LF200034, Wiedereintragung im Handelsregister und Wiedereröffnung des...

Erwägungen (17 Absätze)

E. 1.1 Die C._____ AG schloss am 20. September 2016 mit der E._____ GmbH (später umbenannt in A._____ GmbH) einen Vertrag über den Aufbau einer IT- Infrastruktur und die darauf folgende Erbringung von IT-Dienstleistungen (vgl. act. 3/10). Das Projekt verzögerte sich zunächst und scheiterte schliesslich. Am 31. Mai 2018 reichte die C._____ AG beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage ein gegen die E._____ GmbH und verlangte Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Vertrags. Gleichzeitig reichte sie Klage ein gegen die E'._____ B.V. (Mutter- gesellschaft) und gegen die E._____ Inc. (Konzernobergesellschaft); diese hätten Garantien für die Vertragserfüllung der Tochtergesellschaft abgegeben und wür- den deshalb ebenfalls haften (vgl. act. 33/4). Mit Urteil vom 31. Januar 2019 er- öffnete das Konkursgericht Zürich den Konkurs über die A._____ GmbH (vgl. act. 3/4). Das Konkursverfahren wurde mit Urteil vom 7. März 2019 mangels Akti- ven eingestellt (vgl. act. 3/6), woraufhin die Gesellschaft in Anwendung von Art. 159 Abs. 5 lit. a HRegV am tt.mm.2019 von Amtes wegen aus dem Handels- register gelöscht wurde (vgl. act. 3/4).

E. 1.2 Mit Eingabe vom 11. März 2020 ersuchte die C._____ AG (nachfolgend Gesuchstellerin) bei der Vorinstanz um Wiedereintragung der A._____ GmbH in Liquidation (nachfolgend Gesellschaft) ins Handelsregister. Die Gesuchstellerin begründete ihr Gesuch mit Aktiven in Form von Verantwortlichkeitsansprüchen der Gesellschaft gegenüber ihrem Geschäftsführer B._____ als formelles Organ sowie gegenüber der Muttergesellschaft als faktisches Organ. Diese hätten der Gesellschaft pflichtwidrig die notwendigen Ressourcen für das genannte IT- Projekt verweigert und dieses Projekt pflichtwidrig gekündigt bzw. die Kündigung

E. 1.3 Gegen die Wiedereintragung ist hier die Berufung das richtige Rechtsmit- tel, da der Streitwert über Fr. 10'000.– liegt (vgl. Art. 308 ZPO). Dies weil die Ge- suchstellerin mit ihrem Gesuch um Wiedereintragung das Ziel verfolgt, eine For- derung der Gesellschaft aus Verantwortlichkeitsansprüchen in der Höhe von EUR 2'758'797.– bzw. CHF 2'945'374.– durchzusetzen (vgl. act. 1 N 79 [Umrech- nung zum Kurs am 11. März 2020, dem Datum der Rechtshängigkeit des Gesu- ches]). Gegen die Wiedereröffnung des Konkurses ist wegen der Ausnahmebe- stimmung von Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO hingegen die Beschwerde das richtige Rechtsmittel. Entsprechend wurden zwei Geschäfte angelegt: Das Beschwerde- geschäft PF200055-O sowie das vorliegende Berufungsgeschäft LF200034-O. Die Gesellschaft wurde aufgrund des vorinstanzlichen Urteils am 6. Mai 2020 zu- nächst wieder in das Handelsregister eingetragen (vgl. act. 40/1). Da der Beru- fung von Gesetzes wegen die aufschiebende Wirkung zu kommt (vgl. Art. 315 Abs. 1 ZPO), wurde sie aber am 16. Juni 2020 im Handelsregister wieder ge- löscht (vgl. act. 40/2). Der Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– für das Berufungsver- fahren wurde auf erste Aufforderung hin geleistet (vgl. act. 34-36). Die Gesuch- stellerin beantwortete die Berufung innert Frist (vgl. act. 37-39). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act.1-27). Das Verfahren ist spruchreif.

- 5 -

E. 2.1 Die wieder in Liquidation stehende Gesellschaft bzw. deren Organe sind zur Anfechtung der Wiedereröffnung des Konkurses legitimiert (vgl. BGer 5A_306/2014 vom 17. Oktober 2014 E. 3.3.3; Lorandi, Wiedereröffnung des Kon- kurses, in: AJP 2018, S. 62 sowie OGer ZH PF200055 E. 2.1). Im vorliegenden Fall wurde die Gesellschaft nur deshalb wieder in das Handelsregister eingetra- gen, damit über sie der Konkurs wiedereröffnet werden konnte. Fällt die Wieder- eröffnung des Konkurses aufgrund einer erfolgreichen Beschwerde weg, fällt auch der Grund für die Wiedereintragung weg. Deshalb ist es entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin (vgl. act. 39 N 29) hier sachgerecht, wenn die Legitimation der Gesellschaft und von B._____ zur Anfechtung der Wiedereintragung ebenfalls be- jaht wird. Die Tatsache, dass sich der neu geltend gemachte Anspruch gegen B._____ richtet, reicht sodann nicht, um Letzterem ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorwerfen zu können (vgl. act. 39 N 8 und N 41 ff.).

E. 2.2 Gemäss Gesuchstellerin liege keine gültige Anwaltsvollmacht vor, da die eingereichte Vollmacht nicht datiert sei (vgl. act. 39 N 23). Eine Bevollmächtigung ist dann gültig, wenn eine aktuelle Anwaltsvollmacht vorliegt. Dies ist hier der Fall, da die eingereichten Vollmachten explizit auf das vorinstanzliche Urteil vom

30. April 2020 Bezug nehmen (vgl. act. 32/A und 32/B).

E. 2.3 Schliesslich kann auch die fehlende Teilnahme am vorinstanzlichen Ver- fahren der Gesellschaft und B._____ nicht zum Vorwurf gemacht werden (vgl. act. 39 N 32 f.), da es sich beim Wiedereintragungs-Verfahren um ein Einpartei- enverfahren handelt (vgl. BGer 4A_412/2013 vom 19. Dezember 2013 E. 1), was wiederum nichts an der dargelegten Einschätzung hinsichtlich der Legitimation ändert.

E. 3.1 Das Gericht kann auf Antrag die Wiedereintragung einer gelöschten Rechtseinheit ins Handelsregister unter anderem dann anordnen, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die Wiedereintragung für die Beendigung des Konkursverfah- rens der gelöschten Rechtseinheit erforderlich ist (Art. 164 Abs. 1 lit. d HRegV).

- 6 - Vorausgesetzt wird, dass nach der Löschung nachträglich Aktiven aufgefunden werden (vgl. Rüetschi, SHK-HRegV, 2013, Art. 164 N 20). Handelt es sich beim Aktivum um einen Anspruch, dann gilt er erst als bekannt, wenn alle wesentlichen anspruchsbegründenden Tatsachen bekannt sind (vgl. BGE 74 III 74, BGE 116 III 96 E. 5). Zum Antrag ist berechtigt, wer ein schutzwürdiges Interesse an der Wie- dereintragung der gelöschten Rechtseinheit hat (Art. 164 Abs. 2 HRegV). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts fehlt es an einem schutzwürdigen Inte- resse an der Wiedereintragung, wenn zum Vornherein feststeht, dass der An- sprecher durch die Wiedereintragung einer Firma und durch sein Vorgehen gegen sie nichts erreicht oder doch keinesfalls mehr als auf einem andern, ihm zumutba- ren Weg. Die Wiedereintragung ist als Rechtsbehelf somit subsidiär (BGer 4A_336/2019 vom 5. November 2019 E. 3.3). Die Gesuchstellerin ersucht hier um Wiedereintragung der Gesellschaft aufgrund einer Forderung der Gesellschaft, um sich dann im Konkursverfahren diese For- derung abtreten zu lassen bzw. um dann nach Art. 757 Abs. 2 OR vorzugehen (vgl. act. 1 N 14). Waren alle anspruchsbegründenden Tatsachen dieser Forde- rung bereits vor der Einstellung des Konkurses bekannt, hätte die Gesuchstellerin als Gläubigerin der Gesellschaft nach Einstellung des Konkurses mangels Aktiven die Durchführung des Konkursverfahrens verlangen und dieses bevorschussen können (vgl. Art. 230 Abs. 2 SchKG) oder sie hätte gegen die Löschung Einspra- che erheben können mit dem Einwand, es bestehe noch ein Aktivum (vgl. Art. 159 Abs. 5 lit. a HRegV). Im Verlauf des Konkursverfahrens wäre dann eine Abtretung bzw. ein Vorgehen nach Art. 757 Abs. 2 OR möglich gewesen. Geht es also um einen Anspruch, der bereits vor der Einstellung bekannt war, fehlt es an der Voraussetzung der Subsidiarität und damit am schutzwürdigen Interessen der Gesuchstellerin an der Wiedereintragung (vgl. BGer 4A_336/2019 vom 5. No- vember 2019 E. 3.3 [das Gleiche gilt wenn der Anspruch zwischen Einstellung des Konkurses und Löschung der Gesellschaft bekannt wurde, weil dann immer noch eine Einsprache gegen die Löschung möglich gewesen wäre]). Folglich musste die Gesuchstellerin in ihrem vorinstanzlichen Gesuch neben den wesent- lichen anspruchsbegründenden Tatsachen der Forderung auch glaubhaft ma- chen, dass diese anspruchsbegründenden Tatsachen vor der Einstellung des

