LF210043

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF210043-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Sarbach und Ersatzrichterin lic. iur. N. Jeker sowie Gerichts- schreiber MLaw B. Lakic Urteil vom 28. September 2021 in Sachen

1. A._____,

2. B._____, Beschwerdeführer 1 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, gegen

1. C._____,

2. D._____, Beschwerdegegner betreffend Erbenvertretung / Entschädigung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Erbschaftssachen des Bezirksgerichtes Winterthur vom 21. Mai 2021 (EN210069)

- 2 - Erwägungen: 1.1. Mit Urteil vom 27. Mai 2020 ernannte die Vorinstanz Rechtsanwalt Dr. iur. E._____ als Erbenvertreter für die im Nachlass von F._____ befindenden Namenaktien der G._____ AG (act. 24/76). Mit Eingabe vom 21. April 2021 er- suchte der Erbenvertreter bei der Vorinstanz um Genehmigung der Rechnung für seine bislang aufgelaufenen Aufwendungen (act. 1). Die Beschwerdeführer 1 und 2 reichten je eine Stellungnahme zum Gesuch ein, während die Beschwerdegeg- ner sich nicht vernehmen liessen (act. 3, 5 und 7). Daraufhin erliess die Vo- rinstanz nachfolgendes Urteil (act. 8 = act. 11 = act. 13, fortan act. 11): " 1. Rechtsanwalt Dr. iur. E._____, Erbenvertreter der sich im Nachlass von F._____ befindenden Namenaktien der G._____ AG, wird eine Vorschusszahlung in der Hö- he von Fr. 29'941.90 (inkl. MwSt. und Barauslagen) aus der Gerichtskasse ausge- richtet.

2. Die Entscheidgebühr wird festgelegt auf Fr. 250.–, hinzu kommen als Barauslagen die Vorschusszahlung an den Erbenvertreter in der Höhe von Fr. 29'941.90.

3. Die Kosten des Verfahrens werden zulasten des Nachlasses von F._____ von den Gesuchstellern 1 und 2 unter solidarischer Haftung eines jeden für den ganzen Be- trag bezogen.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. [Schriftliche Mitteilung]

6. [Berufung]" 1.2. Gegen diesen Entscheid erhoben die Beschwerdeführer mit Eingabe vom

7. Juni 2021 (Datum Poststempel) fristgerecht Beschwerde mit nachfolgenden Anträgen (act. 12, 16 und 18; zur Rechtzeitigkeit act. 9): " 1. Es seien Dispositivziffer 1 und 2 des Urteils des Einzelgerichts in Erbschaftssachen des Bezirksgerichts Winterthur vom 21. Mai 2021 im Verfahren EN210069-K aufzu- heben und es sei die Vorinstanz anzuweisen, die von Rechtsanwalt Dr. iur. E._____, Erbenvertreter der sich im Nachlass von F._____ befindenden Namenak- tien der G._____ AG, eingereichte Zwischenrechnung vom 21. April 2021 zur Kor- rektur zurückzuweisen;

- 3 -

2. Eventualiter seien Dispositivziffer 1 und 2 des Urteils des Einzelgerichts in Erb- schaftssachen des Bezirksgerichts Winterthur vom 21. Mai 2021 im Verfahren EN210069-K aufzuheben und es sei Rechtsanwalt Dr. iur. E._____, Erbenvertreter der sich im Nachlass von F._____ befindenden Namenaktien der G._____ AG, eine Vorschusszahlung in der Höhe von CHF 17'858.37 (inkl. MwSt. und Barauslagen) aus der Gerichtskasse auszurichten;

3. Es sei Dispositivziffer 3 des Urteils des Einzelgerichts in Erbschaftssachen des Be- zirksgerichts Winterthur vom 21. Mai 2021 im Verfahren EN210069-K aufzuheben und es seien die Kosten des Verfahrens (inkl. der Vorschusszahlung an den Erben- vertreter) der Gesuchsgegnerin 1 und dem Gesuchsgegner 2 unter solidarischer Haftung eines jeden für den ganzen Betrag aufzuerlegen;

4. Eventualiter sei Dispositivziffer 3 des Urteils des Einzelgerichts in Erbschaftssachen des Bezirksgerichts Winterthur vom 21. Mai 2021 im Verfahren EN210069-K aufzu- heben und es seien die Kosten des Verfahrens (inkl. der Vorschusszahlung an den Erbenvertreter) aus der Gerichtskasse zu entrichten, ohne Bezug von einzelnen Er- ben;

5. Subeventualiter sei Dispositivziffer 3 des Urteils des Einzelgerichts in Erbschaftssa- chen des Bezirksgerichts Winterthur vom 21. Mai 2021 im Verfahren EN210069-K aufzuheben und es seien die Kosten des Verfahrens (inkl. der Vorschusszahlung an den Erbenvertreter) zulasten des Nachlasses von F._____ von allen Erben zu be- ziehen;

6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten der Gesuchsgegne- rin 1 und dem Gesuchsgegner 2, eventualiter zulasten des Erbenvertreters RA Dr. iur. E._____." 1.3. Mit Verfügung vom 14. Juni 2021 wurde ihnen sodann Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten des Verfahrens einen Vorschuss von Fr. 250.– zu leisten; zudem wurde die Prozessleitung delegiert (act. 23). Der Kostenvorschuss wurde innert Frist geleistet (act. 25–27). 1.4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1–9 und act. 24). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Auf die Ausführungen der Beschwerde- führer ist nur insoweit einzugehen, als sie für den Beschwerdeentscheid relevant sind.

- 4 - 2.1. Auf Begehren eines Miterben kann die zuständige Behörde für die Erben- gemeinschaft eine Erbenvertretung bestellen (Art. 602 Abs. 3 ZGB). Dabei regeln die Kantone die zuständige Behörde und – mangels Regelung in der ZPO – das Verfahren (Art. 54 SchlT ZGB). Im Kanton Zürich ist das Einzelgericht für die Be- stellung des Erbenvertreters und die Aufsicht über denselben zuständig (§§ 137 lit. h und 139 Abs. 1 GOG). Zudem setzt das Einzelgericht die Entschädigung des Erbenvertreters fest (§ 139 Abs. 1 GOG, was auch für den amtlichen Liquidator und den Erbschaftsverwalter, jedoch nicht für den Willensvollstrecker gilt, über dessen Entschädigung die ordentlichen Gerichte zu entscheiden haben; vgl. zur Rechtmässigkeit einer solchen Zuständigkeitsordnung für den Erbschaftsverwal- ter BGer vom 7. Oktober 1991 in SemJud 1992 p. 81, E. 2; BLOCH, Zur Frage der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte oder der Aufsichtsbehörden zur Entschei- dung über die Entschädigungsansprüche eines Willensvollstreckers und eines amtlichen Erbschaftsverwalters, SJZ 57 [1961] S. 245 f. mit Verweis auf BGE 86 I 330; vgl. auch BSK ZGB II-KARRER/VOGT/LEU, 6. Auflage 2019, Art. 554 N 34 m.w.H.). Dabei kann das Einzelgericht auch Kostenvorschüsse für die Leistung des Dritten erheben resp. gewähren, sobald dieser beigezogen wird (vgl. für den Fall, dass das Notariat mit dem Vollzug einer Anordnung beauftragt wird, OGer ZH PF160009 vom 9. Mai 2016 E. 2.3.2. f.). Aus dem Randtitel von § 139 GOG ("c. Aufsicht über Beauftragte") ergibt sich, dass das Einzelgericht über die Entschädigung in seiner Funktion als Auf- sichtsbehörde entscheidet. Auch wenn die Entschädigung des Erbenvertreters ei- ne Erbgangsschuld darstellt und damit Auswirkungen auf das materielle Recht hat, erscheint dies dennoch sachgerecht, da auch die Rechnungstellung (sowie die Beantragung von Vorschussleistungen) zur Amtshandlung eines Erbenvertre- ters gehört, die zu beaufsichtigen ist (zur vergleichbaren Situation beim Erb- schaftsverwalter BLOCH, a.a.O., S. 245 unten f.). Dabei kann das Einzelgericht als Aufsichtsbehörde zur Festsetzung der Entschädigung lediglich angerufen werden, wenn der Honoraranspruch eines Beauftragten umstritten ist (andernfalls würde es bereits am Rechtsschutzinteresse fehlen). Damit ist das Verfahren von vornhe- rein strittig, weshalb es gerechtfertigt ist, die Normen der Aufsichtsbeschwerde für die Verfahren um Festsetzung der Entschädigung anzuwenden, auch wenn keine

- 5 - eigentliche Beschwerde resp. Pflichtverletzung vorliegt und der Beauftragte selbst die Aufsichtsbehörde anruft. Eine solche Handhabung ist insofern auch gerecht- fertigt, da die Erben der Aufsichtsbehörde eine Honorarrechnung mittels Auf- sichtsbeschwerde zur Überprüfung vorlegen können. Es ist nicht erkennbar, wes- halb ein strittiges Aufsichtsverfahren je nach Antragssteller unterschiedlich be- handelt werden soll. 2.2. Für die Rechtsmittelordnung gegenüber Aufsichtsentscheiden des Einzel- gerichts ist nach dem massgeblichen kantonalen Recht auf § 85 i.V.m. § 84 GOG abzustellen. Danach sind die Bestimmungen über den Weiterzug der Aufsichts- beschwerde nach § 82 ff. GOG (für den das GOG auf die Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO verweist) auch für andere richterliche Aufsichtsverfahren nach eidgenössischem oder kantonalem Recht einschlägig. Erstinstanzliche Aufsichts- entscheide können somit innert 10 Tagen mit Aufsichtsbeschwerde beim Oberge- richt angefochten werden (§ 84 GOG). Die Bestimmungen von Art. 319 ff. ZPO gelten dabei als kantonales Recht. Es gilt der eingeschränkte Untersuchungs- grundsatz (§ 83 Abs. 3 GOG). Entgegen der vorinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung (act. 11 Dispositiv- Ziff. 6) stand gegen den vorinstanzlichen Entscheid deshalb das Rechtsmittel der Beschwerde zur Verfügung. Das vorliegende Rechtsmittel ist daher als Be- schwerde in diesem Sinne entgegenzunehmen und zu behandeln. 2.3. Mit einer Beschwerde nach den Art. 319 ff. ZPO kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhal- tes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Da das Beschwerdeverfahren grundsätzlich der Rechtskontrolle dient und nicht den Zweck hat, das erstinstanz- liche Verfahren fortzusetzen, sind neue Anträge und neue Tatsachenbehauptun- gen und neue Beweismittel – auch im Bereich des eingeschränkten Untersu- chungsgrundsatzes – dabei ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO; vgl. zur No- venbeschränkung im Berufungsverfahren BGE 144 III 349 E. 4.2.1. m.w.H.). Die Beschwerde ist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 321 ZPO), was be- deutet, dass konkrete Rechtsbegehren zu stellen sind und in der Begründung darzulegen ist, welche Beschwerdegründe nach Art. 320 ZPO geltend gemacht

- 6 - werden und an welchen konkreten Mängeln der angefochtene Entscheid leidet. Beschwerden, die sich nicht auf den angefochtenen Entscheid beziehen und rein appellatorische Kritik, wonach der angefochtene Entscheid "falsch" oder "rechts- widrig" sei oder dass man damit "nicht einverstanden" sei, genügen als Begrün- dung nicht. Dies gilt auch dann, wenn die Rechtsmittelinstanz den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt (vgl. etwa HUNGERBÜHLER/BUCHER, DIKE-Komm-ZPO,

2. Auflage 2016, Art. 321 N 17 m.V.a. Art. 311 N 30 ff.). Bei fehlender Auseinan- dersetzung mit den Erwägungen der Vorinstanz bzw. fehlender Begründung der Beschwerdeschrift, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (vgl. OGer ZH PF110034 vom 22. August 2011; OGer ZH NQ110031 vom 9. August 2011). 3.1. Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid zusammengefasst damit, dass das Einzelgericht die Entschädigung des von ihm eingesetzten Erbenvertreters festzusetzen habe. Bei einem länger dauernden Mandat habe der Erbenvertreter dabei Anspruch auf periodische Vorschüsse. Die vom Erbenvertreter vorliegend beantragte vorläufige Entschädigung für seine bislang aufgelaufenen Aufwendun- gen in der Höhe von Fr. 29'941.90 (inkl. MwSt. und Barauslagen) würden ange- messen erscheinen, und dem Erbenvertreter sei daher ein Vorschuss in dieser Höhe aus der Gerichtskasse auszurichten (act. 11 E. 2). 3.2. In Bezug auf die Verteilung der Kosten erwog die Vorinstanz, die Kosten der gerichtlichen Mitwirkung im Erbfall würden regelmässig Erbgangsschulden darstellen, für die sämtliche Erben solidarisch haften würden. Der Staat als Gläu- biger der Gerichtskosten könne deren Bezahlung daher vollumfänglich von jedem Erben verlangen. Entsprechend rechtfertige sich, die Kosten der Verfahrens inkl. der Vorschusszahlung an den Erbenvertreter dem Nachlass zu belasten und von den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung zu beziehen (act. 11 E. 3). 4.1.1. Betreffend die Vorschussleistung selbst bringen die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde zusammengefasst vor, die Vorinstanz habe die vom Erbenver- treter eingereichte Honorarnote in Höhe von Fr. 29'941.90 unkritisch übernom- men, mithin diese in Verletzung der Untersuchungsmaxime nicht geprüft. Sodann habe sie den geltend gemachten Betrag in vollem, beantragten Umfang als "an- gemessen" erachtet und in diesem Umfang "rappengenau" als Vorschuss festge-

- 7 - legt. Dies sei geschehen, obwohl von den Beschwerdeführern ausführlich aufge- zeigt und von der Vorinstanz anerkannt worden sei, dass der Erbenvertreter in seiner Honorarnote Fremdkosten aus Aufwänden für die G._____ AG im Umfang von Fr. 12'083.53 (ca. 40.36 % der Gesamtrechnung) aufgeführt habe (act. 12 Rz. 11 f. und Rz. 16 f.). Allfällige Fremdkosten seien jedoch vor der Genehmigung aus der Honorarnote auszuscheiden, und entsprechend könne der Erbenvertreter für solche Aufwendungen keinen Vorschuss verlangen (act. 12 Rz. 14 f.). Da der Erbenvertreter damit vorliegend eine Entschädigung für Leistungen beantrage, die nicht im Zusammenhang mit dem Mandat als Erbenvertreter angefallen und er- bracht worden seien, müsse die Korrektur seiner Vorschussrechnung jetzt – und nicht etwa erst am Ende des Erbenvertretermandats – vorgenommen werden (act. 12 Rz. 20). Eventualiter seien von der beantragten Vorschusszahlung von Fr. 29'941.90 die Fremdaufwände und -auslagen im Umfang von Fr. 12'083.53 abzuziehen. Entsprechend sei dem Erbenvertreter lediglich eine Vorschusszah- lung in Höhe von Fr. 17'858.37 (inkl. MwSt. und Barauslagen) zu gewähren (act. 12 Rz. 22 ff.). 4.1.2. Wie dargelegt erschien für die Vorinstanz die vom Erbenvertreter bean- tragte vorläufige Entschädigung für seine bislang aufgelaufenen Aufwendungen in der Höhe von Fr. 29'941.90 angemessen (act. 11 E. 2), woraufhin sie genau die- sen Betrag als Vorschusszahlung festsetzte. Diese Erwägung und "rappenge- naue" Festsetzung sind insofern unglücklich und missverständlich, als dass – un- ter Berücksichtigung des Antrags des Erbenvertreters auf Genehmigung seiner Rechnung genau in dieser Höhe (vgl. act. 1) – dadurch durchaus der Eindruck entstehen kann, die Vorinstanz hätte die Zwischenrechnung genehmigt; eine Vor- schusszahlung in Höhe einer vorgelegten Zwischenrechnung ist denn auch nicht gebräuchlich und kann – insbesondere wenn Bezug auf die bislang aufgelaufenen Aufwendungen genommen wird – den Anschein erwecken, die festgesetzte Ent- schädigung beziehe sich auf vergangene und abgerechnete Leistungen. Entge- gen der Ansicht der Beschwerdeführer ergibt sich allerdings spätestens aus dem Dispositiv, dass die Vorinstanz dem Erbenvertreter mit ihrem Entscheid eine Vor- schusszahlung in Höhe von Fr. 29'941.90 (inkl. MwSt. und Barauslagen) aus der Gerichtskasse ausrichtet und nicht die Zwischenrechnung genehmigt (act. 11

- 8 - Dispositiv-Ziff. 1). Bei Vorschusszahlungen handelt es sich um eine bedingte Vo- rauszahlung des Honorars für Leistungen, die noch nicht erbracht wurden. Sie haben den Zweck, die Forderung des Beauftragten auf Honorar nach Abrechnung bzw. Stellung der Schlussrechnung durch Verrechnung zu tilgen. Insbesondere stellen Vorschüsse keine Zahlungen nach Massgabe bereits erbrachter Leistun- gen des Beauftragten dar (BK OR-FELLMANN, Art. 394 N 476 f.; vgl. auch BGer 4A_433/2007 vom 11. Dezember 2007 E. 3.2.). So beinhaltet eine allfällige Vor- schussleistung auch keine konkludente Anerkennung späterer Honorarforderun- gen oder Ansprüche des Beauftragten (OGer ZH vom 07. Dezember 1993 in ZR 94/1995 S. 195 ff., 196 m.w.H.; BSK OR I-OSER/WEBER, 7. Auflage 2020, Art. 402 N 10). Dies hat die Vorinstanz berücksichtigt, indem sie – unter Hinweis auf die Einwendungen der Beschwerdeführer in ihrer Stellungnahme vom 7. Mai 2021 (vgl. act. 5) – erwog, dass die definitive Festsetzung erst bei der Beendi- gung der Erbenvertretung erfolge, und den Erbenvertreter aufforderte, zukünftig allfällige Fremdaufwände der G._____ AG in Rechnung zu stellen (act. 11 E. i.f.). Weshalb unter diesen Umständen der Verweis auf die Beendigung der Erbenver- tretung und damit die Schlussrechnung nicht zulässig sein sollte (vgl. Rüge in act. 12 Rz. 25 m.V.a. Rz. 11–21), ist nicht erkennbar. Bereits die Vorbemerkungen der Beschwerdeführer sind unter diesen Umständen insofern unzutreffend, als diese vorbringen, die Vorinstanz habe dem Erbenvertreter "für seine Tätigkeit in der Periode vom 19. Juni 2020 bis 31. März 2021" eine Vorschusszahlung in Höhe von Fr. 29'941.90 gewährt (vgl. act. 12 Rz. 8). Wie dargelegt hat die Vorinstanz nicht die Zwischenrechnung des Erben- vertreters mit den von ihm geltend gemachten Aufwendungen genehmigt (vgl. entsprechende Rügen in act. 12 Rz. 14 und 28). Vielmehr hat sie ihm – im Sinne der vorstehenden Erwägung – einen Vorschuss für dessen (noch nicht erbrachte) Leistung gewährt, auch wenn sie mit einem Vorschuss genau in der Höhe der in Rechnung gestellten Leistungen wie gesehen unglücklich vorgegangen ist. Damit musste sich die Vorinstanz vorliegend mit der Zwischenrechnung und den geltend gemachten Leistungen selbstredend nicht auseinandersetzen (es stünde einem Beauftragten denn auch offen, um eine Vorschussleistung ohne Zwischenrech- nung zu ersuchen). Entsprechend musste die Vorinstanz die Zwischenrechnung

- 9 - auch nicht zur Korrektur zurückweisen (vgl. act. 12 Rz. 18 und 20). Die Vorinstanz hatte nur zu prüfen, ob der beantragte Vorschuss – im Hinblick auf die zu erwar- tenden Leistungen und der dannzumaligen Schlussrechnung – als angemessen erscheint. Dass dies nicht der Fall sein sollte, machten die Beschwerdeführer we- der vor Vorinstanz noch im Rechtsmittelverfahren geltend. Im Übrigen wäre der Erbenvertreter aufgrund seiner Herausgabepflicht verpflichtet, nach Beendigung des Mandats und Festsetzung der definitiven Entschädigung zu viel bezahlte Vor- schüsse zurückzuzahlen. Der Vorinstanz kann auch keine Gehörsverletzung vorgeworfen werden (vgl. act. 12 Rz. 17 und 19); die Einwendungen der Beschwerdeführer betreffend Fremdpositionen hat sie – wie vorstehend dargelegt – berücksichtigt. Damit ge- hen die Einwände der Beschwerdeführer an der Sache vorbei, und es hat mit den vorinstanzlichen Erwägungen sein Bewenden. Nach dem Gesagten bleibt auch kein Raum für den Eventualstandpunkt der Beschwerdeführer, zumal auch dieser damit begründet wird, dass in der Zwi- schenrechnung Fremdkosten aufgeführt worden seien (act. 12 Rz. 22, 24 und 28). 4.1.3. Von der Frage einer Vorschussleistung ist zu unterscheiden, ob der Er- benvertreter seiner Plicht, eine korrekte, mandatsbezogene Abrechnung zu erstel- len, nicht nachgekommen sei (vgl. Rüge in act. 12 Rz. 18; vgl. auch Rz. 26). Ge- genstand des vorinstanzlichen Verfahrens bildete die Leistung eines Kostenvor- schusses und nicht eine (behauptete) Pflichtverletzung des Erbenvertreters. Ent- sprechend musste die Vorinstanz auch nicht über diesen Punkt entscheiden, und im Rechtsmittelverfahren kann dies nicht nachgeholt werden. Sind die Beschwer- deführer der Ansicht, der Erbenvertreter komme seiner Rechenschaftspflicht – trotz Aufforderung – nicht nach, so wäre dies in einem eigenständigen Verfahren durchzusetzen. 4.2.1. Hinsichtlich der Kostenverteilung bringen auch die Beschwerdeführer vor, dass es sich bei den Kosten für den Erbenvertreter um Erbgangsschulden handle, die zu Lasten der Erbengemeinschaft gehen und wofür die Erben solidarisch haf- ten würden (act. 12 Rz. 30). Sie stellen sich allerdings auf den Standpunkt, die

- 10 - Vorinstanz habe das Verursacherprinzip verletzt, indem sie die Kosten im vorlie- genden Fall nicht den Beschwerdegegnern 1 und 2 persönlich aufgrund ihrer ge- richtsnotorischen Querulanz auferlegt habe (act. 12 Rz. 34). Eventualiter habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör verletzt. Sie habe in ihrer Verfügung vom 23. April 2021 ausdrücklich festgehalten, dass die Kosten allen Erben belastet würden, sprich aufzuerlegen seien, und die Entschädigung des Erbenvertreters zulasten des Nachlasses vorab aus der Gerichtskasse aus- zuzahlen sei, wobei über die endgültige Auflage erst im Endentscheid befunden werde. Von einer Vorschussleistung einzelner Erben sei nichts zu lesen gewesen. In Abweichung dieser Erwägungen habe die Vorinstanz im angefochtenen Urteil aber entschieden, die Kosten einzig von den Beschwerdeführern zu beziehen, wozu diese aber vorgängig nicht hätten Stellung nehmen können (act. 12 Rz. 38 ff.). Darüber hinaus sei das Vorgehen der Vorinstanz nicht akzeptabel, da Fremdleistungen nicht auf Miterben überwälzbar seien. Vielmehr müssten die zu Unrecht und anstelle der G._____ AG bezahlten Honorare des Erbenvertreters nicht von den anderen Erben bezogen werden, sondern müssten von der G._____ AG zurückgefordert werden (act. 12 Rz. 41). Subeventualiter seien die Kosten mit Hinweis auf die solidarische Haftung von sämtlichen Erben und damit auch von den Beschwerdegegnern zu beziehen und ein Kostenvorschuss auch von allen Erben zu verlangen. Zu diesem Resultat müsse auch die Überlegung führen, dass sich die Beschwerdegegner gegen die damalige Einsetzung des Erbenvertreters nicht zur Wehr gesetzt hätten und die Erbenvertretung nunmehr von einem gemeinsamen Willen der Erben getragen sei. Entsprechend wäre es stossend, einzig die Beschwerdeführer als alleinige "klagende" oder "gesuchstellende" Partei zu betrachten (act. 12 Rz. 45 f.). 4.2.2. Mit Verfügung vom 23. April 2021 gab die Vorinstanz den Parteien Gele- genheit, sich zu den geltend gemachten Aufwendungen des Erbenvertreters so- wie zur Frage von deren Bezug zu äussern (act. 3). In ihrer Stellungnahme vom

7. Mai 2021 brachten die Beschwerdeführer hinsichtlich des Bezugs vor, dass die Leistungen – nach deren Korrektur – sämtlichen Erben resp. der Erbengemein- schaft belastet werden sollten (act. 5 Rz. 13 und letzter Absatz).

- 11 - 4.2.3. Die Beschwerdeführer bringen den Vorwurf des querulatorischen Verhal- tens der Beschwerdegegner erstmals im Rechtsmittelverfahren vor. Dabei handelt es sich um ein Novum, das im Rechtsmittelverfahren nicht mehr vorgebracht wer- den kann (im Übrigen ist nicht erkennbar, weshalb die Tatsachenbehauptung nicht bereits im vorinstanzlichen Verfahren hätte vorgebracht werden können). Entsprechend sind auch die offerierten Urkunden – trotz des eingeschränkten Un- tersuchungsgrundsatzes (s. dazu E. 2.3. vorstehend) – nicht zu berücksichtigen. Es kann auch nicht die Rede davon sein, dass die behauptete Querulanz ge- richtsnotorisch sein soll. Wäre die Tatsache gerichtsnotorisch, hätten die Be- schwerdeführer dies mit Sicherheit bereits in ihrer Stellungnahme vom 7. Mai 2021 angesprochen und sich bereits damals auf den Standpunkt gestellt, dass den Beschwerdegegnern die Kosten des Erbenvertreters aufgrund des Verursa- cherprinzips aufzuerlegen seien (im Übrigen wurde bereits im unangefochten ge- bliebenen Entscheid um Einsetzung eines Erbenvertreters erwogen, dass den Beschwerdeführern der Nachweis eines querulatorischen Verhaltens nicht gelun- gen sei, act. 24/76 S. 11). Die Vorinstanz hatte aufgrund dessen keinen Anlass, vorliegend den Sachverhalt von sich aus neu festzustellen. Schliesslich verhalten sich die Beschwerdeführer widersprüchlich, wenn sie sich erstmalig im Rechtsmit- telverfahren auf den Hauptstandpunkt stellen, den Beschwerdegegnern seien die Kosten des Erbenvertreters aufgrund ihres (behaupteten) querulatorischen Ver- haltens aufzuerlegen. Dies ist nicht zu schützen. Entsprechend erweist sich die Rüge als ungerechtfertigt. 4.3.1. Die Beschwerdeführer machen eventualiter eine Verletzung des rechtli- chen Gehörs geltend. Als Ausfluss des rechtlichen Gehörs haben Parteien An- spruch auf Orientierung über einen Entscheid einer Behörde. Damit zusammen- hängend haben die Parteien weiter das Recht, sich vor dem Erlass des Entschei- des sowie allfälligen Zwischenentscheiden zu äussern, die selbstständig ange- fochten werden können (SUTTER-SOMM/CHEVALIER, in: SUTTER-SOMM /HASENBÖHLER /LEUENBERGER (Hrsg.), ZPO Kommentar, 3. Auflage 2016, Art. 53 N 6). In Bezug auf die juristische Begründung gilt dies allerdings nur, falls das Ge- richt beabsichtigt, eine für die Parteien nicht vorhersehbare rechtliche Lösung zu

- 12 - wählen (SUTTER-SOMM/CHEVALIER, a.a.O., Art. 53 N 7 mit Verweis auf BGer 4A_35/2013 vom 15. März 2013 E. 4 m.w.H.). Zunächst ist festzuhalten, dass Kosten der gerichtlichen Mitwirkung auf- grund der solidarischen Haftung der Erben – dies bestreiten auch die Beschwer- deführer nicht (vgl. act. 12 Rz. 38 ff. und 43 ff., wo sie sich gar auf die relevante Bestimmung stützen) – vollumfänglich von jedem Erben verlangt werden können (vgl. Art. 144 Abs. 1 OR und die zutreffende rechtliche Darstellung im vorinstanz- lichen Entscheid, act. 11 E. 3 mit Verweis auf ENGLER/JENT-SØRENSEN, Behördli- che Mitwirkung beim Erbgang, in: SJZ 2017 S. 421 ff., S. 426). Weiter ist klarzu- stellen, dass die Vorinstanz – entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführer – in ihrer Verfügung vom 23. April 2021 nicht festhielt, dass die Kosten allen Erben zu belasten resp. aufzuerlegen seien; vielmehr hielt sie fest, dass die Kosten der Erbenvertretung als Erbgangsschulden grundsätzlich sämtlichen Erben belastet werden könnten (act. 3 S. 2 Mitte). Von einer Abweichung einer angekündigten "Kostentragungsmethode" (vgl. act. 12 Rz. 40) kann damit keine Rede sein. Diese Erwägung macht vielmehr deutlich, dass für die Vorinstanz auch eine andere Be- zugsmöglichkeit offenstand – so auch der gesetzlich vorgesehene Bezug lediglich von einzelnen Erben, auch wenn dies nicht ausdrücklich erwogen wurde. Aus die- sem Grund hat die Vorinstanz den Parteien überhaupt erst die Möglichkeit gege- ben, um sich zum Bezug der Kosten zu äussern, und ausdrücklich die endgültige Auflage dem Endentscheid vorbehalten. Eine "überraschende Rechtsanwendung" und damit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt nicht vor. Unklar ist, inwiefern der Vorinstanz eine Verletzung des rechtlichen Ge- hörs aufgrund der Tatsache vorgeworfen werden kann, dass Fremdleistungen nicht auf Miterben überwälzbar seien (act. 12 Rz. 41). Ohnehin trifft es nicht zu, dass zu Unrecht und anstelle der G._____ AG bezahlte Honorare – recte: Vor- schüsse – von dieser zurückgefordert werden müssten. Wie vorstehend dargelegt hat der Erbenvertreter aufgrund seiner Herausgabepflicht vielmehr die Pflicht, nach Beendigung des Mandats und Festsetzung der definitiven Entschädigung zu viel bezahlte Vorschüsse zurückzuzahlen. Die Beschwerde erweist sich somit auch unter diesem Aspekt als unbegründet.

- 13 - 4.3.2. Hinsichtlich ihres Subeventualstandpunkts setzen sich die Beschwerde- führer mit den vorinstanzlichen Erwägungen – und insbesondere der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit, von Solidarschuldnern je nur einen Teil oder das Gan- ze zu fordern (Art. 144 Abs. 1 OR) – nicht auseinander. Inwiefern hier eine Rechtsverletzung vorliegen sollte, ist nicht erkennbar. Schliesslich verkennen die Beschwerdeführer, dass die Kosten von ihnen nicht bezogen wurden, weil sie ur- sprünglich um Einsetzung eines Erbenvertreters ersucht haben. Entsprechend ist für den Bezug der Kosten irrelevant, ob die Erbenvertretung nunmehr von einem gemeinsamen Willen der Erben getragen sei. Die entsprechenden Ausführungen gehen an der Sache vorbei (act. 12 Rz. 46).

5. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet, wes- halb sie abzuweisen ist.

6. Ausnahmsweise sind für das Beschwerdeverfahren keine Kosten zu er- heben, nachdem die Vorbringen der Beschwerdeführer betreffend Genehmigung der Zwischenrechnung aufgrund der etwas missverständlichen Formulierung der Vor-instanz verständlich erscheinen. Es sind keine Parteientschädigungen zuzu- sprechen; den Beschwerdeführern nicht, weil sie mit ihrer Beschwerde unterlie- gen, und den Beschwerdegegnern nicht, da ihnen im Beschwerdeverfahren keine Aufwendungen entstanden sind.

- 14 - Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen und das Urteil des Einzelgerichts vom

21. Mai 2021 wird bestätigt.

2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben. Die von den Beschwerdeführern geleisteten Vorschüsse in Gesamthöhe von CHF 375.– wird diesen zurückerstattet.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegner und den Erbenvertreter unter Beilage von act. 12, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Winterthur, je gegen Emp- fangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 29'941.90. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw B. Lakic versandt am: