit von Amtes wegen anpassen und das Gesuch materiell behandeln müssen (act. 13 S. 6).

E. 3.2 In Bezug auf die materielle Beurteilung ihres Gesuchs stellt sich die Ge- suchstellerin in ihrer Berufung auf den Standpunkt, es liege eine ausreichende Tatsachenbehauptung vor. Sie habe genüglich – und mehr als nur implizit – be- hauptet, dass die Arbeitsvollendung am 25. Juni 2022 erfolgt sei, indem sie in ih- rem Gesuch vom 13. September 2022 unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Arbeitsvollendung und die in Art. 839 Abs. 2 ZGB vorgeschriebene Viermonats- frist behauptet habe, dass die letzten Arbeiten am 25. Juni 2022 erfolgt seien. Zu-

E. 3.3 Ferner rügt die Gesuchstellerin eine unrichtige Rechtsanwendung im Zu- sammenhang mit der Arbeitsvollendung und dem Beweismass (act. 13 S. 10 f. und S. 12 f.).

E. 4 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1 – 10). Das Verfah- ren erweist sich als spruchreif. Auf die Ausführungen der Gesuchstellerin ist nur insoweit einzugehen, als sie für den Berufungsentscheid relevant sind. I.

1. Im Berufungsverfahren können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufung ist innerhalb der Rechtsmittelfrist schriftlich, begrün- det und mit Rechtsmittelanträgen versehen einzureichen (Art. 311 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren grundsätzlich nur zuzu- lassen, wenn sie (a) ohne Verzug vorgebracht werden und (b) trotz zumutbarer

- 7 - Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 ZPO).

E. 4.1 Die Vorinstanz erachtete das Gesuch vom 13. September 2022 als offen- sichtlich unbegründet im Sinne von Art. 253 ZPO, weshalb sie den Gesuchsgeg- nern keine Gelegenheit zur Stellungnahme gab, sondern sogleich das Gesuch in materieller Hinsicht abwies. Offensichtlich unbegründet ist ein Gesuch, wenn es aussichtslos ist, da materiellrechtliche Tatbestandsvoraussetzungen eindeutig nicht gegeben sind (LAZOPOULOS/LEIMGRUBER, in: GEHRI/JENT- SØRENSEN/SARBACH, ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2015, Art. 253 N 1). Der Verhandlungsgrundsatz ist verletzt, wenn bloss Rechtsfolgen behauptet werden, ohne die zu ihrer Verwirklichung notwendigen Tatsachen darzulegen (GLASL, DI- KE-Komm-ZPO, 2. Auflage 2016, Art. 55 N 14). Vorliegend ist umstritten, ob der

- 10 - Tatsachenvortrag der Gesuchstellerin in ihrem Gesuch vom 13. September 2022 betreffend ihre letzten Arbeiten unvollständig und damit unschlüssig war.

E. 4.2 Die – im vorliegenden Fall glaubhaft zu machenden – Tatsachenbehaup- tungen sind gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. d und e ZPO mit den entsprechenden Be- weisanträgen in den Rechtsschriften selbst vorzubringen. Dies gilt auch im sum- marischen Verfahren (vgl. Art. 219 ZPO) und insbesondere im Geltungsbereich des Verhandlungsgrundsatzes. Entsprechend ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Behauptungs- und Substantiierungslast im Prinzip in den Rechtsschriften nachzukommen. Der blosse pauschale Verweis auf Beilagen ge- nügt in aller Regel nicht; es geht darum, dass nicht das Gericht und die Gegen- partei aus den Beilagen die Sachdarstellung zusammensuchen müssen. Es ist nicht an ihnen, Beilagen danach zu durchforsten, ob sich daraus etwas zu Guns- ten der behauptungsbelasteten Partei ableiten lässt (BGer 4A_281/2017 vom

22. Januar 2018 E. 5 m.w.H.). Ein Verweis auf Beilagen zur Ergänzung der Sachbehauptungen ist nur ganz ausnahmsweise zulässig und setzt namentlich voraus, dass die Tatsachen in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen in der Rechtsschrift selbst behauptet werden (BGer 4A_31/2020 vom 27. August 2020 E. 9.3. m.w.H.). Konkret ist zu prüfen, ob die Gegenpartei und das Gericht damit die notwendigen Informationen in einer Art erhalten, die eine Übernahme in die Rechtsschrift als blossen Leerlauf erscheinen lässt, oder ob der Verweis ungenügend ist, weil die nötigen Informati- onen in den Beilagen nicht eindeutig und vollständig enthalten sind oder aber da- raus zusammengesucht werden müssten. Es genügt nicht, dass in den Beilagen die verlangten Informationen in irgendeiner Form vorhanden sind. Es muss auch ein problemloser Zugriff darauf gewährleistet sein, und es darf kein Interpretati- onsspielraum entstehen. Der entsprechende Verweis in der Rechtsschrift muss spezifisch ein bestimmtes Aktenstück nennen und aus dem Verweis muss selbst klar werden, welche Teile des Aktenstücks als Parteibehauptung gelten sollen. Ein problemloser Zugriff ist gewährleistet, wenn eine Beilage selbsterklärend ist und genau die verlangten (beziehungsweise in der Rechtsschrift bezeichneten) Informationen enthält. Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, kann ein Ver-

- 11 - weis nur genügen, wenn die Beilage in der Rechtsschrift derart konkretisiert und erläutert wird, dass die Informationen ohne Weiteres zugänglich werden und nicht interpretiert und zusammengesucht werden müssen (BGer 4A_281/2017 vom

22. Januar 2018 E. 5.3. m.w.H.). 5.1. In ihrem Gesuch vom 13. September 2022 führte die Gesuchstellerin aus, die letzten Arbeiten seien am 25. Juni 2022 erfolgt (act. 1 S. 8). Dabei handelt es sich um keine Tatsachenbehauptung, sondern vielmehr um eine vorweggenom- mene rechtliche Würdigung. Ob bestimmte Arbeiten als Vollendungsarbeiten i.S.v. Art. 839 Abs. 2 ZGB zu qualifizieren sind, stellt eine Rechtsfrage dar (vgl. BGE 102 II 206 E. 1a), deren Beurteilung Sache des Gerichts ist. An der Gesuch- stellerin wäre es gelegen, die konkreten Arbeiten als Tatsachen in ihrer Rechts- schrift vom 13. September 2022 zu behaupten. Dies tat sie unbestrittenermassen nicht. Dass die Vorinstanz folglich aus dem ungenügenden (d.h. lediglich eine Rechtsfolge und keine Tatsachen beinhalteten) Vortrag im Gesuch selbst – in Nachachtung des Verhandlungsgrundsatzes – keine Rechtsfolgen ableitete, ist nicht zu beanstanden. 5.2. Entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin vermag ihr Verweis auf den Ar- beitsrapport vom 25. Juni 2022 ihren (ungenügenden) Tatsachenvortrag im Ge- such nicht zu ergänzen. Beim fraglichen Rapport handelt es sich um einen solchen der Gesuch- stellerin (act. 3/11). Im Zusammenhang mit Arbeitsleistungen unterscheidet sie darin aufgrund des Wortlauts der Rubriken zwischen auszuführenden Arbeiten (vgl. Feld oben "Auszuführen") und erledigten Arbeiten (vgl. Feld Mitte "Ausge- führte Arbeiten"; vgl. auch Feld unten "Was wurde gemacht"). Der auszufüllende Abschnitt "Ausgeführte Arbeiten" ist leer. Dies bestreitet auch die Gesuchstellerin nicht. Hinzu kommt, dass auch unter dem Abschnitt "Was wurde gemacht" – ne- ben dem Datum (25.06.2022) und Namen des Mitarbeiters (P._____) – nichts vermerkt wurde. Lediglich aus der Rubrik "Auszuführen" lassen sich Arbeiten ent- nehmen. Indem der Rapport somit klar zwischen auszuführenden und ausgeführ- ten Arbeiten unterscheidet, die einzigen zwei Felder jedoch, die erledigte Arbeiten zum Inhalt haben, leer blieben, entsteht ein gewisser Interpretationsspielraum.

