LF180043

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF180043-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller Urteil vom 8. August 2018 in Sachen A._____, Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin, gegen B._____, Gesuchsteller und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen (Ausweisung) Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zü- rich vom 11. Juli 2018 (ER180099)

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)

1. Es sei der Gesuchsgegnerin zu befehlen, die 4-Zimmermwohnung,

2. OG, inkl. Kellerabteil, C._____-Str. …, … Zürich, unverzüglich geräumt, gereinigt und in ordnungsgemässem Zustand abzugeben, unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Weigerungsfalle.

2. Das Stadtammannamt Zürich … sei anzuweisen, auf erstes Ver- langen des Gesuchstellers, nach Eintritt der Vollstreckbarkeit des Ausweisungsbefehls, den Befehl zu vollstrecken.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer) zulasten der Gesuchsgegnerin. Prozessualer Antrag (act. 1 S. 2): Zustellungen an die Gesuchsgegnerin seien direkt via Stadtammann- amt Zürich … vornehmen zu lassen, sofern Zustellungen an die Ge- suchsgegnerin nicht bereits aufgrund des von der Gesuchsgegnerin eingeleiteten mietgerichtlichen Verfahrens (MB180005-L) bei Nichtab- holung im Sinne von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO als am 7. Tage nach dem ersten erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt zu gelten ha- ben." Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich: (act. 15 S. 5)

1. Die Gesuchsgegnerin wird verurteilt, die 4-Zimmerwohnung, 2. OG, inkl. Kel- lerabteil, C._____-Str. …, … Zürich, zu räumen und dem Gesuchsteller ordnungsgemäss geräumt und gereinigt zu übergeben.

2. Das Stadtammannamt Zürich … wird angewiesen, Dispositiv-Ziffer 1 des mit einer Vollstreckbarkeitsbescheinigung versehenen Entscheids auf Verlangen des Gesuchstellers zu vollstrecken. Die Kosten der Vollstreckung sind vom Gesuchsteller vorzuschiessen. Sie sind ihm aber von der Gesuchsgegnerin zu ersetzen.

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3. Die Entscheidgebühr von Fr. 1'300.– wird vom Gesuchsteller bezogen, ist ihm aber von der Gesuchsgegnerin zu ersetzen.

4. Die Gesuchsgegnerin wird verurteilt, dem Gesuchsteller eine Parteientschä- digung von Fr. 1'292.40 zu bezahlen.

5. (Schriftliche Mitteilung).

6. (Rechtsmittel: Berufung). Berufungsanträge: der Berufungsklägerin (act. 16): "Ich bitte Obergericht um richtige Entscheid, weil Herr B._____ ist nicht genug kompetent für die Kündigung weil er noch nicht Block genau geerbt hat." Erwägungen:

1. Mit Urteil vom 11. Juli 2018 verurteilte das Einzelgericht Audienz A._____ (Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin, nachfolgend Berufungsklägerin), die 4-Zimmerwohnung, 2. OG, inkl. Kellerabteil, C._____-Str. …, … Zürich, zu räumen und B._____ (Gesuchsteller und Berufungsbeklagter, nachfol- gend Berufungsbeklagter) ordnungsgemäss geräumt und gereinigt zu über- geben (act. 15 Dispositiv Ziffer 1). Das Stadtammannamt Zürich … wurde angewiesen, Dispositiv Ziffer 1 des mit einer Vollstreckbarkeitsbescheini- gung versehenen Entscheids auf Verlangen des Gesuchstellers zu vollstre- cken (act. 15 Dispositiv Ziffer 2). Dieses Urteil focht A._____ an und verlang- te sinngemäss dessen Aufhebung (act. 16).

2. a) Die Vorinstanz führte u.a. aus, die Sachdarstellung im Gesuch sei unbe- stritten geblieben, nachdem sich die Gesuchsgegnerin innert Frist nicht habe vernehmen lassen. Danach hätten die ehemalige Eigentümerin der im

- 4 - Rechtsbegehren genannten Räumlichkeiten, Frau D._____, sowie die Ge- suchsgegnerin am 27. Januar 2016 einen Mietvertrag über die im Rechtsbe- gehren genannten Räumlichkeiten sowie das darin erwähnte Kellerabteil ge- schlossen (…). Im genannten Mietvertrag seien die Kündigungstermine je- weils drei Monate im Voraus auf Ende März, Ende Juni und Ende Septem- ber festgelegt worden (…). Mit Schreiben vom 28. April 2017 habe die da- malige Eigentümerin, vertreten durch Rechtsanwalt Y._____, der Gesuchs- gegnerin unter Verwendung des amtlichen Formulars ordentlich per 30. Sep- tember 2017 gekündigt (…). Die Kündigung habe die Gesuchsgegnerin nicht abgeholt (…). Im weiteren Verlauf sei Frau D._____ verstorben. Der Ge- suchsteller sei Alleinerbe (…). Die Gesuchsgegnerin habe das Mietobjekt dessen ungeachtet bis heute dem Gesuchsteller nicht ordnungsgemäss übergeben (…). Die Kündigung vom 28. April 2017 sei der Gesuchsgegnerin am 2. Mai 2017 zur Abholung gemeldet worden (act. 4/7 Blatt 4), weshalb sie nach der absoluten Empfangstheorie (…) spätestens am 3. Mai 2017 als zugestellt gelte. Damit sei die (ordentliche) Kündigung per 30. September 2017 unter Einhaltung der vertraglich vereinbarten und gesetzlich zulässigen Kündigungsbestimmungen erfolgt. Das Mietverhältnis sei demnach per

30. September 2017 wirksam aufgelöst worden und die Gesuchsgegnerin befinde sich seit diesem Datum ohne Rechtsgrund im Mietobjekt. Nachdem dieses kraft Universalsukzession auf den Gesuchsteller übergegangen sei (Art. 560 Abs. 1 ZGB), sei er zur Stellung des Gesuchs aktivlegitimiert (act. 15 Erw. 2.1-2.2).

b) Die Berufungsklägerin führte in ihrer Rechtsmitteleingabe sinngemäss aus, sie wohne seit April 2016 in der betreffenden Wohnung. Sie habe den Vertrag mit Frau D._____ abgeschlossen. Sie wohne dort mit zwei Kindern in einer Familienwohnung. Frau D._____ sei im November verstorben und bis jetzt wisse sie nicht genau, wer das Gebäude geerbt habe. Herr B._____ sei vermutlich der Hauswart gewesen oder habe eine Beziehung mit Frau D._____ gehabt. Sie akzeptiere seine Forderung nicht, dass sie aus der Wohnung ausziehen müsse, weil er nicht Eigentümer der Wohnung sei und sie keine Möglichkeit gehabt habe, sich bei Frau D._____ persönlich, mit

- 5 - welcher sie gut befreundet gewesen sei, zu beschweren. Sie könne keine andere Wohnung finden, weil sie Schulden habe und wenig verdiene. Die Kinder gingen zur Schule und ein Umzug sei für sie eine sehr schwere psy- chische Belastung. Die Kinder seien mit dem Kreis … fest verbunden und Herr B._____ wohne nicht im Kreis …. Frau D._____ habe mit ihr einen gu- ten Mietzins vereinbart, Fr. 1'850.–, welchen sie regelmässig bezahle. Zwi- schen ihnen habe es keinen Streit und keine Drohung gegeben. Gegenteili- ges sei nicht bewiesen worden. Der einzige Grund, den Herr B._____ für die Kündigung habe, sei der niedrige Mietzins. Sie bitte das Obergericht um ei- nen richtigen Entscheid, da Herr B._____ für die Kündigung nicht legitimiert sei. Er habe den Block noch nicht geerbt (act. 16).

3. a) Die Berufungsklägerin verkennt bei ihren Vorbringen, dass die Kündigung bereits früher, nämlich durch die damalige Eigentümerin D._____, ausge- sprochen wurde. Diese war damals durch Rechtsanwalt Y._____ vertreten, welcher der Berufungsklägerin die Wohnung unter Verwendung des amtli- chen Formulars ordentlich per 30. September 2017 kündigte (act. 4/7). Wel- che Interessen Herr B._____ mit dem Ausweisungsbegehren verfolgt, sind vorliegend irrelevant. Die Kündigung wurde auf dem Formular wie folgt be- gründet (act. 4/7 S. 2): "- Lärmbelästigung (über 10 x war Polizei vor Ort)

- Beschimpfungen

- Drohungen

- subjektive Unverträglichkeit (vor allem gegenüber Vermieterin)

- etc. " Diese Kündigung hatte die Berufungsklägerin nach vorgängigem Schlich- tungsverfahren (act. 4/3) beim Mietgericht Zürich angefochten. Dieses trat mit Zirkulations-Beschluss vom 3. Mai 2018 auf die Klage nicht ein. Dieser Entscheid blieb unangefochten und wurde am 9. Juni 2018 rechtskräftig (act. 10/1 S. 4). Soweit die Berufungsklägerin heute vorbringen will, die Kün- digung sei treuwidrig bzw. rechtsmissbräuchlich, ist dieser Einwand verwirkt (BGE 122 III 92 E. 2d). Dieser Einwand konnte vom Ausweisungsrichter

- 6 - nicht mehr (vorfrageweise) geprüft werden. Anders verhielt es sich mit der nichtigen oder unwirksamen Kündigung. Diesbezüglich brachte aber die Be- rufungsklägerin nichts vor. Laut Mietvertrag konnte das Mietverhältnis drei Monate im Voraus auf Ende März/Ende Juni und Ende September gekündigt werden (act. 4/6). Diese Frist wurden eingehalten. Unter Verwendung des amtlichen Formulars wurde der Berufungsklägerin mit Schreiben vom

28. April 2017 ordentlich per 30. September 2017 gekündigt (act. 4/7 i.V.m. act. 4/6). Obwohl diese Kündigung der Berufungsklägerin nicht zugestellt werden konnte (act. 4/7 S. 4), ist sie gültig. Bei der Kündigung handelt es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie entfaltet aber ihre Wirkung bereits, wenn sie beim Empfänger eingetroffen ist. Dabei spielt es keine Rolle, ob jener von ihr Kenntnis genommen hat, sondern es genügt, dass sie in seinen Machtbereich, beispielsweise durch Abholungseinladung im Briefkasten bzw. im Postfach, gelangt ist (vgl. dazu BGE 143 III 15 Erw. 4). Die Kündigung erfolgte somit frist-, form- und termingerecht. Ab 1. Okto- ber 2017 hält sich die Berufungsklägerin somit ohne Rechtsgrund im Mietob- jekt auf.

b) Die Berufungsklägerin macht geltend, B._____ sei nicht Eigentümer der betreffenden Liegenschaft und daher nicht berechtigt, das Ausweisungsbe- gehren zu stellen. B._____ hat die Liegenschaft von D._____ geerbt (act. 4/1-2), wurde damit Eigentümer, und ist deshalb zur Stellung des Aus- weisungsbegehren legitimiert. Darauf hat bereits die Vorinstanz hingewie- sen.

c) Die weiteren Einwendungen der Berufungsklägerin – sie habe Schulden bzw. einen geringen Lohn und finde keine Wohnung; der Umzug sei eine psychische Belastung für die Kinder – sind allesamt persönlicher Natur und können hier nicht helfen. Gemäss Art. 12 BV hat zwar, wer in Not gerät und nicht in der Lage ist, für sich zu sorgen, Anspruch auf Hilfe und Betreuung und auf die Mittel, die für ein menschenwürdiges Dasein unerlässlich sind. Daraus kann aber die Berufungsklägerin keinen direkten Anspruch gegen- über dem Berufungsbeklagten auf ein Verbleiben in dieser Wohnung ablei-

- 7 - ten. Der Vermieter hat keine soziale Verpflichtung, dem Mieter weiterhin die Wohnung zur Verfügung zu stellen. Insbesondere ist keine Güterabwägung bezüglich der Auswirkungen der Kündigung auf den Mieter bzw. jener bei Aufrechterhaltung des Mietverhältnisses auf den Vermieter vorzunehmen. Für eine allfällige Notwohnung wird sich die Berufungsklägerin an die zu- ständige Sozialbehörde ihrer Wohngemeinde zu wenden haben.

4. Demzufolge fehlt es der Berufungsklägerin seit 1. Oktober 2017 an einer Be- rechtigung über das Mietobjekt weiterhin zu verfügen. Der Ausweisungsbe- fehl wurde zu Recht erteilt. Die Ansetzung einer (weiteren) Schonfrist für die Ausweisung ist vorliegend nicht angezeigt, da die Berufungsklägerin seit der Rechtskraft des mietgerichtlichen Entscheides am 9. Juni 2018 (act. 10/1) weiss, dass sie die Wohnung räumen muss. Die Berufung erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen.

5. Ausgangsgemäss sind die Kosten des vorliegenden Berufungsverfahrens der Berufungsklägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert im Ausweisungsverfahren entspricht in der Regel sechs Monatsmietzinsen (OGer ZH PF140002 vom 21. Februar 2014). Ausgehend von einem Streit- wert von Fr. 11'100.– (6 Monatsmietzinse à Fr. 1'850.–, vgl. act. 4/6), ist die Entscheidgebühr auf Fr. 500.– festzusetzen (§ 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 und § 8 Abs. 1 GebV OG). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen. Der Berufungsklägerin nicht, weil sie unterliegt, und dem Be- rufungsbeklagten sind keine Umtriebe entstanden, die zu entschädigen wä- ren. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen, und es wird das Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 11. Juli 2018 bestätigt.

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2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Berufungsklägerin aufer- legt.

4. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Bei- lage eines Doppels von act. 16, sowie - unter Rücksendung der erstinstanz- lichen Akten - an das Einzelgericht Audienz des Bezirksgerichtes Zürich je gegen Empfangsschein.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 11'100.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. I. Vourtsis-Müller versandt am:

9. August 2018