E. 3.2 Gemäss Vorinstanz ist dem Inventar im Konkurs der Gesellschaft zu ent- nehmen, dass Ansprüche gegen die Muttergesellschaft von Fr. 105'670.34 sowie unbezifferte Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber allen mit der Verwaltung und Geschäftsführer beauftragten Personen aufgenommen worden sind. Aller- dings seien diese Ansprüche als "pro memoria"-Posten aufgeführt und mit Fr. 0.– beziffert worden. Somit sei glaubhaft gemacht, dass die Gesellschaft über neue Aktiven verfüge, die nachträglich entdeckt und noch nicht verwertet worden seien (vgl. act. 29 E. II.3 und II.4).

E. 3.3 Gemäss Rechtsmittelkläger wendet die Vorinstanz die rechtlichen Voraus- setzungen für das Vorliegen von nachträglich entdecktem Vermögen falsch an, indem sie aus der nicht erfolgten Verwertung auf die Neuheit des Aktivums schliesst. Dass die Bezifferung des Anspruchs erst "gegenwärtig" möglich gewe- sen sein soll, weil wesentliche anspruchsbegründende Tatsachen der Gesuchstel- lerin nicht bekannt gewesen seien und auch nicht hätten bekannt sein können,

E. 3.4 Tatsächlich verliert die Gesuchstellerin in ihrem vorinstanzlichen Gesuch kein Wort dazu, warum erst jetzt eine Geltendmachung der Verantwortlichkeitsan- sprüche möglich sei bzw. welche anspruchsbegründenden Tatsachen im Zeit- punkt der Einstellung des Konkurses am 7. März 2019 noch nicht bekannt gewe- sen seien. Das gilt insbesondere auch für die geltend gemachten Pflichtverletzun- gen der Organe sowie den geltend gemachten Schaden der Gesellschaft: Ge- mäss Gesuch bestehen die Pflichtverletzungen von B._____ als formelles Organ und der Muttergesellschaft als faktisches Organ in Handlungen und Unterlassun- gen im Zusammenhang mit dem IT-Projekt der Gesuchstellerin und der Gesell- schaft; konkret hätten sie der Gesellschaft pflichtwidrig die notwendigen Ressour- cen für das genannte IT-Projekt verweigert und dieses Projekt am 1. Dezember 2017 pflichtwidrig gekündigt bzw. die Kündigung pflichtwidrig nicht verhindert (vgl. act. 1). Der Schaden von mindestens EUR 2'758'797.– besteht gemäss Gesuch aus den verpassten Einnahmen der Gesellschaft durch das Projekt in den Jahren 2017 und 2018. Für die konkreten Zahlen verweist die Gesuchstellerin auf An- hang 6 des Vertrags vom 20. September 2016 zwischen der Gesuchstellerin und der Gesellschaft (vgl. act. 1 N 72 und 110). Inwiefern die Gesuchstellerin erst

E. 3.5 In der Berufungsantwort erklärt die Gesuchstellerin, B._____ habe sich in einem Interessenskonflikt befunden: er sei gleichzeitig Organ der Gesellschaft gewesen, welche das Interesse gehabt habe, die notwendigen Ressourcen für das Projekt zu erhalten, und Organ der Mutter- und Konzernobergesellschaft, de- ren Interesse darauf gerichtet gewesen sei, das Projekt nicht erfüllen zu müssen und damit ihre Ressourcen schonen zu können. Entsprechend habe sich auch die Muttergesellschaft in einem Interessenkonflikt zwischen den eigenen Interessen und jenen der Gesellschaft befunden. Die Unterlassungen aufgrund der Interes- senkonflikte hätten ein pflichtwidriges Verhalten und damit eine Haftung ausge- löst. Neu macht die Gesuchstellerin in ihrer Antwort nun geltend, von diesen Inte- ressenkonflikten habe sie erst durch die Lektüre der Duplik vom 20. Februar 2020 im Verfahren vor dem Handelsgericht Bern erfahren. Dort sei unter Verweis auf einen Artikel in der Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht aus dem Jahr 1998 ausgeführt worden, im Konzern sei allein das Interesse des Gesamtkon- zerns massgebend und die Interessen der abhängigen Unternehmen würden voll- ständig untergeordnet, auch wenn dies zu Ungunsten oder sogar gegen den Wil- len der abhängigen Unternehmen sei (vgl. act. 39 N 63 ff.). Da sich auch die Berufung gegen die Wiedereintragung letztlich gegen die Wie- dereröffnung des Konkurses richtet, sind diese neuen Vorbringen in analoger An- wendung von Art. 174 Abs. 1 SchKG zu beachten. Sie können jedoch nichts an der Einschätzung ändern: Es ist nicht nachvollziehbar, wieso die Gesuchstellerin von den dargelegten Interessenkonflikten und vom behaupteten pflichtwidrigen Verhalten von B._____ und der Gesellschaft erst durch die Lektüre der allgemei- nen rechtlichen Ausführungen zum Konzern in jener Duplik erfahren haben soll. Hinzu kommt, dass diese Duplik gar nicht im Recht liegt, so dass unklar bleibt, ob die Ausführungen aus der Duplik richtig zitiert wurden bzw. in welchem Gesamt- zusammenhang diese Ausführungen stehen. Damit wurde die Neuheit des Akti-

- 10 - vums auch mit den Ausführungen in der Berufungsantwort selbst unter Berück- sichtigung der vorliegend tiefen Anforderungen nicht glaubhaft gemacht.

E. 3.6 In ihrer Antwort verweist die Gesuchstellerin weiter auf den Bundesge- richtsentscheid BGE 116 III 96 und erklärt, gemäss diesem Entscheid gelte ein Vermögenswert nur als bekannt, wenn er sowohl dem Konkursamt als auch der Mehrheit der Gläubiger bekannt gewesen sei. Die Unkenntnis des Konkursamts sei durch das Konkursinventar vom 5. März 2019 erstellt. Aus dem Einvernahme- protokoll des Konkursamtes D._____-Zürich vom 12. Februar 2019 gehe sodann hervor, dass es mit den beiden ehemaligen Arbeitnehmern F._____ und G._____ mindestens zwei weitere Gläubiger gebe, wobei nicht ersichtlich sei, weshalb die- se vor der Konkurseinstellung von den Verantwortlichkeitsansprüchen gewusst haben sollten. Damit mangle es auch an der Kenntnis der Mehrheit der Gläubiger (vgl. act. 39 N 73 ff.). Das Bundesgericht hielt in diesem Entscheid zum Nachkonkurs fest, das Wissen eines einzelnen Gläubigers vermöge für sich allein die Durchführung des Nach- konkurses nie abzuwenden (vgl. BGE 116 III 96 E. 6.c.), sondern erst das Wissen der Mehrheit der zur Teilnahme an der zweiten Gläubigerversammlung berechtig- ten Gläubiger (vgl. BGE 116 III 96 E. 6b.). Diese Ausführungen können nun aber nicht ohne Weiteres für die vorliegende Konstellation übernommen werden. Es geht hier um die Wiedereröffnung des Konkurses, welche zunächst die Wieder- eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister bedingt. Bei der Wiedereintra- gung gilt wie dargelegt der Grundsatz der Subsidiarität: Ein Gläubiger, der eine solche Wiedereintragung erwirken will, kann anders als beim Nachkonkurs sein vor der Einstellung bestehendes Wissen über einen vorhandenen Vermögenswert nicht verschweigen (vgl. BGE 116 III 96 E. 6d). Damit kann die Gesuchstellerin aus BGE 116 III 96 nichts zu ihren Gunsten ableiten.

E. 3.7 Im Ergebnis hat die Gesuchstellerin die Neuheit des Aktivums nicht glaub- haft gemacht. Allein aus der nicht erfolgten Verwertung kann nicht auf die Neuheit des Aktivums geschlossen werden. Es fehlt damit an der Subsidiarität und folglich auch an einem schutzwürdigen Interessen der Gesuchstellerin an der Wiederein- tragung; die Vorinstanz hätte das Gesuch um Wiedereintragung abweisen müs-

E. 4 Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungskläger unter Beilage von Doppeln der Berufungsantwort samt Beilagenverzeichnis und Beilagen, an das Konkursamt D._____-Zürich, an das Betreibungsamt Zürich 7, an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich sowie an das Bezirksgericht Zü- rich, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

E. 4.1 Betrachtet man sowohl das Beschwerde- als auch das Berufungsverfah- ren, dringen die Rechtsmittelkläger mit ihren Anträgen vollumfänglich durch, wes- halb es sachgerecht ist, wenn in beiden Verfahren trotz des teilweisen Nichteintre- tens die Kosten vollumfänglich der Gesuchstellerin auferlegt werden. Bei der Festsetzung der Gerichtsgebühren und Parteientschädigungen ist jedoch zu be- achten, dass sich beide Verfahren im Wesentlichen um die gleichen Fragen dre- hen.

E. 4.2 Bei einem Streitwert von CHF 2'945'374.– (vgl. E. 1.3.) sind die Gerichts- kosten in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG für beide Verfahren zusammen auf Fr. 5'000.– festzusetzen, wovon Fr. 4'250.– dem Berufungsverfahren zuzuordnen sind. Die Parteientschädigung ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 9 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV für beide Verfahren zusammen auf Fr. 7'500.– festzusetzen, wovon Fr. 6'375.– dem Berufungsverfahren zuzuordnen sind. Es wird beschlossen:

1. Auf Rechtsbegehren 1 (soweit sich dieses auf Dispositiv-Ziffer 2 des Urteils des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 30. April 2020 bezieht), und auf Rechtsbegehren 3 der Berufung wird nicht eingetreten.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis.

- 12 - Es wird erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 30. April 2020 aufgeho- ben. Das Begehren um Wiedereintragung der A._____ GmbH in Liquidation ins Handelsregister des Kantons Zürich wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'250.– festgesetzt und der Berufungsbeklagten auferlegt. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden aus dem von den Be- rufungsklägern geleisteten Vorschuss von Fr. 5'000.– bezogen. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, den Berufungsklägern Fr. 4'250.– zu er- setzen.

3. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, den Berufungsklägern für das Beru- fungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 6'375.– zu zahlen.

E. 5 Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.

- 13 - Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 2'945'374.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw R. Jenny versandt am:

Dispositiv

Es sei das Handelsregisteramt des Kantons Zürich anzuweisen, die mit Tagebucheintrag vom tt.mm.2019 in Anwendung von Art. 230 SchKG gelöschte A._____ GmbH in Liquidation (CHE-…) im Handelsregister wieder einzutragen.
Es sei die Liquidatorin oder der Liquidator sowie die Liquidations- adresse ermessensweise durch das Gericht zu bestimmen.
Die Kosten seien der Gesuchstellerin aufzuerlegen. Urteil des Einzelgerichtes:
Die Wiedereintragung der A._____ GmbH in Liquidation ins Handelsregister zwecks Durchführung des Konkursverfahrens wird angeordnet.
Das mit Urteil vom 7. März 2019 eingestellte Konkursverfahren über die A._____ GmbH in Liquidation wird wiedereröffnet und es wird das summari- sche Konkursverfahren angeordnet.
Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'000.–, der Gesuchstellerin auferlegt und vom geleisteten Kostenvorschuss bezogen.
Der von der Gesuchstellerin für das Konkursverfahren geleistete Kostenvor- schuss von CHF 10'000.– wird an das Konkursamt D._____-Zürich überwie- sen.
Schriftliche Mitteilung/Rechtsmittel Berufungsanträge:
Dispositivziffern 1 und 2 des Urteils seien vollumfänglich aufzu- heben.
Das Begehren der Gesuchstellerin um Wiedereintragung der A._____ GmbH in Liquidation sei abzuweisen.
Es sei das Notariat, Grundbuch- und Konkursamt D._____-Zürich anzuweisen, das wiedereröffnete Konkursverfahren einzustellen. - 3 -
Es sei das Handelsregisteramt des Kantons Zürich anzuweisen, die A._____ GmbH in Liquidation im Handelsregister wieder zu löschen. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuch- stellerin. Erwägungen:
1.1. Die C._____ AG schloss am 20. September 2016 mit der E._____ GmbH (später umbenannt in A._____ GmbH) einen Vertrag über den Aufbau einer IT- Infrastruktur und die darauf folgende Erbringung von IT-Dienstleistungen (vgl. act. 3/10). Das Projekt verzögerte sich zunächst und scheiterte schliesslich. Am 31. Mai 2018 reichte die C._____ AG beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage ein gegen die E._____ GmbH und verlangte Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Vertrags. Gleichzeitig reichte sie Klage ein gegen die E'._____ B.V. (Mutter- gesellschaft) und gegen die E._____ Inc. (Konzernobergesellschaft); diese hätten Garantien für die Vertragserfüllung der Tochtergesellschaft abgegeben und wür- den deshalb ebenfalls haften (vgl. act. 33/4). Mit Urteil vom 31. Januar 2019 er- öffnete das Konkursgericht Zürich den Konkurs über die A._____ GmbH (vgl. act. 3/4). Das Konkursverfahren wurde mit Urteil vom 7. März 2019 mangels Akti- ven eingestellt (vgl. act. 3/6), woraufhin die Gesellschaft in Anwendung von Art. 159 Abs. 5 lit. a HRegV am tt.mm.2019 von Amtes wegen aus dem Handels- register gelöscht wurde (vgl. act. 3/4). 1.2. Mit Eingabe vom 11. März 2020 ersuchte die C._____ AG (nachfolgend Gesuchstellerin) bei der Vorinstanz um Wiedereintragung der A._____ GmbH in Liquidation (nachfolgend Gesellschaft) ins Handelsregister. Die Gesuchstellerin begründete ihr Gesuch mit Aktiven in Form von Verantwortlichkeitsansprüchen der Gesellschaft gegenüber ihrem Geschäftsführer B._____ als formelles Organ sowie gegenüber der Muttergesellschaft als faktisches Organ. Diese hätten der Gesellschaft pflichtwidrig die notwendigen Ressourcen für das genannte IT- Projekt verweigert und dieses Projekt pflichtwidrig gekündigt bzw. die Kündigung - 4 - pflichtwidrig nicht verhindert (vgl. act. 1). Gemäss Gesuchstellerin ermögliche ihr die Wiedereintragung, ihren Anspruch gegenüber der Gesellschaft im wiederer- öffneten Konkurs kollozieren zu lassen und anschliessend für die neu geltend gemachte Forderung der Gesellschaft die Abtretung des Prozessführungsrechts nach Art. 260 SchKG zu verlangen bzw. den Anspruch auf Ersatz des mittelbaren Gläubigerschadens nach Art. 757 Abs. 2 OR geltend zu machen (vgl. act. 1 N 14). Mit Urteil vom 30. April 2020 ordnete die Vorinstanz die Wiedereintragung der Gesellschaft ins Handelsregister an, wiedereröffnete zeitgleich das eingestellte Konkursverfahren und ordnete das summarische Konkursverfahren an (vgl. act. 29). Dagegen erhoben die Gesellschaft und B._____ als Organ der Gesellschaft rechtzeitig Berufung und Beschwerde und verlangten mit beiden Rechtsmitteln die Abweisung des Wiedereintragungsgesuchs, die Einstellung des wiedereröffneten Konkurses und die erneute Löschung der Gesellschaft im Handelsregister. 1.3. Gegen die Wiedereintragung ist hier die Berufung das richtige Rechtsmit- tel, da der Streitwert über Fr. 10'000.– liegt (vgl. Art. 308 ZPO). Dies weil die Ge- suchstellerin mit ihrem Gesuch um Wiedereintragung das Ziel verfolgt, eine For- derung der Gesellschaft aus Verantwortlichkeitsansprüchen in der Höhe von EUR 2'758'797.– bzw. CHF 2'945'374.– durchzusetzen (vgl. act. 1 N 79 [Umrech- nung zum Kurs am 11. März 2020, dem Datum der Rechtshängigkeit des Gesu- ches]). Gegen die Wiedereröffnung des Konkurses ist wegen der Ausnahmebe- stimmung von Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO hingegen die Beschwerde das richtige Rechtsmittel. Entsprechend wurden zwei Geschäfte angelegt: Das Beschwerde- geschäft PF200055-O sowie das vorliegende Berufungsgeschäft LF200034-O. Die Gesellschaft wurde aufgrund des vorinstanzlichen Urteils am 6. Mai 2020 zu- nächst wieder in das Handelsregister eingetragen (vgl. act. 40/1). Da der Beru- fung von Gesetzes wegen die aufschiebende Wirkung zu kommt (vgl. Art. 315 Abs. 1 ZPO), wurde sie aber am 16. Juni 2020 im Handelsregister wieder ge- löscht (vgl. act. 40/2). Der Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– für das Berufungsver- fahren wurde auf erste Aufforderung hin geleistet (vgl. act. 34-36). Die Gesuch- stellerin beantwortete die Berufung innert Frist (vgl. act. 37-39). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act.1-27). Das Verfahren ist spruchreif. - 5 -
2.1. Die wieder in Liquidation stehende Gesellschaft bzw. deren Organe sind zur Anfechtung der Wiedereröffnung des Konkurses legitimiert (vgl. BGer 5A_306/2014 vom 17. Oktober 2014 E. 3.3.3; Lorandi, Wiedereröffnung des Kon- kurses, in: AJP 2018, S. 62 sowie OGer ZH PF200055 E. 2.1). Im vorliegenden Fall wurde die Gesellschaft nur deshalb wieder in das Handelsregister eingetra- gen, damit über sie der Konkurs wiedereröffnet werden konnte. Fällt die Wieder- eröffnung des Konkurses aufgrund einer erfolgreichen Beschwerde weg, fällt auch der Grund für die Wiedereintragung weg. Deshalb ist es entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin (vgl. act. 39 N 29) hier sachgerecht, wenn die Legitimation der Gesellschaft und von B._____ zur Anfechtung der Wiedereintragung ebenfalls be- jaht wird. Die Tatsache, dass sich der neu geltend gemachte Anspruch gegen B._____ richtet, reicht sodann nicht, um Letzterem ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorwerfen zu können (vgl. act. 39 N 8 und N 41 ff.). 2.2. Gemäss Gesuchstellerin liege keine gültige Anwaltsvollmacht vor, da die eingereichte Vollmacht nicht datiert sei (vgl. act. 39 N 23). Eine Bevollmächtigung ist dann gültig, wenn eine aktuelle Anwaltsvollmacht vorliegt. Dies ist hier der Fall, da die eingereichten Vollmachten explizit auf das vorinstanzliche Urteil vom
April 2020 Bezug nehmen (vgl. act. 32/A und 32/B). 2.3. Schliesslich kann auch die fehlende Teilnahme am vorinstanzlichen Ver- fahren der Gesellschaft und B._____ nicht zum Vorwurf gemacht werden (vgl. act. 39 N 32 f.), da es sich beim Wiedereintragungs-Verfahren um ein Einpartei- enverfahren handelt (vgl. BGer 4A_412/2013 vom 19. Dezember 2013 E. 1), was wiederum nichts an der dargelegten Einschätzung hinsichtlich der Legitimation ändert.
3.1. Das Gericht kann auf Antrag die Wiedereintragung einer gelöschten Rechtseinheit ins Handelsregister unter anderem dann anordnen, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die Wiedereintragung für die Beendigung des Konkursverfah- rens der gelöschten Rechtseinheit erforderlich ist (Art. 164 Abs. 1 lit. d HRegV). - 6 - Vorausgesetzt wird, dass nach der Löschung nachträglich Aktiven aufgefunden werden (vgl. Rüetschi, SHK-HRegV, 2013, Art. 164 N 20). Handelt es sich beim Aktivum um einen Anspruch, dann gilt er erst als bekannt, wenn alle wesentlichen anspruchsbegründenden Tatsachen bekannt sind (vgl. BGE 74 III 74, BGE 116 III 96 E. 5). Zum Antrag ist berechtigt, wer ein schutzwürdiges Interesse an der Wie- dereintragung der gelöschten Rechtseinheit hat (Art. 164 Abs. 2 HRegV). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts fehlt es an einem schutzwürdigen Inte- resse an der Wiedereintragung, wenn zum Vornherein feststeht, dass der An- sprecher durch die Wiedereintragung einer Firma und durch sein Vorgehen gegen sie nichts erreicht oder doch keinesfalls mehr als auf einem andern, ihm zumutba- ren Weg. Die Wiedereintragung ist als Rechtsbehelf somit subsidiär (BGer 4A_336/2019 vom 5. November 2019 E. 3.3). Die Gesuchstellerin ersucht hier um Wiedereintragung der Gesellschaft aufgrund einer Forderung der Gesellschaft, um sich dann im Konkursverfahren diese For- derung abtreten zu lassen bzw. um dann nach Art. 757 Abs. 2 OR vorzugehen (vgl. act. 1 N 14). Waren alle anspruchsbegründenden Tatsachen dieser Forde- rung bereits vor der Einstellung des Konkurses bekannt, hätte die Gesuchstellerin als Gläubigerin der Gesellschaft nach Einstellung des Konkurses mangels Aktiven die Durchführung des Konkursverfahrens verlangen und dieses bevorschussen können (vgl. Art. 230 Abs. 2 SchKG) oder sie hätte gegen die Löschung Einspra- che erheben können mit dem Einwand, es bestehe noch ein Aktivum (vgl. Art. 159 Abs. 5 lit. a HRegV). Im Verlauf des Konkursverfahrens wäre dann eine Abtretung bzw. ein Vorgehen nach Art. 757 Abs. 2 OR möglich gewesen. Geht es also um einen Anspruch, der bereits vor der Einstellung bekannt war, fehlt es an der Voraussetzung der Subsidiarität und damit am schutzwürdigen Interessen der Gesuchstellerin an der Wiedereintragung (vgl. BGer 4A_336/2019 vom 5. No- vember 2019 E. 3.3 [das Gleiche gilt wenn der Anspruch zwischen Einstellung des Konkurses und Löschung der Gesellschaft bekannt wurde, weil dann immer noch eine Einsprache gegen die Löschung möglich gewesen wäre]). Folglich musste die Gesuchstellerin in ihrem vorinstanzlichen Gesuch neben den wesent- lichen anspruchsbegründenden Tatsachen der Forderung auch glaubhaft ma- chen, dass diese anspruchsbegründenden Tatsachen vor der Einstellung des - 7 - Konkurs (bzw. vor der Löschung der Gesellschaft) noch nicht vollständig bekannt waren und deshalb ein Vorgehen nach Art. 230 Abs. 2 SchKG oder nach Art. 159 Abs. 5 lit. a HRegV nicht möglich war. Glaubhaftmachen bedeutet, dass es genügt, dem Gericht aufgrund objektiver An- haltspunkte den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit des Vorhandenseins der in Frage stehenden Tatsache zu vermitteln, ohne dass dabei die Möglichkeit ausgeschlossen sein muss, dass die Verhältnisse sich auch anders gestalten könnten (vgl. BGE 142 II 49 E. 6.2). Bei der Beurteilung der Frage, ob die Bedin- gungen für eine Wiedereintragung erfüllt sind, sollten nicht allzu strenge Massstä- be angelegt werden und es sollten nur jene Gesuche abgelehnt werden, welche rechtsmissbräuchlich erscheinen. Dies ist bei demjenigen Gesuchsteller der Fall, der die Wiedereintragung verlangt, ohne sich auf irgendein rechtliches Interesse daran berufen zu können (vgl. BGE 132 III 731 E. 3.2. = Pra 96 [2007] Nr. 81). Die Anforderungen an das Glaubhaftmachen sind demnach nicht zu überspan- nen, aber sie sind auch nicht zu tief anzusetzen. Blosses Behaupten genügt auch im vorliegenden Kontext nicht, um eine Schilderung glaubhaft zu machen (vgl. OGer ZH LF170039 vom 17. August 2017 E. 4.2). 3.2. Gemäss Vorinstanz ist dem Inventar im Konkurs der Gesellschaft zu ent- nehmen, dass Ansprüche gegen die Muttergesellschaft von Fr. 105'670.34 sowie unbezifferte Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber allen mit der Verwaltung und Geschäftsführer beauftragten Personen aufgenommen worden sind. Aller- dings seien diese Ansprüche als "pro memoria"-Posten aufgeführt und mit Fr. 0.– beziffert worden. Somit sei glaubhaft gemacht, dass die Gesellschaft über neue Aktiven verfüge, die nachträglich entdeckt und noch nicht verwertet worden seien (vgl. act. 29 E. II.3 und II.4). 3.3. Gemäss Rechtsmittelkläger wendet die Vorinstanz die rechtlichen Voraus- setzungen für das Vorliegen von nachträglich entdecktem Vermögen falsch an, indem sie aus der nicht erfolgten Verwertung auf die Neuheit des Aktivums schliesst. Dass die Bezifferung des Anspruchs erst "gegenwärtig" möglich gewe- sen sein soll, weil wesentliche anspruchsbegründende Tatsachen der Gesuchstel- lerin nicht bekannt gewesen seien und auch nicht hätten bekannt sein können, - 8 - wäre Voraussetzung der Wiedereröffnung des Konkurses und hätte von der Ge- suchstellerin glaubhaft gemacht werden müssen. Doch dazu enthalte weder das Gesuch der Gesuchstellerin vom 11. März 2020 noch das vorinstanzliche Urteil irgendwelche Angaben. Sämtliche (bestrittenen) Vorbringen des Gesuchs seien der Gesuchstellerin im Zeitpunkt der Einstellung des Konkurs bestens bekannt gewesen. Die Gesuchstellerin habe bereits vor der Eröffnung des Konkurses sehr genaue Kenntnis von den angeblichen (bestrittenen) Verfehlungen der Mutterge- sellschaft und von B._____ gehabt. Die im Rahmen des Gesuchs erfolgte Beziffe- rung der Verantwortlichkeitsansprüche anhand der der Gesellschaft angeblich entgangenen Einnahmen aus dem IT-Projekt sei der Gesuchstellerin bereits vor Einstellung des Verfahrens mangels Aktiven möglich gewesen, da sie als Partei der vertraglichen Vereinbarung selbstredend auch Kenntnis der mit der Gesell- schaft vereinbarten Preise gehabt habe. Trotz Kenntnis über die angeblichen An- sprüche sei die Gesuchstellerin weder nach Art. 230 Abs. 2 SchKG noch nach Art. 159 Abs. 5 lit. a HRegV vorgegangen (vgl. act. 30 N 51 f., 59, 81, 83 und 86). 3.4. Tatsächlich verliert die Gesuchstellerin in ihrem vorinstanzlichen Gesuch kein Wort dazu, warum erst jetzt eine Geltendmachung der Verantwortlichkeitsan- sprüche möglich sei bzw. welche anspruchsbegründenden Tatsachen im Zeit- punkt der Einstellung des Konkurses am 7. März 2019 noch nicht bekannt gewe- sen seien. Das gilt insbesondere auch für die geltend gemachten Pflichtverletzun- gen der Organe sowie den geltend gemachten Schaden der Gesellschaft: Ge- mäss Gesuch bestehen die Pflichtverletzungen von B._____ als formelles Organ und der Muttergesellschaft als faktisches Organ in Handlungen und Unterlassun- gen im Zusammenhang mit dem IT-Projekt der Gesuchstellerin und der Gesell- schaft; konkret hätten sie der Gesellschaft pflichtwidrig die notwendigen Ressour- cen für das genannte IT-Projekt verweigert und dieses Projekt am 1. Dezember 2017 pflichtwidrig gekündigt bzw. die Kündigung pflichtwidrig nicht verhindert (vgl. act. 1). Der Schaden von mindestens EUR 2'758'797.– besteht gemäss Gesuch aus den verpassten Einnahmen der Gesellschaft durch das Projekt in den Jahren 2017 und 2018. Für die konkreten Zahlen verweist die Gesuchstellerin auf An- hang 6 des Vertrags vom 20. September 2016 zwischen der Gesuchstellerin und der Gesellschaft (vgl. act. 1 N 72 und 110). Inwiefern die Gesuchstellerin erst - 9 - nach Einstellung des Konkurses von diesen geltend gemachten Pflichtverletzun- gen und/oder von dem geltend gemachten Schaden Kenntnis erhalten haben soll, erläuterte sie im vorinstanzlichen Gesuch nicht. 3.5. In der Berufungsantwort erklärt die Gesuchstellerin, B._____ habe sich in einem Interessenskonflikt befunden: er sei gleichzeitig Organ der Gesellschaft gewesen, welche das Interesse gehabt habe, die notwendigen Ressourcen für das Projekt zu erhalten, und Organ der Mutter- und Konzernobergesellschaft, de- ren Interesse darauf gerichtet gewesen sei, das Projekt nicht erfüllen zu müssen und damit ihre Ressourcen schonen zu können. Entsprechend habe sich auch die Muttergesellschaft in einem Interessenkonflikt zwischen den eigenen Interessen und jenen der Gesellschaft befunden. Die Unterlassungen aufgrund der Interes- senkonflikte hätten ein pflichtwidriges Verhalten und damit eine Haftung ausge- löst. Neu macht die Gesuchstellerin in ihrer Antwort nun geltend, von diesen Inte- ressenkonflikten habe sie erst durch die Lektüre der Duplik vom 20. Februar 2020 im Verfahren vor dem Handelsgericht Bern erfahren. Dort sei unter Verweis auf einen Artikel in der Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht aus dem Jahr 1998 ausgeführt worden, im Konzern sei allein das Interesse des Gesamtkon- zerns massgebend und die Interessen der abhängigen Unternehmen würden voll- ständig untergeordnet, auch wenn dies zu Ungunsten oder sogar gegen den Wil- len der abhängigen Unternehmen sei (vgl. act. 39 N 63 ff.). Da sich auch die Berufung gegen die Wiedereintragung letztlich gegen die Wie- dereröffnung des Konkurses richtet, sind diese neuen Vorbringen in analoger An- wendung von Art. 174 Abs. 1 SchKG zu beachten. Sie können jedoch nichts an der Einschätzung ändern: Es ist nicht nachvollziehbar, wieso die Gesuchstellerin von den dargelegten Interessenkonflikten und vom behaupteten pflichtwidrigen Verhalten von B._____ und der Gesellschaft erst durch die Lektüre der allgemei- nen rechtlichen Ausführungen zum Konzern in jener Duplik erfahren haben soll. Hinzu kommt, dass diese Duplik gar nicht im Recht liegt, so dass unklar bleibt, ob die Ausführungen aus der Duplik richtig zitiert wurden bzw. in welchem Gesamt- zusammenhang diese Ausführungen stehen. Damit wurde die Neuheit des Akti- - 10 - vums auch mit den Ausführungen in der Berufungsantwort selbst unter Berück- sichtigung der vorliegend tiefen Anforderungen nicht glaubhaft gemacht. 3.6. In ihrer Antwort verweist die Gesuchstellerin weiter auf den Bundesge- richtsentscheid BGE 116 III 96 und erklärt, gemäss diesem Entscheid gelte ein Vermögenswert nur als bekannt, wenn er sowohl dem Konkursamt als auch der Mehrheit der Gläubiger bekannt gewesen sei. Die Unkenntnis des Konkursamts sei durch das Konkursinventar vom 5. März 2019 erstellt. Aus dem Einvernahme- protokoll des Konkursamtes D._____-Zürich vom 12. Februar 2019 gehe sodann hervor, dass es mit den beiden ehemaligen Arbeitnehmern F._____ und G._____ mindestens zwei weitere Gläubiger gebe, wobei nicht ersichtlich sei, weshalb die- se vor der Konkurseinstellung von den Verantwortlichkeitsansprüchen gewusst haben sollten. Damit mangle es auch an der Kenntnis der Mehrheit der Gläubiger (vgl. act. 39 N 73 ff.). Das Bundesgericht hielt in diesem Entscheid zum Nachkonkurs fest, das Wissen eines einzelnen Gläubigers vermöge für sich allein die Durchführung des Nach- konkurses nie abzuwenden (vgl. BGE 116 III 96 E. 6.c.), sondern erst das Wissen der Mehrheit der zur Teilnahme an der zweiten Gläubigerversammlung berechtig- ten Gläubiger (vgl. BGE 116 III 96 E. 6b.). Diese Ausführungen können nun aber nicht ohne Weiteres für die vorliegende Konstellation übernommen werden. Es geht hier um die Wiedereröffnung des Konkurses, welche zunächst die Wieder- eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister bedingt. Bei der Wiedereintra- gung gilt wie dargelegt der Grundsatz der Subsidiarität: Ein Gläubiger, der eine solche Wiedereintragung erwirken will, kann anders als beim Nachkonkurs sein vor der Einstellung bestehendes Wissen über einen vorhandenen Vermögenswert nicht verschweigen (vgl. BGE 116 III 96 E. 6d). Damit kann die Gesuchstellerin aus BGE 116 III 96 nichts zu ihren Gunsten ableiten. 3.7. Im Ergebnis hat die Gesuchstellerin die Neuheit des Aktivums nicht glaub- haft gemacht. Allein aus der nicht erfolgten Verwertung kann nicht auf die Neuheit des Aktivums geschlossen werden. Es fehlt damit an der Subsidiarität und folglich auch an einem schutzwürdigen Interessen der Gesuchstellerin an der Wiederein- tragung; die Vorinstanz hätte das Gesuch um Wiedereintragung abweisen müs- - 11 - sen. Soweit sich die Berufung auf die Wiedereintragung der Gesellschaft in das Handelsregister bezieht, ist sie demnach gutzuheissen. Soweit sich die Berufung hingegen auf die Wiedereröffnung des Konkurses bezieht, ist auf sie nicht einzu- treten; die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids hinsichtlich der Konkurs- wiedereröffnung bleibt dem Beschwerdeverfahren PF200055-O vorbehalten.
4.1. Betrachtet man sowohl das Beschwerde- als auch das Berufungsverfah- ren, dringen die Rechtsmittelkläger mit ihren Anträgen vollumfänglich durch, wes- halb es sachgerecht ist, wenn in beiden Verfahren trotz des teilweisen Nichteintre- tens die Kosten vollumfänglich der Gesuchstellerin auferlegt werden. Bei der Festsetzung der Gerichtsgebühren und Parteientschädigungen ist jedoch zu be- achten, dass sich beide Verfahren im Wesentlichen um die gleichen Fragen dre- hen. 4.2. Bei einem Streitwert von CHF 2'945'374.– (vgl. E. 1.3.) sind die Gerichts- kosten in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG für beide Verfahren zusammen auf Fr. 5'000.– festzusetzen, wovon Fr. 4'250.– dem Berufungsverfahren zuzuordnen sind. Die Parteientschädigung ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 9 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV für beide Verfahren zusammen auf Fr. 7'500.– festzusetzen, wovon Fr. 6'375.– dem Berufungsverfahren zuzuordnen sind. Es wird beschlossen:
Auf Rechtsbegehren 1 (soweit sich dieses auf Dispositiv-Ziffer 2 des Urteils des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 30. April 2020 bezieht), und auf Rechtsbegehren 3 der Berufung wird nicht eingetreten.
Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. - 12 - Es wird erkannt:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 30. April 2020 aufgeho- ben. Das Begehren um Wiedereintragung der A._____ GmbH in Liquidation ins Handelsregister des Kantons Zürich wird abgewiesen.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'250.– festgesetzt und der Berufungsbeklagten auferlegt. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden aus dem von den Be- rufungsklägern geleisteten Vorschuss von Fr. 5'000.– bezogen. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, den Berufungsklägern Fr. 4'250.– zu er- setzen.
Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, den Berufungsklägern für das Beru- fungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 6'375.– zu zahlen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungskläger unter Beilage von Doppeln der Berufungsantwort samt Beilagenverzeichnis und Beilagen, an das Konkursamt D._____-Zürich, an das Betreibungsamt Zürich 7, an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich sowie an das Bezirksgericht Zü- rich, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. - 13 - Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 2'945'374.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw R. Jenny versandt am:

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF200034-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. T. Engler sowie Ge- richtsschreiber MLaw R. Jenny Beschluss und Urteil vom 9. September 2020 in Sachen

1. A._____ GmbH in Liquidation,

2. B._____, Berufungskläger beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwältin lic. iur. X2._____ und / oder Rechtsanwältin MLaw X3._____ gegen C._____ AG, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ und / oder Rechtsanwältin MLaw Y2._____ betreffend Wiedereintragung im Handelsregister und Wiedereröffnung des Konkurses Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren / des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 30. April 2020 (EO200009)

- 2 - Rechtsbegehren:

1. Es sei das Handelsregisteramt des Kantons Zürich anzuweisen, die mit Tagebucheintrag vom tt.mm.2019 in Anwendung von Art. 230 SchKG gelöschte A._____ GmbH in Liquidation (CHE-…) im Handelsregister wieder einzutragen.

2. Es sei die Liquidatorin oder der Liquidator sowie die Liquidations- adresse ermessensweise durch das Gericht zu bestimmen.

3. Die Kosten seien der Gesuchstellerin aufzuerlegen. Urteil des Einzelgerichtes:

1. Die Wiedereintragung der A._____ GmbH in Liquidation ins Handelsregister zwecks Durchführung des Konkursverfahrens wird angeordnet.

2. Das mit Urteil vom 7. März 2019 eingestellte Konkursverfahren über die A._____ GmbH in Liquidation wird wiedereröffnet und es wird das summari- sche Konkursverfahren angeordnet.

3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'000.–, der Gesuchstellerin auferlegt und vom geleisteten Kostenvorschuss bezogen.

4. Der von der Gesuchstellerin für das Konkursverfahren geleistete Kostenvor- schuss von CHF 10'000.– wird an das Konkursamt D._____-Zürich überwie- sen.

5. Schriftliche Mitteilung/Rechtsmittel Berufungsanträge:

1. Dispositivziffern 1 und 2 des Urteils seien vollumfänglich aufzu- heben.

2. Das Begehren der Gesuchstellerin um Wiedereintragung der A._____ GmbH in Liquidation sei abzuweisen.

3. Es sei das Notariat, Grundbuch- und Konkursamt D._____-Zürich anzuweisen, das wiedereröffnete Konkursverfahren einzustellen.

- 3 -

4. Es sei das Handelsregisteramt des Kantons Zürich anzuweisen, die A._____ GmbH in Liquidation im Handelsregister wieder zu löschen. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuch- stellerin. Erwägungen: 1. 1.1. Die C._____ AG schloss am 20. September 2016 mit der E._____ GmbH (später umbenannt in A._____ GmbH) einen Vertrag über den Aufbau einer IT- Infrastruktur und die darauf folgende Erbringung von IT-Dienstleistungen (vgl. act. 3/10). Das Projekt verzögerte sich zunächst und scheiterte schliesslich. Am 31. Mai 2018 reichte die C._____ AG beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage ein gegen die E._____ GmbH und verlangte Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Vertrags. Gleichzeitig reichte sie Klage ein gegen die E'._____ B.V. (Mutter- gesellschaft) und gegen die E._____ Inc. (Konzernobergesellschaft); diese hätten Garantien für die Vertragserfüllung der Tochtergesellschaft abgegeben und wür- den deshalb ebenfalls haften (vgl. act. 33/4). Mit Urteil vom 31. Januar 2019 er- öffnete das Konkursgericht Zürich den Konkurs über die A._____ GmbH (vgl. act. 3/4). Das Konkursverfahren wurde mit Urteil vom 7. März 2019 mangels Akti- ven eingestellt (vgl. act. 3/6), woraufhin die Gesellschaft in Anwendung von Art. 159 Abs. 5 lit. a HRegV am tt.mm.2019 von Amtes wegen aus dem Handels- register gelöscht wurde (vgl. act. 3/4). 1.2. Mit Eingabe vom 11. März 2020 ersuchte die C._____ AG (nachfolgend Gesuchstellerin) bei der Vorinstanz um Wiedereintragung der A._____ GmbH in Liquidation (nachfolgend Gesellschaft) ins Handelsregister. Die Gesuchstellerin begründete ihr Gesuch mit Aktiven in Form von Verantwortlichkeitsansprüchen der Gesellschaft gegenüber ihrem Geschäftsführer B._____ als formelles Organ sowie gegenüber der Muttergesellschaft als faktisches Organ. Diese hätten der Gesellschaft pflichtwidrig die notwendigen Ressourcen für das genannte IT- Projekt verweigert und dieses Projekt pflichtwidrig gekündigt bzw. die Kündigung

- 4 - pflichtwidrig nicht verhindert (vgl. act. 1). Gemäss Gesuchstellerin ermögliche ihr die Wiedereintragung, ihren Anspruch gegenüber der Gesellschaft im wiederer- öffneten Konkurs kollozieren zu lassen und anschliessend für die neu geltend gemachte Forderung der Gesellschaft die Abtretung des Prozessführungsrechts nach Art. 260 SchKG zu verlangen bzw. den Anspruch auf Ersatz des mittelbaren Gläubigerschadens nach Art. 757 Abs. 2 OR geltend zu machen (vgl. act. 1 N 14). Mit Urteil vom 30. April 2020 ordnete die Vorinstanz die Wiedereintragung der Gesellschaft ins Handelsregister an, wiedereröffnete zeitgleich das eingestellte Konkursverfahren und ordnete das summarische Konkursverfahren an (vgl. act. 29). Dagegen erhoben die Gesellschaft und B._____ als Organ der Gesellschaft rechtzeitig Berufung und Beschwerde und verlangten mit beiden Rechtsmitteln die Abweisung des Wiedereintragungsgesuchs, die Einstellung des wiedereröffneten Konkurses und die erneute Löschung der Gesellschaft im Handelsregister. 1.3. Gegen die Wiedereintragung ist hier die Berufung das richtige Rechtsmit- tel, da der Streitwert über Fr. 10'000.– liegt (vgl. Art. 308 ZPO). Dies weil die Ge- suchstellerin mit ihrem Gesuch um Wiedereintragung das Ziel verfolgt, eine For- derung der Gesellschaft aus Verantwortlichkeitsansprüchen in der Höhe von EUR 2'758'797.– bzw. CHF 2'945'374.– durchzusetzen (vgl. act. 1 N 79 [Umrech- nung zum Kurs am 11. März 2020, dem Datum der Rechtshängigkeit des Gesu- ches]). Gegen die Wiedereröffnung des Konkurses ist wegen der Ausnahmebe- stimmung von Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO hingegen die Beschwerde das richtige Rechtsmittel. Entsprechend wurden zwei Geschäfte angelegt: Das Beschwerde- geschäft PF200055-O sowie das vorliegende Berufungsgeschäft LF200034-O. Die Gesellschaft wurde aufgrund des vorinstanzlichen Urteils am 6. Mai 2020 zu- nächst wieder in das Handelsregister eingetragen (vgl. act. 40/1). Da der Beru- fung von Gesetzes wegen die aufschiebende Wirkung zu kommt (vgl. Art. 315 Abs. 1 ZPO), wurde sie aber am 16. Juni 2020 im Handelsregister wieder ge- löscht (vgl. act. 40/2). Der Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– für das Berufungsver- fahren wurde auf erste Aufforderung hin geleistet (vgl. act. 34-36). Die Gesuch- stellerin beantwortete die Berufung innert Frist (vgl. act. 37-39). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act.1-27). Das Verfahren ist spruchreif.

- 5 - 2. 2.1. Die wieder in Liquidation stehende Gesellschaft bzw. deren Organe sind zur Anfechtung der Wiedereröffnung des Konkurses legitimiert (vgl. BGer 5A_306/2014 vom 17. Oktober 2014 E. 3.3.3; Lorandi, Wiedereröffnung des Kon- kurses, in: AJP 2018, S. 62 sowie OGer ZH PF200055 E. 2.1). Im vorliegenden Fall wurde die Gesellschaft nur deshalb wieder in das Handelsregister eingetra- gen, damit über sie der Konkurs wiedereröffnet werden konnte. Fällt die Wieder- eröffnung des Konkurses aufgrund einer erfolgreichen Beschwerde weg, fällt auch der Grund für die Wiedereintragung weg. Deshalb ist es entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin (vgl. act. 39 N 29) hier sachgerecht, wenn die Legitimation der Gesellschaft und von B._____ zur Anfechtung der Wiedereintragung ebenfalls be- jaht wird. Die Tatsache, dass sich der neu geltend gemachte Anspruch gegen B._____ richtet, reicht sodann nicht, um Letzterem ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorwerfen zu können (vgl. act. 39 N 8 und N 41 ff.). 2.2. Gemäss Gesuchstellerin liege keine gültige Anwaltsvollmacht vor, da die eingereichte Vollmacht nicht datiert sei (vgl. act. 39 N 23). Eine Bevollmächtigung ist dann gültig, wenn eine aktuelle Anwaltsvollmacht vorliegt. Dies ist hier der Fall, da die eingereichten Vollmachten explizit auf das vorinstanzliche Urteil vom

30. April 2020 Bezug nehmen (vgl. act. 32/A und 32/B). 2.3. Schliesslich kann auch die fehlende Teilnahme am vorinstanzlichen Ver- fahren der Gesellschaft und B._____ nicht zum Vorwurf gemacht werden (vgl. act. 39 N 32 f.), da es sich beim Wiedereintragungs-Verfahren um ein Einpartei- enverfahren handelt (vgl. BGer 4A_412/2013 vom 19. Dezember 2013 E. 1), was wiederum nichts an der dargelegten Einschätzung hinsichtlich der Legitimation ändert. 3. 3.1. Das Gericht kann auf Antrag die Wiedereintragung einer gelöschten Rechtseinheit ins Handelsregister unter anderem dann anordnen, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die Wiedereintragung für die Beendigung des Konkursverfah- rens der gelöschten Rechtseinheit erforderlich ist (Art. 164 Abs. 1 lit. d HRegV).

- 7 - Konkurs (bzw. vor der Löschung der Gesellschaft) noch nicht vollständig bekannt waren und deshalb ein Vorgehen nach Art. 230 Abs. 2 SchKG oder nach Art. 159 Abs. 5 lit. a HRegV nicht möglich war. Glaubhaftmachen bedeutet, dass es genügt, dem Gericht aufgrund objektiver An- haltspunkte den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit des Vorhandenseins der in Frage stehenden Tatsache zu vermitteln, ohne dass dabei die Möglichkeit ausgeschlossen sein muss, dass die Verhältnisse sich auch anders gestalten könnten (vgl. BGE 142 II 49 E. 6.2). Bei der Beurteilung der Frage, ob die Bedin- gungen für eine Wiedereintragung erfüllt sind, sollten nicht allzu strenge Massstä- be angelegt werden und es sollten nur jene Gesuche abgelehnt werden, welche rechtsmissbräuchlich erscheinen. Dies ist bei demjenigen Gesuchsteller der Fall, der die Wiedereintragung verlangt, ohne sich auf irgendein rechtliches Interesse daran berufen zu können (vgl. BGE 132 III 731 E. 3.2. = Pra 96 [2007] Nr. 81). Die Anforderungen an das Glaubhaftmachen sind demnach nicht zu überspan- nen, aber sie sind auch nicht zu tief anzusetzen. Blosses Behaupten genügt auch im vorliegenden Kontext nicht, um eine Schilderung glaubhaft zu machen (vgl. OGer ZH LF170039 vom 17. August 2017 E. 4.2). 3.2. Gemäss Vorinstanz ist dem Inventar im Konkurs der Gesellschaft zu ent- nehmen, dass Ansprüche gegen die Muttergesellschaft von Fr. 105'670.34 sowie unbezifferte Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber allen mit der Verwaltung und Geschäftsführer beauftragten Personen aufgenommen worden sind. Aller- dings seien diese Ansprüche als "pro memoria"-Posten aufgeführt und mit Fr. 0.– beziffert worden. Somit sei glaubhaft gemacht, dass die Gesellschaft über neue Aktiven verfüge, die nachträglich entdeckt und noch nicht verwertet worden seien (vgl. act. 29 E. II.3 und II.4). 3.3. Gemäss Rechtsmittelkläger wendet die Vorinstanz die rechtlichen Voraus- setzungen für das Vorliegen von nachträglich entdecktem Vermögen falsch an, indem sie aus der nicht erfolgten Verwertung auf die Neuheit des Aktivums schliesst. Dass die Bezifferung des Anspruchs erst "gegenwärtig" möglich gewe- sen sein soll, weil wesentliche anspruchsbegründende Tatsachen der Gesuchstel- lerin nicht bekannt gewesen seien und auch nicht hätten bekannt sein können,

- 8 - wäre Voraussetzung der Wiedereröffnung des Konkurses und hätte von der Ge- suchstellerin glaubhaft gemacht werden müssen. Doch dazu enthalte weder das Gesuch der Gesuchstellerin vom 11. März 2020 noch das vorinstanzliche Urteil irgendwelche Angaben. Sämtliche (bestrittenen) Vorbringen des Gesuchs seien der Gesuchstellerin im Zeitpunkt der Einstellung des Konkurs bestens bekannt gewesen. Die Gesuchstellerin habe bereits vor der Eröffnung des Konkurses sehr genaue Kenntnis von den angeblichen (bestrittenen) Verfehlungen der Mutterge- sellschaft und von B._____ gehabt. Die im Rahmen des Gesuchs erfolgte Beziffe- rung der Verantwortlichkeitsansprüche anhand der der Gesellschaft angeblich entgangenen Einnahmen aus dem IT-Projekt sei der Gesuchstellerin bereits vor Einstellung des Verfahrens mangels Aktiven möglich gewesen, da sie als Partei der vertraglichen Vereinbarung selbstredend auch Kenntnis der mit der Gesell- schaft vereinbarten Preise gehabt habe. Trotz Kenntnis über die angeblichen An- sprüche sei die Gesuchstellerin weder nach Art. 230 Abs. 2 SchKG noch nach Art. 159 Abs. 5 lit. a HRegV vorgegangen (vgl. act. 30 N 51 f., 59, 81, 83 und 86). 3.4. Tatsächlich verliert die Gesuchstellerin in ihrem vorinstanzlichen Gesuch kein Wort dazu, warum erst jetzt eine Geltendmachung der Verantwortlichkeitsan- sprüche möglich sei bzw. welche anspruchsbegründenden Tatsachen im Zeit- punkt der Einstellung des Konkurses am 7. März 2019 noch nicht bekannt gewe- sen seien. Das gilt insbesondere auch für die geltend gemachten Pflichtverletzun- gen der Organe sowie den geltend gemachten Schaden der Gesellschaft: Ge- mäss Gesuch bestehen die Pflichtverletzungen von B._____ als formelles Organ und der Muttergesellschaft als faktisches Organ in Handlungen und Unterlassun- gen im Zusammenhang mit dem IT-Projekt der Gesuchstellerin und der Gesell- schaft; konkret hätten sie der Gesellschaft pflichtwidrig die notwendigen Ressour- cen für das genannte IT-Projekt verweigert und dieses Projekt am 1. Dezember 2017 pflichtwidrig gekündigt bzw. die Kündigung pflichtwidrig nicht verhindert (vgl. act. 1). Der Schaden von mindestens EUR 2'758'797.– besteht gemäss Gesuch aus den verpassten Einnahmen der Gesellschaft durch das Projekt in den Jahren 2017 und 2018. Für die konkreten Zahlen verweist die Gesuchstellerin auf An- hang 6 des Vertrags vom 20. September 2016 zwischen der Gesuchstellerin und der Gesellschaft (vgl. act. 1 N 72 und 110). Inwiefern die Gesuchstellerin erst

- 9 - nach Einstellung des Konkurses von diesen geltend gemachten Pflichtverletzun- gen und/oder von dem geltend gemachten Schaden Kenntnis erhalten haben soll, erläuterte sie im vorinstanzlichen Gesuch nicht. 3.5. In der Berufungsantwort erklärt die Gesuchstellerin, B._____ habe sich in einem Interessenskonflikt befunden: er sei gleichzeitig Organ der Gesellschaft gewesen, welche das Interesse gehabt habe, die notwendigen Ressourcen für das Projekt zu erhalten, und Organ der Mutter- und Konzernobergesellschaft, de- ren Interesse darauf gerichtet gewesen sei, das Projekt nicht erfüllen zu müssen und damit ihre Ressourcen schonen zu können. Entsprechend habe sich auch die Muttergesellschaft in einem Interessenkonflikt zwischen den eigenen Interessen und jenen der Gesellschaft befunden. Die Unterlassungen aufgrund der Interes- senkonflikte hätten ein pflichtwidriges Verhalten und damit eine Haftung ausge- löst. Neu macht die Gesuchstellerin in ihrer Antwort nun geltend, von diesen Inte- ressenkonflikten habe sie erst durch die Lektüre der Duplik vom 20. Februar 2020 im Verfahren vor dem Handelsgericht Bern erfahren. Dort sei unter Verweis auf einen Artikel in der Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht aus dem Jahr 1998 ausgeführt worden, im Konzern sei allein das Interesse des Gesamtkon- zerns massgebend und die Interessen der abhängigen Unternehmen würden voll- ständig untergeordnet, auch wenn dies zu Ungunsten oder sogar gegen den Wil- len der abhängigen Unternehmen sei (vgl. act. 39 N 63 ff.). Da sich auch die Berufung gegen die Wiedereintragung letztlich gegen die Wie- dereröffnung des Konkurses richtet, sind diese neuen Vorbringen in analoger An- wendung von Art. 174 Abs. 1 SchKG zu beachten. Sie können jedoch nichts an der Einschätzung ändern: Es ist nicht nachvollziehbar, wieso die Gesuchstellerin von den dargelegten Interessenkonflikten und vom behaupteten pflichtwidrigen Verhalten von B._____ und der Gesellschaft erst durch die Lektüre der allgemei- nen rechtlichen Ausführungen zum Konzern in jener Duplik erfahren haben soll. Hinzu kommt, dass diese Duplik gar nicht im Recht liegt, so dass unklar bleibt, ob die Ausführungen aus der Duplik richtig zitiert wurden bzw. in welchem Gesamt- zusammenhang diese Ausführungen stehen. Damit wurde die Neuheit des Akti-

- 10 - vums auch mit den Ausführungen in der Berufungsantwort selbst unter Berück- sichtigung der vorliegend tiefen Anforderungen nicht glaubhaft gemacht. 3.6. In ihrer Antwort verweist die Gesuchstellerin weiter auf den Bundesge- richtsentscheid BGE 116 III 96 und erklärt, gemäss diesem Entscheid gelte ein Vermögenswert nur als bekannt, wenn er sowohl dem Konkursamt als auch der Mehrheit der Gläubiger bekannt gewesen sei. Die Unkenntnis des Konkursamts sei durch das Konkursinventar vom 5. März 2019 erstellt. Aus dem Einvernahme- protokoll des Konkursamtes D._____-Zürich vom 12. Februar 2019 gehe sodann hervor, dass es mit den beiden ehemaligen Arbeitnehmern F._____ und G._____ mindestens zwei weitere Gläubiger gebe, wobei nicht ersichtlich sei, weshalb die- se vor der Konkurseinstellung von den Verantwortlichkeitsansprüchen gewusst haben sollten. Damit mangle es auch an der Kenntnis der Mehrheit der Gläubiger (vgl. act. 39 N 73 ff.). Das Bundesgericht hielt in diesem Entscheid zum Nachkonkurs fest, das Wissen eines einzelnen Gläubigers vermöge für sich allein die Durchführung des Nach- konkurses nie abzuwenden (vgl. BGE 116 III 96 E. 6.c.), sondern erst das Wissen der Mehrheit der zur Teilnahme an der zweiten Gläubigerversammlung berechtig- ten Gläubiger (vgl. BGE 116 III 96 E. 6b.). Diese Ausführungen können nun aber nicht ohne Weiteres für die vorliegende Konstellation übernommen werden. Es geht hier um die Wiedereröffnung des Konkurses, welche zunächst die Wieder- eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister bedingt. Bei der Wiedereintra- gung gilt wie dargelegt der Grundsatz der Subsidiarität: Ein Gläubiger, der eine solche Wiedereintragung erwirken will, kann anders als beim Nachkonkurs sein vor der Einstellung bestehendes Wissen über einen vorhandenen Vermögenswert nicht verschweigen (vgl. BGE 116 III 96 E. 6d). Damit kann die Gesuchstellerin aus BGE 116 III 96 nichts zu ihren Gunsten ableiten. 3.7. Im Ergebnis hat die Gesuchstellerin die Neuheit des Aktivums nicht glaub- haft gemacht. Allein aus der nicht erfolgten Verwertung kann nicht auf die Neuheit des Aktivums geschlossen werden. Es fehlt damit an der Subsidiarität und folglich auch an einem schutzwürdigen Interessen der Gesuchstellerin an der Wiederein- tragung; die Vorinstanz hätte das Gesuch um Wiedereintragung abweisen müs-

- 11 - sen. Soweit sich die Berufung auf die Wiedereintragung der Gesellschaft in das Handelsregister bezieht, ist sie demnach gutzuheissen. Soweit sich die Berufung hingegen auf die Wiedereröffnung des Konkurses bezieht, ist auf sie nicht einzu- treten; die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids hinsichtlich der Konkurs- wiedereröffnung bleibt dem Beschwerdeverfahren PF200055-O vorbehalten. 4. 4.1. Betrachtet man sowohl das Beschwerde- als auch das Berufungsverfah- ren, dringen die Rechtsmittelkläger mit ihren Anträgen vollumfänglich durch, wes- halb es sachgerecht ist, wenn in beiden Verfahren trotz des teilweisen Nichteintre- tens die Kosten vollumfänglich der Gesuchstellerin auferlegt werden. Bei der Festsetzung der Gerichtsgebühren und Parteientschädigungen ist jedoch zu be- achten, dass sich beide Verfahren im Wesentlichen um die gleichen Fragen dre- hen. 4.2. Bei einem Streitwert von CHF 2'945'374.– (vgl. E. 1.3.) sind die Gerichts- kosten in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG für beide Verfahren zusammen auf Fr. 5'000.– festzusetzen, wovon Fr. 4'250.– dem Berufungsverfahren zuzuordnen sind. Die Parteientschädigung ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 9 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV für beide Verfahren zusammen auf Fr. 7'500.– festzusetzen, wovon Fr. 6'375.– dem Berufungsverfahren zuzuordnen sind. Es wird beschlossen:

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis.

- 12 - Es wird erkannt:

3. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, den Berufungsklägern für das Beru- fungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 6'375.– zu zahlen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungskläger unter Beilage von Doppeln der Berufungsantwort samt Beilagenverzeichnis und Beilagen, an das Konkursamt D._____-Zürich, an das Betreibungsamt Zürich 7, an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich sowie an das Bezirksgericht Zü- rich, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.