- 12 - Entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin präsentiert sich die Information über die am 25. Juni 2022 verrichteten Arbeiten damit nicht geradezu offensichtlich. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass zuunterst auf dem Formular das Kreuz bei "Auftrag erledigt" gesetzt wurde. Diese Unklarheit ist – insbesondere bei anwalt- lich vertretenen Parteien – nicht durch das Gericht zu klären; im Rahmen des Verhandlungsgrundsatzes ist es bei vertretenen Parteien nicht Aufgabe des Ge- richts (resp. der Gegenpartei), unklare Beilagen derart zu interpretieren, sodass sich etwas zu ihren Gunsten ableiten lässt. Es hätte an der vertretenen Gesuch- stellerin gelegen, in ihrem Tatsachenvortrag erbrachte Arbeiten vorzubringen oder darauf hinzuweisen, dass die zuletzt verrichteten Arbeiten im Arbeitsrapport vom

25. Juni 2022 unter dem Titel "Auszuführen" erwähnt worden seien. Damit kann – wie die Vorinstanz zu Recht erwog – die anwaltlich vertre- tene Gesuchstellerin für ihren Tatsachenvortrag im Rahmen ihres Gesuchs vom

13. September 2022 nichts aus dem Arbeitsrapport zu ihren Gunsten ableiten. Als Tatsachenvortrag im Zusammenhang mit der Vollendung der Arbeiten wurden seitens der Gesuchstellerin keinerlei Behauptungen aufgestellt (s. E. II.5.1.). Dass die Vorinstanz den Anspruch der Gesuchstellerin lediglich gestützt auf die be- hauptete Rechtsfolge als offensichtlich unbegründet ansah, ist damit nicht zu be- anstanden. Wie die Vorinstanz korrekt erwog, hätte die anwaltlich vertretene Ge- suchstellerin ihr Gesuch auch nicht ergänzen können (wohingegen bei nicht an- waltlich vertretenen Parteien eine Ergänzung durch Ausübung der richterlichen Fragepflicht im Sinne von Art. 56 ZPO in Betracht käme, vgl. act. 12 S. 5 oben). Auf die Rügen betreffend Arbeitsvollendung und Beweismass braucht folglich nicht mehr eingegangen zu werden. 5.3. Zusammenfassend ist das vorinstanzliche Urteil nicht zu beanstanden, und die Berufung ist entsprechend abzuweisen. Damit erweist sich das superpro- visorische Massnahmebegehren der Gesuchstellerin als gegenstandslos (vgl. Be- rufungsantrag Ziffer 3). Aufgrund des Verfahrensausganges erübrigt sich eine Auseinanderset- zung mit der Frage, ob der Nichteintretensentscheid den Gesuchsgegner 9 betref-

- 13 - fend rechtmässig ist; der entsprechende Berufungsantrag Ziffer 4 i.V.m. Beru- fungsantrag Ziffer 2 ist bereits aufgrund der vorstehenden Erwägungen abzuwei- sen (vgl. E. II.5.1. f.). II. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahren der Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist ausgehend von einem Streitwert von CHF 64'250.70 (vgl. act. 13 S. 6 unten) auf CHF 1'000.– festzusetzen. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen: der Gesuchstellerin nicht, weil sie mit ihrer Berufung unterliegt, den Gesuchsgegnern nicht, weil ihnen keine Umtriebe entstanden sind, die zu entschädigen wären. Es wird beschlossen:

Dispositiv

Der Antrag auf Erlass einer superprovisorischen Massnahme wird abge- schrieben.
Mitteilung und Rechtsmittel richten sich nach dem nachfolgenden Erkennt- nis. Es wird erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 1'000.– festgesetzt und der Gesuchstellerin auferlegt.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegner unter Beilage eines Doppels von act. 13, sowie an das Bezirksgericht Bülach, je gegen Empfangsschein. Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. - 14 -
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt CHF 64'250.70. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw B. Lakic versandt am:
Oktober 2022

