LF170028

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF170028-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichterin lic. iur. M. Stamm- bach sowie Gerichtsschreiber MLaw P. Klaus Urteil vom 26. Juni 2017 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____, gegen B._____, Dr. med., Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen / Ausweisung Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerich- tes Zürich vom 29. März 2017 (ER170017)

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es sei der Gesuchsgegner unter Androhung der Zwangsvollstre- ckung im Unterlassungsfalle zu verpflichten und es sei ihm dem- gemäss zu befehlen, den von ihm gemieteten Büroraum (ca. 122 m2) im 4. Obergeschoss sowie den Lagerraum (ca. 32.8 m2) im

1. Untergeschoss der Liegenschaft C._____-Strasse ..., ... Zürich ordnungsgemäss geräumt und gereinigt sowie in den ursprünglich übergebenen Zustand (Grundausbau) zurückgebaut, sofort zu verlassen und der Gesuchstellerin zu übergeben.

2. Die zuständige Vollzugsbehörde (Stadtammannamt Zürich 8) sei anzuweisen, den zu erlassenden Ausweisungsbefehl nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen der Gesuchstellerin zu voll- strecken.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Ge- suchsgegners." Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich vom 29. März 2017: (act. 12 = act. 18 = act. 20)

1. Auf das Gesuch vom 1. Februar 2017 wird nicht eingetreten.

2. Die Entscheidgebühr von Fr. 2'920.– wird der Gesuchstellerin auferlegt.

3. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner eine Parteient- schädigung von Fr. 3'240.– zu bezahlen. [4.-6. Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung.] Berufungsanträge der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin: (act. 19 S. 2) "1. Es sei die Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich, Einzelgericht Audienz, vom 29. März 2017 aufzuheben. 2 Es sei der Berufungsbeklagte unter Androhung der Zwangsvoll- streckung im Unterlassungsfalle zu verpflichten und es sei ihm demgemäss zu befehlen, den von ihm gemieteten Büroraum (ca. 122 m2) im 4. Obergeschoss sowie den Lagerraum (ca. 32.8

- 3 - m2) im 1. Untergeschoss der Liegenschaft C._____-Strasse ..., ... Zürich, ordnungsgemäss geräumt und gereinigt sowie in den ur- sprünglich übergebenen Zustand (Grundausbau) zurückgebaut, sofort zu verlassen und der Berufungsklägerin zu übergeben.

3. Die zuständige Vollzugsbehörde (Stadtammannamt Zürich 8) sei an- zuweisen, den zu erlassenden Ausweisungsbefehl nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen der Berufungsklägerin zu vollstre- cken.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beru- fungsbeklagten." Erwägungen: I.

1. Der Mieter, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte (fortan Mieter) ist Fach- arzt für Kardiologie und Innere Medizin (act. 12/3). Mit schriftlichem Vertrag vom

5. August 2016 mietete er per 16. August 2016 von der Vermieterin, Gesuchstel- lerin und Berufungsklägerin (fortan Vermieterin) Büroräumlichkeiten im 4. Stock an der C._____-Strasse ... in ... Zürich zu einem Bruttomietzins von Fr. 13'399.95 pro Quartal (act. 4/1). Darin vereinbarten die Parteien u.a. auch, dass die Vermie- terin an den Ausbau des Mietobjekts einen Betrag von Fr. 20'000.– zahle, sofern die Ausbaukosten (mieterspezifisches Mobiliar ausgenommen) Fr. 40'000.– über- steigen (act. 4/1 Ziff. 25.2 "Investitionsbeitrag", S. 14). Mit schriftlichem Nachtrag vom 22. September 2016 mietete der Mieter zusätzlich einen Lagerraum im

1. Untergeschoss der Mietliegenschaft zu einem Preis von monatlich Fr. 410.– hinzu (act. 4/2).

2. Mit Schreiben vom 2. November 2016, welches mit "Mahnung und Kündi- gungsandrohung" überschrieben ist, mahnte die Vermieterin den Mieter für aus- stehende Mietzinsen und Nebenkosten im Gesamtbetrag von Fr. 10'563.30 ab. Sie forderte den Mieter darin auf, den Betrag innert 30 Tagen zu überweisen. Weiter machte die Vermieterin ihn auf Art. 257d Abs. 2 OR aufmerksam (act. 4/3).

- 4 - Das Schreiben wurde dem Mieter am 3. November 2016 zugestellt (act. 4/4 f.). Mit amtlichen Formular vom 5. Dezember 2016 sprach die Vermieterin gegenüber dem Mieter die ausserordentliche Kündigung des Mietverhältnisses per

31. Januar 2017 aus (act. 4/7). Dieses Schreiben ging dem Mieter am

6. Dezember 2016 zu (act. 4/8 f.). In der Folge überwies er der Vermieterin mit Valuta vom 12. Dezember 2016 den abgemahnten Betrag von Fr. 10'563.30 (act. 12/8). Ebenso focht der Mieter die Kündigung am 5. Januar 2017 bei der zu- ständigen Schlichtungsbehörde an (act. 10 S. 7). Das Kündigungsschutzverfahren ist zur Zeit am Mietgericht Zürich, Kollegialgericht, hängig und ist bis zur rechts- kräftigen Erledigung des vorliegenden Verfahrens sistiert (act. 12/9 f.).

3. Am 1. Februar 2017 stellte die Vermieterin beim Bezirksgericht Zürich, Ein- zelgericht Audienz (fortan Vorinstanz) das eingangs erwähnte Ausweisungsbe- gehren (act. 1–4). Die Vorinstanz lud die Parteien auf den 29. März 2017 zur mündlichen Stellungnahme vor (act. 5–9). Nach durchgeführter Verhandlung (Prot. Vi S. 3 ff.) trat sie mit Verfügung vom 29. März 2017 auf das Ausweisungs- begehren nicht ein (act. 12 = act. 18 = act. 20). Der Entscheid wurde den Parteien am 3. Mai 2016 zugestellt (act. 13). Mit Eingabe vom 15. Mai 2017 erhob die Vermieterin fristgerecht Berufung gegen den vorinstanzlichen Entscheid mit den eingangs erwähnten Rechtsbegehren (act. 19). Die Kammer zog die vorinstanzli- chen Akten bei (act. 1-16) und setzte der Vermieterin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 5'000.– (act. 22), welcher fristgerecht einging (act. 23 f.). Eine Berufungsantwort ist nicht einzuholen (Art. 312 ZPO). Die Sache ist spruchreif. II.

1. Zur Begründung ihres Entscheids hielt die Vorinstanz im Wesentlichen fest, dass der Mieter geltend gemacht habe, er habe mehrmals – erstmals am

7. November 2016 – telefonisch die Verrechnung seiner Forderung in der Höhe von Fr. 20'000.– mit den ausstehenden Mietzinsen erklärt (act. 18 S. 6). Wenn- gleich die Voraussetzungen nach Ziffer 25.2 des Mietvertrags mangels Vorlage

- 5 - der Endabrechnungen wohl nicht gegeben waren, sei davon auszugehen, dass die Parteien diesbezüglich zumindest Gespräche geführt hätten. Der Mieter sei während der 30-tägigen Zahlungsfrist mehrmals in Kontakt mit der Liegenschafts- verwaltung der Vermieterin gestanden und habe um ein Gespräch ersucht. Frau D._____ von der Liegenschaftsverwaltung habe dem Mieter zwei Gesprächster- mine nach Ablauf der Zahlungsfrist vorgeschlagen. Zwei Tage vor dem vereinbar- ten Treffen am 7. Dezember 2016 habe die Vermieterin die Kündigung ausge- sprochen, obwohl der Mieter habe davon ausgehen dürfen und müssen, dass bis zum vereinbarten Gesprächstermin davon abgesehen werde. Das Verhalten der Vermieterin sei widersprüchlich und damit treuwidrig. Auf das Gesuch um Aus- weisung sei mangels klaren Sachverhalts und klaren Rechts nicht einzutreten (act. 18 S. 11 f.). Unklares Recht liege im Übrigen auch in Bezug auf die Wirk- samkeit der Kündigung vor, weil die Vermieterin die Kündigung bereits am letzten Tag der Zahlungsfrist ausgesprochen habe. Dies könne die Unwirksamkeit der Kündigung begründen (act. 18 S. 12).

2. Die Vermieterin beanstandet, dass die Vorinstanz einerseits ihr Ermessen in der Anwendung von Art. 257d OR sowie Art. 257 ZPO missbraucht habe. Ande- rerseits habe sie Beweise falsch gewürdigt und damit den Sachverhalt unrichtig festgestellt (act. 19 S. 6): Entgegen der Vorinstanz sei eine Kündigung, welche am letzten Tag der Zahlungsfrist ausgesprochen werde, nach Lehre und Recht- sprechung unter bestimmten Voraussetzungen gültig. Einerseits dürfen an diesem Tag keine Mietzinszahlungen beim Vermieter mehr eingehen, andererseits müsse die Kündigung dem Mieter erst nach Ablauf der Zahlungsfrist zugehen. Beides habe die Vermieterin erfüllt. Das Argument der Vorinstanz – so die Vermieterin sinngemäss – sei nicht stichhaltig (act. 19 S. 12 f.). Selbst wenn weiter davon ausgegangen würde, dass das Führen von Gesprächen über Forderungen wäh- rend der angesetzten Zahlungsfrist nach Art. 257d OR eine Missbräuchlichkeit der

– nach Ablauf der Frist gleichwohl – ausgesprochenen Kündigung indizierte, kön- ne vorliegend weder von "Führen von Gesprächen" noch von einer berechtigten Verrechnungsforderung der Mieterseite ausgegangen werden. Die Gegenforde- rung von Fr. 20'000.– sei bis heute nicht entstanden bzw. fällig geworden. Nach

- 6 - bundesgerichtlicher Rechtsprechung hätte sie der Mieter überdies in Höhe und Bestand zu beweisen, was er allerdings nicht könne. Die behauptete telefonische Verrechnungserklärung stelle eine haltlose Schutzbehauptung dar. Eine blosse Terminvereinbarung stelle weiter kein "Führen von Gesprächen" dar. Im Übrigen sei dem Mieter zu keiner Zeit versprochen worden und es wurde ebenso wenig zu erkennen gegeben, man spreche am Termin vom 7. Dezember 2016 nochmals über den Mietzinsausstand oder er, der Mieter, brauche zumindest vorüberge- hend keine Zahlung zu leisten. Es widerspräche auch der allgemeinen Lebenser- fahrung, dass eine Vermieterin dem Mieter, welcher wegen der drohenden Kündi- gung um ein Gespräch ersucht, gleichzeitig die Zahlungsfrist bis zur Durchführung des Gesprächs verlängere. Auch dieses Vorbringen des Mieters stelle eine reine Schutzbehauptung dar. Blosse Schutzbehauptungen reichten indes nicht aus, um einen Sachverhalt oder die Rechtslage illiquid werden zu lassen (act. 19 S. 7 ff.). III.

1. Es liegt ein Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen im Streit (Art. 257 ZPO). Prozessgegenstand bildet die Ausweisung des Mieters gestützt auf eine Zahlungsverzugskündigung nach Art. 257d OR. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, kann hinsichtlich der allgemeinen Ausführungen zum Rechtsschutz in klaren Fällen sowie zur Zahlungsverzugskündigung auf die zutreffenden Erwä- gungen der Vorinstanz verwiesen werden (act. 18 S. 2–4, Erw. 2).

2. In der Berufungsschrift hält die Vermieterin zu Recht fest, dass der Mieter den Zahlungsverzug im erstinstanzlichen Verfahren nicht bestritt (act. 19 S. 5; vgl. auch act. 10 S. 7). Das Mahnschreiben mit Kündigungsandrohung vom

2. November 2016 sowie die Kündigung vom 5. Dezember 2016 erfüllen die er- forderlichen Formalien (act. 4/3 sowie act. 4/7). Hinsichtlich der Einhaltung der gesetzlichen Fristen ist zu bemerken, dass die Berechtigung zur ausserordentli- chen Kündigung nach Art. 257d OR nach dem Gesetz grundsätzlich erst nach dem unbenützten Ablauf der Zahlungsfrist entsteht (vgl. dazu deutlich BGE 119 II 147, E. 3a). Die Kündigung der Vermieterin datiert vom 5. Dezember 2016 – dem letzten Tag der Zahlungsfrist (act. 4/5 f. i.V.m. act. 4/7) – und ging dem Mieter am

