LF220021

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF220021-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi Urteil vom 15. Juni 2022 in Sachen A._____, Berufungskläger gegen B._____, Berufungsbeklagter betreffend Willensvollstreckung im Nachlass von C._____, geboren am tt. Mai 1934, von D._____ ZH und E._____ ZH, gestorben am tt.mm.2020, wohnhaft gewesen in E._____, Berufung gegen einen Entscheid des Einzelgerichtes im summarischen Ver- fahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 18. Februar 2022 (EN220059)

- 2 - Entscheid des Einzelgerichtes: (act. 3 = act. 6 [Aktenexemplar] = act. 8)

1. Es wird davon Vormerk genommen, dass B._____, F._____-strasse …, G._____, das Mandat als Willensvollstrecker per sofort niedergelegt hat.

2. Es wird davon Vormerk genommen, dass H._____, I._____-strasse …, J._____, das Mandat als Ersatzwillensvollstreckerin abgelehnt hat.

3. Die weitere Erbteilung ist somit Sache der Erben.

4. Das Geschäft wird als erledigt abgeschrieben.

5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: CHF 150.00 ; die weiteren Kosten betragen: CHF 0.00 Barauslagen / Familienscheine CHF 150.00 Kosten total.

6. Die Gerichtskosten werden zu Lasten des Nachlasses mit separater Rech- nung von A._____, K._____-strasse …, E._____, bezogen. 7./8. (Mitteilung / Rechtsmittel). Berufungsanträge: des Berufungsklägers (act. 7):

1. Es sei der Entscheid vom 18. Februar 2022 aufzuheben.

2. Es sei der mandatswiderrufende Willensvollstrecker zu verpflich- ten, das Willensvollstreckermandat zu vollziehen.

3. Eventualiter sei der mandatswiderrufende Willensvollstrecker zu Schadenersatzzahlung zu verpflichten.

4. Es seien die Entscheidgebühr/Gerichtskosten von Fr. 150.– dem mandatswiderrufenden Willensvollstrecker aufzuerlegen.

5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des wi- derrufenden Willensvollstreckers.

- 3 - Erwägungen:

1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1 Am tt.mm.2020 verstarb C._____ (nachfolgend: Erblasserin). 1.2 Mit Urteil vom 22. Januar 2021 (berichtigt am 22. Februar 2021) ordnete das Bezirksgericht Meilen ein öffentliches Inventar an (vgl. act. 9/2). 1.3 Sodann eröffnete das Einzelgericht des Bezirksgerichts Meilen im summari- schen Verfahren (nachfolgend: Vorinstanz) den Beteiligten mit Urteil vom 12. No- vember 2021 den Erbvertrag mit letztwilligen Verfügungen der Erblasserin und stellte den gesetzlichen und eingesetzten Erben A._____ (nachfolgend: Beru- fungskläger) und L._____ die Ausstellung einer Erbbescheinigung in Aussicht (vgl. act. 9/1 E. I.). Gleichzeitig nahm die Vorinstanz darin Vormerk davon, dass M._____ (nachfolgend: Berufungsbeklagter) das Mandat als Willensvollstrecker stillschweigend angenommen habe (vgl. act. 6 E. I.). Mit Eingabe vom 26. November 2021 erhob N._____ als gesetzlicher Erbe Einsprache gegen die Ausstellung einer solchen Erbbescheinigung (act. 9/1 E. II./1.). 1.4 Mit Urteil und Verfügung vom 2. Dezember 2021 (act. 9/1) nahm die Vorin- stanz von der Einsprache Vormerk und hielt fest, dass (solange diese zu Recht bestehe) keine Erbbescheinigung ausgestellt werde (a.a.O., Dispositiv-Ziffer 1). Weiter ordnete die Vorinstanz die Erbschaftsverwaltung an, beauftragte den zuvor zum Willensvollstrecker ernannten Berufungsbeklagten nunmehr mit der Erb- schaftsverwaltung und wies diesen an, ihr eine Abschrift des aufzunehmenden In- ventars zuzustellen (a.a.O., Dispositiv-Ziffer 2). Auf das Gesuch des Berufungs- klägers um Ausstellung einer Erbbescheinigung trat die Vorinstanz nicht ein (a.a.O., Dispositiv-Ziffer 3). Die Entscheidgebühr setzte sie auf Fr. 400.– fest und auferlegte die Gerichtskosten N._____ (a.a.O., Dispositiv-Ziffer 4).

- 4 - 1.5 Mit Eingabe vom 24. Januar 2022 (Datum Poststempel) legte der Beru- fungsbeklagte sein Mandat als Willensvollstrecker unter Beilage eines Arztzeug- nisses nieder (vgl. act. 1). Auf entsprechende Anfrage der Vorinstanz hin erklärte H._____ mit Schreiben vom 14. Februar 2022, sie lehne das Mandat als Willens- vollstreckerin ab (vgl. act. 2). 1.6 Am 18. Februar 2022 erliess die Vorinstanz den eingangs wiedergegebenen Entscheid (act. 3 = act. 6 [Aktenexemplar] = act. 8). 1.7 Dagegen erhebt der Berufungskläger mit Eingabe vom 25. Februar 2022 (act. 7) rechtzeitig (vgl. act. 3 i.V.m. act. 4 i.V.m. act. 7 S. 1) Berufung samt Beila- gen (vgl. act. 9/1-2) mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen. 1.8 Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (vgl. act. 1-4). 1.9 Mit Verfügung vom 17. Mai 2022 (act. 11) zog die Vorinstanz die Dispositiv- Ziffern 3 und 4 des angefochtenen Entscheids vom 18. Februar 2022 in Wieder- erwägung und hob diese auf (a.a.O., Dispositiv-Ziffer 1). Sie hielt insbesondere fest, die – mit Urteil und Verfügung vom 2. Dezember 2021 – angeordnete Erb- schaftsverwaltung werde aufrecht erhalten. Mit der Erbschaftsverwaltung werde der Notar des Notariatskreises O._____ beauftragt. Weiter wies sie den Beru- fungsbeklagten an, die Verwaltung des Nachlasses mit Eintritt der Verfügung ab- zuschliessen und die Aktiven mit Abrechnung dem Notar des Notariatskreises O._____ auszuhändigen. Auf jenen Zeitpunkt hin werde er von seinem Amt als Erbschaftsverwalter entbunden (a.a.O., Dispositiv-Ziffer 2). 1.10 Auf weitere prozessleitende Schritte im Berufungsverfahren, insbesondere auf das Einholen einer Berufungsantwort (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO), kann verzich- tet werden. Das Verfahren ist spruchreif.

2. Prozessuale Vorbemerkungen 2.1 Zweck der gerichtlichen Mitwirkung des Einzelgerichts Erbschaftssachen nach §§ 137-139 GOG ist in einem weiten Sinne die Sicherung des Erbganges.

- 5 - Es handelt sich um "verwaltungsähnliche" Anordnungen, welche die korrekte Re- gelung sämtlicher Nachlassbelange sicherstellen sollen, in Berücksichtigung des Gesetzes und (gegebenenfalls) der letztwilligen Anordnungen der Erblasserin. Solche Vorkehren betreffen die materielle Rechtslage nicht direkt. Soweit Rechte und Pflichten der am Nachlass Beteiligten eine Rolle spielen, haben sie höchs- tens den Stellenwert von Vorfragen, die nur soweit nötig und nur provisorisch ge- prüft werden. Einen definitiven Entscheid trifft das Einzelgericht Erbschaftssachen weder über konkrete zivilrechtliche Ansprüche der Erben untereinander noch über solche Ansprüche gegenüber Dritten. Über materielle Rechtsfragen, die ein strei- tiges zivilrechtliches Verhältnis in endgültiger und dauernder Weise regeln, kann nur das ordentliche Zivilgericht entscheiden (vgl. ENGLER/JENT, Behördliche Mit- wirkung beim Erbgang – Mechanik eines «eigenartigen» Verfahrens, in: SJZ 113/2017, S. 421 ff., S. 422). Verfahren betreffend die erwähnte gerichtliche Mitwirkung zur Sicherung des Erbgangs gehören zu den Angelegenheiten der freiwilligen bzw. nichtstreitigen Gerichtsbarkeit. Im Kanton Zürich ist für diese Verfahren erstinstanzlich grund- sätzlich das Einzelgericht in Erbschaftssachen zuständig, das diese als Einpartei- enverfahren im summarischen Verfahren führt (vgl. § 137 GOG; § 142a GOG). Das Verfahren richtet sich nach kantonalem Recht; die ZPO gelangt als kantona- les Verfahrensrecht zur Anwendung (vgl. Art. 551 ZGB i.V.m. Art. 54 SchlT ZGB i.V.m. § 125a GOG; BGE 139 III 225 ff., E. 2). Diese in erster Instanz nicht streiti- ge Erbschaftsangelegenheit wandelt sich in zweiter Instanz in eine strittige Ange- legenheit (vgl. statt vieler OGer ZH LF130039 vom 27. Juni 2013, E. 5) bzw. in ein kontradiktorisches Verfahren. 2.2 Angelegenheiten betreffend Willensvollstrecker sind grundsätzlich vermö- gensrechtlicher Natur (vgl. BGer 5A_635/2015 vom 21. Juni 2016, E. 1.2); insbe- sondere dann, wenn – wie hier – eine Änderung in der Nachlassverwaltung ange- strebt wird (vgl. BGer 5A_395/2010 vom 22. Oktober 2010, E. 1.2.2). Gegen erst- instanzliche Summarentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung zulässig, sofern der Streitwert mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Der Streitwert kann hier wohl nicht mit dem Nachlasswert gleichge-

- 6 - setzt werden (vgl. BGE 135 III 578 ff., E. 6.5). Stehen hinter den Anträgen auf Ab- setzung oder Anweisung weitergehende ökonomische Zwecke, muss sich eine ein Rechtsmittel ergreifende Partei darauf behaften lassen. Eine Berücksichtigung dieses wirtschaftlichen Interesses bei der Streitwertbemessung ist möglich (vgl. BGer 5A_395/2010 vom 22. Oktober 2010, E. 1.2.2). Der Berufungskläger bean- tragt die Verpflichtung des Berufungsbeklagten, das Willensvollstreckermandat zu vollziehen. Offenbar im Wesentlichen deshalb, weil der Berufungsbeklagte als Treuhänder der Erblasserin, Verfasser des Erbvertrages vom 16. Juli 2014 und bei der von der Vorinstanz angeordneten Vermögensinventarisierung durch das Notariat O._____ ganzheitlich involviert gewesen sei (vgl. act. 7 S. 2). Es ist daher davon auszugehen, dass das finanzielle Interesse des Berufungsklägers an der Verpflichtung des Berufungsbeklagten, das Willensvollstreckermandat zu vollzie- hen, die Streitwertschwelle von Fr. 10'000.– übersteigt. Die Berufung ist daher zu- lässig. 2.3 Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und/oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufung ist zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO), d.h. der Berufungskläger hat im Einzel- nen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid seiner Mei- nung nach falsch ist und deshalb abgeändert werden muss (sog. Begründungs- last, vgl. ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. Aufl. 2016, Art. 311 N 36). 2.4 Zulässigkeitsvoraussetzung eines jeden Rechtsmittels ist die Beschwer; sie ist für das Rechtsmittelverfahren das von Amtes wegen zu beachtende Pendant zum Rechtsschutzinteresse im erstinstanzlichen Verfahren, welches eine Pro- zessvoraussetzung darstellt (vgl. Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Das Erfordernis der Beschwer hat die Wirkung, dass nur derjenige zur Erhebung eines Rechtsmittels befugt ist, der ein von der Rechtsordnung geschütztes, d.h. ein schutzwürdiges Interesse (tatsächlicher oder rechtlicher Natur) an der Abänderung des erstin- stanzlichen Entscheides besitzt (vgl. BGE 120 II 5 ff., E. 2a; ZK ZPO-REETZ, a.a.O., Vor Art. 308-318 N 30).

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3. Teilweise Gegenstandslosigkeit der Berufung Die Vorinstanz hob die Dispositiv-Ziffern 3 und 4 des angefochtenen Entscheides vom 18. Februar 2022 in ihrer Verfügung vom 17. Mai 2022 wiedererwägungs- weise auf und wies zu Recht auf das pendente Einspracheverfahren mit beste- hender Erbschaftsverwaltung hin (vgl. oben E. 1.9). Die Berufung des Berufungs- klägers wurde insoweit gegenstandslos und ist abzuschreiben.

4. Hauptantrag (Verpflichtung des Willensvollstreckers zur Mandatsführung) 4.1 In Bezug auf die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des angefochtenen Entscheides vom 18. Februar 2022 bringt der Berufungskläger im Wesentlichen vor, der Beru- fungsbeklagte sei Treuhänder der Erblasserin gewesen, habe den Erbvertrag vom

16. Juli 2014 verfasst, sei im Zusammenhang mit der durch die Vorinstanz ange- ordneten Vermögensinventarisierung durch das Notariat O._____ ganzheitlich in- volviert gewesen und mit Urteil der Vorinstanz vom 2. Dezember 2021 als Erb- schaftsverwalter eingesetzt worden. Der Berufungsbeklagte habe weder zu er- kennen gegeben, dass er nicht beabsichtige, das Mandat zu erfüllen, noch habe er eine Berufung gegen seine Einsetzung als Erbschaftsverwalter erhoben (vgl. act. 7 S. 2). 4.2 Zum einen sind die Rechte und Pflichten einer zur Willensvollstreckung er- nannten Person während der Dauer der Erbschaftsverwaltung sistiert; die Wil- lensvollstrecker-Funktionen ruhen (vgl. BSK ZGB II-KARRER/VOGT/LEU, 6. Aufl. 2019, Art. 518 N 21; PraxKomm Erbrecht-CHRIST/EICHNER, 4. Aufl. 2019, Art. 517 N 29). Ein Willensvollstrecker könnte sein Mandat zurzeit somit ohnehin nicht ausüben. Es ist fraglich, ob der Berufungskläger durch die blosse vorinstanzliche Vormerk-nahme von der Niederlegung des Willensvollstreckermandates seitens des Berufungsbeklagten (und der Ablehnung der Annahme des Mandates seitens der Ersatzwillensvollstreckerin) überhaupt beschwert ist. Zum anderen konnte die Vorinstanz mit ihrer Vormerknahme in diesem (summarischen) Verfahren mangels entsprechender Kognition betreffend materi- ellrechtliche Fragen (vgl. oben E. 2.1) insbesondere von vornherein nicht darüber

- 8 - befinden, ob ein Willensvollstreckermandat besteht oder nicht bzw. nicht mehr, und hat darüber auch nicht entschieden. Diese Frage wäre denn auch vom Zivil- gericht zu beantworten (vgl. BGer 5A_195/2013 vom 9. Juli 2013, E. 2.2.6 und 5A_395/2010 vom 22. Oktober 2010, E. 3.8). Der Berufungskläger macht aber ei- gentlich auch nicht geltend, das Willensvollstreckermandat bestehe noch bzw. sei nicht (gültig) niedergelegt worden. Vielmehr scheint er der Ansicht zu sein, der Berufungsbeklagte sei (trotz Mandatsniederlegung) zur Mandatsführung zu ver- pflichten, weil dieser sein Mandat nicht habe niederlegen dürfen. Diesbezüglich übersieht er, dass die zur Willensvollstreckung ernannte Per- son von vornherein nicht zur Annahme des Mandates verpflichtet ist; selbst dann nicht, wenn sie der Erblasserin die Übernahme des Amtes zugesichert hatte. Denn deren Einsetzung ist eine einseitige Verfügung der Erblasserin, welche die- se widerrufen kann (vgl. PraxKomm Erbrecht-CHRIST/EICHNER, a.a.O., Art. 517 N 18 und BSK ZGB II-KARRER/VOGT/LEU, a.a.O., Art. 517 N 16 je m.w.H.). Deshalb ist die zur Willensvollstreckung ernannte Person, hat sie das Amt einmal angetre- ten, auch nur solange zur Durchführung ihrer Aufgabe verpflichtet, wie sie das Amt nicht mit einer ausdrücklichen an die zuständige Behörde gerichteten Erklä- rung – wie der Berufungsbeklagte – vorzeitig aufgegeben hat. Zum Rücktritt vom Amt ist sie jederzeit berechtigt; falls der Rücktritt allerdings zur Unzeit erfolgt, kann dies in analoger Anwendung von Art. 404 Abs. 2 OR eine Schadenersatz- pflicht der zur Willensvollstreckung ernannten Person auslösen (vgl. PraxKomm Erbrecht-CHRIST/EICHNER, a.a.O., Art. 518 N 4 und BSK ZGB II- KARRER/VOGT/LEU, a.a.O., Art. 517 N 25 je m.w.H.). Eine Verpflichtung der zur Willensvollstreckung ernannten Person zur Man- datsführung im Sinne einer Realerfüllung sieht das materielle Recht nicht vor. Für eine entsprechende Verpflichtung des Berufungsbeklagten – der das Mandat als Willensvollstrecker aus gesundheitlichen Gründen vorzeitig aufgegeben hat (vgl. act. 1) – fehlte es daher an einer gesetzlichen Grundlage. 4.3 Die Berufung ist insoweit abzuweisen, als darauf überhaupt einzutreten ist.

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5. Eventualantrag (Schadenersatz) Da der Berufungskläger mit seinem Hauptantrag (Berufungsanträge Nr. 1 und 2) nicht durchdringt (vgl. soeben E. 4), ist auf seinen Eventualantrag (Berufungsan- trag Nr. 3) einzugehen. 5.1 Mit diesem Eventualantrag verlangt er die Verpflichtung des Berufungsbe- klagten zum Ersatz eines behaupteten Schadens in unbezifferter Höhe. 5.2 Hierfür ist die Kammer (als Rechtsmittelinstanz) erstinstanzlich nicht zustän- dig. Auf diesen Antrag kann daher bereits aus diesem Grund nicht eingetreten werden.

6. Vorinstanzlicher Kostenentscheid 6.1 In Dispositiv-Ziffer 6 des angefochtenen Entscheides vom 18. Februar 2022 auferlegte die Vorinstanz die Gerichtskosten dem Nachlass und bezog diese vom Berufungskläger (vgl. act. 6). 6.2 Der Berufungskläger ficht diesbezüglich einzig die Kostenauflage zu Lasten des Nachlasses (act. 6 Dispositiv-Ziffer 6) an. Er macht im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz hätte die Kosten verursachergerecht dem Berufungsbeklagten als widerrufendem Willensvollstrecker auferlegen müssen (vgl. act. 7 S. 2). 6.3 Da er als gesetzlicher und eingesetzter Erbe durch die Kostenauflage zulas- ten des Nachlasses beschwert ist, ist inhaltlich darauf einzugehen. 6.4 Die Kosten einer gerichtlichen Mitwirkung beim Erbgang sind in der Regel Erbgangsschulden, für welche die Erben solidarisch haften (vgl. BSK ZGB II- SCHAUFELBERGER/KELLER LÜSCHER, 6. Aufl. 2019, Art. 603 N 8; BSK ZGB II- KARRER/VOGT/LEU, a.a.O., Art. 557 N 18; vgl. auch BGer 5A_241/2014 vom

28. Mai 2014, E. 2). Ausnahmsweise können Kosten für Anordnungen des Ein- zelgerichts Erbschaftssachen nach dem Verursacherprinzip auferlegt werden – so beispielsweise bei der Bestellung einer Erbenvertretung, wenn die Anordnung nö- tig wurde, weil ein Miterbe querulatorisch oder zum eigenen Vorteil die Mitwirkung verweigerte. Eine definitive Kostenauflage nach dem Verursacherprinzip muss in

- 10 - diesem Zusammenhang jedoch die Ausnahme bleiben (vgl. ENGLER/JENT, in: SJZ 113/2017, a.a.O., S. 421 ff. S. 427). 6.5 Der Willensvollstrecker ist diejenige Person, die aufgrund der letztwilligen Verfügung der Erblasserin und gemäss deren Anordnungen den Nachlass zu si- chern, zu verwalten, abzuwickeln und zu teilen hat (vgl. PraxisKomm Erbrecht- CHRIST/EICHNER, a.a.O., Art. 517 N 1 und 3). Mit Blick auf diesen Zweck der Wil- lensvollstreckung, das jederzeitige Rücktrittsrecht des Willensvollstreckers und die gesundheitlichen Gründe, mit welchen der Berufungsbeklagte seinen Rücktritt als Willensvollstrecker begründete, rechtfertigte sich hier keine Kostenauflage zu dessen Lasten. Die Vorinstanz hat die Gerichtskosten daher zu Recht nicht dem Berufungsbeklagten auferlegt. Insoweit ist die Berufung abzuweisen.

7. Fazit Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten wer- den kann (vgl. oben E. 4 bis 6) und diese nicht als gegenstandslos abzuschreiben ist (vgl. oben E. 3).

8. Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens Umständehalber sind für das Berufungsverfahren keine Kosten zu erheben. Der Berufungskläger wollte mit der Berufung vor allem auch Unterstützung erreichen, was mit der Anordnung der Erbschaftsverwaltung erfolgte. Partei- oder Umtriebs- entschädigungen sind keine zuzusprechen. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird und diese nicht abgeschrieben wird.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.

3. Für das Berufungsverfahren werden keine Partei- oder Umtriebsentschädi- gungen zugesprochen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Bei- lage eines Doppels der Berufungsschrift (act. 7), sowie – unter Rücksen- dung der erstinstanzlichen Akten – an das Einzelgericht des Bezirksgerich- tes Meilen, je gegen Empfangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorgli- che Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 10'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Götschi versandt am:

16. Juni 2022