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF220077-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiber MLaw B. Lakic Beschluss und Urteil vom 5. Oktober 2022 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwältin M.A. HSG X._____, gegen

1. B._____,

2. C._____,

3. D._____,

4. E._____,

5. F._____,

6. G._____,

7. H._____,

8. I._____,

9. J._____,

10. K._____,

11. L._____,

12. M._____, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte betreffend Bauhandwerkerpfandrecht (vorläufige Eintragung)

- 2 - Berufung gegen einen Entscheid des Einzelgerichtes des Bezirksgericht Bülach vom 22. September 2022 (ES220034)

- 3 - Rechtsbegehren: (act. 1) " 1. Das Grundbuchamt N._____ sei richterlich anzuweisen, zu Guns- ten der Gesuchstellerin ein Bauhandwerkerpfandrecht auf den Stockwerkeigentumseinheiten an N._____ Grundregister Blatt 1, Kataster 2, O._____ [Strasse]…, N._____, jeweils im Allein- oder Miteigentum der Gesuchsgegner, mit den nachfolgenden Beträ- gen nebst Zins zu 5% seit 14. August 2022 und wie folgt vorläufig einzutragen:

- CHF 7'453.10 auf Grundstück N._____, Grundregister Blatt 3, Stockwerkeigentum (116/1000 Miteigentum an Grundstück Blatt 1, Kataster 2; Eigentümer Gesuchsgegner 1 und 2);

- CHF 7'067.60 auf Grundstück N._____, Grundregister Blatt 4, Stockwerkeigentum (110/1000 Miteigentum an Grundstück Blatt 1, Kataster 2; Eigentümer Gesuchsgegner 3 und 4);

- CHF 7'453.10 auf Grundstück N._____, Grundregister Blatt 5, Stockwerkeigentum (116/1000 Miteigentum an Grundstück Blatt 1, Kataster 2; Eigentümer Gesuchsgegner 5);

- CHF 7'131.80 auf Grundstück N._____, Grundregister Blatt 6, Stockwerkeigentum (111/1000 Miteigentum an Grundstück Blatt 1, Kataster 2; Eigentümerin Gesuchsgegnerin 6);

- CHF 7'131.80 auf Grundstück N._____, Grundregister Blatt 7, Stockwerkeigentum (111/1000 Miteigentum an Grundstück Blatt 1, Kataster 2; Eigentümer Gesuchsgegner 7 und 8);

- CHF 7'710.10 auf Grundstück N._____, Grundregister Blatt 8, Stockwerkeigentum (120/1000 Miteigentum an Grundstück Blatt 1, Kataster 2; Eigentümer Gesuchsgegner 9 und 10);

- CHF 11'115.35 auf Grundstück N._____, Grundregister Blatt 9, Stockwerkeigentum (173/1000 Miteigentum, an Grundstück Blatt 1, Kataster 2; Eigentümerin Gesuchsgegnerin 11);

- CHF 7'967.10 auf Grundstück N._____, Grundregister Blatt 10, Stockwerkeigentum (124/1000 Miteigentum an Grundstück Blatt 1, Kataster 2; Eigentümer Gesuchsgegner 12);

- CHF 321.25 auf Grundstück N._____, Grundregister Blatt 11, Stockwerkeigentum (5/1000 Miteigentum an Grundstück Blatt 1, Kataster 2; Eigentümer Gesuchsgegner 5);

- CHF 449.75 auf Grundstück N._____, Grundregister Blatt 12, Stockwerkeigentum (7/1000 Miteigentum, an Grundstück Blatt 1, Kataster 2; Eigentümer Gesuchsgegner 9 und 10);

- CHF 449.75 auf Grundstück N._____, Grundregister Blatt 13, Stockwerkeigentum (7/1000 Miteigentum an Grundstück Blatt 1, Kataster 2; Eigentümerin Gesuchsgegnerin 11).

