LF200034

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF200034-O/U1 Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Sarbach und Ersatzrichter lic. iur. T. Engler sowie Gerichts- schreiber MLaw R. Jenny Urteil vom 25. November 2021 in Sachen

1. A._____ GmbH in Liquidation,

2. B._____, Berufungskläger beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwältin lic. iur. X2._____ und / oder Rechtsanwältin MLaw X3._____ gegen C._____ AG, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ und / oder Rechtsanwältin MLaw Y2._____, betreffend Wiedereintragung im Handelsregister und Wiedereröffnung des Konkurses (Kosten- und Entschädigungsfolgen) Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren / des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 30. April 2020 (EO200009)

- 2 - Entscheid der II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom

9. September 2020 (LF200034) Entscheid Schweiz. Bundesgericht vom 22. April 2021 (4A_527/2020)

- 3 - Erwägungen: 1. 1.1. Die C._____ AG schloss am 20. September 2016 mit der D._____ Switzer- land GmbH (später umbenannt in A._____ GmbH) einen Vertrag über den Aufbau einer IT-Infrastruktur und die darauf folgende Erbringung von IT-Dienstleistungen (vgl. act. 3/10). Das Projekt verzögerte sich zunächst und scheiterte schliesslich. Am 31. Mai 2018 reichte die C._____ AG beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage ein gegen die D._____ Switzerland GmbH und verlangte Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Vertrags. Gleichzeitig reichte sie Klage ein gegen die D._____ EU Holding B.V. (Muttergesellschaft) und gegen die D._____ Inc. (Kon- zernobergesellschaft); diese hätten Garantien für die Vertragserfüllung der Toch- tergesellschaft abgegeben und würden deshalb ebenfalls haften (vgl. act. 33/4). Mit Urteil vom 31. Januar 2019 eröffnete das Konkursgericht Zürich den Konkurs über die A._____ GmbH (vgl. act. 3/4). Das Konkursverfahren wurde mit Urteil vom 7. März 2019 mangels Aktiven eingestellt (vgl. act. 3/6), woraufhin die Ge- sellschaft in Anwendung von aArt. 159 Abs. 5 lit. a HRegV am 14. Juni 2019 von Amtes wegen aus dem Handelsregister gelöscht wurde (vgl. act. 3/4). 1.2. Mit Eingabe vom 11. März 2020 ersuchte die C._____ AG (nachfolgend Gesuchstellerin) bei der Vorinstanz um Wiedereintragung der A._____ GmbH in Liquidation (nachfolgend Gesellschaft) ins Handelsregister und sinngemäss um Wiedereröffnung des Konkursverfahrens (vgl. act. 1). Die Gesuchstellerin begrün- dete ihr Gesuch mit Aktiven in Form von Verantwortlichkeitsansprüchen der Ge- sellschaft gegenüber ihrem Geschäftsführer B._____ als formelles Organ sowie gegenüber der Muttergesellschaft als faktisches Organ. Diese hätten der Gesell- schaft pflichtwidrig die notwendigen Ressourcen für das genannte IT-Projekt ver- weigert und dieses Projekt pflichtwidrig gekündigt bzw. die Kündigung pflichtwidrig nicht verhindert (vgl. act. 1). Gemäss Gesuchstellerin ermögliche ihr die Wieder- eintragung, ihren Anspruch gegenüber der Gesellschaft im wiedereröffneten Kon- kurs kollozieren zu lassen und anschliessend für die neu geltend gemachte For- derung der Gesellschaft die Abtretung des Prozessführungsrechts nach Art. 260 SchKG zu verlangen bzw. den Anspruch auf Ersatz des mittelbaren Gläubiger-

- 4 - schadens nach Art. 757 Abs. 2 OR geltend zu machen (vgl. act. 1 N 14). Mit Urteil vom 30. April 2020 ordnete die Vorinstanz die Wiedereintragung der Gesellschaft ins Handelsregister an, wiedereröffnete zeitgleich das eingestellte Konkursverfah- ren und ordnete das summarische Konkursverfahren an (vgl. act. 29). Dagegen erhoben die Gesellschaft und B._____ als Organ der Gesellschaft rechtzeitig Be- rufung und Beschwerde und verlangten mit beiden Rechtsmitteln die Abweisung des Wiedereintragungsgesuchs, die Einstellung des wiedereröffneten Konkurses und die erneute Löschung der Gesellschaft im Handelsregister. 1.3. In der Folge wurden das Berufungsgeschäft LF200034-O und das Be- schwerdegeschäft PF200055-O angelegt und in beiden Verfahren eine Antwort eingeholt. In teilweiser Gutheissung der Berufung wurde mit Urteil vom 9. Sep- tember 2020 die vorinstanzliche Anordnung der Wiedereintragung der Gesell- schaft ins Handelsregister aufgehoben und das Begehren der Gesuchstellerin um Wiedereintragung der Gesellschaft abgewiesen. Die Entscheidgebühr für das Be- rufungsverfahren wurde auf Fr. 4'250.– festgesetzt und der Gesuchstellerin aufer- legt, welche sodann verpflichtet wurde, der Gesellschaft und B._____ für das Be- rufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 6'375.– zu zahlen. In teilwei- ser Gutheissung der Beschwerde wurde mit Urteil vom 9. September 2020 die Wiedereröffnung des eingestellten Konkursverfahrens durch die Vorinstanz aufge- hoben und das sinngemässe Konkursbegehren abgewiesen. Begründet wurden die Gutheissungen damit, dass die Gesuchstellerin die Neuheit des Aktivums, welches die Wiedereintragung rechtfertige, nicht glaubhaft gemacht habe. Damit fehle es an der Subsidiarität und folglich auch an einem schutzwürdigen Interesse der Gesuchstellerin an der Wiedereintragung, weshalb die Vorinstanz das Gesuch um Wiedereintragung hätte abweisen müssen. Entsprechend hätte die Vorinstanz auch den Konkurs nicht wiedereröffnen dürfen, da es dafür eines konkursfähigen Subjektes bedürfe. 1.4. Gegen beide Entscheide erhob die Gesuchstellerin Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht. Mit Urteil 4A_527/2020 vom 22. April 2021 hiess das Bundesgericht die Beschwerde in Zivilsachen gegen das Berufungsurteil vom

9. September 2020 gut, hob das Berufungsurteil auf, wies die Berufung ab und

- 5 - wies die Sache zur Neuregelung der kantonalen Kosten- und Entschädigungsfol- gen an das Obergericht zurück. Das Bundesgericht erwog, auf die Berufung hätte wegen der fehlenden Berufungslegitimation der Gesellschaft und von B._____ nicht eingetreten werden dürfen. Im Übrigen habe das erstinstanzliche Gericht das Gesuch um Wiedereintragung der Gesellschaft zu Recht gutgeheissen. Im Verfahren um Wiedereintragung einer im Handelsregister gelöschten Gesellschaft genüge das Glaubhaftmachen eines Aktivums. Davon sei vorliegend ohne Weite- res auszugehen, nachdem feststehe, dass im Konkursinventar der Gesellschaft unter anderem Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber allen mit der Verwaltung und Geschäftsführung beauftragten Personen vermerkt worden seien. Weder dem Wortlaut noch der Rechtsprechung zu Art. 164 HRegV lasse sich entneh- men, dass der die Wiedereintragung einer gelöschten Gesellschaft rechtferti- gende Anspruch neu sein müsste. Dabei handle es sich vielmehr um ein Argu- ment, das gegen die Wiedereröffnung des Konkurses vorgebracht werden könne. Mit Urteil 5A_857/2020 vom 31. Mai 2021 hiess das Bundesgericht auch die Be- schwerde in Zivilsachen gegen das Beschwerdeurteil vom 9. September 2020 gut, hob das Beschwerdeurteil auf und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurück. Das Bundesgericht erwog, of- fen bleibe einzig die Frage, ob die Voraussetzungen für die Wiedereröffnung des Konkurses über die Gesellschaft erfüllt gewesen seien. Das Obergericht habe sich mit den diesbezüglichen Voraussetzungen folgerichtig nicht befasst, da nach der Meinung des Obergerichts die (vorgängige) Wiedereintragung der Gesell- schaft nicht in Frage komme. Damit könne sich das Bundesgericht zum Begehren der Wiedereröffnung des Konkurses über die Gesellschaft im jetzigen Zeitpunkt nicht äussern. Die entsprechenden Rügen der Gesuchstellerin könnten nicht ge- prüft werden. Es dränge sich daher eine Rückweisung der Sache an das Oberge- richt zur Neubeurteilung der an dieses gerichteten Beschwerde auf. 1.5. Im neu angelegten Beschwerdegeschäft PF210028-O gilt es zu prüfen, ob die Vorinstanz mit Urteil vom 30. April 2020 die Voraussetzungen für die Wieder- eröffnung des Konkurses über die Gesellschaft zu Recht als erfüllt erachtete. So-

- 6 - dann sind für das Berufungsverfahren mit vorliegendem Entscheid die kantonalen Kosten- und Entschädigungsfolgen neu zu regeln. 2. 2.1. Ausgehend vom Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts unterliegen die Gesellschaft und B._____, womit ihnen die Prozesskosten des Berufungsver- fahrens aufzuerlegen sind (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 2.2. Gestützt auf einen Streitwert von CHF 2'945'374.– (vgl. act. 1 N 79) sind die Gerichtskosten in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG für das Berufungs- und das Beschwerdeverfahren zusam- men auf Fr. 5'000.– festzusetzen, wovon Fr. 4'250.– dem Berufungsverfahren zu- zuordnen sind. Die Parteientschädigung ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 9 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV für beide Verfahren zusammen auf Fr. 7'500.– festzusetzen, wovon Fr. 6'375.– dem Berufungsverfahren zuzuordnen sind. Es wird erkannt:

1. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 4'250.– festge- legt, den Berufungsklägern auferlegt und aus dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– bezogen.

2. Die Berufungskläger werden solidarisch verpflichtet, der Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 6'375.– zu zahlen.

3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichtskasse auf elektronischem Weg.

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist in- nert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

- 7 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Wert der mit diesem Entscheid geregelten Kostenfolgen beträgt Fr. 10'625.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw R. Jenny versandt am: