LF210052, Vorsorgliche Massnahmen

Erwägungen (18 Absätze)

E. 1 Der Gesuchsteller und Berufungskläger (fortan: Gesuchsteller) ist der Schwiegervater der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (fortan: Gesuchs- gegnerin). Sie ist Mutter zweier Söhne, wobei D._____ aus der derzeitigen Ehe mit F._____, dem Sohn des Gesuchstellers, und C._____ aus einer früheren Ehe hervorging. Mit Urteil vom 21. Dezember 2020 erliess das Bezirksgericht Zürich Eheschutzmassnahmen zwischen der Gesuchsgegnerin und F._____. Dieser Entscheid wurde von der Gesuchsgegnerin beim Obergericht des Kantons Zürich angefochten (act. 1 Rz. 16; act. 3/2 und 9/3).

E. 1.1 Das angefochtene Urteil ist ein erstinstanzlicher Entscheid über vorsorgli- che Massnahmen. Da es sich um keine vermögensrechtliche Streitigkeit handelt (vgl. BGer 5A_496/2014 vom 13. November 2014 E. 1 m.w.H.), steht dagegen die Berufung i.S.v. Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO offen. Mit ihr kann die unrichtige Rechts- anwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsver- fahren grundsätzlich nur zuzulassen, wenn sie (a) ohne Verzug vorgebracht wer- den und (b) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 ZPO).

E. 1.2 Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Aus der Begrün- dungspflicht ergibt sich, dass die Berufung zudem (zu begründende) Rechtsmit- telanträge zu enthalten hat. In der Begründung hat eine Berufung führende Partei

E. 1.3 Die vorliegende Berufung vom 19. Juli 2021 wurde innert Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der Kammer als der zustän- digen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Der Gesuchsteller ist durch den angefoch- tenen Entscheid beschwert und zur Berufung legitimiert. Es ist daher auf die Beru- fung einzutreten.

E. 2 Mit Eingabe vom 21. Mai 2021 beantragte der Gesuchsteller beim Be- zirksgericht Winterthur (fortan: Vorinstanz), es sei der Gesuchstellerin vorsorg- lich zu verbieten, im laufenden obergerichtlichen Verfahren betreffend Eheschutz und auch gegenüber anderen Behörden resp. gegenüber allfälligen Dritten gewis- se persönlichkeitsverletzende Äusserungen über ihn zu machen; einen Teil seiner vorsorglichen Massnahmenbegehren stellte er im Sinne superprovisorischer Mas- snahmen (act. 1 S. 2 ff.). Mit Verfügung vom 25. Mai 2021 wies die Vorinstanz

- 9 - das Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen ab und setzte der Ge- suchsgegnerin Frist an, um zum Massnahmebegehren des Gesuchstellers schrift- lich Stellung zu nehmen (act. 4). Innert erstreckter Frist nahm die Gesuchsgegne- rin mit Eingabe vom 18. Juni 2021 Stellung zum Gesuch (act. 7). Mit Eingabe vom

29. Juni 2021 liess der Gesuchsteller sodann unaufgefordert eine weitere Stel- lungnahme einreichen (act. 11). Mit Urteil vom 6. Juli 2021 erliess die Vorinstanz vorstehend zitiertes Urteil (act. 13 = act. 16 = act. 18, fortan act. 16).

E. 2.1 Die Vorinstanz führte zur Begründung ihres Entscheides zusammenge- fasst aus, es sei vorliegend von wesentlicher Bedeutung, dass die umstrittenen Äusserungen im Rahmen eines hängigen Zivilprozesses vorgebracht worden sei- en, von welchem die Öffentlichkeit ausgeschlossen sei. Weiter sei zum jetzigen Zeitpunkt völlig offen, ob und inwiefern die beanstandeten Äusserungen der Ge- suchsgegnerin Eingang in ein entsprechendes Urteil finden würden. Es sei auch

E. 2.2 Weiter bringt die Vorinstanz vor, es müsse innerhalb eines Prozesses möglich sein, Standpunkte auch pointiert vorzubringen. Dabei sei auch ein gewis- ses Mass an Übertreibungen oder gar an Provokationen hinzunehmen, soweit solche Vorbringen nicht völlig sachwidrig und unnötig beleidigend seien. Gerade bei familienrechtlichen Verfahren, in welche Kinder involviert seien, sei naturge- mäss davon auszugehen, dass diese mit einer gewissen Emotionalität geführt würden. Oftmals werde es dabei zu heftigen Vorwürfen kommen, um das eigene Vorgehen zu rechtfertigen und die jeweiligen Standpunkte zu untermauern (act. 16 E. III.4.3.).

E. 2.3 Unter dem Gesichtspunkt der laufenden familienrechtlichen Auseinander- setzung – so die Vorinstanz weiter – treffe es zwar zu, dass die von der Gesuchs- gegnerin erhobenen Vorwürfe gegen den Gesuchsteller schwerwiegend seien; zu berücksichtigen gelte es indes, dass die gerügte Rechtsschrift und die telefonisch geäusserten Aussagen in Form einer Aktennotiz grundsätzlich nur von einem sehr beschränkten Kreis von Personen wahrgenommen werden könnten. Zudem seien die beanstandeten Aussagen gegenüber Personen geäussert worden, für welche die subjektive Darstellung des Prozessstoffes aus Sicht der Gesuchsgegnerin er- kennbar sei, zumal die Würdigung solcher Behauptungen zu den Kernaufgaben der für die Bearbeitung des Verfahrens zuständigen Amtspersonen gehöre. Zudem würden sowohl Gewalttätigkeiten gegenüber den Kindern wie auch der Umgang mit Schuss- bzw. Spielzeugwaffen Thema des familienrechtli- chen Prozesses zwischen dem Sohn des Gesuchstellers und der Gesuchsgegne-

E. 2.4 Da keine Persönlichkeitsverletzung vorliege, erübrige sich auch die Frage danach, ob die Äusserungen der Gesuchsgegnerin widerrechtlich erfolgt seien bzw. ob diese der Wahrheit entsprechen würden oder nicht. Es werde vielmehr Aufgabe des Obergerichts des Kantons Zürich sein, die Äusserungen und die vorgebrachten Beweismittel im hängigen familienrechtlichen Verfahren zu würdi- gen und entsprechend in die Entscheidfindung einzubeziehen oder zu verwerfen. Eine Aussonderung dieser Äusserungen bzw. ein Verbot weiterer Äusserungen in diesem Verfahren wäre sodann – selbst für den Fall, dass eine Persönlichkeits- verletzung angenommen würde – unverhältnismässig, zumal damit direkt in die obergerichtliche Wahrheitsfindung im Zivilprozess eingegriffen würde. Letzteres könne aber sicherlich nicht Zweck vorsorglicher Massnahmen vor dem angerufe- nen Gericht sein (act. 16 E. III.4.5.).

E. 3 Gegen diesen Entscheid erhob der Gesuchsteller mit Eingabe vom

19. Juli 2021 (Datum Poststempel) fristgerecht Berufung (act. 17; zur Rechtzeitig- keit act. 14). Mit Verfügung vom 27. Juli 2021 wurde ein Kostenvorschuss für das Berufungsverfahren eingeholt und die Prozessleitung delegiert (act. 20). Der Kos- tenvorschuss ging rechtzeitig ein (act. 21 f.).

E. 3.1 Dagegen bringt der Gesuchsteller berufungsweise vor, er habe im vo- rinstanzlichen Verfahren bewiesen resp. glaubhaft gemacht, dass die inkriminier- ten Äusserungen vorliegend nicht nur im Rahmen einer Rechtsschrift, sondern auch gegenüber der KESB und der Polizei geäussert worden seien. Mit der Be- stätigung der vorinstanzlichen Rechtsprechung entstünde für Äusserungen in die- sem Rahmen ein rechtsfreier Raum. Zudem habe die Vorinstanz in ihrem Urteil komplett ignoriert, dass die Gesuchsgegnerin die Äusserungen auch gegenüber weiteren Personen gemacht habe (act. 17 Rz. 12 ff.). Entsprechend sei eine Be- kanntgabe des Gerichtsurteils an Dritte gar nicht erforderlich, da eine Erweiterung des Empfängerkreises bereits stattgefunden habe (act. 17 Rz. 32).

- 13 -

E. 3.2 Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die inkriminierten Äusse- rungen "lediglich" gegenüber dem Gericht, der KESB und der Polizei gemacht worden seien, habe die Vorinstanz – so der Gesuchsteller weiter – Art. 28 ZGB verletzt. Bei der KESB und der Polizei handle es sich nicht um Gerichtsbehörden und es gebe vor diesen kein kontradiktorisches Verfahren. Entsprechend würden die vorinstanzlichen Ausführungen auf diese Behörden nicht zutreffen, wonach es im Rahmen eines Prozesses möglich sein müsse, Standpunkte pointiert auszu- drücken und ein gewisses Mass an Übertreibungen oder Provokationen hinzu- nehmen sei (act. 17 Rz. 19). Hinsichtlich der Äusserungen gegenüber dem Ge- richt verkenne die Vorinstanz, dass der Gesuchsteller nicht Partei des Eheschutz- verfahrens sei, in dem die inkriminierten Äusserungen gemacht worden seien. Anders als einer Verfahrenspartei sei es ihm entsprechend auch nicht möglich, sich vor dem Obergericht Zürich gegen die wahrheitswidrigen und rufschädigen- den Anschuldigungen zu wehren bzw. diese richtigzustellen (act. 17 Rz. 20).

E. 3.3 Der Gesuchsteller bringt weiter vor, die Gesuchsgegnerin behaupte im obergerichtlichen Verfahren im Rahmen ihrer Rechtsschriften, dass der Gesuchs- gegner gegenüber seinen (Enkel-)Kindern Gewalt ausübe; abgesehen davon sei die (angebliche) Gewalttätigkeit des Gesuchstellers nie Thema im obergerichtli- chen Verfahren gewesen. Entsprechend seien die in diesem Zusammenhang gemachten Äusserungen – entgegen der Ansicht der Vorinstanz – als völlig sachwidrig einzustufen (act. 17 Rz. 23). Die Vorinstanz stütze sich im Wesentli- chen auf die Aussage, dass der Sohn des Gesuchstellers C._____ "geschlagen" habe. Diese Aussage habe in keiner Weise eine sachliche Relevanz für die An- schuldigungen gegenüber dem Gesuchsteller, zumal der Gesuchsteller und sein Sohn zwei verschiedene Personen seien (act. 17 Rz. 24). Schliesslich seien auch die Anschuldigungen, der Gesuchsteller lasse seine Enkelkinder mit echten Schusswaffen spielen, einzig durch die unbelegten und wahrheitswidrigen Be- hauptungen der Gesuchsgegnerin in das obergerichtliche Verfahren eingebracht. Allein dadurch werde jedoch noch kein Bezug zur Sache – dem Eheschutzverfah- ren – begründet. Dasselbe gelte für die im Eheschutzverfahren abgeschlossene

E. 3.4 Schliesslich habe die Gesuchsgegnerin im vorinstanzlichen Verfahren nicht glaubhaft machen können, dass ihre Äusserungen der Wahrheit entspre- chen würden. Hingegen habe der Gesuchsteller in seinem Gesuch bereits den Gegenbeweis angetreten und glaubhaft gemacht, dass deren Äusserungen nicht der Wahrheit entsprechen würden. Vor diesem Hintergrund und angesichts der In- tensität der getätigten Äusserungen sei die Aussonderung resp. ein Verbot, weite- re solche Äusserungen im Verfahren vor Obergericht zu tätigen, verhältnismässig (act. 17 Rz. 34). Im Übrigen sei zu beachten, dass der Gesuchsgegnerin vorsorg- lich verboten werden solle, Dritten unwahre und ehrverletzende Aussagen über den Gesuchsteller zu machen. Durch die Anordnung eines auf Drittpersonen be- schränkten Verbots würde keineswegs in die obergerichtliche Wahrheitsfindung eingegriffen werden. Entsprechend wäre ein solches Verbot nicht unverhältnis- mässig (act. 17 Rz. 35).

E. 4 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1 – 14). Das Verfah- ren erweist sich als spruchreif. Auf die Ausführungen des Gesuchstellers ist nur insoweit einzugehen, als sie für das Berufungsverfahren relevant sind. II.

E. 4.1 Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen. Dabei ist eine Verletzung widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletz- ten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Ge- setz gerechtfertigt ist (Art. 28 ZGB).

E. 4.2 Nach Ansicht des Gesuchstellers liegt eine Persönlichkeitsverletzung vor, weil die Gesuchsgegnerin ihm zusammenfassend vorwirft, er übe Körperstrafen sowie Züchtigungen gegenüber den (Enkel-)Kindern aus und lasse sie mit echten

- 15 - Schusswaffen spielen und schiessen (vgl. act. 1 Rz. 34). Von den verschiedenen Gütern, die Gegenstand des Persönlichkeitsrechts sind, steht hier folglich das Recht auf Ehre in Frage. Dabei geht der Schutz nach Art. 28 ZGB weiter als der- jenige des Strafrechts und umfasst insbesondere Bereiche des beruflichen, wirt- schaftlichen und gesellschaftlichen Ansehens einer Person. Ob eine Äusserung geeignet ist, dieses Ansehen herabzumindern, beurteilt sich nicht nach dem sub- jektiven Empfinden des Betroffenen, sondern nach einem objektiven Massstab (BGE 107 II 1 E. 2). Die Persönlichkeit verletzen können sowohl Tatsachenbe- hauptungen als auch Meinungsäusserungen, Kommentare und Werturteile. Dabei ist nicht von Belang, ob eine behauptete Tatsache der Wahrheit entspricht oder ob die geäusserte Kritik fundiert ist. Vielmehr kommt es allein darauf an, ob die betroffene Person in den Augen eines durchschnittlichen Betrachters in ihrem An- sehen herabgesetzt wird. Der Wahrheitsgehalt der behaupteten Tatsache oder die Begründetheit der erhobenen Kritik kommt erst bei der Klärung der Frage ins Spiel, ob die Verletzung unerlaubt, also widerrechtlich ist (BGer 5A_458/2018 vom 6. September 2018 E. 4.3.3. und E. 5.1. m.w.H.). Die Beeinträchtigung der Persönlichkeit muss ferner eine gewisse Intensität erreichen, damit eine Verlet- zung bejaht werden kann. Massgebend ist in erster Linie der Gesamteindruck, al- so neben inhaltlichen auch formale Aspekte; eine bedeutende Rolle spielt ferner der Rahmen, in dem eine Äusserung gemacht wird (BSK ZGB I-MEILI, 6. Auflage 2018, Art. 28 N 38 und 42). Im Rahmen von Gerichtsverfahren sind bei der Darle- gung des Prozessstoffes tatbestandsmässige Äusserungen hinzunehmen, sofern diese sachbezogen sind, sich auf das für die Erläuterung des jeweiligen Stand- punktes Notwendige beschränken, nicht wider besseres Wissen erfolgen und blosse Vermutungen als solche bezeichnen (vgl. im Rahmen strafrechtlicher Ehr- verletzungen BGE 135 IV 177 E. 4.). Im Rahmen von Zivilverfahren wird jedoch nicht verlangt, dass Vermutungen als solche bezeichnet werden, zumal für den Adressaten der Ausführungen grundsätzlich klar ist, dass es insoweit nicht um "bewiesene Tatsachen", sondern um "zu beweisende Tatsachenbehauptungen" geht (vgl. BGer 6B_358/2011 vom 22. August 2011 E.2.4.3 m.w.H.). Innerhalb der dargelegten Grenzen sollen die Anwälte die Interessen ihrer Mandanten auch pointiert vertreten dürfen, um die zu erläuternden Rechtspositionen nachhaltig auf

- 16 - den Punkt zu bringen. Hinzunehmen ist dabei ein gewisses Mass an übertreiben- den Bewertungen und gar Provokationen, soweit sich die anwaltlichen Äusserun- gen weder als völlig sachwidrig noch als unnötig beleidigend erweisen (BGer 6B_358/2011 und 6B_359/2011 vom 22. August 2011 E. 2.2.2.). 5.1. Die hier zu beurteilenden Äusserungen erfolgten im Rahmen des Ehe- schutzverfahrens, das derzeit am Obergericht des Kantons Zürich hängig ist. Wie die Vorinstanz korrekt erwog, kann aufgrund der gerichtlichen Aktennotizen nicht ausgeschlossen werden, dass die Äusserungen auch gegenüber der KESB und der Polizei gemacht worden sind (vgl. act. 16 E. III.4.2. mit Verweis auf act. 3/3-4). Hingegen konnte der Gesuchsteller nicht glaubhaft machen, die Äusserungen seien auch gegenüber einem erweiterten Personenkreis gemacht worden (vgl. act. 17 Rz. 12 ff. i.V.m. act. 12/21). Einzig aus dem Umstand, dass die Ge- suchsgegnerin keine entsprechende Bestätigung unterzeichnete, kann er nichts zu seinen Gunsten ableiten. Es entspricht nicht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass eine Partei jede Erklärung – inkl. Konventionalstrafe – unterzeichnen würde, die von der Gegenpartei während eines strittigen Verfahrens vorbereitet und ihr vorgelegt wurde, es sei denn, sie hätte dagegen verstossen oder behalte sich dies zumindest vor. Hinzu kommt, dass in der Erklärung auch Mitarbeiter der KESB und der Polizei aufgelistet werden (act. 12/21 Rz. II.1.). Wie erwähnt er- scheint es zumindest nicht unwahrscheinlich, dass die Äusserungen auch gegen- über diesen Behörden gemacht wurden. Die Vorinstanz hat daher zu Recht erwo- gen, dass die Ausführungen der Gesuchsgegnerin lediglich von einem sehr be- schränkten Kreis von Personen wahrgenommen wurden. Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Empfänger der Äusserungen allesamt dem Amtsgeheimnis unter- stehen. Damit wird eine Erweiterung des Adressatenkreises unterbunden. 5.2. Selbst wenn die Äusserungen gegenüber der KESB und der Polizei – und damit ausserhalb des obergerichtlichen, kontradiktorischen Verfahrens – gemacht wurden, ist eine Persönlichkeitsverletzung zu verneinen. Die Ausführungen der Gesuchsgegnerin mögen für den Gesuchsteller nachvollziehbarerweise unangenehm sein; massgeblich ist allerdings, ob er auf- grund der Äusserungen in den Augen eines durchschnittlichen Betrachters in sei-

- 17 - nem Ansehen herabgesetzt wird. Mit anderen Worten ist auf die Sichtweise des konkreten Adressatenkreises abzustellen. In der vorliegenden Konstellation ist zentral, dass die Adressaten durchwegs Personen sind, die ständig mit subjekti- ven Darstellungen von Sachverhalten konfrontiert werden. Wie die Vorinstanz kor- rekt erwog und unbeanstandet blieb, gehört die Würdigung solcher Tatsachenbe- hauptungen gerade zu den Kernaufgaben der für die Bearbeitung des Verfahrens zuständigen Amtspersonen (vgl. act. 16 E. III.4.4.). Von Bedeutung ist dabei, dass sämtliche Ausführungen im Zusammen- hang mit dem familienrechtlichen Verfahren stehen, in dem Kinderbelange zu re- geln sind. Ob die behauptete Gewalttätigkeit des Gesuchstellers im obergerichtli- chen Eheschutzverfahren ausserhalb der Rechtsschrift der Gesuchsgegnerin thematisiert wurde, ist mangels vollständiger Belege nicht nachvollziehbar. Dies spielt für die Beurteilung der Sachwidrigkeit allerdings keine Rolle, da das Beru- fungsverfahren mit dem erstinstanzlichen Eheschutzverfahren zusammenhängt und nicht davon losgelöst beurteilt werden kann. Sowohl vor erster wie auch vor zweiter Instanz war resp. ist über Kinderbelange (konkret: die Obhut) zu entschei- den (vgl. act. 9/3 S. 2). Zum Erlass vorsorglicher (Kindesschutz-)Massnahmen ist die Berufungsinstanz zuständig, weshalb die Parteien das Recht haben, ihren Standpunkt in dieser Hinsicht darzulegen. Der Aufenthalt der Kinder bei den Grosseltern und dessen Ausgestaltung ist für das Berufungsverfahren entspre- chend prozessrelevant. Nicht zuletzt aufgrund des Offizial- und Untersuchungs- grundsatzes ist auch die Berufungsinstanz auf ein umfassendes Bild über den Sachverhalt angewiesen. Auch wenn dem Gesuchsteller von C._____ im oberge- richtlichen Verfahren keine körperliche Gewalt vorgeworfen wurde (vgl. act. 9/4), ändert dies nichts an der Tatsache, dass die Parteien prozessrelevante Behaup- tungen aufstellen dürfen. Aus dem Verhandlungsprotokoll und der Verfügung vom

14. August 2020 des erstinstanzlichen Eheschutzverfahrens ergibt sich ferner, dass die Waffenthematik zur Sprache kam (vgl. act. 9/5 S. 62 und act. 9/6 Dispo- sitiv-Ziffer 1.7.). Entsprechend ist ein Bezug zwischen dem familienrechtlichen Verfahren und den getätigten Äusserungen erkennbar und die Sachwidrigkeit zu verneinen. Darüber hinaus waren die Äusserungen nicht unnötig verletzend oder beleidigend. Aufgrund der Aktennotizen und Rechtsschriften ist davon auszuge-

- 18 - hen, dass die Tatsachenbehauptungen auf das Notwendige – sprich: das Pro- zessrelevante – beschränkt wurden. Zwar sind teilweise zugespitzte Formulierun- gen zu finden (wie bspw., dass Körperstrafen bzw. Züchtigung in der Familie von F._____ – und damit auch des Gesuchstellers – bekannt seien, vgl. act. 3/6 Rz. 12); dennoch sind auch diese Äusserungen im familienrechtlichen Kontext zu verstehen, in welchem Vorwürfe – insbesondere wenn es um die Betreuung der Kinder geht – regelmässig erhoben werden, um den eigenen Standpunkt darzule- gen. Im Rahmen des familienrechtlichen Verfahrens, in welchem die Tragweite pointierter Darstellungen für den Adressatenkreis regelmässig bekannt und er- kennbar ist, können die fraglichen Äusserungen jedoch nicht als unnötig verlet- zend eingestuft werden. Dass die Ausführungen wider besseres Wissen erfolgt sein sollen, behauptet der Gesuchsteller gar nicht erst. Demnach ist davon auszugehen, dass das Ansehen des Gesuchstellers durch die Äusserungen weder gegenüber den Gerichtsmitgliedern noch gegen- über den Mitgliedern der KESB und der Polizei geschmälert wurde. Gegenteiliges bringt auch der Gesuchsteller in seiner Berufung nicht vor. Entsprechend ist eine Persönlichkeitsverletzung zu verneinen. 5.3. Selbst wenn eine Persönlichkeitsverletzung bejaht würde, wäre die Wider- rechtlichkeit zu verneinen. Wie vorstehend bereits erwogen stehen die Äusserun- gen im Zusammenhang mit dem obergerichtlichen Eheschutzverfahren, wobei sie konkret im Rahmen des Gesuchs um Erlass einer superprovisorisch anzuordnen- den Sistierung des Besuchsrechts erfolgten (vgl. act. 3/4-6). Wenn die Gesuchs- gegnerin bei Vorliegen von – ihrer Ansicht nach – kindeswohlgefährdenden Tat- sachen die zuständige Behörde anruft und ihre Sachverhaltsdarstellung vorbringt, bildet das einen Rechtfertigungsgrund für Äusserungen, die ausserhalb dieses Rahmens allenfalls persönlichkeitsverletzend wären. Wichtig ist allerdings auch in diesem Zusammenhang, dass diese Äusserungen nicht unnötig verletzend oder beleidigend sind (vgl. dazu oben II.4.2 und 5.2). Entgegen der Ansicht des Ge- suchstellers kann von einem rechtsfreien Raum daher nicht die Rede sein. In die Interessenabwägung sind vorliegend auch die Interessen der Kinder einzubezie- hen, welche die Gesuchsgegnerin als Mutter und gesetzliche Vertreterin im Ge-

- 19 - richtsverfahren wahrnimmt, während beim Gesuchsteller relativierend zu berück- sichtigen ist, dass dem ohnehin beschränkten Adressatenkreis die subjektive und einseitige Darstellung des Prozessstoffes durch die Gesuchsgegnerin bewusst ist. Das Interesse der Gesuchsgegnerin an ihrer Darstellung des Prozessstoffes ist daher höher zu gewichten, und ihre Äusserungen wären als Tatsachenbehaup- tungen im Rahmen eines Verfahrens gerechtfertigt, falls eine Persönlichkeitsver- letzung bejaht würde. 5.4. Da die Aussagen nicht als persönlichkeitsverletzend einzustufen sind, ist deren Wahrheitsgehalt im vorliegenden Verfahren nicht zu überprüfen (die Würdi- gung der Tatsachenbehauptungen wird – wie die Vorinstanz korrekt erwog – Auf- gabe der eheschutzrechtlichen Berufungsinstanz sein, vgl. act. 16 E. III.4.5.). Mit diesem Punkt zusammenhängend ist es ferner irrelevant, dass vor der KESB und der Polizei kein kontradiktorisches Verfahren stattfand und die Äusse- rungen in einem Verfahren erfolgten, in welcher der Gesuchsteller nicht Partei ist. Der Gesuchsteller verkennt, dass es für die Verwirklichung des Tatbestands der Persönlichkeitsverletzung unerheblich ist, ob – ausserhalb der Klageansprüche nach Art. 28a ff. ZGB – die Möglichkeit besteht, sich gegen wahrheitswidrige und rufschädigende Anschuldigungen zu wehren resp. diese richtigzustellen (act. 17 Rz. 20). Allein der Umstand, dass als Reaktion auf eine persönlichkeitsverletzen- de Anschuldigung keine Abwehrmöglichkeit besteht, führt nicht automatisch dazu, dass eine Persönlichkeitsverletzung zu bejahen ist. Vielmehr beschlägt die Mög- lichkeit der Abwehr einer Anschuldigung den Wahrheitsgehalt einer Tatsachenbe- hauptung. Dieser ist jedoch gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Rahmen des Verfahrens betreffend Persönlichkeitsverletzung – falls eine Verlet- zung bejaht wird – überhaupt erst bei der nachgelagerten Frage der Widerrecht- lichkeit zu prüfen, und nicht etwa im Rahmen des Verfahrens, in welchem die Persönlichkeitsverletzung erfolgt ist.

E. 6 Nachdem eine Persönlichkeitsverletzung zu verneinen ist, ist auch nicht mehr über die Verhältnismässigkeit der beantragten Massnahmen und die weite- ren Voraussetzungen des Erlasses vorsorglicher Massnahmen zu entscheiden.

- 20 - Der vorinstanzliche Entscheid ist nicht zu beanstanden, und die Berufung ist ab- zuweisen. III. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist bei nicht vermögensrechtlichen Streitig- keiten nach dem tatsächlichen Streitinteresses, dem Zeitaufwand des Gerichts und der Schwierigkeit des Falls zu bemessen. Sie beträgt in der Regel CHF 300.00 bis CHF 13'000.00 (§ 5 Abs. 1 GebV OG). Sowohl der Zeitaufwand als auch die Schwierigkeit des Falles ist im unteren Drittel anzusetzen, weswegen eine ordentliche Gebühr von CHF 3'000.00 angemessen ist. Aufgrund der sum- marischen Verfahrensart ist die Gebühr gemäss § 8 Abs. 1 GebV OG zu reduzie- ren und auf CHF 2'000.00 festzusetzen. Da der Gesuchsteller im Berufungsver- fahren unterliegt, ist die Gebühr ihm aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Partei- entschädigungen sind für das Berufungsverfahren nicht zuzusprechen; dem Ge- suchsteller nicht, weil er unterliegt, und der Gesuchsgegnerin nicht, weil ihr im Zusammenhang mit dem Berufungsverfahren keine Umtriebe entstanden sind, die zu entschädigen wären. Es wird erkannt:

Dispositiv

Die Berufung wird abgewiesen.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 2'000.00 festgesetzt und dem Gesuchsteller auferlegt. Für die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens wird der Gesuchsteller ge- leistete Vorschuss von CHF 3'000.00 herangezogen; der Überschuss wird dem Gesuchsteller zurückerstattet, unter Vorbehalt eines allfälligen Ver- rechnungsanspruchs.
Es werden keine Parteienschädigungen zugesprochen. - 21 -
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beilage des Doppels der Berufungsschrift (act. 17), sowie an das Bezirksge- richt Winterthur, je gegen Empfangsschein. Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw B. Lakic versandt am:
November 2021

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF210052-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiber MLaw B. Lakic Urteil vom 19. November 2021 in Sachen A._____, Gesuchsteller und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwältin MLaw X2._____ gegen B._____, Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend vorsorgliche Massnahmen Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 6. Juli 2021 (ET210003)

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 ff.) " 1. Es sei der Gesuchsgegnerin unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB sowie kumulativ unter Androhung einer Ordnungsbusse von Fr. 5'000.- nach Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, eventualiter unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB, subeventualiter unter Androhung einer Ordnungsbusse von Fr. 5'000.- nach Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO vorsorglich zu verbieten, gegen- über Dritten, Behörden, Institutionen etc., insbesondere auch gegenüber dem Obergericht des Kantons Zürich, unwahre und ehrverletzende Aussagen über den Gesuchsteller in schriftlicher, mündlicher oder anderer Ausdrucksform zu machen. Insbesondere sei der Gesuchsgegnerin vorsorglich zu verbieten, fol- gende Aussagen über den Gesuchsteller wörtlich oder sinngemäss in schriftli- cher, mündlicher oder anderer Ausdrucksform zu machen:

a) dass Körperstrafen bzw. Züchtigungen in der Familie des Gesuchstellers be- kannt seien;

b) dass der Gesuchsteller Körperstrafen bzw. Züchtigungen bereits gegenüber seinen Kindern und nun auch gegenüber seinen Enkelkindern ausübe;

c) dass der Gesuchsteller C._____ angegangen habe;

d) dass C._____ und D._____ beim Gesuchsteller und dessen Ehefrau mit Schusswaffen spielen bzw. schiessen dürften.

2. Es sei das Obergericht des Kantons Zürich vorsorglich anzuweisen, in den Ak- ten des Eheschutzverfahrens LE210007, insbesondere in den act. 83, act. 84, act. 115 und act. 117 die folgenden Passagen zu schwärzen bzw. unkenntlich zu machen:

a) «Dort hätten die Kinder geschossen. Die Kinder wüssten, dass die Mutter die Waffen schlimm finde.» (Aktennotiz vom 11. März 2021; act. 83)

b) «Der Grossvater hat in dieser Zeit C._____ auch angegangen. Weiter haben die Kinder bei den Grosseltern im Garten wieder mit Schusswaffen gespielt und geschossen.» (Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen [Superprovisorium] vom 11. März 2021; act. 84, Rz. 8)

c) «Die Körperstrafen bzw. Züchtigungen in der Familie des Berufungsbeklagten sind bekannt. Der Grossvater väterlicherseits übte diese bereits gegenüber seinen Kindern, das heisst gegenüber dem Berufungsbeklagten, aus und nun auch gegenüber seinen Enkelkindern. Erste Vorfälle gab es bereits, als die Parteien noch ein Paar waren [...]. Das aggressive Verhalten muss der Beru- fungsbeklagte wohl von seinem Vater übernommen haben.» (Replik vom 8. April 2021; act. 115 Rz. 12)

d) «Dass die Kinder bei den Grosseltern väterlicherseits mit echten Schusswaffen spielen dürfen, ist bekannt und war bereits im erstinstanzlichen Verfahren ein Thema, wobei nicht bestritten wurde, dass die Kinder mit echten Schusswaffen gespielt bzw. geschossen haben, es ging einzig um die unterschiedlichen Vor- stellungen der Parteien mit diesem Thema (die Berufungsklägerin lehnt ein Spielen mit echten Schusswaffen ab, der Berufungsbeklagte sieht darin kein Problem) [...]. Die Kinder haben der Mutter mitgeteilt, dass sie auch in der letz- ten Zeit während der Betreuungszeiten des Vaters (bei den Grosseltern väterli- cherseits) mit echten Waffen und Munition spielen durften. Dass dies äusserst gefährlich ist, muss nicht weiter dargelegt werden.»

- 3 - (Replik vom 8. April 2021; act. 115 Rz. 13)

e) «[...], dass C._____ von Deinem Vater mit Gewalt diszipliniert wird.» «[...], dass Dein Vater [...] unsere Kinder mit Gewalt Disziplinieren.» «Wie Du schon weisst, hat dein Vater C._____ und (E._____) nun zum zweiten Mal mit Gewalt versucht zu disziplinieren. […] Als es das erste Mal am Flugha- fen Zürich passiert ist, hast Du mir gesagt Du sprichst mit deinem Vater und das er es nie mehr machen wird. Nun sind wir beim zweiten Mal.» «[...] und du gesagt hättest, dass Dein Vater dies früher auch mit Dir und Dei- nen Brüdern gemacht hätte.» (Beilage 2 zur Replik vom 8. April 2021; act. 117)

3. Eventualiter zu Rechtsbegehren Ziff. 2, sei die Gesuchsgegnerin unter Andro- hung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB sowie kumulativ unter Androhung einer Ordnungsbusse von Fr. 5'000.- nach Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, eventuali- ter unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB, subeventualiter un- ter Androhung einer Ordnungsbusse von Fr. 5'000.- nach Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO vorsorglich zu verpflichten, 3.1. beim Obergericht des Kantons Zürich einen schriftlichen Antrag zu stellen, dass in den Akten des Eheschutzverfahrens LE210007, insbesondere in den act. 83, act. 84, act. 115 und act. 117 die folgenden Passagen durch das Obergericht des Kantons Zürich geschwärzt bzw. unkenntlich gemacht werden, 3.2. eventualiter zu Rechtsbegehren Ziff. 3.1 einen schriftlichen Antrag zu stellen, dass die act. 83, act. 84, act. 115 und act. 117 im Eheschutzverfahren LE210007 an die Gesuchsgegnerin retourniert werden, die Gesuchgegnerin verpflichtet wird, in den act. 83, act. 84, act. 115 und act. 117 die folgenden Passagen zu schwärzen und die Akten anschliessend wieder ans Obergericht des Kantons Zürich zu retournieren:

a) «Dort hätten die Kinder geschossen. Die Kinder wüssten, dass die Mutter die Waffen schlimm finde.» (Aktennotiz vom 11. März 2021; act. 83)

- 4 -

4. Es sei die Gesuchsgegnerin unter Androhung der Bestrafung von Art. 292 StGB sowie kumulativ unter Androhung einer Ordnungsbusse von Fr. 5'000.- nach Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, eventualiter unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB, subeventualiter unter der Androhung einer Ordnungs- busse von Fr. 5'000.- nach Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO vorsorglich zu verpflich- ten, offenzulegen, wem gegenüber sie - abgesehen vom Bezirksgericht Zürich und dem Obergericht Zürich - die folgenden bzw. die sinngemässen Aussagen tätigte (unter Nennung der Namen der Empfänger dieser Nachrichten sowie der Institutionen [z.B. KESB]):

a) Der Gesuchsgegner habe C._____ angegangen.

b) Die Kinder dürften bei den Grosseltern mit Schusswaffen spielen bzw. schies- sen.

c) Die Körperstrafen bzw. Züchtigungen in der Familie A._____/B._____ seien bekannt.

d) Der Gesuchsteller habe gegenüber seinen Kindern Körperstrafen und Züchti- gungen ausgeübt und mache dies nun auch gegenüber seinen Enkelkindern.

5. Die Gesuchsgegnerin sei unter Androhung der Bestrafung von Art. 292 StGB sowie kumulativ unter Androhung einer Ordnungsbusse von Fr. 5'000.- nach Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, eventualiter unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB, subeventualiter unter der Androhung einer Ordnungsbusse von Fr. 5'000.- nach Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO vorsorglich zu verpflichten, die per- sönlichkeitsverletzenden Äusserungen den Personen gegenüber, gegenüber welchen sie gemäss Rechtsbegehren Ziff. 4 geäussert wurden, zu berichtigen, indem sie verpflichtet wird, das Gegenteil der jeweils geäusserten Erklärung abzugeben, namentlich:

a) Der Gesuchsgegner habe C._____ nicht angegangen.

b) Die Kinder dürften bei den Grosseltern nicht mit Schusswaffen spielen bzw. schiessen.

c) Körperstrafen bzw. Züchtigungen in der Familie A._____/B._____ seien nicht bekannt.

d) Der Gesuchsteller habe gegenüber seinen Kindern keine Körperstrafen und Züchtigungen ausgeübt und mache dies nun auch nicht gegenüber seinen En- kelkindern.

6. Die Massnahmen gemäss Ziff. 1 des Rechtsbegehrens seien superprovisorisch ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin zu erlassen.

7. Es sei dem Gesuchsteller Frist von (mindestens) 60 Tagen zur Klageinreichung im Hauptverfahren anzusetzen.

8. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen und zusätzlich Mehrwertsteuer- zusatz zulasten der Gesuchsgegnerin."

- 5 - Urteil des Bezirksgerichtes: (act. 16) " 1. Die Begehren des Gesuchstellers um Erlass vorsorglicher Massnahmen wer- den abgewiesen.

2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.–.

3. Die Kosten des Verfahrens werden dem Gesuchsteller auferlegt.

4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschä- digung von Fr. 3'500.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen. 5./6. [Mitteilung]/[Rechtsmittel]" Berufungsanträge: (act. 17) " 1. Es seien die Dispositiv-Ziffern 1-4 des Urteils des Bezirksgerichts Winterthur, Einzelgericht summarisches Verfahren, vom 6. Juli 2021, Geschäfts- Nr. ET210003, aufzuheben.

2. Es sei der Berufungsbeklagten unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB sowie kumulativ unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 5'000.- nach Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, eventualiter unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB, subeventualiter unter Androhung einer Ord- nungsbusse von CHF 5'000.- nach Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO vorsorglich zu verbieten, gegenüber Dritten, Behörden, Institutionen etc., insbesondere auch gegenüber dem Obergericht des Kantons Zürich, unwahre und ehrverletzende Aussagen über den Berufungskläger in schriftlicher, mündlicher oder anderer Ausdrucksform zu machen. Insbesondere sei der Berufungsbeklagten vorsorg- lich zu verbieten, folgende Aussagen über den Gesuchsteller wörtlich oder sinngemäss in schriftlicher, mündlicher oder anderer Ausdrucksform zu ma- chen:

a) dass Körperstrafen bzw. Züchtigungen in der Familie des Gesuchstellers be- kannt seien;

b) dass der Berufungskläger Körperstrafen bzw. Züchtigungen bereits gegenüber seinen Kindern und nun auch gegenüber seinen Enkelkindern ausübe;

c) dass der Berufungskläger C._____ angegangen habe;

d) dass C._____ und D._____ beim Berufungskläger und dessen Ehefrau mit Schusswaffen spielen bzw. schiessen dürften.

3. Es sei das Obergericht des Kantons Zürich vorsorglich anzuweisen, in den Ak- ten des Eheschutzverfahrens LE210007, insbesondere in den act. 83, act. 84, act. 115 und act. 117 die folgenden Passagen zu schwärzen bzw. unkenntlich zu machen:

a) «Dort hätten die Kinder geschossen. Die Kinder wüssten, dass die Mutter die Waffen schlimm finde.» (Aktennotiz vom 11. März 2021; act. 83)

b) «Der Grossvater hat in dieser Zeit C._____ auch angegangen. Weiter haben die Kinder bei den Grosseltern im Garten wieder mit Schusswaffen gespielt und geschossen.»

- 6 - (Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen [Superprovisorium] vom 11. März 2021; act. 84, Rz. 8)

e) «[...], dass C._____ von Deinem Vater mit Gewalt diszipliniert wird.» «[...], dass Dein Vater [...] unsere Kinder mit Gewalt Disziplinieren.» «Wie Du schon weisst, hat dein Vater C._____ und (E._____) nun zum zweiten Mal mit Gewalt versucht zu disziplinieren. […] Als es das erste Mal am Flugha- fen Zürich passiert ist, hasst Du mir gesagt Du sprichst mit deinem Vater und das er es nie mehr machen wird. Nun sind wir beim zweiten Mal.» «[...] und du gesagt hättest, dass Dein Vater dies früher auch mit Dir und Dei- nen Brüdern gemacht hätte.» (Beilage 2 zur Replik vom 8. April 2021; act. 117)

4. Eventualiter zu Rechtsbegehren Ziff. 3, sei die Berufungsbeklagte unter Andro- hung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB sowie kumulativ unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 5'000.- nach Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, eventu- aliter unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB, subeventualiter unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 5'000.- nach Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO vorsorglich zu verpflichten, 4.1. beim Obergericht des Kantons Zürich einen schriftlichen Antrag zu stellen, dass in den Akten des Eheschutzverfahrens LE210007, insbesondere in den act. 83, act. 84, act. 115 und act. 117 die folgenden Passagen durch das Obergericht des Kantons Zürich geschwärzt bzw. unkenntlich gemacht werden, 4.2. eventualiter zu Rechtsbegehren Ziff. 4.1 einen schriftlichen Antrag zu stellen, dass die act. 83, act. 84, act. 115 und act. 117 im Eheschutzverfahren LE210007 an die Berufungsbeklagte retourniert werden, die Berufungsbeklagte verpflichtet wird, in den act. 83, act. 84, act. 115 und act. 117 die folgenden Passagen zu schwärzen und die Akten anschliessend wieder ans Obergericht des Kantons Zürich zu retournieren:

a) «Dort hätten die Kinder geschossen. Die Kinder wüssten, dass die Mutter die Waffen schlimm finde.» (Aktennotiz vom 11. März 2021; act. 83)

b) «Der Grossvater hat in dieser Zeit C._____ auch angegangen. Weiter haben die Kinder bei den Grosseltern im Garten wieder mit Schusswaffen gespielt und geschossen.»

- 7 - (Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen [Superprovisorium] vom 11. März 2021; act. 84, Rz. 8)

e) «[...], dass C._____ von Deinem Vater mit Gewalt diszipliniert wird.» «[...], dass Dein Vater oder jemand anderes unsere Kinder mit Gewalt Diszipli- nieren.» «Wie Du schon weisst, hat dein Vater C._____ und (E._____) nun zum zweiten Mal mit Gewalt versucht zu disziplinieren. […] Als es das erste Mal am Flugha- fen Zürich passiert ist, hasst Du mir gesagt Du sprichst mit deinem Vater und das er es nie mehr machen wird. Nun sind wir beim zweiten Mal.» «[...] und du gesagt hättest, dass Dein Vater dies früher auch mit Dir und Dei- nen Brüdern gemacht hätte.» (Beilage 2 zur Replik vom 8. April 2021; act. 117)

5. Es sei die Berufungsbeklagte unter Androhung der Bestrafung von Art. 292 StGB sowie kumulativ unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 5'000.- nach Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, eventualiter unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB, subeventualiter unter der Androhung einer Ordnungs- busse von CHF 5'000.- nach Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO vorsorglich zu verpflich- ten, offenzulegen, wem gegenüber sie - abgesehen vom Bezirksgericht Zürich und dem Obergericht Zürich - die folgenden bzw. die sinngemässen Aussagen tätigte (unter Nennung der Namen der Empfänger dieser Nachrichten sowie der Institutionen [z.B. KESB]):

a) Der Berufungskläger habe C._____ angegangen.

b) Die Kinder dürften bei den Grosseltern mit Schusswaffen spielen bzw. schies- sen.

c) Die Körperstrafen bzw. Züchtigungen in der Familie A._____/B._____ seien bekannt.

d) Der Berufungskläger habe gegenüber seinen Kindern Körperstrafen und Züch- tigungen ausgeübt und mache dies nun auch gegenüber seinen Enkelkindern.

6. Die Berufungsbeklagte sei unter Androhung der Bestrafung von Art. 292 StGB sowie kumulativ unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 5'000.- nach Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, eventualiter unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB, subeventualiter unter der Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 5'000.- nach Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO vorsorglich zu verpflichten, die per-

- 8 - sönlichkeitsverletzenden Äusserungen den Personen gegenüber, gegenüber welchen sie gemäss Rechtsbegehren Ziff. 5 geäussert wurden, zu berichtigen, indem sie verpflichtet wird, das Gegenteil der jeweils geäusserten Erklärung abzugeben, namentlich:

a) Der Berufungskläger habe C._____ nicht angegangen.

b) Die Kinder dürften bei den Grosseltern nicht mit Schusswaffen spielen bzw. schiessen.

c) Körperstrafen bzw. Züchtigungen in der Familie A._____/B._____ seien nicht bekannt.

d) Der Berufungskläger habe gegenüber seinen Kindern keine Körperstrafen und Züchtigungen ausgeübt und mache dies nun auch nicht gegenüber seinen En- kelkindern.

7. Es sei dem Berufungskläger eine Frist von (mindestens) 60 Tagen zur Klage- einreichung im Hauptverfahren anzusetzen.

8. Eventualiter zu Ziffer 2-7 sei das Verfahren zur Neubeurteilung an das Bezirks- gericht Winterthur, Einzelgericht summarisches Verfahren, zurückzuweisen.

9. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen und zusätzlich Mehrwertsteuer- zusatz zulasten der Berufungsbeklagten." Erwägungen: I.

1. Der Gesuchsteller und Berufungskläger (fortan: Gesuchsteller) ist der Schwiegervater der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (fortan: Gesuchs- gegnerin). Sie ist Mutter zweier Söhne, wobei D._____ aus der derzeitigen Ehe mit F._____, dem Sohn des Gesuchstellers, und C._____ aus einer früheren Ehe hervorging. Mit Urteil vom 21. Dezember 2020 erliess das Bezirksgericht Zürich Eheschutzmassnahmen zwischen der Gesuchsgegnerin und F._____. Dieser Entscheid wurde von der Gesuchsgegnerin beim Obergericht des Kantons Zürich angefochten (act. 1 Rz. 16; act. 3/2 und 9/3).

2. Mit Eingabe vom 21. Mai 2021 beantragte der Gesuchsteller beim Be- zirksgericht Winterthur (fortan: Vorinstanz), es sei der Gesuchstellerin vorsorg- lich zu verbieten, im laufenden obergerichtlichen Verfahren betreffend Eheschutz und auch gegenüber anderen Behörden resp. gegenüber allfälligen Dritten gewis- se persönlichkeitsverletzende Äusserungen über ihn zu machen; einen Teil seiner vorsorglichen Massnahmenbegehren stellte er im Sinne superprovisorischer Mas- snahmen (act. 1 S. 2 ff.). Mit Verfügung vom 25. Mai 2021 wies die Vorinstanz

3. Gegen diesen Entscheid erhob der Gesuchsteller mit Eingabe vom

4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1 – 14). Das Verfah- ren erweist sich als spruchreif. Auf die Ausführungen des Gesuchstellers ist nur insoweit einzugehen, als sie für das Berufungsverfahren relevant sind. II. 1.1. Das angefochtene Urteil ist ein erstinstanzlicher Entscheid über vorsorgli- che Massnahmen. Da es sich um keine vermögensrechtliche Streitigkeit handelt (vgl. BGer 5A_496/2014 vom 13. November 2014 E. 1 m.w.H.), steht dagegen die Berufung i.S.v. Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO offen. Mit ihr kann die unrichtige Rechts- anwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsver- fahren grundsätzlich nur zuzulassen, wenn sie (a) ohne Verzug vorgebracht wer- den und (b) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 ZPO). 1.2. Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Aus der Begrün- dungspflicht ergibt sich, dass die Berufung zudem (zu begründende) Rechtsmit- telanträge zu enthalten hat. In der Begründung hat eine Berufung führende Partei

- 10 - der Rechtsmittelinstanz daher im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid falsch ist und abgeändert werden soll. Es genügt nicht, in einer Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten anzubrin- gen und/oder pauschale Kritik am vorinstanzlichen Entscheid zu üben (wie z.B. es sei falsch oder willkürlich), oder bloss das zu wiederholen, was bereits vor Vor¬instanz vorgebracht wurde (sog. Begründungslast; vgl. OGer ZH, LB110049 vom 5. März 2012 E. 1.1 m.w.H.; OGer ZH, PF120022 vom 1. Juni 2012 E. 4.1). Zwar besteht keine eigentliche Rügepflicht, aber die Berufung führende Partei muss sich sachbezogen mit den Entscheidgründen des erstinstanzlichen Ent- scheides auseinandersetzen. Sie muss darlegen, inwiefern die Vorinstanz das Recht falsch angewendet hat bzw. welcher Sachverhalt unrichtig festgestellt wor- den sein soll. Danach muss sie den vorinstanzlichen Erwägungen die aus ihrer Sicht korrekte Rechtsanwendung resp. den korrekten Sachverhalt gegenüberstel- len und darlegen, zu welchem abweichenden Ergebnis dies führen soll (vgl. zum Ganzen etwa IVO W. HUNGERBÜHLER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 30 ff. und N 36 ff.; ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. Aufl. 2016, Art. 311 N 36 f.; vgl. OGer ZH LB110049 vom 5. März 2012 E. 1.1 f., jeweils mit zahlreichen Verweisen). Ist die Begründung nicht geradezu ungenügend, aber in der Substanz mangelhaft, lässt dies das Eintreten auf die Berufung zwar unberührt, kann sich aber in der materi- ellen Beurteilung zum Nachteil auswirken. 1.3. Die vorliegende Berufung vom 19. Juli 2021 wurde innert Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der Kammer als der zustän- digen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Der Gesuchsteller ist durch den angefoch- tenen Entscheid beschwert und zur Berufung legitimiert. Es ist daher auf die Beru- fung einzutreten. 2.1. Die Vorinstanz führte zur Begründung ihres Entscheides zusammenge- fasst aus, es sei vorliegend von wesentlicher Bedeutung, dass die umstrittenen Äusserungen im Rahmen eines hängigen Zivilprozesses vorgebracht worden sei- en, von welchem die Öffentlichkeit ausgeschlossen sei. Weiter sei zum jetzigen Zeitpunkt völlig offen, ob und inwiefern die beanstandeten Äusserungen der Ge- suchsgegnerin Eingang in ein entsprechendes Urteil finden würden. Es sei auch

- 11 - nicht glaubhaft gemacht worden, dass und weshalb die Gesuchsgegnerin die be- gründete Ausfertigung eines solchen Urteils einem weiteren Empfängerkreis zu- gänglich machen sollte. Folglich sei nicht ersichtlich, inwiefern der Empfänger- kreis erweitert würde, falls ein entsprechendes Gerichtsurteil Dritten bekannt ge- geben würde, wie dies vom Gesuchsteller befürchtet werde. In Bezug auf weitere mit Kinderbelangen befasste Amtsstellen und Behörden sei schliesslich zu be- merken, dass diese hinsichtlich eines allfälligen obergerichtlichen Entscheids pra- xisgemäss in der Regel ohnehin nur mit den sie betreffenden Dispositivziffern be- dient würden (act. 16 E. III.4.2.). 2.2. Weiter bringt die Vorinstanz vor, es müsse innerhalb eines Prozesses möglich sein, Standpunkte auch pointiert vorzubringen. Dabei sei auch ein gewis- ses Mass an Übertreibungen oder gar an Provokationen hinzunehmen, soweit solche Vorbringen nicht völlig sachwidrig und unnötig beleidigend seien. Gerade bei familienrechtlichen Verfahren, in welche Kinder involviert seien, sei naturge- mäss davon auszugehen, dass diese mit einer gewissen Emotionalität geführt würden. Oftmals werde es dabei zu heftigen Vorwürfen kommen, um das eigene Vorgehen zu rechtfertigen und die jeweiligen Standpunkte zu untermauern (act. 16 E. III.4.3.). 2.3. Unter dem Gesichtspunkt der laufenden familienrechtlichen Auseinander- setzung – so die Vorinstanz weiter – treffe es zwar zu, dass die von der Gesuchs- gegnerin erhobenen Vorwürfe gegen den Gesuchsteller schwerwiegend seien; zu berücksichtigen gelte es indes, dass die gerügte Rechtsschrift und die telefonisch geäusserten Aussagen in Form einer Aktennotiz grundsätzlich nur von einem sehr beschränkten Kreis von Personen wahrgenommen werden könnten. Zudem seien die beanstandeten Aussagen gegenüber Personen geäussert worden, für welche die subjektive Darstellung des Prozessstoffes aus Sicht der Gesuchsgegnerin er- kennbar sei, zumal die Würdigung solcher Behauptungen zu den Kernaufgaben der für die Bearbeitung des Verfahrens zuständigen Amtspersonen gehöre. Zudem würden sowohl Gewalttätigkeiten gegenüber den Kindern wie auch der Umgang mit Schuss- bzw. Spielzeugwaffen Thema des familienrechtli- chen Prozesses zwischen dem Sohn des Gesuchstellers und der Gesuchsgegne-

- 12 - rin darstellen. Vor diesem Hintergrund sei keine völlige Sachwidrigkeit der diesbe- züglichen Äusserungen der Gesuchsgegnerin zu erkennen. Ebenso seien die er- folgten Äusserungen nicht als derart intensiv oder unnötig beleidigend einzustu- fen, als dass eine Persönlichkeitsverletzung bejaht werden könne. Dies, zumal sich die durchschnittliche Amtsperson – seien es Mitarbeiter des Obergerichts des Kantons Zürich, der KESB oder der Polizei – sich der prozessualen Natur dieser Äusserungen sicherlich bewusst seien und das gesellschaftliche Ansehen des Gesuchstellers in deren Augen damit auch nicht herabgesetzt werde (act. 16 E. III.4.4.). 2.4. Da keine Persönlichkeitsverletzung vorliege, erübrige sich auch die Frage danach, ob die Äusserungen der Gesuchsgegnerin widerrechtlich erfolgt seien bzw. ob diese der Wahrheit entsprechen würden oder nicht. Es werde vielmehr Aufgabe des Obergerichts des Kantons Zürich sein, die Äusserungen und die vorgebrachten Beweismittel im hängigen familienrechtlichen Verfahren zu würdi- gen und entsprechend in die Entscheidfindung einzubeziehen oder zu verwerfen. Eine Aussonderung dieser Äusserungen bzw. ein Verbot weiterer Äusserungen in diesem Verfahren wäre sodann – selbst für den Fall, dass eine Persönlichkeits- verletzung angenommen würde – unverhältnismässig, zumal damit direkt in die obergerichtliche Wahrheitsfindung im Zivilprozess eingegriffen würde. Letzteres könne aber sicherlich nicht Zweck vorsorglicher Massnahmen vor dem angerufe- nen Gericht sein (act. 16 E. III.4.5.). 3.1. Dagegen bringt der Gesuchsteller berufungsweise vor, er habe im vo- rinstanzlichen Verfahren bewiesen resp. glaubhaft gemacht, dass die inkriminier- ten Äusserungen vorliegend nicht nur im Rahmen einer Rechtsschrift, sondern auch gegenüber der KESB und der Polizei geäussert worden seien. Mit der Be- stätigung der vorinstanzlichen Rechtsprechung entstünde für Äusserungen in die- sem Rahmen ein rechtsfreier Raum. Zudem habe die Vorinstanz in ihrem Urteil komplett ignoriert, dass die Gesuchsgegnerin die Äusserungen auch gegenüber weiteren Personen gemacht habe (act. 17 Rz. 12 ff.). Entsprechend sei eine Be- kanntgabe des Gerichtsurteils an Dritte gar nicht erforderlich, da eine Erweiterung des Empfängerkreises bereits stattgefunden habe (act. 17 Rz. 32).

- 13 - 3.2. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die inkriminierten Äusse- rungen "lediglich" gegenüber dem Gericht, der KESB und der Polizei gemacht worden seien, habe die Vorinstanz – so der Gesuchsteller weiter – Art. 28 ZGB verletzt. Bei der KESB und der Polizei handle es sich nicht um Gerichtsbehörden und es gebe vor diesen kein kontradiktorisches Verfahren. Entsprechend würden die vorinstanzlichen Ausführungen auf diese Behörden nicht zutreffen, wonach es im Rahmen eines Prozesses möglich sein müsse, Standpunkte pointiert auszu- drücken und ein gewisses Mass an Übertreibungen oder Provokationen hinzu- nehmen sei (act. 17 Rz. 19). Hinsichtlich der Äusserungen gegenüber dem Ge- richt verkenne die Vorinstanz, dass der Gesuchsteller nicht Partei des Eheschutz- verfahrens sei, in dem die inkriminierten Äusserungen gemacht worden seien. Anders als einer Verfahrenspartei sei es ihm entsprechend auch nicht möglich, sich vor dem Obergericht Zürich gegen die wahrheitswidrigen und rufschädigen- den Anschuldigungen zu wehren bzw. diese richtigzustellen (act. 17 Rz. 20). 3.3. Der Gesuchsteller bringt weiter vor, die Gesuchsgegnerin behaupte im obergerichtlichen Verfahren im Rahmen ihrer Rechtsschriften, dass der Gesuchs- gegner gegenüber seinen (Enkel-)Kindern Gewalt ausübe; abgesehen davon sei die (angebliche) Gewalttätigkeit des Gesuchstellers nie Thema im obergerichtli- chen Verfahren gewesen. Entsprechend seien die in diesem Zusammenhang gemachten Äusserungen – entgegen der Ansicht der Vorinstanz – als völlig sachwidrig einzustufen (act. 17 Rz. 23). Die Vorinstanz stütze sich im Wesentli- chen auf die Aussage, dass der Sohn des Gesuchstellers C._____ "geschlagen" habe. Diese Aussage habe in keiner Weise eine sachliche Relevanz für die An- schuldigungen gegenüber dem Gesuchsteller, zumal der Gesuchsteller und sein Sohn zwei verschiedene Personen seien (act. 17 Rz. 24). Schliesslich seien auch die Anschuldigungen, der Gesuchsteller lasse seine Enkelkinder mit echten Schusswaffen spielen, einzig durch die unbelegten und wahrheitswidrigen Be- hauptungen der Gesuchsgegnerin in das obergerichtliche Verfahren eingebracht. Allein dadurch werde jedoch noch kein Bezug zur Sache – dem Eheschutzverfah- ren – begründet. Dasselbe gelte für die im Eheschutzverfahren abgeschlossene

- 14 - Vereinbarung: Diese halte lediglich fest, dass die Kinder nur mit Spielzeugwaffen spielen dürften. Daraus könne nicht abgeleitet werden, dass die Behauptungen der Gesuchsgegnerin nicht sachwidrig seien (act. 17 Rz. 25). Des Weiteren sei entgegen den Ausführungen der Vorinstanz augen- scheinlich, dass die Gesamtheit der gemachten, wahrheitswidrigen Äusserungen offensichtlich einen unnötig verletzenden und beleidigenden Angriff auf die Per- son des Gesuchstellers darstellen würden. Die Vorinstanz erfasse den Sachver- halt und werte die Äusserungen unzutreffend, wenn sie diese nicht als beleidi- gend einstufe (act. 17 Rz. 26 ff.). 3.4. Schliesslich habe die Gesuchsgegnerin im vorinstanzlichen Verfahren nicht glaubhaft machen können, dass ihre Äusserungen der Wahrheit entspre- chen würden. Hingegen habe der Gesuchsteller in seinem Gesuch bereits den Gegenbeweis angetreten und glaubhaft gemacht, dass deren Äusserungen nicht der Wahrheit entsprechen würden. Vor diesem Hintergrund und angesichts der In- tensität der getätigten Äusserungen sei die Aussonderung resp. ein Verbot, weite- re solche Äusserungen im Verfahren vor Obergericht zu tätigen, verhältnismässig (act. 17 Rz. 34). Im Übrigen sei zu beachten, dass der Gesuchsgegnerin vorsorg- lich verboten werden solle, Dritten unwahre und ehrverletzende Aussagen über den Gesuchsteller zu machen. Durch die Anordnung eines auf Drittpersonen be- schränkten Verbots würde keineswegs in die obergerichtliche Wahrheitsfindung eingegriffen werden. Entsprechend wäre ein solches Verbot nicht unverhältnis- mässig (act. 17 Rz. 35). 4.1. Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen. Dabei ist eine Verletzung widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletz- ten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Ge- setz gerechtfertigt ist (Art. 28 ZGB). 4.2. Nach Ansicht des Gesuchstellers liegt eine Persönlichkeitsverletzung vor, weil die Gesuchsgegnerin ihm zusammenfassend vorwirft, er übe Körperstrafen sowie Züchtigungen gegenüber den (Enkel-)Kindern aus und lasse sie mit echten

6. Nachdem eine Persönlichkeitsverletzung zu verneinen ist, ist auch nicht mehr über die Verhältnismässigkeit der beantragten Massnahmen und die weite- ren Voraussetzungen des Erlasses vorsorglicher Massnahmen zu entscheiden.

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 2'000.00 festgesetzt und dem Gesuchsteller auferlegt. Für die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens wird der Gesuchsteller ge- leistete Vorschuss von CHF 3'000.00 herangezogen; der Überschuss wird dem Gesuchsteller zurückerstattet, unter Vorbehalt eines allfälligen Ver- rechnungsanspruchs.

3. Es werden keine Parteienschädigungen zugesprochen.

- 21 -

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beilage des Doppels der Berufungsschrift (act. 17), sowie an das Bezirksge- richt Winterthur, je gegen Empfangsschein. Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw B. Lakic versandt am:

22. November 2021