- 4 -

2. Die Anweisung an das Grundbuchamt N._____ sei in Form einer superprovisorischen Verfügung zu erlassen;

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Gesuchsgegner." Verfügung des Einzelgerichtes: (act. 12) " 1. Das Dringlichkeitsbegehren wird abgewiesen.

2. Auf das Gesuch um provisorische Eintragung eines Bauhand- werkerpfandrechts wird nicht eingetreten, soweit es sich gegen den Gesuchsgegner 9, J._____, richtet.

3. [Rechtsmittelbelehrung]

4. [Mitteilungssatz] Urteil des Einzelgerichtes: (act. 12) " 1. Das Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechtes vom 13. September 2022 wird abgewiesen.

2. – 6. Kosten / Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung" Berufungsanträge: (act. 13) " 1. Der Entscheid des Bezirksgerichts Bülach vom 22. September 2022 betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts sei aufzuheben;

2. Das Grundbuchamt N._____ sei richterlich anzuweisen, zu Guns- ten der Berufungsklägerin ein Bauhandwerkerpfandrecht auf den Stockwerkeigentumseinheiten an N._____ Grundregister Blatt 1, Kataster 2, O._____ …, N._____, jeweils im Allein- oder Miteigen- tum der Berufungsbeklagten, mit den nachfolgenden Beträgen nebst Zins zu 5% seit 14. August 2022 und wie folgt vorläufig ein- zutragen:

- CHF 7'453.10 auf Grundstück N._____, Grundregister Blatt 3, Stockwerkeigentum (116/1000 Miteigentum an Grundstück Blatt 1, Kataster 2; Eigentümer Berufungsbeklagte 1 und 2);

- CHF 7'067.60 auf Grundstück N._____, Grundregister Blatt 4, Stockwerkeigentum (110/1000 Miteigentum an Grundstück Blatt 1, Kataster 2; Eigentümer Berufungsbeklagte 3 und 4);

- 5 -

- CHF 7'453.10 auf Grundstück N._____, Grundregister Blatt 5, Stockwerkeigentum (116/1000 Miteigentum an Grundstück Blatt 1, Kataster 2; Eigentümer Berufungsbeklagter 5);

- CHF 7'131.80 auf Grundstück N._____, Grundregister Blatt 6, Stockwerkeigentum (111/1000 Miteigentum an Grundstück Blatt 1, Kataster 2; Eigentümerin Berufungsbeklagte 6);

- CHF 7'131.80 auf Grundstück N._____, Grundregister Blatt 7, Stockwerkeigentum (111/1000 Miteigentum an Grundstück Blatt 1, Kataster 2; Eigentümer Berufungsbeklagte 7 und 8);

- CHF 7'710.10 auf Grundstück N._____, Grundregister Blatt 8, Stockwerkeigentum (120/1000 Miteigentum an Grundstück Blatt 1, Kataster 2; Eigentümer Berufungsbeklagte 9 und 10);

- CHF 11'115.35 auf Grundstück N._____, Grundregister Blatt 9, Stockwerkeigentum (173/1000 Miteigentum, an Grundstück Blatt 1, Kataster 2; Eigentümerin Berufungsbeklagte 11);

- CHF 7'967.10 auf Grundstück N._____, Grundregister Blatt 10, Stockwerkeigentum (124/1000 Miteigentum an Grundstück Blatt 1, Kataster 2; Eigentümer Berufungsbeklagter 12);

- CHF 321.25 auf Grundstück N._____, Grundregister Blatt 11, Stockwerkeigentum (5/1000 Miteigentum an Grundstück Blatt 1, Kataster 2; Eigentümer Berufungsbeklagter 5);

- CHF 449.75 auf Grundstück N._____, Grundregister Blatt 12, Stockwerkeigentum (7/1000 Miteigentum, an Grundstück Blatt 1, Kataster 2; Eigentümer Berufungsbeklagte 9 und 10);

- CHF 449.75 auf Grundstück N._____, Grundregister Blatt 13, Stockwerkeigentum (7/1000 Miteigentum an Grundstück Blatt 1, Kataster 2; Eigentümerin Berufungsbeklagte 11).

3. Die Verfügung des Bezirksgerichts Bülach vom 22. September 2022 betreffend Dringlichkeitsbegehren (Ziff. 1) sei aufzuheben und die Anweisung an das Grundbuchamt N._____ sei in Form einer superprovisorischen Verfügung zu erlassen;

4. Die Verfügung des Bezirksgerichts Bülach vom 22. September 2022 betreffend Nichteintreten in Bezug auf den Berufungsbe- klagten 9 (Ziff. 2) sei aufzuheben und das Gesuch um provisori- sche Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts im vorstehend beantragten Umfang gegen den Berufungsbeklagten 9 resp. sei- ne Rechtsnachfolger sei gutzuheissen;

5. Die Kostenauferlegung des vorinstanzlichen Entscheids sei auf- zuheben und es sei der Berufungsklägerin für das vorinstanzliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung (zzgl. MWST) zuzusprechen;

6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Berufungsbeklagten."

- 6 - Erwägungen: I.

1. Die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Gesuchstellerin) ist eine Aktiengesellschaft, die unter anderem Malerarbeiten und Wärmedäm- mungen ausführt (act. 3/3). Als solche soll sie Arbeiten an der Liegenschaft der Gesuchsgegner und Berufungsbeklagten (nachfolgend Gesuchsgegner) geleistet haben, wobei ihre Forderung von gesamthaft CHF 64'250.70 – trotz mehrfacher Aufforderung – nicht bezahlt worden sei (act. 13 S. 6/7)

2. Mit Eingabe vom 13. September 2022 gelangte die Gesuchstellerin an die Vorinstanz und ersuchte um vorläufige resp. superprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts mit eingangs erwähnten Rechtsbegehren (act. 1). Mit Verfügung und Urteil vom 22. September 2022 wies die Vorinstanz das Dringlich- keitsbegehren sowie das Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwer- kerpfandrechts ab. Auf das Gesuch betreffend Gesuchsgegner 9 trat es nicht ein (act. 7 = act. 12 = act. 14; fortan: act. 12).

3. Mit Eingabe vom 30. September 2022 (Datum Poststempel) erhob die Gesuchstellerin fristgerecht Berufung gegen das Urteil der Vorinstanz und stellte dabei die vorgenannten Anträge (act. 13; zur Rechtzeitigkeit s. act. 9 S. 1).

4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1 – 10). Das Verfah- ren erweist sich als spruchreif. Auf die Ausführungen der Gesuchstellerin ist nur insoweit einzugehen, als sie für den Berufungsentscheid relevant sind. I.

- 7 - Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 ZPO). 2.1. Im Zusammenhang mit ihrem Nichteintretensentscheid (Dispositiv Ziffer 2 der Verfügung) erwog die Vorinstanz zusammengefasst, der von der Gesuchstel- lerin ins Recht gefasste Gesuchsgegner 9, J._____, sei am 24. Juni 2022 verstor- ben. Damit sei er nicht mehr rechts- und folglich auch nicht mehr prozessfähig. In- folgedessen sei die Prozessvoraussetzung von Art. 59 Abs. 2 lit. c ZPO nicht er- füllt, weshalb auf das Gesuch, soweit es sich gegen den Gesuchsgegner 9 richte, nicht einzutreten sei (act. 12 S. 3). 2.2. In materieller Hinsicht erachtete die Vorinstanz das Gesuch mangels voll- ständigen und damit schlüssigen Tatsachenvortrags als offensichtlich unbegrün- det. Entsprechend hat sie das Gesuch um Eintragung eines vorläufigen Bau- handwerkerpfandrechts – und nicht bloss das entsprechende Dringlichkeitsbegeh- ren – abgewiesen (act. 12 S. 4 unten). Sie begründete ihr Urteil damit, die Gesuchstellerin habe in ihrem Gesuch behauptet, die letzten Arbeiten seien am 25. Juni 2022 erfolgt. Weitere Behaup- tungen – namentlich zur Art der am 25. Juni 2022 ausgeführten Arbeiten – wür- den sich im Gesuch keine finden. Für die Einhaltung der viermonatigen Frist sei die Art der letzten Arbeiten allerdings entscheidwesentlich. Äussere sich eine – überdies anwaltlich vertretene – Gesuchstellerin mit keinem Wort zur Art der zu- letzt verrichteten Arbeiten, sei eine rechtliche Würdigung des Sachverhalts im Sinn der anbegehrten Rechtsfolge nicht möglich. Damit fehle es bereits an einem schlüssigen Tatsachenvortrag. Selbst wenn das Gericht – entgegen der bundes- gerichtlichen Rechtsprechung, wonach die Tatsachenbehauptungen in der Rechtsschrift selbst enthalten sein müssen – im eingereichten Rapport vom

