LF220032

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF220032-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi Urteil vom 6. Mai 2022 in Sachen

1. A._____,

2. B._____, Berufungskläger, 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. X._____, gegen

1. C._____,

2. D._____, Berufungsbeklagte, 1, 2 vertreten durch E._____,

- 2 - betreffend Anordnung erbgangssichernder Massnahmen / Testamentseröffnung im Nachlass von F._____ geb. F'._____, geboren tt. März 1954, von Zürich, gestorben tt.mm.2021, wohnhaft gewesen G._____-str. …, … Zürich, Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Erbschaftssachen des Be- zirksgerichtes Zürich vom 22. Oktober 2021 (EL210712) Urteil des Einzelgerichtes: (act. 22 [Aktenexemplar])

1. Den Beteiligten wird je eine Fotokopie des Testamentes und der Auskündi- gung zugestellt. Das eingereichte Exemplar bleibt im Gerichtsarchiv aufbewahrt.

2. Die eingesetzten Erben C._____ (Ziff. II/1) und D._____ (Ziff. II/2) sind be- rechtigt, die Ausstellung des auf sie als alleinige Erben lautenden Erb- scheins zu verlangen.

3. Der Erbschein wird ausgestellt, sofern die gesetzlichen Erben dagegen nicht innert Monatsfrist, von der Zustellung bzw. Publikation dieses Urteils an ge- rechnet, durch Eingabe an das Einzelgericht Einsprache erheben.

4. Das Geschäft wird als erledigt abgeschrieben. Die Regelung des Nachlasses ist Sache der eingesetzten Erben (Ziff. II/1+2).

- 3 -

5. Die Kosten betragen: Fr. 530.00 Entscheidgebühr Fr. 180.00 Barauslagen Fr. 710.00 Kosten total.

6. Die Kosten werden zu Lasten des Nachlasses mit separater Rechnung von C._____ (Ziff. II/2) bezogen. 7./8. (Mitteilung / Rechtsmittel). Berufungsanträge: der Berufungskläger (act. 24, sinngemäss): Es sei die Berufung gutzuheissen und das Urteil und die Verfügung des Einzelge- richtes Erbschaftssachen des Bezirksgerichtes Zürich vom 22. Oktober 2021 auf- zuheben. Eventualiter sei die Sache an dieses zurückzuweisen. Erwägungen:

1. Sachverhalt / Prozessgeschichte 1.1 Am tt.mm.2021 verstarb F._____ (nachfolgend: Erblasserin), zuletzt wohn- haft gewesen in Zürich (act. 2 und 3). Sie hinterlässt als (einzige) gesetzliche Er- ben ihre Schwestern A._____ (nachfolgend: Berufungsklägerin 1), und H._____ sowie ihren Bruder B._____ (nachfolgend. Berufungskläger 2) (vgl. act. 22 E. III. S. 2 f.). Die beiden Berufungsbeklagten wurden gemäss vorläufiger Auslegung des Testamentes vom 25. März 1989 seitens des Einzelgerichtes Erbschaftssa- chen des Bezirksgerichtes Zürich (nachfolgend: Vorinstanz) von der Erblasserin als Erben eingesetzt (vgl. act. 22 E. II. S. 2). 1.2 Mit Urteil und Verfügung vom 22. Oktober 2021 (act. 22 [Aktenexemplar]) entschied die Vorinstanz im eingangs wiedergegebenen Sinne. Dieser Entscheid wurde den Berufungsklägern auf dem Rechtshilfeweg je am 27. Januar 2022 zu- gestellt (vgl. act. 14/2-3).

- 4 - 1.3 Gegen dieses Urteil erheben die Berufungskläger mit Eingabe vom 31. Ja- nuar 2022 Berufung samt Beilagen (act. 24). Diese ist bei der Rechtshilfe des Obergerichtes Zürich am 5. April 2022 eingegangen, wurde dann die Vorinstanz weitergeleitet, ist bei dieser am 6. April 2022 eingegangen, wurde von dieser an die Kammer am 11. April 2022 weitergeleitet und ist hier am 13. April 2022 zu- sammen mit den vorinstanzlichen Akten eingegangen (vgl. act. 23 und 24 sowie act. 1-20 [inkl. Beizugsakten EN210591 betreffend Anordnung erbgangssichern- der Massnahmen und EM220552 betreffend Erbscheinausstellung]). 1.4 Da die Berufung offensichtlich unbegründet ist, ist keine Berufungsantwort einzuholen (vgl. Art. 312 Abs. 1 Zivilprozessordnung [ZPO, Systematische Rechtssammlung Nr. 272]). Mit dem vorliegenden Urteil ist den Berufungsbeklag- ten eine Kopie der Berufung samt Beilagen (act. 24) zuzustellen. Das Verfahren ist spruchreif.

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2. Prozessuales 2.1 Die Eröffnung eines Testaments – in deren Rahmen das Testament ausge- legt wird – gehört zu den Angelegenheiten der freiwilligen bzw. nichtstreitigen Ge- richtsbarkeit, welche der Kanton Zürich dem Einzelgericht im summarischen Ver- fahren zugewiesen hat (vgl. Art. 556 Zivilgesetzbuch [ZGB, Systematische Rechtssammlung Nr. 210] i.V.m. Art. 551 Abs. 1 ZGB und Art. 54 Abs. 3 SchlT ZGB, § 24 lit. c und § 137 lit. c GOG i.V.m. Art. 248 lit. e ZPO sowie zum Ganzen auch ZK ZPO-FELLER/ BLOCH, 3. Aufl. 2016, Art. 19 N 5 ff. m.w.H.). Gegen erstin- stanzliche Summarentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung zulässig, sofern der Streitwert mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Erbrechtliche Angelegenheiten sind naturgemäss vermögensrechtli- cher Art (vgl. BGE 135 III 578 ff., E. 6.3), was auch für die erbrechtlichen Siche- rungsmassregeln – wie die Testamentseröffnung – gilt (vgl. DIGGELMANN, DIKE- Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 91 N 30; ENGLER/JENT, Behördliche Mitwirkung beim Erbgang – Mechanik eines «eigenartigen» Verfahrens, in: SJZ 113/2017, S. 421 ff., S. 424). Der Steuerwert des Nachlasses beläuft sich auf Fr. 49'000.– (vgl. nachfolgend E. 4.1). Die Berufung ist daher zulässig. 2.2 Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 10 Tagen seit der Zustel- lung des begründeten Entscheides schriftlich und begründet einzureichen (Art. 314 Abs. 1 ZPO). Das heisst, die Berufungskläger haben insbesondere im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid ihrer Meinung nach falsch ist und deshalb abgeändert werden muss (Begründungslast, vgl. ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. Aufl. 2016, Art. 311 N 36). Mit der Berufung kön- nen unrichtige Rechtsanwendung und/oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Ob die Berufung rechtzeitig erfolgt ist, kann offen bleiben. Selbst wenn da- rauf einzutreten wäre, wäre die Berufung – wie nachfolgend darzulegen sein wird (vgl. unten E. 3) – abzuweisen.

- 6 - 2.3.1 Die Berufungskläger machen vorab eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Die Vorinstanz habe sie nicht zur Testamentseröffnung eingeladen bzw. vorgeladen (vgl. act. 24 S. 2). 2.3.2 Gemäss Art. 557 ZGB muss ein Testament binnen Monatsfrist nach der Einlieferung von der zuständigen Behörde eröffnet werden (Abs. 1), wobei die be- kannten Erben zur Eröffnung vorzuladen sind (Abs. 2). Dabei handelt es sich um eine Ordnungsvorschrift, von deren Einhaltung die Gültigkeit der Eröffnung nicht abhängt (BSK ZGB II-KARRER/VOGT/LEU, 6. Aufl. 2019, Art. 557 N 5). Selbst wenn man aber mangels Einbeziehung der (durch das Testament ausgeschlossenen) gesetzlichen Erben eine Verletzung des rechtlichen Gehörs annähme, könnte diese Verletzung als geheilt gelten. Die Berufungskläger konnten sich in ihrer Be- rufung vor der Kammer äussern und diese kann sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen (vgl. Art. 310 ZPO). Von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz wäre auch deshalb abzusehen, weil diese zu einem for- malistischen Leerlauf führen würde, da eine allfällige Verletzung des Anspruchs der Berufungskläger auf rechtliches Gehör – wie nachfolgend (vgl. unten E. 3.3 und 3.4) darzulegen sein wird – keinen Einfluss auf den Verfahrensausgang vor Vorinstanz gehabt hätte (vgl. BGE 142 II 218 ff., E. 2.8.1 mit weiteren Hinweisen = Pra 106 [2017] Nr. 2).

3. Materielles 3.1 Die zuständige Behörde hat von Amtes wegen die zur Sicherung des Erb- ganges nötigen Massregeln zu treffen, wozu insbesondere die Eröffnung der letztwilligen Verfügungen gehört (vgl. Art. 551 und Art. 557 ZGB). Insoweit gilt die Offizialmaxime. Der Sachverhalt wird von Amtes wegen festgestellt (vgl. Art. 255 lit. b ZPO, ENGLER/JENT-SØRENSEN, Behördliche Mitwirkung beim Erbgang – Me- chanik eines "eigenartigen" Verfahrens, in: SJZ 2017, S. 421 ff., S. 423 m.w.H.). Das Gesetz sieht die Eröffnung letztwilliger Verfügungen somit zwingend und deren Durchführung von Amtes wegen vor. Alle an der Erbschaft Beteiligten erhalten eine Abschrift der eröffneten Verfügung, soweit diese sie angeht (vgl. Art. 558 ZGB). Dies erlaubt es ihnen, von der Verfügung Kenntnis zu neh-

- 7 - men und sie gegebenenfalls anzufechten oder gestützt darauf eine Erbschafts- klage zu erheben (vgl. BGer 2C_195/2015 vom 19. August 2015, E. 4.4; PraxKomm Erbrecht-EMMEL, 6. Aufl. 2019, Art. 556 N 5 und 557 N 2 f.; BSK ZGB II-KARRER/VOGT/LEU, a.a.O., Art. 557 N 1 f. und Art. 558 N 1). Die Eröffnung ist unter anderem für die Klagefrist der Ungültigkeitsklage (Art. 521 ZGB), der Her- absetzungsklage (Art. 533 ZGB) und der Erbschaftsklage (Art. 600 ZGB) massgebend (vgl. BSK ZGB II-KARRER/VOGT/LEU, a.a.O., Art. 557 N 22). Deshalb hat das Eröffnungsgericht die Eröffnungsempfänger – insbesondere alle Erben, Vermächtnisnehmer und ein allfälliger Willensvollstrecker – zu ermitteln (vgl. PraxKomm Erbrecht-EMMEL, a.a.O., Art. 557 N 4 mit Verweis auf ZR 1990 Nr. 4 E. 6 und Art. 558 N 2; BSK ZGB II-KARRER/VOGT/LEU, a.a.O., Art. 557 N 7 f.). Zu diesem Zweck ist allenfalls eine Auslegung des Testaments nötig. Diese Ausle- gung hat aber immer nur provisorischen, unpräjudiziellen Charakter, d.h. sie hat keine materiell-rechtliche Wirkung (vgl. ZR 82 [1983] Nr. 66 S. 171 f.; BSK ZGB II- KARRER/VOGT/ LEU, a.a.O., Art. 557 N 11 und Art. 558 N 4). Über die formelle und materielle Rechtsgültigkeit einer letztwilligen Verfügung und die definitive Ord- nung der materiellen Rechtsverhältnisse befindet das Eröffnungsgericht nicht; dies bleibt im Streitfall dem anzurufenden ordentlichen Zivilgericht vorbehalten (vgl. statt vieler: OGer ZH LF130079 vom 27. Mai 2014, E. 2.1, ZR 77 [1978] Nr. 131, ZR 82 [1983] Nr. 66 und ZR 84 [1985] Nr. 90, je m.w.H.). Da im Testa- menteröffnungsverfahren somit grundsätzlich nicht über materielles Recht ent- schieden wird und das Urteil dem ordentlichen Gericht vorbehalten bleibt, prüft die Kammer nach ständiger Praxis im Rechtsmittelverfahren auch lediglich, ob das Einzelgericht bei der Testamentseröffnung in diesem beschränkten Rahmen zu- treffend vorgegangen ist (vgl. etwa OGer ZH LF160054 vom 29. September 2016, E. 2). 3.2 Die Vorinstanz ermittelte anhand beigezogener Zivilstandsurkunden und weiterer amtlicher Dokumente in Verbindung mit einer eidesstattlichen Erklärung, dass die Erblasserin geschieden und ohne Hinterlassung von Nachkommen ver- storben ist. Pflichtteilsgeschützte Erben konnte die Vorinstanz somit keine ausfin- dig machen. In vorläufiger Auslegung des zur Eröffnung eingereichten Testamen- tes der Erblasserin vom 25. März 1989 gelangte die Vorinstanz zum Schluss, die

- 8 - Erblasserin habe darin die gesetzlichen Erben ausdrücklich ausgeschlossen und als Erben ihres Nachlasses die beiden Berufungsbeklagten eingesetzt, weshalb diese zur alleinigen Erbfolge gelangen würden (act. 22 E. II. und III. S. 2 f.). 3.3 Die Berufungskläger machen demgegenüber im Wesentlichen geltend, das Testament vom 25. März 1989 sei nichtig, weil es die gesetzlichen Formerforder- nisse nicht erfülle. Offensichtlich sei H._____ aus … [Adresse], im Testament als Testamentszeuge bestimmt worden. Sie sei eine Schwester der Erblasserin bzw. der Frau F'._____. Sie könne – wie die Nachkommen der Erblasserin, Adoptivel- tern der Erblasserin und alle anderen Nachkommen, Vorfahren der Erblasserin, Verwandte der Erblasserin bis zum vierten Grad, die Ehegatten dieser Personen, der Ehegatte der Erblasserin – keine testamentarische Zeugin sein. Daher sei dieses Testament nicht rechtsgültig bzw. nichtig. Ausserdem gebe es keine Hin- weise dafür, dass die Zeugen das Testament eigenhändig unterzeichnet hätten und die Erblasserin angegeben habe, dass dieses Testament ihr gehöre und sie es vor ihnen unterzeichnet habe. Dies müsse bei der Testamentseröffnung be- wiesen und der Sachverhalt geklärt werden, da die Testamentsgültigkeit von der Mitwirkung der Zeugen abhängig sei (vgl. act. 24 S. 2 und 3). 3.4 Die Testamenteröffnungsbehörde hat grundsätzlich alle der Einlieferungs- pflicht unterliegenden Verfügungen zu eröffnen; nach ausdrücklicher Gesetzes- vorschrift (vgl. Art. 556 Abs. 1 i.V.m. Art. 557 Abs. 3 ZGB) auch jene, die von der Eröffnungsbehörde als formungültig oder nichtig betrachtet werden (vgl. BSK ZGB II-KARRER/VOGT/LEU, a.a.O., Art. 557 N 10). Denn die Testamentseröffnung dient den an der Erbschaft Beteiligten wie bereits dargelegt namentlich dazu, die letzt- willige Verfügung zur Kenntnis nehmen und sie gegebenenfalls anfechten zu kön- nen (vgl. oben E. 3.1). Aus Sicht des zur Anwendung gelangenden Schweizer Rechts (Art. 90 IPRG) sind mangelhafte letztwillige Verfügungen in der Regel le- diglich anfechtbar, weshalb sie gültig bleiben, sofern sie nicht (mit Erfolg) ange- fochten werden. Nur bei extremen Formmängeln kommt die Nichtigkeit einer Ver- fügung in Frage, doch auch das ist strittig. Daher ist es an den Berufungsklägern

– sollten sie die Verfügung für formungültig oder nichtig halten –, diese anzufech- ten. Eine Anfechtung des eröffneten Testaments der Erblasserin vom 25. März

- 9 - 1989 hätte – wie die Vorinstanz bereits festhielt (vgl. act. 22 S. 5 Dispositiv-Ziffer

8) – durch Einleitung eines Schlichtungsverfahrens beim Friedensrichteramt am letzten Wohnsitz der Erblasserin zu erfolgen. Das Ergebnis einer allfälligen An- fechtung ist im (summarischen) Verfahren der Testamentseröffnung und Ausstel- lung der Erbbescheinigung nicht (auch nicht provisorisch) vorwegzunehmen (vgl. OGer ZH LF150064 vom 23. Dezember 2015, E. II./4.5 mit weiteren Hinweisen). Insoweit ist das Vorgehen der Vorinstanz bei der Testamentseröffnung nicht zu beanstanden. 3.5 Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen und das Urteil der Vorin- stanz vom 22. Oktober 2021 (EL210712) zu bestätigen.

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 4.1 Die nicht streitige Testamentseröffnung vor erster Instanz wandelt sich in zweiter Instanz in eine vermögensrechtliche streitige Angelegenheit (vgl. statt vie- ler OGer ZH LF170058 vom 12. Januar 2018, E. 5.1 mit Verweis auf LF140076 vom 13. Oktober 2014, E. 7; LF130039 vom 27. Juni 2013, E. 5). Ausgangsge- mäss unterliegen die Berufungskläger mit ihrer Berufung. Die Prozesskosten sind ihnen je zur Hälfte unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen (vgl. Art. 106 Abs. 1 und 3 ZPO). Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 49'000.– (Steuerwert des Nachlasses, vgl. Aktendeckel des Verfahrens EN210591 der Vorinstanz) ist die Entscheidgebühr mit Blick auf die Schwierigkeit des Falles und den Aufwand des Gerichts in Anwendung von § 4, § 8 und § 12 GebV auf Fr. 500.– festzuset- zen und den Berufungsklägern aufzuerlegen. 4.2 Partei- oder Umtriebsentschädigungen sind keine zuzusprechen: den Beru- fungsklägern nicht, weil sie mit ihrer Berufung unterliegen, der Berufungsbeklag- ten nicht, weil ihr keine Umtriebe entstanden sind, die zu entschädigen wären. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Einzelgerichtes Erbschafts- sachen des Bezirksgerichtes Zürich vom 22. Oktober 2021 wird bestätigt.

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2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt und den Berufungsklägern je zur Hälfte unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.

3. Partei- oder Umtriebsentschädigungen werden keine zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an alle Parteien auf dem Rechtshilfeweg, an die Beru- fungsbeklagten unter Beilage einer Kopie der Berufungsschrift (act. 24), so- wie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Einzelgericht Erbschaftssachen des Bezirksgerichtes Zürich, je gegen Empfangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 49'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Götschi versandt am:

10. Mai 2022