- 7 -

6. Dezember 2016 zu (act. 4/8 f.). Sie wurde damit vor Ablauf der Zahlungsfrist verfasst und der Post übergeben, ging dem Mieter indes nach ihrem Ablauf zu (act. 4/9). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt es keine Rechts- verletzung dar, wenn die an sich zu früh erklärte Kündigung, welche nach Fristab- lauf zugeht, nicht als unwirksam qualifiziert wird (BGer, 4A_585/2010 vom

2. Februar 2011, E. 3.5; siehe ferner BGer 4C.96/2006 vom 4. Juli 2006, E. 2.2). Auch wenn diese Lösung dogmatisch nicht ganz überzeugt (vgl. zur Kritik insbes. ZK-Higi, Art. 257d N 47), ist nach dem erwähnten Bundesgerichtsentscheid in dieser Hinsicht von klarem Recht i.S.v. Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO auszugehen (vgl. dazu BGer 4A_350/2015 vom 25. August 2015, E. 4.2). Es gereicht der Vermiete- rin damit – wie sie zutreffend bemerkt und auch begründet (act. 19 S. 12, Rz. 30 f.) – nicht zum Nachteil, dass sie die Kündigung bereits am letzten Tag der Zah- lungsfrist verfasste und versandte.

3. Wie die Vorinstanz richtig erwog (act. 18 S. 6), machte der Mieter im erstin- stanzlichen Verfahren geltend, dass er telefonisch mehrmals – erstmals am

7. November 2016 – seine vertraglich begründete Forderung für den Ausbau des Mietobjekts in der Höhe von Fr. 20'000.– mit dem abgemahnten Betrag verrech- net habe (act. 10 S. 4 sowie S. 9 f.; Prot. Vi S. 15). Die Vermieterin bestreitet dies (act. 19 S. 10) und macht weiter geltend, dass eine entsprechende Verrechnungs- forderung nach den vertraglichen Bestimmungen noch gar nicht habe entstehen und überdies nicht habe bewiesen werden können (act. 19 S. 9 f.). Der Mieter machte im erstinstanzlichen Verfahren weiter geltend, dass der Mieter mehrmals um einen Besprechungstermin ersucht habe, welcher am 7. Dezember 2016 auch stattgefunden habe. Es sollte über die gegenseitigen Forderungen diskutiert wer- den. Am Schluss der Besprechung hätten die Anwesenden dem Mieter sodann die Behebung der protokollierten Mängel sowie die Überprüfung der Zusammen- stellung der Umbaukosten zugesagt. Auch die zwischenzeitlich vorgenommene Kündigung solle überprüft werden. Der Ausstand sei jedoch umgehend zu bezah- len, was der Mieter sodann auch getan habe (act. 10 S. 5–7). Auch diese Darstel- lung bestritt die Vermieterin im erstinstanzlichen Verfahren (vgl. insbes. Prot. Vi S. 6 ff.).

- 8 -

4. Die Verfahrensart des Rechtsschutzes in klaren Fällen erlaubt es der Ge- suchstellerin, rasch und ohne einlässlichen Prozess im ordentlichen Verfahren zu einem rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid zu kommen (Botschaft ZPO, BBl 2006 7221 ff., S. 7351). Diese verfahrenstechnische Besonderheit nimmt die Gesuchstellerin als Vermieterin besonders in die Pflicht. Ihr obliegt es insbeson- dere, für die anspruchsbegründenden Tatsachen den vollen Beweis zu erbringen und damit für klare Verhältnisse zu sorgen (BGE 138 III 620, E. 5.1.1 m.w.H.; BGer, 4A_310/2013 vom 19. November 2013, E. 2 m.w.H.). Bestreitet die Gegen- partei die von der Gesuchstellerin behaupteten Tatsachen glaubhaft oder setzt sie dem geltend gemachten Anspruch glaubhafte Einreden oder Einwendungen ent- gegen, die die Gesuchstellerin nicht als unerheblich entkräften kann, kann der Rechtsschutz nicht gewährt werden, da kein liquider Sachverhalt vorliegt (BGE 138 III 620, E. 5.1.1 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. bereits Botschaft ZPO, BBl 2006 7221, S. 7352). Es genügt, wenn die Gegenpartei substanziiert und schlüs- sig Einwendungen und Einreden vorträgt, die in tatsächlicher Hinsicht nicht sofort widerlegt werden können und die geeignet sind, die richterliche Überzeugung zu erschüttern – ein eigentliches Glaubhaftmachen ist nicht notwendig (vgl. zuletzt BGer, 4A_14/2017 vom 15. Februar 2017, E. 4.2 oder BGE 142 III 23, E. 3.2, je- weils mit Hinweisen). Dahingegen vermögen aber offensichtlich haltlose Bestrei- tungen bzw. Einwendungen, einen an sich bewiesenen Sachverhalt nicht als illi- quid erscheinen zu lassen (vgl. erstmals BGer, 5A_645/2011 vom 17. November 2011, E. 1.2). Es gilt jedoch zu beachten, dass ein Vorbringen erst dann haltlos ist, wenn es sich aufgrund der gesamten Umstände ohne Weiteres als unwahr erweist. Das Vorbringen muss zufolge klarer gegenteiliger Anhaltspunkte im höchsten Grad unwahrscheinlich wirken. Die Unwahrheit muss praktisch erwiesen sein. Entsprechend ist nicht leichthin von Haltlosigkeit auszugehen (Egli, Rechts- schutz in klaren Fällen, in: PraxiZ, Band 2, Zivilprozess – aktuell, Zürich 2013, 1 ff., S. 11).

5. Dass der Mieter am 7. November 2016 telefonisch die Verrechnung einer Forderung über Fr. 20'000.– mit dem abgemahnten Betrag erklärte und überdies am 7. Dezember 2016 ein Gespräch mit dem angeführten Inhalt stattfand, ist

- 9 - denkbar und nicht im höchsten Grad unwahrscheinlich. Aus den Akten geht näm- lich zunächst hervor, dass am 7. November 2016 zwischen E._____ von der F._____ AG und dem Mieter tatsächlich ein Telefongespräch stattfand (act. 12/2). Weiter ist ersichtlich, dass (i) D._____ von der F._____ AG dem Mieter mit E-Mail vom 22. November 2016 zwei Terminvorschläge für ein Gespräch am 7. oder 22. Dezember 2016 unterbreitete (act. 12/5), und dass (ii) am 7. Dezember 2016 ein Gespräch zwischen dem Mieter sowie G._____ und H._____ – beide von der F._____ AG – auch tatsächlich stattfand (act. 12/7; act. 4/10), was auch die Ver- mieterin anerkannte (Prot. Vi S. 7).

6. Die behauptete Verrechnungsforderung findet ihre Stütze in Ziffer 25.2 des Mietvertrags, welcher Folgendes festhält (act. 4/1 S. 14): "Der Vermieter übernimmt (...) eine Kostenbeteiligung am Ausbau des Mietvertrags in Höhe von CHF 20'000.00 inkl. MWST à fonds perdu sofern die Ausbaukosten (...) mindestens CHF 40'000.00 betragen. Die Einmalzahlung (...) erfolgt nach Abschluss der Ausbauarbeiten und Vorlage aller Endabrechnungen der beteiligten Bauunter- nehmen. Der Mieter legt dem Vermieter diese Rechnungen unaufgefordert vor. (...)" Die Vermieterin bringt vor, dass die Verrechnungsforderung erst entstehe, wenn die Ausbaukosten mehr als Fr. 40'000.– betragen würden und der Mieter die Endabrechnung sowie die dazugehörigen Belege vorlege (act. 19 S. 9). Dem kann gestützt auf den Wortlaut der Bestimmung nicht ohne weiteres gefolgt wer- den: Voraussetzung für die vertraglich vereinbarte Kostenbeteiligung des Vermie- ters bildet einzig die Höhe der Ausbaukosten, welche den Betrag von mindestens CHF 40'000.00 erreichen müssen. Die Vorlage der Endabrechnungen ist bloss als Auszahlungsmodalität und nicht als anspruchsbegründende Bedingung ausge- staltet. Für den Bestand der Verrechnungsforderung bleibt sie damit ohne Bedeu- tung. Wie die Vorinstanz sodann zu treffend festhält (act. 18 S. 11), kann eine Verrechnungserklärung mit Mietzinsausständen auch mündlich erklärt werden (BGer, 4C.90/2005 vom 22. Juni 2005, E. 4 a.E.; BGE 119 II 241, E. 6b/bb). Der Hinweis der Vermieterin, dass ein Mieter, der den gemahnten Rückstand durch Verrechnung tilgen will, den Bestand und die Höhe der Gegenforderung sogleich voll zu beweisen habe (act. 19 S. 9), bezieht sich weiter auf ordentliche Kündi- gungsschutzverfahren und nicht auf Verfahren des Rechtsschutzes in klaren Fäl- len (BGer, 4A_140/2014 sowie 4A_250/2014 vom 6. August 2014, E. 5 [= MRA

- 10 - 2/15 92 ff., S. 96 f.]; siehe ferner BGer, 4A_549/2010 vom 17. Februar 2011, E. A

f. sowie E. 3). Dieses Beweismass für die Gegenforderung kann nicht unbesehen auf den Rechtsschutz in klaren Fällen übertragen werden, da dies einer unzuläs- sigen Beweislastumkehr für eine einzelne Einwendung im Verfahren nach Art. 257 ZPO gleichkommt (vgl. Ziff. III./4.; siehe ferner BGE 117 II 113, E. 2; 115 II 1, E. 4 und BGer, 4A_630/2014 vom 4. Februar 2015, E. 3). Die Einwendung der Verrechnung ist damit zusammengefasst weder haltlos noch lässt sie sich als unerheblich entkräften oder sich in tatsächlicher Hinsicht sofort widerlegen. 7. 7.1. Soweit der Mieter nicht nur die Zahlungsverzugskündigung anficht, son- dern zusätzlich eine rechtsmissbräuchliche Kündigung geltend macht, ist letztere vorfrageweise zu prüfen, wenn darüber – wie vorliegend (act. 12/9 f.) – ein miet- rechtliches Verfahren eingeleitet wurde (statt vieler ZR 110/2011 Nr. 54 166 ff., S. 3 m.w.H.). Es trifft zwar zu (act. 19 S. 7 f.), dass eine Verzugskündigung nach Art. 257d OR nur ausnahmsweise begründet als treuwidrig oder rechtsmiss- bräuchlich angefochten werden kann; es ist aber nicht ausgeschlossen (vgl. ins- bes. BGer, 4A_271/2014 vom 19. November 2014, E. 1 m.w.H. sowie BGer, 4C.65/2003 vom 23. September 2003, E. 3.3 und E. 4.2.1). Ebenso trifft es – wie die Vermieterin vorbringt (act. 19 S. 7 f.) – zu, dass vorliegend keiner der "klassi- schen" Anfechtungstatbestände einer Zahlungsverzugskündigung (vgl. dazu BGer, 4C.65/2003 vom 23. September 2003, E. 4a m.w.H. [= MRA 2/04 60 ff., S. 64 f.]) in Frage steht. Auch dies bedeutet indes nicht, dass damit ausgeschlos- sen ist, eine Zahlungsverzugskündigung auch aus anderen Gründen für treuwidrig bzw. unwirksam zu erklären. Insbesondere könnte auch widersprüchliches Ver- halten des Vermieters eine Kündigung anfechtbar oder gar unwirksam machen, wie dies etwa unter Hinweis auf dahingehende Rechtsprechung in der Literatur vertreten wird (vgl. insbes. Lachat et al., Mietrecht für die Praxis, 9. Aufl. 2016, S. 715 m.w.H.). 7.2. Dass am 7. Dezember 2016 auf Terminvorschlag der Liegenschaftsverwal- tung der Vermieterin vom 22. November 2016 ein Gespräch stattgefunden hat,

- 11 - ergibt sich aus den Akten (vgl. Ziff. III/5). Der genaue Inhalt des Gesprächs und auch der vereinbarte Zweck der Besprechung lassen sich im vorliegenden Verfah- ren nicht abschliessend klären. Tatsächlich erscheint es aber prima vista nicht frei von Widersprüchen, wenn die Vermieterin trotz vereinbartem Gesprächstermin nach Ablauf der ursprünglich angesetzten Zahlungsfrist die Kündigung vor dem angesetzten Termin ausspricht. Dies besonders, da sie bereits im Mahnschreiben vom 2. November 2016 Gesprächsbereitschaft signalisierte ("Wir hoffen auf eine einvernehmliche Lösung und danken für Ihr Verständnis.", act. 4/3). Die geltend gemachte Annahme des Mieters, dass bis zum vereinbarten Gesprächstermin keine Kündigung vorgenommen werde und sich die angesetzte Zahlungsfrist da- mit sinngemäss verlängerte bzw. sistiert war, erscheint nachvollziehbar und je- denfalls nicht haltlos. Daran ändert nichts, dass die Vermieterin vor der Kammer geltend macht, dass sie dem Mieter zu keiner Zeit versprochen und ebenso wenig zu erkennen gegeben habe, dass man am 7. Dezember 2016 nochmals über den Mietzinsausstand spreche oder dass der Mieter zumindest vorübergehend keine Zahlung zu leisten habe (act. 19 S. 10). Nach dem Gesagten lässt sich die Vor- frage der Gültigkeit bzw. Wirksamkeit der Kündigung mit den Mitteln des summa- rischen Verfahrens jedenfalls nicht abschliessend beurteilen. Die hier nicht mit der nötigen Sicherheit zu klärende Kündigungsfrage ist im ordentlichen Kündigungs- schutzverfahren auf der erforderlichen breiten Basis und ohne Beweismittelbe- schränkung zu entscheiden (ZR 110/2011 Nr. 54 166 ff., S. 169). Für den vorlie- genden Fall kann damit nicht mehr von einer haltlosen Einwendung und – wie die Vorinstanz im Ergebnis richtig festhält (act. 18 S. 12) – auch nicht von einem un- bestrittenen und sofort beweisbaren Sachverhalt ausgegangen werden.

8. Zusammengefasst zeigt sich, dass die Voraussetzungen eines klaren Falls im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO nicht gegeben sind. Der Mieter brachte insbesondere nicht haltlose Einreden und Einwendungen vor, die die Vermieterin nicht als unerheblich zu entkräften bzw. sofort zu widerlegen vermochte. Der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz (Art. 257 Abs. 3 ZPO) erweist sich als zu- treffend. Die Berufung ist entsprechend abzuweisen. Damit besteht auch kein An-

- 12 - lass, auf die von der Vorinstanz festgelegte Kostenregelung zurückzukommen. Diese hat die Vermieterin auch nicht angefochten (act. 19 S. 2). IV. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Vermieterin kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Grundlage der Gebührenfestsetzung bilden der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse, der Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 GebV OG). Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 560'814.75 (act. 22 S. 3) ist die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr in Anwen- dung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1–3 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 3'500.– festzusetzen. Dabei ist insbesondere zu berücksichti- gen, dass es sich trotz des hohen Streitwerts letztlich um ein Summarverfahren handelt und der Hauptstreit zwischen den Parteien noch nicht definitiv ausgetra- gen ist. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen. Der Vermieterin nicht, weil sie unterliegt; dem Mieter nicht, weil er sich im Rechtsmittelverfahren nicht äussern musste. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Ein- zelgericht Audienz, vom 29. März 2017 wird bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'500.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beru- fungsklägerin auferlegt und aus dem von ihr beim Obergericht geleisteten Kostenvorschuss bezogen.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Bei- lage eines Doppels von act. 19, sowie an das Bezirksgericht Zürich, Einzel- gericht Audienz, und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.

- 13 - Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt über Fr. 15'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw P. Klaus versandt am: