LF190013

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF190013-O/U, damit vereinigt LF190012-O Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur sowie Gerichtsschreiberin MLaw J. Nagel Beschluss und Urteil vom 21. März 2019 in Sachen A._____, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____, Gesuchs- und Beschwerdegegner, betreffend Schutzschrift Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfah- ren des Bezirksgerichtes Horgen vom 1. Februar 2019 (EW190001)

- 2 - Erwägungen: 1.1. Mit Eingabe vom 1. Januar 2019 reichte die Gesuchstellerin und Beschwer- deführerin (fortan Beschwerdeführerin) eine Schutzschrift für ein allfälliges super- provisorisches Ausweisungsbegehren des Gesuchsgegners und Beschwerde- gegners (fortan Beschwerdegegner) beim Bezirksgericht Horgen (fortan Vor- instanz) ein und stellte ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (act. 14/2). Mit Verfügung vom 9. Januar 2019 wurde die Beschwerdeführerin darauf hingewie- sen, dass ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erst im Hauptverfahren zu prüfen sei bzw. mangels Möglichkeit der Beurteilung der Aussichtslosigkeit ohne- hin abzuweisen wäre, und die Eingabe der Beschwerdeführerin wurde unter Vor- behalt der Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 1'000.– als Schutzschrift entgegen genommen (act. 5 = act. 14/4). Nachdem innert Frist kein Kostenvor- schuss geleistet wurde, erliess die Vorinstanz am 1. Februar 2019 folgende Ver- fügung (act. 7 = act. 13):

1. Die Schutzschrift der Gesuchstellerin vom 1. Januar 2019 (act. 1 und act. 2) wird nicht entgegengenommen und dieser zusammen mit den eingereichten Beilagen (act. 3 und act. 4/2–9) zurückgegeben.

2. Die Entscheidgebühr von Fr. 500.– wird der Gesuchstellerin auferlegt. 3.-4. Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung [Berufung] 1.2. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 14. Februar 2019 rechtzeitig (vgl. act. 9) Beschwerde mit folgenden Anträgen (act. 12): " 1. Es sei Ziff. 1 der Verfügung vom 1. Februar 2019 aufzuheben und die Schutzschrift sei in das Verfahren EZ190001 entgegenzu- nehmen.

2. Es sei Ziff. 2 der Verfügung vom 1. Februar 2019 aufzuheben und die Entscheidgebühr im Verfahren EW190001 sei auf die Staats- kasse zu nehmen.

3. Eventualiter sei die Entscheidgebühr des Verfahrens EW190001 je nach Ausgang des Verfahrens EZ190001 der dort unterliegen- den Partei aufzuerlegen.

- 3 -

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be- schwerdegegners." Prozessualer Antrag: " Es sei der Beschwerdeführerin für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und X._____ als unent- geltlichen Rechtsvertreter einzusetzen." 1.3. Mit Eingabe vom 11. März 2019 (vgl. act. 19) reichte die Beschwerdeführerin verschiedene Noven ins Recht (act. 17; act. 18/1–9). Die vorinstanzlichen Akten wurden – soweit vorhanden – beigezogen (act. 5–9). Das Verfahren ist spruchreif. 2.1. Die Beschwerdeführerin bezeichnet ihr Rechtsmittel als Beschwerde bzw. Berufung. Sie verweist auf Art. 110 ZPO, wonach der Kostenentscheid mit Be- schwerde anfechtbar ist, lässt dann aber offen, ob die Eingabe als Berufung oder Beschwerde entgegenzunehmen sei (vgl. act. 14 Rz. 5). Die Vorinstanz belehrte als Rechtsmittel die Berufung (vgl. act. 11 Dispo-Ziff. 4). Es trifft zu, dass der Kos- tenentscheid selbstständig nur mit Beschwerde anfechtbar ist. Soweit ersichtlich richtet sich die Eingabe der Beschwerdeführerin aber nicht nur gegen den vor- instanzlichen Kostenentscheid, sondern gegen den Entscheid als Ganzes. Es liegt somit keine selbstständige Anfechtung des Kostenentscheids vor, weshalb das betreffende Verfahren LF190012 mit dem vorliegenden Verfahren zu vereini- gen und der Kostenentscheid zusammen mit der Hauptsache entweder mit Beru- fung (Art. 308 ZPO) oder mit Beschwerde (Art. 319 ZPO) anfechtbar ist (vgl. Ver- fügung vom 21. März 2019 im Verfahren LF190012). Die Verweigerung der Entgegennahme einer Schutzschrift kann mit Beru- fung angefochten werden, sofern der Streitwert bei vermögensrechtlichen Ange- legenheiten Fr. 10'000.– übersteigt. Ansonsten ist die Beschwerde das zutreffen- de Rechtsmittel (vgl. OGer ZH RU170045 vom 20. Oktober 2017 E. 2.2. mit Ver- weis auf KURT BLICKENSTORFER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 308 N 24; ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. Aufl. 2016, Art. 308 N 34). Das Streitinteresse, wel- ches die Beschwerdeführerin mit der Schutzschrift verfolgt, liegt in der Verhinde- rung der Ausweisung. Der Mietzins beträgt Fr. 1'500.– pro Monat (act. 14/5/1 S. 2). Damit liegt der Streitwert unter Fr. 10'000.– (6 x Fr. 1'500.–), weshalb die Eingabe der Beschwerdeführerin als Beschwerde entgegenzunehmen ist.

- 4 - 2.2. Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Beschwerde ist innerhalb der zehntägigen Rechtsmittelfrist zu erheben. Dabei sind konkrete Beschwerdeanträge zu stellen, welche bei Gutheis- sung der Beschwerde zum Entscheid erhoben werden können. Die gestellten An- träge sind sodann zu begründen. Die Beschwerde führende Partei hat sich hierbei mit der Begründung des vorinstanzlichen Entscheides einlässlich auseinanderzu- setzen und anzugeben, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet (Art. 321 ZPO; vgl. im Einzelnen BK ZPO-STERCHI, 2012, Art. 321 N 15 ff.). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Beschwerdeverfah- ren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). Die Noveneingabe der Beschwerdeführerin (act. 17) ist daher nicht zu beachten. 2.3. Im Entscheid über die Beschwerde ist auf die durch die Parteien erhobenen Rügen einzugehen. Die Begründungspflicht (Art. 53 ZPO) verpflichtet das Gericht aber nicht dazu, sich mit jedem einzelnen Einwand der Parteien eingehend ausei- nanderzusetzen. Vielmehr darf sich das Gericht in der Begründung seines Ent- scheids auf die wesentlichen Überlegungen konzentrieren, von welchen es sich hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (vgl. etwa BK ZPO-HURNI, a.a.O., Art. 53 N 60 f.). Nachfolgend ist daher nur insoweit auf die Parteivorbrin- gen einzugehen, als dies für die Rechtsfindung erforderlich ist. 3.1.1. Die Beschwerdeführerin verlangt, die Verfügung der Vorinstanz sei aufzuheben und die Schutzschrift sei im Verfahren EZ190001 entgegenzunehmen (siehe hiervor Berufungsanträge Ziff. 1). Zur Begründung führt sie zusammenge- fasst aus, mit Eingabe vom 18. Januar 2019 habe der Beschwerdegegner um Ausweisung der Beschwerdeführerin aus der ehelichen Liegenschaft ersucht. Damit hätten sich die Befürchtungen, die Anlass zur Einreichung der Schutzschrift boten, teilweise erfüllt. Es sei tatsächlich ein Ausweisungsbegehren eingereicht worden, wenn auch kein superprovisorisches (act. 12 Rz. 10 f.). Die Schutzschrift hätte daher umgehend der Gegenpartei zugestellt werden müssen. Statt dessen sei die Gegenseite vom Gericht extra telefonisch kontaktiert und zur Modifikation der Eingabe aufgefordert worden (act. 12 Rz. 18).

- 5 - 3.1.2. Wer Grund zur Annahme hat, dass gegen ihn ohne vorgängige Anhö- rung die Anordnung einer superprovisorischen Massnahme, eines Arrests nach den Artikeln 271-281 SchKG oder einer anderen Massnahme beantragt wird, kann seinen Standpunkt vorsorglich in einer Schutzschrift darlegen. Die Schutz- schrift wird der Gegenpartei nur mitgeteilt, wenn diese das entsprechende Verfah- ren einleitet (Art. 270 ZPO). 3.1.3. Die Beschwerdeführerin reichte vor Vorinstanz am 1. Januar 2019 eine Schutzschrift ein, weil sie eine superprovisorische Ausweisung aus der ehelichen Liegenschaft oder sonstige sofortige Massnahmen befürchtete (act. 14/2 Rz. 13 f.). Worin diese sonstigen sofortigen Massnahmen bestehen könnten, legte sie nicht dar, und soweit ersichtlich verteidigte sie sich auch einzig gegen die be- fürchtete superprovisorische Ausweisung. Am 18. Januar 2019 reichte der Be- schwerdegegner ein Ausweisungsbegehren ein (act. 14/5/2). Entgegen den Be- fürchtungen der Beschwerdeführerin wurden weder eine superprovisorische Aus- weisung noch andere sofortige Massnahmen beantragt. Da somit keine Auswei- sung oder sonstige Anordnung ohne vorgängige Anhörung der Beschwerdeführe- rin drohten, entfiel das Rechtschutzinteresse an der Entgegennahme der Schutz- schrift. Die Schutzschrift wurde daher zu Recht nicht entgegengenommen und auch nicht im Ausweisungsverfahren zugestellt. Mit Verfügung vom 4. Februar 2019 gab die Ausweisungsrichterin der Beschwerdeführerin denn auch Gelegen- heit zur Stellungnahme zum Ausweisungs-/Vollstreckungsbegehren. Es stand der Beschwerdeführerin damit frei, eine auf das Ausweisungs-/Vollstreckungsbe- gehren abgestimmte Stellungnahme zu verfassen und sich mit den Argumenten der Gegenseite auseinanderzusetzen oder ihre "Schutzschrift" als Stellungnahme einzureichen. 3.1.4. Ob die – von der Beschwerdeführerin beanstandete – Kontaktierung der Gegenseite durch das Gericht im Zusammenhang mit dem Ausweisungsbe- gehren zulässig war, ist hier nicht zu prüfen. Entsprechende Beanstandungen wä- ren im Ausweisungs-/Vollstreckungsverfahren bzw. in einem allfälligen Rechtsmit- tel gegen den diesbezüglichen Entscheid vorzubringen.

- 6 - 3.2. Die Beschwerdeführerin macht sodann verschiedene Ausführungen zur Ver- fügung vom 9. Januar 2019 und zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Einerseits bringt sie vor, der Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege kön- ne nicht mehr angefochten werden, weshalb darauf verzichtet werden müsse, Rechtsanwalt X._____ als unentgeltlichen Vertreter einzusetzen (act. 12 Rz. 6 ff.). Andererseits macht sie geltend, die Verfügung vom 9. Januar 2019 verletze Grundrechte und sei nichtig, weshalb keine Auferlegung des Kostenvorschusses hätte erfolgen dürfen (act. 12 Rz. 13 ff.). Soweit ersichtlich beanstandet die – anwaltlich vertretene – Beschwerdeführerin nur die Auferlegung des Kostenvor- schusses und nicht die Nichtbehandlung (bzw. nach ihrer Ansicht die Abweisung) ihres Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege (vgl. aber hiernach E. 3.4.1. ff.). Wie ausgeführt, entfiel das Rechtschutzinteresse an der Entgegennahme der Schutzschrift mit der Anhängigmachung des Ausweisungsverfahrens. Dies unab- hängig davon, ob mit Verfügung vom 9. Januar 2019 zu Recht ein Kostenvor- schuss einverlangt wurde oder nicht. Entsprechend ist auf die diesbezüglichen Einwände nicht weiter einzugehen. 3.3.1. Die Beschwerdeführerin verlangt schliesslich, die Kosten des vor- instanzlichen Verfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen. Sie führt zusam- mengefasst aus, es liege ein wirtschaftliches Missverhältnis zwischen dem gut verdienenden Beschwerdegegner und der bis heute schlechter verdienenden Be- schwerdeführerin vor, was die Kostenauflage zu Lasten der Beschwerdeführerin i.S.v. Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO als unbillig erscheinen lasse. Die tatsächliche Ein- reichung des Ausweisungsbegehrens zeige, dass sich die Beschwerdeführerin in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst gesehen habe (Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO). Eventualiter seien die Prozesskosten gemeinsam mit dem Ausweisungs- verfahren zu liquidieren (act. 12 Rz. 19 ff.). 3.3.2. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO sind die Prozesskosten, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO), der unter- liegenden Partei aufzuerlegen. Die Beschwerdeführerin unterlag vor Vorinstanz, weshalb ihr zu Recht die Kosten des Verfahrens auferlegt wurden. Der Be- schwerdegegner konnte und musste sich im vorinstanzlichen Verfahren nicht

- 7 - äussern. Eine Kostenauflage an ihn ist deshalb ausgeschlossen. Für eine Vertei- lung der Gerichtskosten nach Art. 107 Abs. 1 ZPO besteht kein Raum. Gemäss Art. 107 Abs. 2 ZPO können Gerichtskosten, die weder eine Partei noch Dritte veranlasst haben, aus Billigkeitsgründen dem Kanton auferlegt werden. Ein sol- cher Fall liegt hier nicht vor. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Verfah- rens verursacht und damit auch zu tragen. 3.3.3. Da die Beschwerdeführerin mit ihrem Antrag auf Entgegenahme der Schutzschrift unterliegt, besteht kein Anlass, die Prozesskosten dieses Verfah- rens im Ausweisungsverfahren zu liquidieren. Denn unabhängig davon, wer im Ausweisungsverfahren obsiegt, unterliegt die Beschwerdeführerin im Verfahren um Entgegenahme der Schutzschrift. Es bleibt damit bei der vorinstanzlichen Kostenregelung. 3.4.1. Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die Auferlegung der Kos- ten trotz Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege zulässig war. Dabei kann offen gelassen werden, ob in einem Verfahren um Entgegennahme einer Schutzschrift ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege besteht, was die Vorinstanz ver- neinte (vgl. act. 7), denn das Gesuch der Beschwerdeführerin wäre ohnehin ab- zuweisen gewesen. 3.4.2. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechts- begehren nicht aussichtslos erscheint. Als aussichtslos sind Anträge anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefah- ren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustge- fahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei ver- nünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll ei- nen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summa-

- 8 - rischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (BGE 138 III 217 E. 2.2.4). 3.4.3. Die Beschwerdeführerin verlangte die Entgegennahme der Schutz- schrift, weil sie ein superprovisorisches Ausweisungsverfahren befürchtete. Sie führte in ihrer Schutzschrift aber selbst aus, dass das Gericht ihr ein allfälliges Gesuch des Beschwerdegegners "ziemlich sicher" zur Stellungnahme zukommen lassen werde (act. 14/2 Rz. 13). Dies ist zutreffend, denn ein Gesuch um super- provisorische Massnahmen setzt eine besondere Dringlichkeit voraus (vgl. Art. 265 Abs. 1 ZPO). Es muss für die gesuchstellende Partei unzumutbar sein, bis zur Anhörung der Gegenpartei zuzuwarten (vgl. etwa BSK ZPO-SPRECHER, a.a.O., Art. 265 ZPO N 8). Worin die besondere Dringlichkeit hier hätte bestehen sollen, legte die Beschwerdeführerin in ihrer Schutzschrift nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Zudem erfolgt die Ausweisung in der Regel im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen. Dort ist explizit vorgesehen, dass die Gegenseite anzuhören ist (Art. 253 ZPO). Eine superprovisorische Ausweisung kommt ohne- hin grundsätzlich nicht in Frage, weil das eine Vorwegnahme des Entscheides in der Sache bedeutete und in aller Regel nicht mehr rückgängig zu machen wäre (vgl. etwa BSK ZPO-HOFMANN, 3. Aufl. 2017, Art. 257 ZPO N 9; BK ZPO- GÜNGERICH, a.a.O., Art. 257 N 6). Damit waren die Chancen, dass ein superprovi- sorisches Verfahren eingeleitet wird, in welchem die Schutzschrift hätte Beach- tung finden können, bereits bei Einreichung der Schutzschrift als so gering anzu- sehen, dass ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zufolge Aussichtslosig- keit hätte abgewiesen werden müssen. 4.1. Die Beschwerdeführerin stellt für das Rechtsmittelverfahren ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen (E. 3.1.–3.3.), erweist sich das Rechtsmittel als aussichtslos. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist daher abzuweisen. 4.2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Nach der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) bilden einerseits der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse und anderseits der Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls die

- 9 - Grundlage für die Festsetzung der Gebühr (§ 2 Abs. 1 GebV OG). Für die Entge- gennahme einer Schutzschrift beträgt die Gebühr Fr. 500.– bis Fr. 2'000.– (§ 8 Abs. 2 GebV OG). Unter Berücksichtigung der genannten Kriterien ist die Ge- richtsgebühr auf Fr. 500.– festzusetzen. 4.3. Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen; der Beschwerdeführerin nicht, weil sie unterliegt, dem Beschwerdegegner nicht, da ihm keine Umtriebe entstanden sind, die zu entschädigen wären. Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch der Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Rechtsmittelverfahren wird abge- wiesen.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und der vorinstanzliche Entscheid vom

1. Februar 2019 wird bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt und der Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Es werden keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin sowie – unter Rücksen- dung der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Horgen, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse.

- 10 -

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 9'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw J. Nagel versandt am:

22. März 2019