LF210061, Ausweisung / Rechtsschutz in klaren Fällen

Erwägungen (3 Absätze)

E. 4 Die Berufungsbeklagte macht im Zusammenhang mit den genannten Vor- bringen der Berufungsklägerin geltend, es liege ein Rechtsschutz in klaren Fällen vor, der Sachverhalt sei liquide nachgewiesen worden und die Rechtslage sei klar. Die Vorinstanz habe das Ausweisungsgesuch zu Recht gutgeheissen (act. 79 S. 5 und 16). Die Berufungsklägerin nutze das 2.5-Zimmer Pensionsap- partement und geniesse die angebotenen Dienstleistungen, die mit diesem Pen- sionsappartement verbunden seien. Dieses Bündel von Dienstleistungen koste Fr. 7'100.00 pro Monat (act. 79 S. 4). Die Berufungsbeklagte wendet ein, die Be- rufung der Berufungsklägerin erfülle die Anforderungen an die Begründungslast in keiner Art und Weise. Es fehle eine Auseinandersetzung mit den ausführlichen

- 10 - vorinstanzlichen Argumenten sowie eine Darlegung, inwiefern die vorgebrachten Noven im Berufungsverfahren zu berücksichtigen seien (act. 79 S. 5 f.). Neu und bestritten seien nach der Berufungsbeklagten mitunter die Behauptungen der Be- rufungsklägerin, dass sie ab Dezember 2019 im Restaurant nicht mehr verpflegt worden sei, sie nur dank Essenspaketen habe überleben können und die weiteren Dienstleistungen (Mittagessen, Notfallbereitschaft, Hilfestellung und Beratung) weder angeboten noch bereitgestellt worden seien (act. 79 S. 11 f.). Die von der Berufungsklägerin in der Berufung vorgebrachten Noven seien nicht nur haltlos und falsch, sie würden auch ihren eigenen Ausführungen vor Vorinstanz wider- sprechen: Die Berufungsklägerin habe dort nicht bestritten, nebst der Zurverfü- gungstellung des Appartements andere Dienstleistungen in Anspruch genommen zu haben, sie habe lediglich unsubstantiiert ausgeführt, nur einen Teil der ande- ren Dienstleistungen in Anspruch genommen zu haben. Sie anerkenne in der Be- rufung zumindest, vor Dezember 2019 im Restaurant verpflegt worden zu sein. Nicht geltend gemacht habe die Berufungsklägerin, dass sie die weiteren Dienst- leistungen, insbesondere Strom, Wasser und Appartementreinigung gemäss Pensionsvertrag nicht angeboten erhalten und nicht in Anspruch genommen ha- be. Nach Ansicht der Berufungsbeklagten sei damit der Sachverhalt bezüglich der Vertragsqualifikation unbestritten: Es sei nicht nur ein Appartement, sondern mit diesem zusammen umfangreiche Dienstleistungen zur Verfügung gestellt und von der Berufungsklägerin in Anspruch genommen worden, was die monatliche Pau- schale rechtfertige (act. 79 S. 14). Die Berufungsbeklagte beanstandet des Weiteren, die Berufungsklägerin stelle sich sinngemäss auf den Standpunkt, die Kündigung des Pensionsvertrages hätte nach mietrechtlichen Bestimmungen erfolgen sollen, ohne sich mit dem vor- instanzlichen Urteil betreffend das auf den Pensionsvertrag anwendbare Recht auseinanderzusetzen und diesbezüglich eine falsche Rechtsanwendung zu rü- gen. Eine Schlussfolgerung fehle ganz und es sei nicht ersichtlich, welche Rechtsnorm die Vorinstanz falsch angewendet habe (act. 79 S. 14). Die Beru- fungsbeklagte fügt weiter unter Verweis auf ihre Ausführungen im Ausweisungs- gesuch sowie die vorinstanzlichen Erwägungen an, dass nach ständiger bundes- gerichtlicher Rechtsprechung in Bezug auf die Kündigung eines Pensionsvertra-

- 11 - ges die Bestimmungen des Auftragsrechts Anwendung fänden. Die Mieterschutz- bestimmungen betreffend Kündigungsfristen und Kündigungsformular würden somit keine Anwendung finden. Entsprechend würden die Ausführungen der Be- rufungsklägerin, wonach Mietrecht anzuwenden sei, ins Leere laufen. Die Kündi- gung sei rechtsgültig erfolgt (act. 79 S. 15). E. Würdigung

1. Es kann der Berufungsbeklagten zunächst zugestimmt werden, dass der Sachverhalt insofern als unbestritten und liquid anzusehen ist, als die Parteien am

27. Juli bzw. 30. August 2016 einen "Pensionsvertrag" abgeschlossen haben. Der Pensionsvertrag wurde von der Berufungsbeklagten vor Vorinstanz ins Recht ge- reicht. Der danach von der Berufungsklägerin zu zahlende Pensionspreis beträgt monatlich Fr. 7'100.00. Die mit diesem Betrag abgedeckten Leistungen der Beru- fungsbeklagten bestehen nach Vertrag in der Überlassung des unmöblierten 2.5- Zimmer Appartements mit Kellerabteil, der Verpflegung (eine tägliche Hauptmahl- zeit), der wöchentlichen Appartementreinigung, einem Angebot an Betreuung und Veranstaltungen im Sinne einer Notfallbereitschaft (24 Stunden/365 Tagen), einer Hilfestellung/Beratung bei akuten persönlichen Problemen, einer Veranstaltungs- organisation sowie der Bereitstellung einer Infrastrukturversorgung (Heizung, Warmwasser, Hauswartung, Kehrichts-Grundgebühr, TV-/Radio-Kabelanschluss, Bezahlung sonstiger öffentlich-rechtlicher Gebühren) und hauseigener Allgemein- räume sowie Einrichtungen. Zusätzliche Fremd-/Dritt-/Spitex-Leistungen und Leis- tungen der Berufungsbeklagten können gegen ein zusätzliches Entgelt in An- spruch genommen werden (act. 3/1 S. 3-5). Eine allfällige Nichterfüllung der Vertragspflichten oder Nichtinanspruchnahme der vertraglich vereinbarten Leistungen, wie sie von den Parteien zum Thema ge- macht wird, vermag nichts an der rechtlichen Qualifikation des abgeschlossenen Vertrages zu ändern resp. hat keine Wirkung in Bezug auf die vorliegend interes- sierende Frage des auf die Kündigung des Pensionsvertrages anwendbaren Rechts. Es braucht damit nicht näher auf diesbezügliche Vorbringen der Parteien bzw. die Zulässigkeit von Noven im Berufungsverfahren in diesem Zusammen- hang eingegangen zu werden.

- 12 - 2.1. Zur Rüge der Berufungsbeklagten, die Berufungsklägerin erfülle die Anfor- derungen an die Berufungsbegründung nicht, sie hätte sich mit den vorinstanzli- chen Erwägungen zum auf den Pensionsvertrag anwendbaren Recht auseinan- dersetzen, eine Schlussfolgerung ziehen und darlegen müssen, welche Rechts- norm die Vorinstanz falsch angewendet habe, ist das Folgende festzuhalten: Die Berufungsinstanz verfügt über volle Kognition in (Tat- und) Rechtsfragen, sie hat sich dabei allerdings – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – auf die Be- urteilung der in der schriftlichen Berufungsbegründung erhobenen Beanstandun- gen zu beschränken. Die Berufungsschrift gibt insofern durch die ausreichend be- gründet vorgetragenen Beanstandungen das Prüfprogramm vor, mit welchem sich die Berufungsinstanz zu befassen hat. Innerhalb dieser Beanstandungen ist sie indes weder an die Begründung der Berufung erhebenden Partei noch an jene der Vorinstanz gebunden, sondern sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Deshalb kann die Berufung auch mit einer anderen Argumentation gutgeheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abgewiesen werden. Entsprechend muss eine Berufung erhebende Person zwar darlegen, dass und inwiefern die Vorinstanz das Recht aus ihrer Sicht unrichtig angewendet hat, zutreffen muss diese Begründung – um eine freie Überprüfung durch die Berufungsinstanz zu erwirken – aber nicht. Mit anderen Worten muss die Rechtsschrift eine minimale rechtliche Begründung enthalten, wenn eine unrichtige Rechtsanwendung geltend gemacht wird (OGer ZH LC200010 vom 15. Juni 2020 E. 3.2 mit zahlreichen Verweisen auf obergerichtli- che und bundesgerichtliche Rechtsprechung). Die Berufungsschrift der Beru- fungsklägerin wird diesen Anforderungen gerecht. Die Berufungsklägerin legt in ihrer Berufung dar, sie erachte es als nicht richtig, dass die Vorinstanz die Best- immungen des Auftragsrechts auf die Kündigung anwendete und diese als gültig befand. Aus ihren Ausführungen wird zudem hinreichend deutlich, dass sie die mietrechtlichen Bestimmungen über die Kündigung oder Aufhebung des Vertra- ges resp. die Mieterschutzbestimmungen als anwendbar erachtet. Daraus ergibt sich in genügender Deutlichkeit, welche Rechtsverletzung die Berufungsklägerin der Vorinstanz vorwirft. Auch wenn sich die Herleitung der Schlussfolgerung durch die Berufungsklägerin nicht durchwegs (rechtlich und/oder tatsächlich)

- 13 - stringent präsentiert, so kommt doch nach Treu und Glauben aus der Berufungs- begründung genug deutlich zum Ausdruck, dass sie der Meinung ist, der vorlie- gende Streit resp. das von der Berufungsbeklagten Verlangte könne nicht im Ver- fahren des Rechtsschutzes in klaren Fällen beurteilt werden. Sie verlangt deshalb in erster Linie ein Nichteintreten, eventualiter (wegen nicht durchgeführter persön- licher Befragung) eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz (act. 71 S. 11 "Fazit"). 2.2. Im Übrigen ist festzuhalten, dass es an der Berufungsbeklagten (und nicht der Berufungsklägerin) liegt, das Vorliegen der Voraussetzungen für die Gewäh- rung des Rechtsschutzes in klaren Fällen, darunter das Bestehen einer klaren Rechtslage, darzulegen (vgl. oben Erw. B.2.; siehe auch TANNER, Fachhandbuch Zivilprozessrecht, Zürich 2020, S. 733 ff Rz. 24.25). Die Berufungsbeklagte stütz- te sich diesbezüglich vor Vorinstanz wie auch im Berufungsverfahren auf BGer 4A_113/ 2012 vom 13. November 2012. Ohne nähere Auseinandersetzung mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Pensionsvertrag und dem Vertrag, welcher dem bundesgerichtlichen Entscheid zugrunde lag, folgerte die Beru- fungsbeklagte, das Bundesgericht habe über ein praktisch identisches Vertrags- verhältnis geurteilt und in Bezug auf die Kündigung eines Pensionsvertrages die Bestimmungen des Auftragsrecht als anwendbar befunden. 3.1. In BGer 4A_113/2012 sprach sich das Bundesgericht jedoch nicht darüber aus, ob resp. dass auf die Kündigung des dem Entscheid zugrundeliegenden "Pensions- und Pflegevertrags" Auftragsrecht anwendbar ist und die zwingenden mietrechtlichen Bestimmungen keine Anwendung finden. Es ging in besagtem Entscheid darum, ob die Pensionspreiserhöhung gemäss Art. 269 ff. OR hätte er- folgen müssen, sprich auf einem vom Kanton genehmigten Formular hätte mitge- teilt sowie begründet werden müssen, und infolge Unterlassung der Formularver- wendung nichtig sei (Art. 269d Abs. 1 und Abs. 2 OR). Das Bundesgericht erwog, der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag kombiniere mietrechtliche, auftrags-, kauf- oder werkvertragliche Leistungen. Es handle sich um einen Innominatkontrakt sui generis, wobei mit dieser Qualifikation die Frage, welche Regeln auf den im Streit liegenden Vertrag anzuwenden seien,

- 14 - noch nicht beantwortet sei, zumal er sich von klassischen Verträgen über die Be- herbergung abhebe. Das Bundesgericht hielt weiter fest, zu entscheiden sei aus- schliesslich, inwieweit die mietrechtlichen Schutzbestimmungen vor missbräuchli- chen Mietzinsen Anwendung fänden. Diese Frage sei ausdrücklich im Gesetz ge- regelt. In Art. 253b Abs. 1 OR habe der Gesetzgeber klargestellt, dass die miet- rechtlichen Schutzbestimmungen (Art. 269 ff. OR) nicht nur für eigentliche Miet- verträge gelten, sondern sinngemäss für andere Verträge, die im Wesentlichen die Überlassung von Wohn- oder Geschäftsräumen gegen Entgelt regeln, unab- hängig von ihrer rechtlichen Qualifikation. Zum besonderen Problem der Rechts- anwendung auf Innominatverträge äusserte sich das Bundesgericht ausdrücklich nicht. Der Streit drehte sich um die Anwendung von Art. 253b Abs. 1 OR. In die- sem Rahmen prüfte das Bundesgericht anhand (einer Auslegung) der vertraglich vereinbarten Leistungen, des Vertragszwecks und der für den Vertragsschluss wesentlichen Elemente, ob es sich beim klassisch mietvertraglichen Element der Überlassung von Wohnraum gegen Entgelt um das wesentliche Vertragselement handle. Dabei kam das Bundesgericht zum Schluss, die mietvertraglichen Ele- mente des konkreten Vertrages könnten nicht losgelöst von den übrigen für die Gesamtpreisgestaltung wesentlichen Elementen betrachtet werden. Das Gesamt- angebot an vertraglichen Leistungen enthalte wesentliche Teile, die nicht die blosse Überlassung von Wohn- oder Geschäftsräumen gegen Entgelt betreffen würden. Die Erhöhung des Pensionspreises unterstehe nicht den mietrechtlichen Schutzbestimmungen (BGer 4A_113/2012 vom 13. November 2012 E. 2.-2.4). 3.2. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen erhellt, dass dem von der Beru- fungsbeklagten aus dem aufgeführten Bundesgerichtsentscheid gezogenen (pau- schalen) Schluss, nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung fänden in Bezug auf die Kündigung eines Pensionsvertrages die Bestimmungen des Auf- tragsrechts und nicht jene des Mietrechts Anwendung, nicht gefolgt werden kann. Nicht aufgezeigt oder ersichtlich ist, dass das Bundesgericht bereits einmal über die Anwendung der mietrechtlichen Bestimmungen über die Kündigung betreffend einen vergleichbaren (Pensions-)Vertrag oder die von der Berufungsbeklagten ge- führte Residenz entschieden hätte bzw. einschlägige Präjudizien bestünden.

- 15 -

E. 4.1 Beim vorliegenden "Pensionsvertrag" handelt es sich um einen Vertrag, der weder im Besonderen Teil des OR noch in einem Spezialgesetz spezifisch gere- gelt ist; es handelt sich um einen Innominatkontrakt. Bei solchen wird zwischen gemischten Verträgen und Verträgen eigener Art (sui generis) unterschieden. Gemischte Verträge sind einheitliche Verträge, in denen (schwergewichtig) Tat- bestandsmerkmale verschiedener Vertragstypen kombiniert werden. Verträge ei- gener Art werden nicht als typengemischte Verträge verstanden, sondern stellen gänzlich neue Schöpfungen dar. Sie bestehen hauptsächlich aus Elementen, die nicht von Nominat- oder Innominattypen stammen. Vom gemischten Vertrag zu unterscheiden ist wiederum der Fall, dass ein Vertragstyp in einer derartigen Wei- se dominiert, dass der atypischen Leistung untergeordnete Bedeutung zukommt, so dass der Typus der Hauptleistung den ganzen Vertrag regelt (sog. "typischer Vertrag mit Beimischung"; BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, a.a.O, Einl. vor Art. 184 ff. N 8 ff.; ZK OR-HIGI, 5. Aufl. 2019, Vorbem. zum 8. Titel [Art. 253-273c], N 196 und 200; CHK-HUGUENIN/PURTSCHERT, 3. Aufl. 2016, Vorb. Art. 184 ff. Rz. 16-24). Der BGer 4A_113/2013 zugrunde liegende "Pensions- und Pflegevertrag" war sehr ähnlich ausgestaltet, wie der vorliegend zu beurteilende Vertrag. Das Bundesge- richt hielt fest, der "Pensions- und Pflegevertrag" kombiniere mietrechtliche, auf- trags-, kauf- oder werkvertragliche Leistungen. Es qualifizierte den "Pensions- und Pflegevertrag" ohne nähere Begründung bzw. Auseinandersetzung mit der Typo- logie der Innominatverträge als Vertrag sui generis. Die Einordnung war im ge- nannten Entscheid aber auch nicht von Relevanz (vgl. BGer 4A_113/2013 vom

13. November 2012 E. 2.). Da beim durch die Parteien geschlossenen "Pensions- vertrag" Merkmale verschiedener Vertragstypen (Miete, Auftrag, Werkvertrag) kombiniert werden, ohne dass von vornherein ein klarer Schwerpunkt oder eine gänzlich neue Vertragsschöpfung erkannt werden kann, ist vom Vorliegen eines gemischten Vertrag auszugehen. 4.2.1. Bei der Ermittlung des (auf die Kündigung) anwendbaren Rechts ist der Vertrag als erstes auf von den Parteien gesetzte Regeln zu überprüfen (BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, a.a.O., Einl. vor Art. 184 ff. N 13; Biber, Die Anwendung der mietrechtlichen Schutzbestimmungen auf gemischte Verträge, mp 2014 S. 1, Rz. 19). Gemäss dem im Recht liegenden "Pensionsvertrag" wurde dieser zwi-

- 16 - schen den Parteien auf unbestimmte Zeit abgeschlossen, unter einem jederzeiti- gen Kündigungsrecht der Berufungsklägerin und einem Kündigungsrecht der Be- rufungsbeklagten nur bei Eintritt ausserordentlicher oder wichtiger Gründe (insbe- sondere Nichtbezahlung des Pensionspreises, Belästigung/Gefährdung anderer Gäste, wiederholten Verstössen gegen die Hausordnung) nach mindestens einer schriftlich erfolgten Abmahnung sowie unter Einhaltung einer 3-monatigen Kündi- gungsfrist auf Ende eines jeden Monats. Die Kündigung habe mit eingeschriebe- nem Brief oder gegen Quittung an die Direktion zu erfolgen. Es wurde zudem festgehalten, dass der "Pensionsvertrag" kein Mietvertrag i.S.v. Art. 253 ff. OR sei, die Pensionstaxe kein Mietzins darstelle und die Kündigungsschutzbestim- mungen bei Wohnräumen sowie die Bestimmungen über die Erstreckung von Mietverhältnissen nicht anwendbar seien (act. 3/1 S. 6 f. und 13). 4.2.2. Die Inhaltsfreiheit des Vertragsrechts, mithin die Autonomie der Parteien zur Bestimmung der Auflösungsmodalitäten, wird durch zwingendes Vertragsty- penrecht begrenzt (ZK OR-HIGI, 5. Aufl. 2020, Vorbem. zu Art. 266-266o N 179; Biber, a.a.O., Rz. 20). So sind die in Art. 266l-266n OR statuierten mietrechtlichen Formvorschriften für die Kündigung der Parteiautonomie grundsätzlich entzogen; auf die Kündigungsschutzbestimmungen nach Art. 271 ff. OR kann grundsätzlich nicht verzichtet werden (SVIT-Kommentar/MÜLLER, 4. Aufl. 2019, Art. 266l-266o N 1; SVIT-Kommentar/FUTTERLIEB, a.a.O., Art. 271 N 1). Die Frage ist, ob diese zwingenden Bestimmungen auf die Kündigung eines Innominatvertrages resp. gemischten Vertrages mit mietrechtlichen Elementen Anwendung finden. In der Lehre bestehen diverse Meinungsäusserungen zur Anwendung (zwingender) mietrechtlicher Bestimmungen (verneinend: vgl. BEAT ROHRER in: SVIT Kommen- tar, a.a.O., Vorbem. zu Art. 253-273c OR, N 47 S. 24 für Verträge betreffend Wohnen in Altersresidenzen oder ähnlichen Einrichtungen, RAYMOND BISANG in: Fragen im Zusammenhang mit gemischten Verträgen mit mietrechtlichem Ein- schlag, mp 2010 S. 235, 249 f. für den Heimvertrag, welcher auch Pensions- oder Beherbergungs- und Betreuungsvertrag genannt werde, PETER HIGI in: ZK OR, a.a.O., Vorbem. zu Art. 266-266o N 182 und 184 in Bezug auf Formularkündigun- gen bei Betreuungs-/Heimverträgen mit umfassender sozialer und psychologi- scher und/oder medizinischer Betreuung, IRÈNE BIBER in: mp 2014 S. 1, a.a.O.,

- 17 - Rz. 82 für den Heimvertrag; bejahend: vgl. IRÈNE BIBER in: mp 2014 S. 1, a.a.O., Rz. 84 für Verträge über Alterswohnungen, ROGER WEBER in: BSK OR I, 7. Aufl. 2020, Art. 253a/253b N 17a und 18, RICHARD PÜNTNER in: Mietrecht für die Praxis,

E. 9 Aufl. 2016, S. 53 für den Pensionsvertrag). Beim Pensionsvertrag handelt es sich jedoch gerade nicht um einen einheitlichen Vertragstypus, so dass pauschale Aussagen zur Anwendbarkeit oder Nichtan- wendbarkeit der mietrechtlichen Bestimmungen nicht möglich sind. Dies zeigt sich anhand der grossen Vielfalt an Verträgen, die durch Kombination geschaffen wer- den können und innerhalb derer die einzelnen Vertragstypen stärker oder schwä- cher ausgeprägt in Erscheinung treten können. Es ist daher anhand des konkre- ten Vertrags im Einzelfall und unter Berücksichtigung dessen Besonderheiten zu fragen, welchen Rechtsregeln er untersteht (vgl. BGE 131 III 528 E. 7.1.1 und BGE 118 II 157 E. 2.c S. 160). 4.2.3. Zur Bestimmung des auf Innominatverträge anwendbaren Rechts wurden in Lehre und Rechtsprechung sog. Rechtsanwendungstheorien entwickelt. Die Berufungsbeklagte machte ohne weitere Ausführungen im Ausweisungsgesuch geltend, nach der Kombinationstheorie sei auf die Kündigung des "Pensionsver- trages" Auftragsrecht anwendbar. In der Lehre finden sich unterschiedliche Auf- fassungen zu den Theorien und deren Anwendung durch das Bundesgericht. Die Praxis des Bundesgerichts zeigt, dass es sich nicht auf eine der Theorien ver- pflichten mag (es betreibt den sog. Methodenpluralismus). Zu gemischten Verträ- gen hat das Bundesgericht festgehalten, es sei davon abzusehen, die einzelnen Vertragsbestandteile einem unterschiedlichen rechtlichen Schicksal zu unterwer- fen. Es müsse jede Rechtsfrage betreffend den gemischten Vertrag isoliert be- trachtet und im Zusammenhang untersucht werden, welches der im Vertrag ent- haltenen Typenrechte für die konkrete Frage dominiere. Demgemäss sei die An- wendung der mietrechtlichen Vorschriften ausgeschlossen, wenn die Überlassung des Mietobjektes bloss als untergeordnete Nebenabrede erscheine. In jedem Ein- zelfall sei daher ausgehend von der Interessenlage der Parteien, wie sie in der von ihnen getroffenen vertraglichen Regelung zum Ausdruck gelange, zu prüfen, welche Bedeutung den einzelnen Vertragsbestandteilen im Hinblick auf die Ge-

- 18 - staltung der Gesamtrechtslage zukomme (BGE 118 II 157 E. 3.a; BGE 131 III 528 E. 7.1.1; IRÈNE BIBER, a.a.O., N 23 ff.; BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, a.a.O., Einl. vor Art. 184 ff. N 17 ff. und 23 ff.; vgl. OGer ZH NG110007 vom 26. Januar 2012 E. 2.9.3. m.w.H.; CHK-HUGUENIN/PURTSCHERT, a.a.O., Vorb. 184 ff. N 26 ff. und 30). Im Besonderen hat das Bundesgericht betreffend die Anwendung zwingenden Vertrags(typen)rechts auf einen gemischten Vertrag auch schon darauf hingewie- sen, dass die zwingenden Vorschriften die Aufgabe hätten, sozial und wirtschaft- lich schwächere Vertragspartner zu schützen. Das Bundesgericht befand zwar nicht eine unmittelbare, jedoch eine sinngemässe oder analoge Anwendung ver- tragstypischer Regeln auf Innominatverträge für möglich und geboten, wenn und soweit eine Regel des gesetzlichen Vertragstypenrechts nach den Grundsätzen der Gesetzesanalogie auch auf eine Rechtsfrage passe, die es für den Innomi- natvertrag zu beurteilen gelte. Das Gericht habe dabei zu prüfen, ob die Abwei- chung des konkreten Vertrages vom Typenvertrag (Miete) die Schutzbedürftig- keitslage verändere. Es müsse dabei in jedem Einzelfall aufgrund des konkreten Vertrages und für jede sich stellende Rechtsfrage gesondert und ohne schemati- sche Beurteilung wertend ermitteln, nach welchen gesetzlichen Bestimmungen des Vertragstypenrechts oder nach welchen Rechtsgrundsätzen sie zu beurteilen sei (BGer 4A_404/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 4.1.3; siehe auch in Bezug auf Form- und zwingende Gesetzesvorschiften BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, a.a.O., Einl. vor Art. 184 ff. N 32).

5. Die Ermittlung des vorliegend auf die Kündigung anwendbaren Rechts kann nach dem vorstehend Ausgeführten nicht nach einem klar vorgezeichnetem Weg und nicht ohne wertende Berücksichtigung aller Umstände sowie der Interessen- lage der Parteien erfolgen. Welche rechtlichen Bestimmung in Bezug auf die Kündigung des zwischen den Parteien geschlossenen "Pensionsvertrages" zur Anwendung gelangen, ergibt sich – im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung zur möglichen Vertragsauslegung im Verfahren nach Art. 257 ZPO – nicht eindeutig und klar. Für solche vertiefte Auslegungsfragen wie vorliegend scheidet

- 19 - das summarische Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen aus; das Vorliegen klaren Rechts im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO ist folglich zu verneinen. Bei diesem Ausgang braucht nicht weiter auf die Vorbringen der Parteien zum Bestehen einer Nötigung bzw. einer Urteilsunfähigkeit hinsichtlich des Kündi- gungsempfanges sowie geleisteter Barzahlungen und dazu abzunehmender Be- weise eingegangen werden. In Gutheissung der Berufung ist das vorinstanzliche Urteil vom 27. Juli 2021 aufzuheben und es ist auf das Ausweisungsgesuch der Berufungsbeklagten nicht einzutreten. F. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1.1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des vorinstanzlichen Verfahrens (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). Vorliegend unterliegt die Berufungsbeklagte vollständig, weshalb sie für das erstinstanzliche Verfahren kostenpflichtig wird (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die erstinstanzliche Festsetzung der Gerichtskosten auf Fr. 3'800.00 blieb im Be- rufungsverfahren unbeanstandet und ist zu bestätigen. Die Liquidation der Ge- richtskosten erfolgt durch Verrechnung mit dem von der Berufungsbeklagten vor Vorinstanz geleisteten Kostenvorschuss (Art. 111 Abs. 1 ZPO). 1.2. Ausgangsgemäss ist die Berufungsbeklagte zudem zu verpflichten, die Be- rufungsklägerin für das erstinstanzliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 9 und § 11 Abs. 1-3 AnwGebV auf Fr. 3'500.00 festzusetzen. Da die Berufungsklägerin im erstinstanzlichen Verfah- ren sinngemäss einen Mehrwertsteuerzusatz zur Parteientschädigung beantragte (act. 64 S. 2), ist gestützt auf das Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. Mai 2006 ein solcher zuzusprechen. 2.1. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr bemisst sich gestützt auf den Streit- wert sowie unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes und der Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1-3 GebV OG), im summarischen Verfahren auf die Hälfte bis drei Viertel der ordentlichen Gebühr reduziert (§ 8 Abs. 1, § 12 Abs. 1

- 20 - GebV OG). Vorliegend rechtfertigt es sich, die reduzierte Gebühr auf Fr. 4'000.00 festzusetzen. Als unterliegende Partei sind die Kosten des Berufungsverfahrens der Berufungsbeklagten aufzuerlegen. 2.2. Für das Berufungsverfahren ist die von der Berufungsbeklagten an die Beru- fungsklägerin zu zahlende Entschädigung (Art. 106 Abs. 1 ZPO) aufgrund der Reduktion für das Rechtsmittelverfahren und da nur eine Rechtsschrift zu erstat- ten war in Anwendung von § 2 Abs. 1 lit. a, d-e, § 4 Abs. 1-3, § 9, § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 3'000.00 festzusetzen. Da die Berufungsklägerin auch im Berufungsverfahren sinngemäss einen Mehrwertsteuerzusatz zur Parteient- schädigung beantragte (act. 71 S. 2), ist auch für das Berufungsverfahren ein sol- cher zuzusprechen. Es wird erkannt:

Dispositiv

In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Einzelgerichts im summari- schen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 27. Juli 2021 (Geschäfts- Nr. ER210020-G/U) aufgehoben. Auf das Ausweisungsgesuch der Gesuch- stellerin und Berufungsbeklagten wird nicht eingetreten.
Die erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 3'800.00 wird bestätigt.
Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden der Beru- fungsbeklagten auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen.
Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin für das erst- instanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.00 zuzüglich 7.7 % MwSt. zu bezahlen.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.00 festgesetzt.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Berufungsbeklagten aufer- legt. - 21 -
Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin für das Beru- fungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.00 zuzüglich 7.7 % MwSt. zu bezahlen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsklägerin unter Beilage eines Doppels der Berufungsantwort (act. 79), sowie an die KESB Bezirk Meilen (… [Adresse]) und das Bezirksgericht Meilen, je gegen Emp- fangsschein. Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt über Fr. 30'000.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Würsch versandt am:
November 2021

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF210061-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Ersatzrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch Urteil vom 17. November 2021 in Sachen A._____, Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____ AG, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Fürsprecher Y1._____ und / oder Rechtsanwältin M.A. HSG Y2._____, betreffend Ausweisung / Rechtsschutz in klaren Fällen Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 27. Juli 2021 (ER210020)

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, das 2 ½-Zimmer-Appartement L 3.03 inklusive Kellerabteil LK 13 in der Residenz C._____, D._____- weg …, C._____ innert 10 Tagen nach Vollstreckbarkeit des Entscheids vollständig geräumt zu verlassen und der Gesuchstellerin sämtliche Schlüssel zu den genannten Räumlichkeiten auszuhändigen.

2. Das zuständige Gemeindeammannamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon sei anzuweisen, die Verpflichtung der Gesuchsgegnerin gemäss Rechts- begehren Ziffer 1 nach Eintritt der Rechtskraft auf Verlangen der Ge- suchstellerin zu vollstrecken. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zulasten der Ge- suchsgegnerin." Urteil des Einzelgerichts: (act. 67 = act. 70 S. 9 f.)

1. Die Gesuchsgegnerin wird unter Androhung von Zwangsvollstreckung im Un- terlassungsfall verpflichtet, das 2 ½-Zimmer-Appartement L 3.03 inklusive Keller- abteil LK 13 in der Residenz C._____, D._____-weg …, C._____, bis spätestens

20. August 2021, 12:00 Uhr mittags, zu räumen und der Gesuchstellerin ord- nungsgemäss gereinigt mit allen dazugehörenden Schlüsseln zu übergeben.

2. Das Gemeindeammannamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon wird angewiesen, diese Verpflichtung nach Eintritt der Rechtskraft und Ablauf der Auszugsfrist auf erstes Verlangen der Gesuchstellerin zu vollstrecken. Die Kosten für die Vollstreckung sind von der Gesuchstellerin vorzuschiessen, sind ihr aber von der Gesuchsgegne- rin zu ersetzen. Diese Anweisung verfällt 6 Monate nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'800.–.

4. Die Gerichtskosten werden der Gesuchsgegnerin auferlegt.

5. Die Gerichtskosten werden aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kosten- vorschuss von CHF 3'800.– bezogen, sind ihr aber von der Gesuchsgegnerin zu ersetzen.

- 3 -

6. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteientschädi- gung von CHF 3'500.– (7.7 % MwSt darin enthalten) zu bezahlen. 7./8. [Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung: Berufung, 10 Tage, kein Fristenstill- stand]. Berufungsanträge: der Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin (act. 71 S. 2 f.): "1. Es sei das Urteil vom 27. Juli 2021, des Bezirksgerichts Meilen, Einzel- gericht im summarischen Verfahren, Geschäfts-Nr.: ER210020-G/U/km- ha in Sachen B._____ AG gegen A._____ betreffend Ausweisung auf- zuheben und das Verfahren zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägun- gen an das Bezirksgericht Meilen, Einzelgericht im summarischen Ver- fahren zurückzuweisen.

2. Eventualiter sei das Urteil vom 27. Juli 2021, des Bezirksgerichts Mei- len, Einzelgericht im summarischen Verfahren, Geschäfts-Nr.: ER210020-G/U/km-ha in Sachen B._____ AG gegen A._____ betref- fend Ausweisung aufzuheben und die Klage der B._____ AG abzuwei- sen.

3. Es seien die Vorakten beim Bezirksgericht Meilen beizuziehen.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. der gesetzlichen MWST zulasten der Berufungsbeklagten oder der Staatskasse." der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (act. 79 S. 2): "Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der Berufungsklägerin." Erwägungen: A. Sachverhalt / Prozessgeschichte 1.1. Am 29. Juli 2016 resp. 30. August 2016 schlossen A._____ (Gesuchsgegne- rin und Berufungsklägerin, nachfolgend Berufungsklägerin) als "Gast" und die B._____ AG (Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte, nachfolgend Berufungsbe- klagte) als "Gesellschaft" einen Pensionsvertrag für die persönliche Nutzung ei- nes 2.5-Zimmer-Appartments inkl. Kellerabteil in der Residenz C._____ am D._____-weg … in C._____. Für die persönliche Nutzung des Appartements so-

- 4 - wie weitere Leistungen im Zusammenhang mit der Verpflegung, Betreuung / Ver- anstaltungen, Reinigung, Infrastrukturversorgung sowie Benutzung hauseigener Allgemeinräume und Einrichtungen wurde ein Pensionspreis von monatlich Fr. 7'100.00 vereinbart (act. 3/1 S. 1, 3-5). Am 6. Juli 2020 schrieb die Berufungs- beklagte der Berufungsklägerin, sie habe trotz mehrmaliger mündlicher Aufforde- rung seit Dezember 2019 ihre Rechnungen nicht beglichen und werde ein letztes Mal aufgefordert, den offenen Betrag von Fr. 63'210.55 bis spätestens 10. Juli 2020 zu überweisen, andernfalls das Vertragsverhältnis aufgelöst werde (act. 3/7). Mit Schreiben an die Berufungsklägerin vom 15. Juli 2020 kündigte die Berufungsbeklagte den Pensionsvertrag über das Appartement per 31. Oktober 2020 (act. 3/9). 1.2. Mit Eingabe vom 3. Februar 2021 (Datum Poststempel) gelangte die Beru- fungsbeklagte an das Bezirksgericht Meilen (fortan Vorinstanz) und verlangte un- ter Androhung der Zwangsvollstreckung die Ausweisung der Berufungsklägerin aus dem 2.5-Zimmer-Appartment in der Residenz C._____ (act. 1 S. 2, vgl. ein- gangs aufgeführtes Rechtsbegehren). Nach prozessualen Weiterungen, für deren Details auf die Erwägungen im obergerichtlichen Beschluss vom 22. Juni 2021 (act. 60 S. 2 ff.; OGerZH LF210039 vom 22. Juni 2021, Erw. 1.2.) sowie auf dieje- nigen im angefochtenen vorinstanzlichen Entscheid (act. 70 Erw. I.1.) verwiesen werden kann, setzte die Vorinstanz der Berufungsklägerin mit Verfügung vom

4. März 2021 eine siebentätige Frist an, um dazu Stellung zu nehmen, ob sie zur selbständigen Prozessführung imstande sei, und um einen möglichen Vertreter zu bezeichnen (act. 21). Mit Eingabe vom 19. März 2021 zeigte Rechtsanwalt lic. iur. X._____ die Vertretung der Berufungsklägerin an. Ihm wurden die Verfahrensak- ten zur Einsicht überlassen (act. 42-43; act. 46). Ein Tag nach Retournierung der Akten erliess die Vorinstanz einen Entscheid über das Ausweisungsbegehren der Berufungsbeklagten, in welchem sie diesem entsprach und die Berufungsklägerin verpflichtete das 2.5-Zimmer-Appartment inklusive Kellerabteil in der Residenz C._____ bis spätestens 3. Mai 2021, 12.00 Uhr mittags, zu räumen und ord- nungsgemäss zu übergeben, unter der Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall (act. 52).

- 5 - 1.3. Die dagegen von der Berufungsklägerin erhobene Berufung wurde insofern gutgeheissen, als das vorinstanzliche Urteil vom 15. April 2021 aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und neuen Entscheidung an die Vor- instanz zurückgewiesen wurde (act. 60 S. 11; OGerZH LF210039 vom 22. Juni 2021 S. 11). Die Vorinstanz setzte der Berufungsklägerin nach Rückweisung mit Verfügung vom 28. Juni 2021 eine Frist zur Stellungnahme zum Ausweisungsbe- gehren an (act. 62). Die Stellungnahme ging fristgerecht ein. Seitens der Beru- fungsklägerin wurde auf Nichteintreten auf das Ausweisungsgesuch, eventualiter auf dessen vollumfängliche Abweisung geschlossen, unter Kosten- und Entschä- digungsfolgen inkl. Mehrwertsteuer zulasten der Berufungsbeklagten (act. 63/2 und act. 64 S. 2). In der Folge entschied die Vorinstanz ohne Weiterungen mit Ur- teil vom 27. Juli 2021 über das Ausweisungsbegehren (vgl. eingangs aufgeführtes Dispositiv, act. 70 S. 9): Sie verpflichtete die Berufungsklägerin unter Androhung von Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall, das 2.5-Zimmer-Appartement L 3.03 inklusive Kellerabteil LK 13 in der Residenz C._____, D._____-weg …, C._____, bis spätestens 20. August 2021, 12:00 Uhr mittags, zu räumen und der Berufungsbeklagten ordnungsgemäss gereinigt mit allen dazugehörenden Schlüsseln zu übergeben. 2.1. Mit Eingabe vom 16. August 2021 (Datum Poststempel) erhob die Beru- fungsklägerin gegen das vorinstanzliche Urteil vom 27. Juli 2021 rechtzeitig Beru- fung mit den vorstehend genannten Rechtsmittelanträgen (act. 71 S. 2; act. 68/2). 2.2. Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-68). In Anwendung von Art. 312 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 ZPO wurde der Berufungsbe- klagten Frist zur Erstattung der Berufungsantwort angesetzt. Sie erstattete diese fristgerecht mit Eingabe vom 26. Oktober 2021 (Datum Poststempel) und stellte die eingangs aufgeführten Anträge (act. 79 S. 2). Der Berufungsklägerin ist mit dem vorliegenden Entscheid eine Kopie der Berufungsantwort zuzustellen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Auf die Ausführungen der Parteien ist – so- weit entscheidrelevant – im Rahmen der nachstehenden Erwägungen einzuge- hen.

- 6 - B. Prozessuale / Rechtliche Vorbemerkungen

1. Die Berufung wurde schriftlich eingereicht, sie enthält Anträge und eine Be- gründung (vgl. Art. 311 Abs. 1 ZPO). Insofern ist auf sie einzutreten. Es kann im Berufungsverfahren sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrich- tige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Da- bei muss die Berufung erhebende Partei im Einzelnen darlegen, was am ange- fochtenen Urteil oder am Verfahren des Bezirksgerichts falsch war (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; vgl. dazu Näheres unten in Erw. E.2.1.). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren nur dann noch zu berücksichtigen, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hatten vorgebracht werden können (Art. 317 Abs. 1 ZPO; vgl. dazu BGE 138 III 625). Ist das nicht der Fall, bleiben die neuen Tatsachen und Beweismittel unberücksichtigt.

2. Das Gericht gewährt Rechtsschutz in klaren Fällen, wenn der (rechtlich rele- vante) Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar ist (Art. 257 Abs. 1 ZPO). Der Nachweis dieser Voraussetzungen obliegt der ge- suchstellenden Partei. Fehlt eine der beiden Voraussetzungen, ist auf das Ge- such nicht einzutreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO), und es steht der gesuchstellenden Partei weiterhin der Weg der ordentlichen Klage offen. Mit Blick darauf, dass ein Urteil, mit dem nach Art. 257 ZPO Rechtsschutz gewährt wird, der materiellen Rechtskraft fähig ist, wird von der gesuchstellenden Partei verlangt, dass sie so- fort den vollen Beweis für die anspruchsbegründenden Umstände erbringt, so dass klare tatsächliche Verhältnisse herrschen (BGE 138 III 620 E. 5.1.1). Für die Verneinung eines klaren Falls in tatsächlicher Hinsicht genügt es, wenn die ge- suchsgegnerische Partei substantiierte und schlüssige Einwendungen vorträgt, die nicht sofort widerlegt werden können und die geeignet sind, die gerichtliche Überzeugung zu erschüttern. Offensichtlich unbegründete oder haltlose Bestrei- tungen des Anspruchs genügen nicht für die Verneinung eines klaren Falles (vgl. OGer ZH PF190019 vom 27. Juni 2019 E. D.2.3.2.). Weiter muss die Rechtslage klar sein. Das trifft dann zu, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres

- 7 - ergibt und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt. Da- gegen ist die Rechtslage in der Regel nicht klar, wo mit Bezug auf den Tatbestand oder die Rechtsfolge richterliches Ermessen oder Billigkeitsüberlegungen unter wertender Berücksichtigung der gesamten Umstände eine wesentliche Rolle spie- len. Die Auslegung eines Vertrages oder einer Willenserklärung nach dem Ver- trauensprinzip ist dabei im Verfahren nach Art. 257 ZPO nicht per se ausge- schlossen, sofern sich der Inhalt des Vertrages oder Willenserklärung eindeutig und klar ergibt (vgl. BSK ZPO-HOFMANN, 3. Aufl. 2017, Art. 257 N 11 f.; GÖKSU, DIKE-Komm ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 257 N 11; BGer 4A_609/2020 vom 26. März 2021 E. 4. und 5.2.3.).

3. Zwischen den Parteien ist strittig, welchen Regeln die Kündigung des zwi- schen ihnen geschlossenen "Pensionsvertrages" untersteht. Es stellt sich insofern die Frage, ob hinsichtlich der Kündigung klares Recht im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO vorliegt. Darauf ist nachfolgend (zunächst) einzugehen: C. Erwägungen der Vorinstanz Die Vorinstanz erwog, die Berufungsbeklagte habe gemäss Ziffer II./4, Absatz 1 i.V.m. Absatz 3 des zwischen den Parteien geschlossenen Pensionsvertrages bei Nichtbezahlung des Pensionspreises das Recht, das Vertragsverhältnis nach schriftlicher Abmahnung mit einer Frist von drei Monaten zu kündigen. Die Beru- fungsbeklagte habe die Kündigung gegenüber der Berufungsklägerin nach erfolg- ter Abmahnung fristgerecht ausgesprochen. Wie die Berufungsbeklagte zutref- fend festhalte, sei gestützt auf BGer 4A_113/2012 für die Frage der Kündigung beim vorliegenden Pensionsvertrag Auftragsrecht anwendbar und es bestünde entgegen der Berufungsklägerin kein Raum für die Anwendung von Kündigungs- schutzbestimmungen. Die Kündigung entfalte demnach volle Wirkung, auch wenn sie nicht mittels des amtlichen Formulars für Mietverträge von Wohnräumen er- folgt sei. Zwar sei der Berufungsklägerin insofern beizupflichten, als ein Vertrag nicht nach dessen Bezeichnung, sondern dem Inhalt nach zu qualifizieren sei. Bei Auslegung des vorliegenden Vertrages ergebe sich indes, dass dieser sowohl mietrechtliche, auftrags-, kauf- und werkvertragliche Leistungen kombiniere. Der Schwerpunkt des Vertrages liege dabei keinesfalls in der mietvertragstypischen

- 8 - Leistung der Überlassung der Mietsache gegen Entgelt, umfasse doch das Grundangebot der Berufungsbeklagten zahlreiche weitere Leistungen, wie die Wohnungsreinigung, das Mittagessen, die Notfalldienstbereitschaft während 24 Stunden pro Tag sowie die Hilfestellung und Beratung bei akuten persönlichen Problemen. Diese Leistungen seien nicht nebensächlich und würden sich zuletzt im stolzen Monatsentgelt widerspiegeln (act. 70 S. 5, Erw. 3.a). D. Parteivorbringen zu den auf die Kündigung anwendbaren Bestimmungen

1. In ihrem Ausweisungsgesuch an die Vorinstanz hatte die Berufungsbeklagte geltend gemacht, die Rechtslage sei klar. Das Vertragsverhältnis mit der Beru- fungsklägerin, in dessen Rahmen ihr unter anderem das Appartement L 3.03 so- wie das dazugehörige Kellerabteil zur Verfügung gestellt worden sei, habe per

31. Oktober 2020 geendet. Die Berufungsbeklagte verwies auf BGer 4A_113/ 2012 vom 13. November 2012, in welchem das Bundesgericht über ein praktisch identisches Vertragsverhältnis (wie vorliegend) geurteilt habe. Die Berufungsbe- klagte schloss, beim Pensionsvertrag handle es sich nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung um einen Innominatvertrag, auf den nach der Kombinationstheo- rie Auftragsrecht anwendbar sei, womit kein Raum für (die Anwendung von) Mie- terschutzbestimmungen bleibe. Die Kündigung des Pensionsvertrages sei somit gültig (act. 1 S. 10 Ziff. 4).

2. Die Berufungsklägerin hatte in ihrer Stellungnahme zum Ausweisungsbe- gehren ausgeführt, ein Vertrag werde nicht aufgrund seiner Bezeichnung, son- dern nach dessen Inhalt qualifiziert. Hauptleistung resp. Kerngehalt des streitge- genständlichen Vertrages sei die Vermietung einer 2.5-Zimmerwohnung gewe- sen. Die weiteren Dienstleistungen, welche sie nicht oder nur teilweise bean- sprucht habe, seien untergeordneter Natur. Aus diesem Grunde kämen sämtliche Bestimmungen des Mietrechts resp. die Mieterschutzbestimmungen zur Anwen- dung. Vorliegend habe es die Berufungsbeklagte unterlassen, die Wohnung mit- tels gesetzlich vorgeschriebenem amtlichem Formular zu kündigen, womit die Kündigung an einem unheilbaren Formmangel leide. Die Berufungsklägerin machte geltend, es bestehe keine klare Rechtslage, die Berufungsbeklagte befin- de sich im falschen Verfahren (act. 64 S. 3, 4 und 7).

- 9 -

3. In ihrer Berufung bringt die Berufungsklägerin vor, formaljuristisch handle es sich beim zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag um einen gemischten Vertrag. Faktisch stelle der sog. Pensionsvertrag einen simplen Mietvertrag dar. Hauptbestandteil resp. Hauptleistung des Vertrages bilde lediglich die Vermietung eines Appartements bzw. der 2.5-Zimmerwohnung für Fr. 7'100.00, was ein stol- zer Preis für eine kleine Wohnung sei. Es würden demzufolge bei einer Kündi- gung oder der Aufhebung des Vertrages die mietrechtlichen Bestimmungen, mit- hin die Mieterschutzbestimmungen, zur Anwendung gelangen. Die Berufungsklä- gerin macht geltend, Zusatzabreden über das Zusammenleben in einer engen räumlichen und persönlichen Gemeinschaft würden unter Art. 332 ZGB fallen, es handle sich um untergeordnete Vertragsgegenstände. Weitere Dienstleistungen habe sie keine in Anspruch genommen. Mittagessen, Notfallbereitschaft, Hilfestel- lung und Beratung seien durch die Berufungsbeklagte weder angeboten noch be- reitgestellt worden. Ab Dezember 2019 sei sie (die Berufungsklägerin) im Restau- rant nicht mehr verpflegt worden, sie habe nur noch gegen Barzahlung ein Menü verlangen dürfen und dank Essenspaketen ihres Neffen und ihres Rechtsvertre- ters überlebt. Die Berufungsklägerin verweist auch darauf, dass das Mietrecht ein Sozialrecht sei, welches gesetzlich verankert sei. Es gebe keinen Grund, weshalb dieses für die Ältesten der Gesellschaft nicht gelten sollte. Die Berufungsklägerin folgert schliesslich, die Berufungsbeklagte befinde sich im falschen Verfahren und die Vorinstanz hätte auf deren "Klage" nicht eintreten dürfen (act. 71 S. 7 f. und 10 f.).

4. Die Berufungsbeklagte macht im Zusammenhang mit den genannten Vor- bringen der Berufungsklägerin geltend, es liege ein Rechtsschutz in klaren Fällen vor, der Sachverhalt sei liquide nachgewiesen worden und die Rechtslage sei klar. Die Vorinstanz habe das Ausweisungsgesuch zu Recht gutgeheissen (act. 79 S. 5 und 16). Die Berufungsklägerin nutze das 2.5-Zimmer Pensionsap- partement und geniesse die angebotenen Dienstleistungen, die mit diesem Pen- sionsappartement verbunden seien. Dieses Bündel von Dienstleistungen koste Fr. 7'100.00 pro Monat (act. 79 S. 4). Die Berufungsbeklagte wendet ein, die Be- rufung der Berufungsklägerin erfülle die Anforderungen an die Begründungslast in keiner Art und Weise. Es fehle eine Auseinandersetzung mit den ausführlichen

1. Es kann der Berufungsbeklagten zunächst zugestimmt werden, dass der Sachverhalt insofern als unbestritten und liquid anzusehen ist, als die Parteien am

- 15 - 4.1. Beim vorliegenden "Pensionsvertrag" handelt es sich um einen Vertrag, der weder im Besonderen Teil des OR noch in einem Spezialgesetz spezifisch gere- gelt ist; es handelt sich um einen Innominatkontrakt. Bei solchen wird zwischen gemischten Verträgen und Verträgen eigener Art (sui generis) unterschieden. Gemischte Verträge sind einheitliche Verträge, in denen (schwergewichtig) Tat- bestandsmerkmale verschiedener Vertragstypen kombiniert werden. Verträge ei- gener Art werden nicht als typengemischte Verträge verstanden, sondern stellen gänzlich neue Schöpfungen dar. Sie bestehen hauptsächlich aus Elementen, die nicht von Nominat- oder Innominattypen stammen. Vom gemischten Vertrag zu unterscheiden ist wiederum der Fall, dass ein Vertragstyp in einer derartigen Wei- se dominiert, dass der atypischen Leistung untergeordnete Bedeutung zukommt, so dass der Typus der Hauptleistung den ganzen Vertrag regelt (sog. "typischer Vertrag mit Beimischung"; BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, a.a.O, Einl. vor Art. 184 ff. N 8 ff.; ZK OR-HIGI, 5. Aufl. 2019, Vorbem. zum 8. Titel [Art. 253-273c], N 196 und 200; CHK-HUGUENIN/PURTSCHERT, 3. Aufl. 2016, Vorb. Art. 184 ff. Rz. 16-24). Der BGer 4A_113/2013 zugrunde liegende "Pensions- und Pflegevertrag" war sehr ähnlich ausgestaltet, wie der vorliegend zu beurteilende Vertrag. Das Bundesge- richt hielt fest, der "Pensions- und Pflegevertrag" kombiniere mietrechtliche, auf- trags-, kauf- oder werkvertragliche Leistungen. Es qualifizierte den "Pensions- und Pflegevertrag" ohne nähere Begründung bzw. Auseinandersetzung mit der Typo- logie der Innominatverträge als Vertrag sui generis. Die Einordnung war im ge- nannten Entscheid aber auch nicht von Relevanz (vgl. BGer 4A_113/2013 vom

9. Aufl. 2016, S. 53 für den Pensionsvertrag). Beim Pensionsvertrag handelt es sich jedoch gerade nicht um einen einheitlichen Vertragstypus, so dass pauschale Aussagen zur Anwendbarkeit oder Nichtan- wendbarkeit der mietrechtlichen Bestimmungen nicht möglich sind. Dies zeigt sich anhand der grossen Vielfalt an Verträgen, die durch Kombination geschaffen wer- den können und innerhalb derer die einzelnen Vertragstypen stärker oder schwä- cher ausgeprägt in Erscheinung treten können. Es ist daher anhand des konkre- ten Vertrags im Einzelfall und unter Berücksichtigung dessen Besonderheiten zu fragen, welchen Rechtsregeln er untersteht (vgl. BGE 131 III 528 E. 7.1.1 und BGE 118 II 157 E. 2.c S. 160). 4.2.3. Zur Bestimmung des auf Innominatverträge anwendbaren Rechts wurden in Lehre und Rechtsprechung sog. Rechtsanwendungstheorien entwickelt. Die Berufungsbeklagte machte ohne weitere Ausführungen im Ausweisungsgesuch geltend, nach der Kombinationstheorie sei auf die Kündigung des "Pensionsver- trages" Auftragsrecht anwendbar. In der Lehre finden sich unterschiedliche Auf- fassungen zu den Theorien und deren Anwendung durch das Bundesgericht. Die Praxis des Bundesgerichts zeigt, dass es sich nicht auf eine der Theorien ver- pflichten mag (es betreibt den sog. Methodenpluralismus). Zu gemischten Verträ- gen hat das Bundesgericht festgehalten, es sei davon abzusehen, die einzelnen Vertragsbestandteile einem unterschiedlichen rechtlichen Schicksal zu unterwer- fen. Es müsse jede Rechtsfrage betreffend den gemischten Vertrag isoliert be- trachtet und im Zusammenhang untersucht werden, welches der im Vertrag ent- haltenen Typenrechte für die konkrete Frage dominiere. Demgemäss sei die An- wendung der mietrechtlichen Vorschriften ausgeschlossen, wenn die Überlassung des Mietobjektes bloss als untergeordnete Nebenabrede erscheine. In jedem Ein- zelfall sei daher ausgehend von der Interessenlage der Parteien, wie sie in der von ihnen getroffenen vertraglichen Regelung zum Ausdruck gelange, zu prüfen, welche Bedeutung den einzelnen Vertragsbestandteilen im Hinblick auf die Ge-

1. In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Einzelgerichts im summari- schen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 27. Juli 2021 (Geschäfts- Nr. ER210020-G/U) aufgehoben. Auf das Ausweisungsgesuch der Gesuch- stellerin und Berufungsbeklagten wird nicht eingetreten.

2. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 3'800.00 wird bestätigt.

3. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden der Beru- fungsbeklagten auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen.

4. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin für das erst- instanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.00 zuzüglich 7.7 % MwSt. zu bezahlen.

5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.00 festgesetzt.

6. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Berufungsbeklagten aufer- legt.

- 21 -

7. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin für das Beru- fungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.00 zuzüglich 7.7 % MwSt. zu bezahlen.

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsklägerin unter Beilage eines Doppels der Berufungsantwort (act. 79), sowie an die KESB Bezirk Meilen (… [Adresse]) und das Bezirksgericht Meilen, je gegen Emp- fangsschein. Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt über Fr. 30'000.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Würsch versandt am:

18. November 2021