31. August 2020 nicht erwähnt. Daraus wie auch aus ihrer Bezeichnung sei zu schliessen, dass es sich beim Schliessen von Gerüstlöchern und "ausflicken bzw. ausbessern" um geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervollkommnung dienende Arbeiten und Ausbesserungen handeln würde. Solche würden jedoch nicht als Vollendungsarbeiten qualifiziert; wann solche zuletzt ausgeführt worden seien, bleibe ungewiss (act. 12 S. 4 f.). 3.1. Im Zusammenhang mit dem Nichteintretensentscheid bringt die Gesuch- stellerin berufungsweise vor, es fehle offensichtlich an der Passivlegitimation, wenn jemand nicht (mehr) Eigentümer eines mit dem Antrag auf Eintragung des Pfandrechts ins Recht gefassten Grundstück sei. Die Legitimation ergebe sich aus dem materiellen Recht, und mit dem Tod würden sämtliche Vermögenswerte auf die Erben übergehen. Es wäre somit ein Sachentscheid zu fällen, und der Nichteintretensentscheid stelle eine ungerechtfertigte Verfügung dar. Ferner hätte die Gesuchstellerin vom Todesfall des Gesuchsgegners 9 zum Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches gar keine Kenntnis haben können und hätte auch keine Anhaltspunkte zu dessen Ableben. Sie habe sich am Grundbuchauszug als öffentliches Register orientiert. Es gebe keine Verpflichtung dazu und wäre unrealistisch, unmittelbar vor Einleitung eines Verfahrens die Da- sein sämtlicher Gegenparteien zu überprüfen. Die Vorinstanz habe offenbar Kenntnis vom Todesfall und hätte die Parteibezeichnung somit von Amtes wegen anpassen und das Gesuch materiell behandeln müssen (act. 13 S. 6). 3.2. In Bezug auf die materielle Beurteilung ihres Gesuchs stellt sich die Ge- suchstellerin in ihrer Berufung auf den Standpunkt, es liege eine ausreichende Tatsachenbehauptung vor. Sie habe genüglich – und mehr als nur implizit – be- hauptet, dass die Arbeitsvollendung am 25. Juni 2022 erfolgt sei, indem sie in ih- rem Gesuch vom 13. September 2022 unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Arbeitsvollendung und die in Art. 839 Abs. 2 ZGB vorgeschriebene Viermonats- frist behauptet habe, dass die letzten Arbeiten am 25. Juni 2022 erfolgt seien. Zu-

- 9 - sätzlich verweise sie unmittelbar in diesem Zusammenhang auf den Arbeitsrap- port vom 25. Juni 2022, und damit auf dessen Inhalt, wo die Art der Arbeiten von diesem Tag inklusive des dazu verwendeten Materials sowie dem benötigten Zeitaufwand mit wenigen Worten exakt beschrieben sei (act. 13 S. 9). Den vorinstanzlichen Erwägungen könne keineswegs gefolgt werden, es liege kein Wort resp. kein Hinweis zur Art der zuletzt verrichteten Arbeiten vor. Die Vorinstanz verfalle in überspitzten Formalismus, wenn sie davon ausgehe, dass trotz Direktverweis auf eine einfache, einseitige Beilage eines bloss generell we- nige Seiten umfassenden Gesuchs in einem dringenden Summarverfahren nicht abgestellt werden könne. Die Information über die verrichteten Arbeiten an die- sem Tag des 25. Juni 2022 präsentiere sich im Rapport geradezu offensichtlich, sei es doch die einzige zentrale Information, die das Dokument überhaupt enthal- te. Ein Blick genüge. Dass die Gesuchstellerin die Arbeiten im Rapport als auszu- führende Arbeiten bezeichnet habe, könne nicht zu ihrem Nachteil gereicht wer- den. Auf derselben Seite unten habe der betreffende Mitarbeiter nach Abschluss dieser Arbeiten – also am Ende des Tages – das Kreuz gesetzt bei "Auftrag aus- geführt" und den Rapport mit Datum und Visum versehen (act. 13 S. 9 f.). 3.3. Ferner rügt die Gesuchstellerin eine unrichtige Rechtsanwendung im Zu- sammenhang mit der Arbeitsvollendung und dem Beweismass (act. 13 S. 10 f. und S. 12 f.). 4.1. Die Vorinstanz erachtete das Gesuch vom 13. September 2022 als offen- sichtlich unbegründet im Sinne von Art. 253 ZPO, weshalb sie den Gesuchsgeg- nern keine Gelegenheit zur Stellungnahme gab, sondern sogleich das Gesuch in materieller Hinsicht abwies. Offensichtlich unbegründet ist ein Gesuch, wenn es aussichtslos ist, da materiellrechtliche Tatbestandsvoraussetzungen eindeutig nicht gegeben sind (LAZOPOULOS/LEIMGRUBER, in: GEHRI/JENT- SØRENSEN/SARBACH, ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2015, Art. 253 N 1). Der Verhandlungsgrundsatz ist verletzt, wenn bloss Rechtsfolgen behauptet werden, ohne die zu ihrer Verwirklichung notwendigen Tatsachen darzulegen (GLASL, DI- KE-Komm-ZPO, 2. Auflage 2016, Art. 55 N 14). Vorliegend ist umstritten, ob der

- 10 - Tatsachenvortrag der Gesuchstellerin in ihrem Gesuch vom 13. September 2022 betreffend ihre letzten Arbeiten unvollständig und damit unschlüssig war. 4.2. Die – im vorliegenden Fall glaubhaft zu machenden – Tatsachenbehaup- tungen sind gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. d und e ZPO mit den entsprechenden Be- weisanträgen in den Rechtsschriften selbst vorzubringen. Dies gilt auch im sum- marischen Verfahren (vgl. Art. 219 ZPO) und insbesondere im Geltungsbereich des Verhandlungsgrundsatzes. Entsprechend ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Behauptungs- und Substantiierungslast im Prinzip in den Rechtsschriften nachzukommen. Der blosse pauschale Verweis auf Beilagen ge- nügt in aller Regel nicht; es geht darum, dass nicht das Gericht und die Gegen- partei aus den Beilagen die Sachdarstellung zusammensuchen müssen. Es ist nicht an ihnen, Beilagen danach zu durchforsten, ob sich daraus etwas zu Guns- ten der behauptungsbelasteten Partei ableiten lässt (BGer 4A_281/2017 vom

1. Der Antrag auf Erlass einer superprovisorischen Massnahme wird abge- schrieben.

2. Mitteilung und Rechtsmittel richten sich nach dem nachfolgenden Erkennt- nis. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 1'000.– festgesetzt und der Gesuchstellerin auferlegt.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegner unter Beilage eines Doppels von act. 13, sowie an das Bezirksgericht Bülach, je gegen Empfangsschein. Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

- 14 -

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt CHF 64'250.70. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw B. Lakic versandt am:

5. Oktober 2022