LF170024

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF170024-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller Urteil vom 6. Juni 2017 in Sachen A._____, Berufungskläger, gegen

1. B._____,

2. C._____, Berufungsbeklagte, betreffend Testamentseröffnung im Nachlass von D._____, geboren tt. April 1948, von E._____ ZH, gestor- ben tt.mm.2017, wohnhaft gewesen in F._____, Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Erbschaftssachen des Bezirks- gerichtes Winterthur vom 4. April 2017 (EL170130)

- 2 - Urteil des Einzelgerichtes in Erbschaftssachen des Bezirksgerichtes Winterthur vom 4. April 2017 (act. 6):

1. Von der gerichtlichen Eröffnung des Testaments von D._____ wird Vormerk genommen.

2. Über den Nachlass des Erblassers wird ein Nacherbschaftsinventar ange- ordnet. Mit der Aufnahme wird der Notar des Kreises ...-Winterthur beauf- tragt und angewiesen, dem Einzelgericht eine Abschrift des Inventares ein- zureichen.

3. Die Erben werden darauf hingewiesen, dass die Aushändigung des Erbteils oder von Erbschaftsgegenständen an den Vorerben erst nach voller Sicher- stellung erfolgen darf, sofern die Nacherben nicht ausdrücklich ganz oder teilweise darauf verzichten. Die Sicherstellung kann durch Hinterlegung des Empfangenen, Pfandbestel- lung, Bankgarantie oder Bürgschaft (bei Rechten an Grundstücken durch Vormerkung im Grundbuch) geleistet werden. Wird die Sicherheit nicht ge- leistet oder der Anspruch der Nacherben in anderer Weise gefährdet, kön- nen sie die Anordnung der Erbschaftsverwaltung verlangen.

4. Die Regelung des Nachlasses ist Sache der Erben.

5. Den vorstehend aufgeführten Vor- und Nacherben (Ziff. II. und III.) wird auf Verlangen der auf sie lautende Erbschein ausgestellt, sofern ihre Berechti- gung nicht innert dreissig Tagen ab Zustellung dieses Urteils von einem ge- setzlichen Erben oder einem aus einer anderen Verfügung Bedachten durch schriftliche Eingabe an das Einzelgericht ausdrücklich bestritten wird. Verzichten die Nacherben ausdrücklich ganz auf Sichterstellung, kann der Erbschein auf den Vorerben allein ausgestellt werden. Die Fristen in diesem Verfahren stehen nicht still.

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6. Das Original der eigenhändigen letztwilligen Verfügung wird im Gerichtsar- chiv aufbewahrt.

7. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'400.–, die Barauslagen betra- gen Fr. 213.– (eventuell noch ausstehende Rechnungen für Zivilstandsur- kunden bleiben vorbehalten).

8. Die Kosten sind vom Nachlass des Erblassers zu tragen und werden von A._____ bezogen.

9. Schriftliche Mitteilung

10. Rechtsmittelbelehrung: Berufung Berufungsanträge des Berufungsklägers (act. 7 sinngemäss): Dispositiv Ziffern 2, 3 und 5 des vorinstanzlichen Urteils seien aufzuheben und es sei dem Berufungskläger als Alleinerbe ein Erbschein in Aussicht zu stellen. Erwägungen:

1. Am tt.mm.2017 verstarb D._____ in F._____. Am 7. März 2017 reichte A._____ dem Einzelgericht des Bezirksgerichtes Winterthur eine eigenhän- dige letztwillige Verfügung des Erblassers vom 19. April 2012 zur amtlichen Eröffnung ein (vgl. act. 6). Nach einer vorläufigen Auslegung des Testamen- tes ermittelte die Vorinstanz A._____, den Bruder des Erblassers, als ge- setzlichen Erben und zugleich als eingesetzten Vorerben. Ferner stellte sie fest, der Erblasser habe B._____ und C._____ als Nacherben eingesetzt (act. 6 S. 2). In der Folge traf die Vorinstanz ihre im Urteils-Dispositiv ge- nannten Anordnungen (act. 6 S. 3-4). Diesen Entscheid focht A._____ innert Frist mit Berufung an (act. 7 i.V.m. act. 6 und act. 4). Mit Verfügung vom 28. April 2017 wurde ihm Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt

- 4 - (act. 10). Dieser wurde rechtzeitig geleistet (act. 13 i.V.m. act. 10 und act. 11). Ohne entsprechende Fristansetzung seitens des Gerichtes reichten C._____ und B._____ (Berufungsbeklagte) dem Gericht eine Stellungnahme ein (Eingabe vom 8. Mai 2017, act. 12).

2. In seiner Rechtsschrift führte der Berufungskläger aus, aufgrund mündlicher Äusserungen seines Bruders sei er sich sicher, dass es nie dessen Absicht gewesen sei, seine (des Berufungsklägers) Kinder als Nacherben einzuset- zen, sondern dass sich seine Formulierung im Testament auf die gesetzliche Erbfolge im Falle seines Ablebens (des Berufungsklägers) vor seinem Tod (des Erblasseres) beziehe. Auch aus einer Kurzbeschreibung des Inhalts seines von ihm verfassten Testaments, welche der Verstorbene in einer "Notfall-CD" festgehalten habe, gehe nicht hervor, dass er eine Regelung mit Vorerbe und Nacherben beabsichtigt habe. Ein Indiz dafür, dass der Ver- storbene nicht bewusst eine Nacherbeneinsetzung aktiv angestrebt habe, sei seines Erachtens der Umstand, dass er in seiner letztwilligen Verfügung keine Aussagen zu einer allfälligen Sicherstellung oder zu einer Werterhal- tungspflicht gemacht habe. Im Weiteren habe ihm der Verstorbene zu Leb- zeiten schriftlich eine uneingeschränkte Vollmacht über seine finanziellen Angelegenheiten inkl. Vermögenswerte für den Fall, dass er einmal ausfal- len sollte, ausgestellt, was seines Erachtens schlecht zu einer restriktiven Regelung der Erbschaft gemäss Urteil passe. Schliesslich sei auch zu be- rücksichtigen, dass zwischen dem Verstorbenen und den Kindern keine en- ge Beziehung und kaum Kontakt bestanden habe. Angesichts dieses Um- standes sei seines Erachtens deren Einsetzung als Nacherben nur schwer erklärbar (act. 7). Die Kinder des Berufungsklägers (Berufungsbeklagte) teilten dem Gericht mit, dass sie all den vorgelegten Punkten ihres Vaters vollumfänglich zu- stimmten. Auch sie seien der Ansicht, dass ihr Onkel ihren Vater als einzi- gen gesetzlichen Erben vorgesehen habe (und nicht "nur" als Vorerben). Sie vermuten, dass ihr Onkel sie beide nur im Testament erwähnt habe, weil er sicherstellen wollte, dass sein Erbe nicht verloren gehe, falls ihr Vater vor

- 5 - ihm versterbe. Damit der letzte Wille ihres Onkels auch in seinem Sinne um- gesetzt werde und nicht noch mehr Aufwand und Kosten entständen, seien sie bereit, auf ihren Stand als Nacherben zu verzichten (act. 12).

3. Im Rahmen der Testamentseröffnung hat das Einzelgericht eine vorläufige Prüfung und Auslegung des Testamentes bzw. Erbvertrages vorzunehmen, soweit dies für die ihm obliegenden Anordnungen zur Sicherung des Erb- ganges erforderlich ist. Die Eröffnung ist Voraussetzung für die Ausstellung der Erbbescheinigung an eingesetzte Erben. Der Zweck der Erbbescheini- gung besteht darin, den berechtigt erscheinenden Erben einen provisori- schen Ausweis über ihre Stellung zu geben und ihnen die gemeinschaftliche Inbesitznahme der Nachlassgegenstände zu ermöglichen (BSK ZGB II- Karrer/Vogt/Leu, 5. Auflage, Art. 559 N 3, 6). Die Eröffnung eines Testa- ments ist ein Akt der freiwilligen bzw. (ev. etwas besser verständlich) der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit nach § 137 (lit. c) GOG (vgl. ZK ZPO- Feller/Bloch, 3. Auflage, Art. 19 N 5 ff. m.w.H.). Es handelt sich dabei nicht um eine "richterliche" Tätigkeit, sondern um einen Akt administrativer Natur, also eine Art Verwaltungshandlung, deren Ausführung im Kanton Zürich den Einzelgerichten zugewiesen ist (vgl. auch § 24 lit. c GOG, wo von Angele- genheiten – im Unterscheid zu Streitigkeiten – die Rede ist). Dabei gelangt das summarische Verfahren zur Anwendung (Art. 248 lit. e ZPO i.V.m. § 24 lit. c und § 137 lit. c GOG). Gegen Erledigungsentscheide im summarischen Verfahren ist die Berufung nach Art. 308 ff. ZPO zulässig (Art. 308 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 314 ZPO). Vorausgesetzt ist in vermögensrechtlichen Ange- legenheiten ein Rechtsmittelstreitwert von Fr. 10'000.– (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Dieser ist angesichts der vorliegenden Verhältnisse (vgl. Einbandde- ckel der vorinstanzlichen Akten und Ziff. 9 nachstehend) gegeben.

4. a) Beim Entscheid, ob der Berufungskläger Allein- oder Vorerbe des Nach- lasses ist, hat der Vorderrichter eine vorläufige und unpräjudizielle Prüfung der letztwilligen Verfügung ohne materiell-rechtliche Wirkung vorzunehmen. Dazu hat das Gericht das Testament provisorisch auszulegen. Die definitive Auslegung des Testamentes bleibt dem ordentlichen Richter vorbehalten

- 6 - (BSK ZGB II-Karrer/Vogt/Leu, 5. Auflage, Vor Artikel 551-559 N 10 und Art. 557 N 10). Auch bei der provisorischen Auslegung muss das Eröffnungsge- richt jedoch nach billigem Ermessen entscheiden und - soweit erkennbar - auf den wahren Willen des Erblassers abstellen (ZR 82 Nr. 66). Dabei ist in erster Linie zu ermitteln, was der Erblasser unter der im Testament enthalte- nen Verfügung nach den konkreten Umständen subjektiv verstand und was er mit ihr wollte. Die Berücksichtigung ausserhalb der Testamentsurkunde liegender Beweismittel zur Ermittlung des wirklichen Willens des Erblassers erfolgt grundsätzlich durch das (im Streitfall angerufene) ordentliche Gericht. Die Berufungsinstanz prüft lediglich, ob das Eröffnungsgericht in diesem be- schränkten Rahmen zutreffend verfahren ist (vgl. OGer ZH, LF130079 vom

27. Mai 2014 Erw. 2.1).

b) Jede mündliche oder schriftliche Äusserung ist auslegungsbedürftig, auch eine formbedürftige. Allerdings gilt die Vermutung, dass Gewolltes und Ge- sagtes übereinstimmen. Der Wortlaut ist primäres Auslegungsmittel, zu- sammen mit dem systematischen Zusammenhang, der "inneren Logik" bzw. der erkennbaren "Leitidee" der Anordnung (BSK ZGB II-Breitschmid, 5. Auf- lage, Art. 469 N 22 mit Hinweisen). Das Testament als einseitiges Rechts- geschäft ist nach dem Willensprinzip auszulegen. Zweck und Aufgabe der Auslegung des Testaments ist demnach immer die Ermittlung des wahren (wirklichen) Willens des Erblassers (BGE 131 III 106 Erw. 1.1, 1.2; BSK ZGB II-Breitschmid, 5. Auflage, Art. 469 N 3 und 24 mit Hinweisen). Daher ist un- ter anderem auch auf den dem Erblasser oder in seinem Milieu üblichen Sprachgebrauch abzustellen und auf den Bildungsgrad des Erblassers. Es ist also zu ermitteln, was der Erblasser unter der im Testament enthaltenen Verfügung nach den konkreten Umständen subjektiv verstand, und was er mit ihr wollte. Die Berufungsinstanz prüft lediglich, ob das Eröffnungsgericht in diesem beschränkten Rahmen zutreffend verfahren ist.

5. a) Der Erblasser kann in seinem Testament bestimmen, wem das Erbe zu- fallen soll. Der Erblasser kann die ganze Erbschaft oder einen Bruchteil da- von einer oder mehreren Personen zuwenden (Art. 483 Abs. 1 ZGB). Dane-

- 7 - ben kann er auch – was vorliegend aber nicht von Interesse ist – Vermächt- nisse ausrichten. Fällt die ganze Erbschaft einer Person zu, wird diese Al- leinerbin. Der Erblasser hat auch die Möglichkeit, den eingesetzten Erben (sogenannter Vorerbe) zu verpflichten, die Erbschaft zu einem späteren Zeitpunkt einem anderen Erben (sogenannter Nacherbe) auszuliefern (Art. 488 Abs. 1 ZGB). In diesem Fall haftet nur der Vorerbe für Erblasser- und Erbgangs-Schulden (Art. 560 Abs. 2 ZGB, Art. 603 Abs. 1 ZGB). Überdies kann der Erblasser in seiner Verfügung eine oder mehrere Personen be- zeichnen, denen die Erbschaft für den Fall des Vorversterbens des Erben oder bei Ausschlagung durch den Erben zufallen soll (Art. 487 ZGB). Hiebei handelt es sich um eine Ersatzverfügung. Die Ersatzverfügung unterscheidet sich von der Nacherbeneinsetzung dadurch, dass die Ersatzverfügung un- mittelbar wirkt. Bei der Nacherbeneinsetzung sind demgegenüber zunächst der Vorerbe und anschliessend der Nacherbe berechtigt. Eine Vermutung für das eine oder andere besteht nicht. Vielmehr ist der Wille des Erblassers durch Auslegung zu ermitteln (KUKO ZGB-Grüninger, Art. 487 N 1-3). Der Erblasser kann die Auslieferungspflicht an die Nacherben auf die ganze Erbschaft, einen Bruchteil davon oder auf den Überrest festlegen (KUKO ZGB-Grüninger, Art. 488 N 5). Mit einer Ausnahme, worauf später einzuge- hen ist, hat der Vorerbe analog zum Nutzniesser eine Werterhaltungspflicht, d.h. er darf aus den Erbschaftsgegenständen lediglich Nutzen und Früchte ziehen, sie jedoch nicht verbrauchen. Die Auslieferung der Vorerbschaft hat in natura und in specie zu erfolgen. Anstelle von veräusserten Gegenstän- den tritt deren Ersatz, d.h. Surrogate oder Geldersatz (KUKO ZGB- Grüninger, Art. 491 N 4 und N 10). Als Zeitpunkt der Auslieferung ist, wenn die Verfügung nichts anderes bestimmt, der Tod des Vorerben zu betrachten (Art. 489 Abs. 1 ZGB). Die Auslieferung der Nachlassgegenstände an den Vorerben erfolgt nur gegen Sicherstellung in der Höhe des Wertes der von der Nachverfügung erfassten Gegenstände. Keine Pflicht zur Sicherheits- leistung besteht nur bei ausdrücklicher Befreiung von dieser Pflicht durch den Erblasser (Art. 490 Abs. 2 ZGB) bzw. wenn die Nacherben auf Sicher- stellung verzichten. Keine Werterhaltungspflicht besteht bei der Vor- bzw.

- 8 - Nacherbschaft "auf den Überrest". Der Vorerbe hat nur das noch vorhande- ne Kapital auszuliefern. Er hat jedoch seine Rechte nach Treu und Glauben auszuüben. Hier ist eine Befreiung von der Sicherstellungspflicht zu vermu- ten (KUKO ZGB-Grüninger, Art. 490 N 6 und Art. 491 N 11; BGE 100 II 92). In allen Fällen der Nacherbeneinsetzung, auch auf den Überrest, hat die zu- ständige Behörde die Aufnahme eines Inventars anzuordnen (Art. 490 Abs. 1 ZGB). Der Zweck des Inventars liegt darin, den Umfang und Inhalt der An- sprüche des Nacherben festzustellen und vor Vermischung mit dem Vermö- gen des Vorerben zu schützen. Eine Dispens ist weder durch den Erblasser noch durch die Vor- oder Nacherben möglich (KUKO ZGB-Grüninger, Art. 490 N 3; BSK ZGB II-Bessenich, 5. Auflage, Art. 490 N 1). Motiv für die An- ordnung einer Nacherbeneinsetzung kann die Verhinderung einer Weiter- vererbung der Erbschaft bzw. Erbschaftsteile an die Erben des Vorerben sein. Auch die mit der Nacherbschaft verbundene Sicherstellungs- und Aus- lieferungspflicht des Vorerben kann ein Motiv sein. Wird nämlich befürchtet, dass ein Erbe das Nachlassvermögen sinnlos verprasst, kann dies durch die Nacherbeneinsetzung mit der Sicherstellungs- und Auslieferungspflicht des Vorerben verhindert werden. Ausserdem können auch erbschaftssteuer- rechtliche Überlegungen für eine Nacherbeneinsetzung sprechen (KUKO ZGB-Grüninger, Art. 488 N 6).

b) Das vom Erblasser verfasste Testament vom 19. April 2012 hat folgenden Inhalt (act. 6 Anhang): "Im vollbesitz meiner geistigen Kräfte beschliesse ich folgendes: Als Alleinerbe setze ich meinen Bruder A._____ ... [Adresse] ein. Dies um- fasst das gesamte Vermögen, sei es in Bar, Wertschriften, Liegenschaft G._____-Strasse ... in F._____, Wertsachen, Hausrat, Autos, etc. Nach seinem Ableben geht das gesamte Erbe an seine beiden Kinder: B._____ und C._____ zu gleichen Teilen. Der Anteil von B._____ soll jedoch auf ein Sperrkonto gehen und erst freigegeben werden, wenn er das Pensi- onsalter erreicht hat. (Soll als Altersvorsorge dienen)".

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6. a) Welche Erbenstellung der Erblasser vorliegend dem Berufungskläger zu- kommen lassen wollte, ist nachfolgend zu klären.

b) Der Erblasser setzte seinen Bruder, den Berufungskläger, in seinem Tes- tament als "Alleinerbe" ein. Weiter führte er aus, was Gegenstand des dem Bruder vermachten Nachlasses sein soll, nämlich das gesamte Vermögen. Dieses zählt er mit dem Hinweis "etc." beispielhaft auf: Bar(schaft), Wert- schriften, Liegenschaft in F._____, Wertsachen, Hausrat, Autos. Damit gibt er klar zum Ausdruck, dass nach seinem Tod sämtliche Vermögenswerte seinem Bruder zufallen sollen. Der Erblasser bezeichnet den Berufungsklä- ger, wie erwähnt, als "Alleinerbe". Diesbezüglich ist der Wortlaut klar. Als Al- leinerbe könnte der Berufungskläger demnach über den Nachlass vollum- fänglich verfügen, ohne jegliche Werterhaltungsverpflichtung gegenüber sei- nen Kindern. Dafür spricht auch die Erwähnung des Hausrates und der Au- tos, wobei bei verbrauchbaren Sachen auch ein Vorerbe freies, unbedingtes Eigentum hat (analog zu Art. 772 ZGB), jedoch im Nachfolgefall den Nach- berufenen den Wert der erhaltenen verbrauchbaren Sachen ersetzen muss (BSK ZGB II-Bessenich, 5. Auflage, Art. 491 N 6). Soweit ist das Testament klar und verständlich. Schwieriger ist die Einordnung der weiteren Anord- nungen, wonach nach seinem Ableben (gemeint ist das des Alleinerben) das gesamte Erbe an Kinder seines Bruders, B._____ und C._____ zu gleichen Teilen gehen soll. Damit hat der Erblasser eine Nacherbeneinsetzung ange- ordnet. Was mit dem Ausdruck "das gesamte Erbe" gemeint ist, ist aber im Hinblick auf die "Alleinerbeneinsetzung" auslegungsbedürftig. Dazu sind die weiteren Anweisungen zu beachten. Der Anteil von B._____ soll auf ein Sperrkonto gehen und erst freigegeben werden, wenn er das Pensionsalter erreicht hat. Der ihm zufallende Erbteil soll ihm als Altersvorsorge dienen. Dem Erblasser ging es also darum, für den Sohn des Berufungsklägers eine Altersvorsorge zu errichten. Dabei dachte er an Vermögenswerte, die auf ei- nem Sperrkonto hinterlegt werden können. Es ging ihm also nicht darum, dass sein Bruder die ihm hinterlassenen Vermögenswerte den Nacherben in natura weitergibt. Diese Regelung legt den Schluss nahe, dass der Erblas- ser eine Nacherbschaft auf den Überrest angeordnet hat. Da er den Beru-

- 10 - fungskläger als "Alleinerbe" bezeichnete, wollte er ihm die volle Verfü- gungsmacht über die Gegenstände des Nachlasses geben, ohne dass hiefür gegenüber den Nacherben eine Ersatzpflicht besteht. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Erblasser als juristischer Laie genau wuss- te, was der Unterschied zwischen einem "Alleinerben" und einem Vorerben ist und wie er das Testament zu formulieren hatte, wenn er seinen Bruder als Vorerben ohne Werterhaltungspflicht einsetzen wollte. Die Anordnung, wonach nach dem Ableben des Berufungsklägers das gesamte Erbe an dessen Kinder gehen soll, ist deshalb einstweilen so zu verstehen, dass der Rest seines dannzumal noch verbleibenden Nachlasses an die Kinder des Berufungsklägers übergehen soll. Die vorläufige Auslegung des Testamen- tes führt demnach dazu, dass die Nacherbeneinsetzung bewusst, und zwar auf den Überrest gewählt wurde und, entgegen den Ausführungen des Beru- fungsklägers und der Berufungsbeklagten, keine Ersatzwahl angeordnet wurde. Ob die vom Berufungskläger erwähnte "Notfall-CD" zu einer anderen Auslegung führt, wäre im ordentlichen Verfahren zu prüfen. Die Vorinstanz als Eröffnungsgericht ging nicht von einer Nacherbschaft auf den Überrest aus, wies sie doch in Dispositiv Ziffer 3 auf die Sicherstellungspflicht des Vorerben hin (act. 6 S. 2). Die einstweilige Auslegung des Testamentes im Berufungsverfahren bedingt, dass das vorinstanzliche Dispositiv anzupas- sen ist.

7. a) Wie bereits unter Ziffer 5a) erwähnt, ist bei der Nachverfügung auf den Überrest eine Befreiung von der Sicherstellungspflicht zu vermuten. Es braucht also diesbezüglich keine Verzichtserklärung der Nacherben. Ein In- ventar ist aber trotzdem aufzunehmen. Darauf können die Nacherben, wie oben ausgeführt, nicht verzichten. Auch bei der Nachverfügung auf den Überrest gelten nämlich die allgemeinen Regeln zur Bestimmung dessen, was an die Nachberufenen auszuliefern ist, insbesondere das Prinzip der dinglichen Surrogation (BSK ZGB II-Bessenich, 5. Auflage, Art. 491 N 9). Bei der Nacherbeneinsetzung auf den Überrest dient das Inventar in erster Linie dazu, beim Tod des Vorerben dessen übrigen Nachlass von der Vorerb- schaft zu unterscheiden. Was der Vorerbe vom Erblasser erhalten hat, fällt

- 11 - ohne Weiteres dem Nacherben zu. Über den übrigen Nachlass kann der Vorerbe selbst Anordnungen treffen. Bezüglich den Ausführungen der Beru- fungsbeklagten ist noch zu bemerken, dass Vor- und Nacherben beides Nachfolger des gleichen Erblassers sind und dessen Verfügung von Todes wegen nicht rechtsgültig aufheben oder abändern können (BSK ZGB II- Bessenich, 5. Auflage, Art. 491 N 6). Jeder Erbe, auch der Nacherbe, hat aber die Möglichkeit, die Erbschaft auszuschlagen. Zum heutigen Zeitpunkt könnten aber die Berufungsbeklagten das Erbe nicht ausschlagen. Die Aus- schlagungsfrist beginnt nämlich erst mit dem Nacherbfall zu laufen (KUKO ZGB-Grüninger, Art. 492 N 5; BSK ZGB II-Bessenich, 5. Auflage, Art. 492 N 2).

b) Der Nacherbe erwirbt, wie bereits erwähnt, die Erbschaft mit dem Able- ben der Vorerben, sofern er diesen Zeitpunkt selber erlebt und der Erblasser keinen anderen Auslieferungszeitpunkt bestimmt hat (Art. 489 Abs. 1 und Art. 492 Abs. 1 ZGB). Nur der Vorerbe ist in der Erbbescheinigung zu er- wähnen, denn er wird nach Art. 491 Abs. 2 ZGB Eigentümer der Erbschaft; der Nacherbe erwirbt nur bedingte Rechte. Der Nacherbe hat erst nach Ein- tritt des Nacherbschaftsfalles Anspruch auf eine Erbbescheinigung (BSK ZGB II-Karrer/Vogt/Leu, 5. Auflage, Art. 559 N 9). Die Vorinstanz hat des- halb zu Unrecht auch den Nacherben die Ausstellung eines Erbscheines in Aussicht gestellt.

8. Demnach ist die Berufung teilweise gutzuheissen und Dispositiv Ziffer 3 des Urteils des Einzelgerichtes in Erbschaftssachen des Bezirksgerichtes Win- terthur vom 4. April 2017 aufzuheben. Ausserdem ist Dispositiv Ziffer 5 auf- zuheben und dahingehend neu zu formulieren, dass nur dem Vorerben ein Erbschein in Aussicht gestellt wird. Da sich die Berufungsbeklagten bereits vorgängig zu den Ausführungen des Berufungsklägers geäussert hatten, konnte auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet werden (Art. 312 ZPO).

9. Da der Berufungskläger mit seinem Vorbringen, es liege keine Nacherben- einsetzung vor, vollumfänglich unterliegt, das vorinstanzliche Dispositiv je-

- 12 - doch aus andern Gründen zu korrigieren ist, sind ihm die Kosten des Beru- fungsverfahrens zur Hälfte aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 1'171'00.– und vom zeitlichen Aufwand des Ge- richtes (§ 2 lit. a und lit. c GebV OG) ist die volle Gerichtsgebühr in Anwen- dung von § 12 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 4'000.– festzuset- zen und im Umfang von Fr. 2'000.– dem Berufungskläger aufzuerlegen. Die übrigen Kosten sind umständehalber auf die Gerichtskasse zu nehmen. Mangels Umtrieben, die es zu entschädigen gölte, sind den Berufungsbe- klagten keine Parteientschädigungen zuzusprechen. Es wird erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung werden Dispositiv Ziffer 3 und 5 des Urteils des Einzelgerichtes in Erbschaftssachen des Bezirksgerichtes Win- terthur vom 4. April 2017 aufgehoben. Dispositiv Ziffer 3 wird ersatzlos gestrichen und Dispositiv Ziffer 5 wird wie folgt neu gefasst: "5. Dem vorstehend aufgeführten Vorerben (Ziff. II) wird auf Verlangen der auf ihn lautende Erbschein ausgestellt, sofern seine Berechtigung nicht in- nert dreissig Tagen ab Zustellung des obergerichtlichen Entscheides von ei- nem gesetzlichen Erben oder einem aus einer anderen Verfügung Bedach- ten durch schriftliche Eingabe an das Einzelgericht ausdrücklich bestritten wird. Die Fristen in diesem Verfahren stehen nicht still."

2. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und das Urteil des Einzelgerichtes in Erbschaftssachen des Bezirksgerichtes Winterthur vom 4. April 2017 be- stätigt.

3. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden bestätigt.

4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt.

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5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beru- fungskläger im Umfang von Fr. 2'000.– auferlegt und mit seinem Kostenvor- schuss verrechnet. Die übrigen Kosten werden auf die Gerichtskasse ge- nommen.

6. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagten unter Bei- lage des Doppels von act. 7, an den Berufungskläger unter Beilage von act. 12, sowie an das Einzelgericht in Erbschaftssachen des Bezirksgerichtes Winterthur unter Beilage von act. 12 und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid im Sinne von Art. 90 BGG, in einem Verfahren betreffend vor- sorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 1'171'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. I. Vourtsis-Müller versandt am: