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LF170004

Bauhandwerkerpfandrecht

Zürich OG · 2017-04-13 · Deutsch ZH
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Erwägungen (15 Absätze)

E. 1 Mit einer Berufung können a) die unrichtige Rechtsanwendung und b) die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz kann sämtliche gerügten Mängel frei und unbe- schränkt prüfen. Vorausgesetzt ist, dass sich die Berufung führende Partei mit den Entscheidgründen, d.h. mit der Begründung des erstinstanzlichen Entschei- des im Einzelnen auseinandersetzt und konkret aufzeigt, was am angefochtenen Urteil oder am Verfahren des Bezirksgerichts falsch war (BGE 138 III 374, E. 4.3.1; ZR 110 [2011] Nr. 80). Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO sind entsprechende Rügen von der Berufung führenden Partei in der Berufungsschrift einzeln vorzu- tragen und zu begründen (vgl. BGE 138 III 374 E. 2 = Pra 102 [2013] Nr. 4; OGer ZH, LB110049 vom 5. März 2012, E. II.1.1. und E. II.1.2.). Fehlt eine hinreichende Begründung, tritt die Berufungsinstanz insoweit auf die Berufung nicht ein (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 3.1; BGer 5A_438/2012 vom 27. August 2012, E. 2.2). Soweit eine genügende Rüge vorge- bracht wurde, wendet die Berufungsinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO).

E. 2 Aufl. 2016, Art. 317 N 7, ZK ZPO-REETZ/HILBER, 3. Aufl. 2016, Art. 317 N 49). Von vornherein ungenügend ist hierzu der Hinweis, die Gegenpartei habe anläss- lich der Hauptverhandlung unerwartete Einwendungen gemacht, auf welche sie (die Gesuchstellerin) nicht umgehend substantiiert habe antworten und entspre- chende Beweismittel habe beibringen können. Die Gesuchstellerin übersieht näm- lich zunächst, dass der gesuchstellenden Partei auch im summarischen Verfahren im Rahmen des allgemeinen Replikrechts das Recht zusteht, zu neuen Vorbrin- gen der Gegenpartei Stellung nehmen, wobei der Gesuchstellerin dieses Recht anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung gewährt und von ihr auch ausgeübt wurde (vgl. Prot. Vi. S. 4 ff.). Weshalb es ihr dennoch nicht möglich war, anläss- lich dieser mündlichen Stellungnahme zu den von der Gegenseite vorgebrachten Noven in genügender Weise Stellung zu nehmen, legt die Gesuchstellerin eben so wenig dar, wie sie begründet, auf welche Vorbringen der Gegenpartei sich ihre Einwendung genau bezieht. Weiter lässt die Gesuchstellerin bereits grundsätzlich ausser Acht, dass im summarischen Verfahren die Angriffs- und Verteidigungsmit- tel von vornherein nur im Gesuch, bzw. der Stellungnahme dazu, vorgebracht werden können, da die Novenschranke im summarischen Verfahren bereits nach den ersten Vorträgen fällt (OGer ZH, LF160079-O vom 13. Februar 2017, E. II.5

- 9 - m.w.H.; vgl. auch etwa ZK ZPO-LEUENBERGER, 3. Aufl. 2016, Art. 229 N 17; ZK ZPO-KLINGLER, a.a.O., Art. 252 N 33; ZK ZPO-SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, a.a.O., Art. 257 N 18 ff.; PAHUD, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 229 N 27; MORET, Aktenschluss und Novenrecht nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Zürich 2014, S. 125 ff.). Soweit die Gesuchstellerin deshalb im Berufungs- verfahren neue Vorbringen zur Begründung ihres Gesuchs um vorsorgliche Ein- tragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nachschieben will, ist sie darauf hinzu- weisen, dass dies auch bereits im Rahmen der vorinstanzlichen Stellungnahme zur Gesuchsantwort der Gegenseite nur noch bei Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO möglich gewesen wäre, es also der Gesuchstellerin trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich war, diese Tatsachenbehauptungen und/oder Beweismittel bereits mit der Gesuchstellung in den Prozess einzuführen.

E. 2.1 Die Gesuchstellerin hat zur Pfandberechtigung der von ihr geltend gemach- ten Forderung vorinstanzlich zusammengefasst ausgeführt, sie habe auf dem Grundstück des Gesuchsgegners für den Bau eines Wohn-Wintergartens Monta- gearbeiten erbracht und Material geliefert (act. 1 S. 3, Rz. 2; vgl. auch act. 22 S. 4 f., E. II.3). Der Gesuchsgegner hat sich demgegenüber im Wesentlichen auf

- 12 - den Standpunkt gestellt, es sei nicht glaubhaft, dass die Gesuchstellerin irgend- welche Arbeiten ausgeführt oder Material geliefert habe (act. 13 S. 17, Rz.10; vgl. auch act. 22 S. 5 ff., E. II.4). Die Vorinstanz hat schliesslich den von der Gesuch- stellerin geltend gemachten Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfand- rechts verneint, weil die Gesuchstellerin nicht glaubhaft habe dartun können, dass sie Arbeitsleistungen auf dem Grundstück des Gesuchsgegners erbracht habe. Für Materiallieferungen alleine bestehe sodann kein Anspruch auf ein Bauhand- werkerpfandrecht, wobei überdies auch nicht glaubhaft sei, dass sie diese Materi- allieferungen auch tatsächlich bezahlt habe. Insgesamt sei der Bestand eines Pfandrechts damit höchst unwahrscheinlich (act. 22 S. 11 f., E. II. 6).

E. 2.2 Die Gesuchstellerin rügt sowohl eine unrichtige Feststellung des Sachver- haltes (vgl. act. 23 S. 9 ff., Rz. 3.1 ff.) als auch eine unrichtige Rechtsanwendung (act. 23 S. 14 f., Rz. 4.1 ff.) durch die Vorinstanz und macht geltend, entgegen der Vorinstanz könne der von ihr geltend gemachte Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht als höchst unwahrscheinlich qualifiziert werden; vielmehr sei entgegen der Vorinstanz glaubhaft, dass sie für eine Baute auf dem Grundstück des Gesuchsgegners Material und Arbeit geliefert habe, indem sie mit eigenem Personal (dazu nachfolgend Ziff. III.3) und mit dem für sie hergestellten Material (dazu nachfolgend Ziff. III.4) im Auftrag einen Wintergarten erstellt habe (act. 23 S. 9, Rz. 3.1; S. 14, Rz. 3.9).

E. 2.3 Mit dem Vorbringen, wonach die Erwägungen der Vorinstanz nicht hätten vorausgesehen werden können, rügt die Gesuchstellerin sodann sinngemäss eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs, welches insbesondere auch das Recht der Parteien auf Anhörung und Äusserung vor dem Entscheid beinhaltet. In der Regel bedeutet dies zwar nicht, dass die Parteien zur rechtlichen Würdigung des Sach- verhaltes oder zu Rechtsfragen im Allgemeinen anzuhören sind, da das Gericht das Recht von Amtes wegen (vgl. Art. 57 ZPO) und deshalb auch dann korrekt anzuwenden hat, wenn die beteiligten Parteien anderer (Rechts-)Auffassung sind. Gedenkt das Gericht aber den Entscheid auf rechtliche Begründungen abzustüt- zen, die weder im vorangehenden Verfahren erwähnt, noch von einer der Partei- en geltend gemacht wurden und die für die Parteien nicht vorhersehbar waren, sind diese darauf hinzuweisen (BGE 130 III 35 E. 5; BGer 4A_35/2013 vom

15. März 2013 E. 4; BGer 4A_165/2008 vom 11. November 2008, E. 7.1). Grundsätzlich wäre die Heilung einer im vorinstanzlichen Verfahren erfolgten Gehörsverletzung im Berufungsverfahren möglich, da die Berufungsinstanz so- wohl in Tat- als auch in Rechtsfragen über dieselbe Kognition wie die Vorinstanz verfügt, und den Parteien überdies die gleichen Mitwirkungsrechte wie im vor- instanzlichen Verfahren zukommen (SUTTER-SOMM/CHEVALIER, a.a.O., Art. 53 N 27 f.). Liegt eine entsprechende Gehörsverletzung vor, käme der betroffenen

- 10 - Partei im Berufungsverfahren das Recht zu, sich zu den für sie unerwarteten Er- wägungen der Vorinstanz zu äussern und dazu neue Beweismittel einzureichen, was meist bereits im Rahmen der Berufungsschrift passiert. Inwieweit die Ge- suchstellerin die vorinstanzliche Begründung jedoch im konkreten Fall nicht hat voraussehen können und deshalb ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt wurde, wird von der Gesuchstellerin nicht dargelegt. Vielmehr macht sie lediglich pauschal geltend, die Erwägungen der Vorinstanz hätten nicht vorausgesehen werden können. Auch begründet sie nicht, in welchen Punkten die Vorinstanz ih- rer Ansicht nach von der richterlichen Fragepflicht hätte Gebrauch machen sollen. Da die Vorinstanz bei der Abweisung des Gesuchs der Gesuchstellerin im We- sentlichen der Argumentation des Gesuchsgegners (vgl. act. 13; Prot. Vi. S. 6 ff.) gefolgt ist, ist eine sich aus der Vorhersehbarkeit der Begründung der Vorinstanz ergebende Verletzung des rechtlichen Gehörs der Gesuchstellerin auch nicht of- fensichtlich. Sodann verkennt die Gesuchstellerin, dass ihr selbst bei Bejahung einer entsprechenden Gehörsverletzung nicht ein unbeschränktes Novenrecht zukäme, sie mithin den von ihr vorinstanzlich vorgetragenen Sachverhalt nicht be- liebig "präzisieren" und unbeschränkt neue Beweismittel dazu einreichen könnte, sondern ihr das rechtliche Gehör und damit allenfalls ein Novenrecht nur in Bezug auf konkret zu bejahende Gehörsverletzungen zukäme. Ein unbeschränktes No- venrecht, wie es die Gesuchstellerin vorliegend für sich in Anspruch nehmen will, ist damit zu verneinen. Vielmehr ist im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen für jede neue Tatsachenbehauptung bzw. jedes neue Beweismittel der Gesuch- stellerin einzeln zu prüfen, ob sie bzw. es sich als zulässig erweist.

E. 3 Leistung von Arbeit

E. 3.1 Die Vorinstanz erachtete es nicht als glaubhaft, dass die Gesuchstellerin auf dem Grundstück des Gesuchsgegners tatsächlich pfandberechtigte Arbeiten er- bracht hatte. Dies hat sie damit begründet, dass sich den von der Gesuchstellerin eingereichten Belegen, namentlich dem Vorabnahmeprotokoll vom 8. Juni 2016 sowie dem Bautagesbericht für die Tage vom 2. Juni bis 8. Juni 2016, keinerlei entsprechende Anhaltspunkte entnehmen liessen. Vielmehr seien sowohl das Vorabnahmeprotokoll als auch der Bautagesbericht auf dem Briefpapier der Firma A._____ Deutschland ausgefertigt worden. Zudem sei der Bautagesbericht durch den Mitarbeiter "im Auftrag der Firma: HI._____ GmbH & Co KG [A._____ Deutschland]" unterzeichnet worden (act. 22 S. 9, E. II.5.1). An diesem Ergebnis

- 13 - vermöge auch der von der Gesuchstellerin eingereichte, zwischen ihr und der Firma A._____ Deutschland geschlossene Subunternehmervertrag sowie die von der Gesuchstellerin an die A._____ Deutschland gestellten Rechnungen nichts zu ändern, da diese Dokumente reine Parteibehauptung darstellen und im Gesamt- kontext rein zu Prozesszwecken hergestellt scheinen würden (act. 11 S. 10, E. II.5.1). Diese Beweiswürdigung begründete die Vorinstanz damit, dass – hätte die Gesuchstellerin tatsächlich Arbeiten auf dem Grundstück des Gesuchsgeg- ners ausgeführt – zu erwarten gewesen wäre, dass das Abnahmeprotokoll auf ih- rem eigenen Firmenpapier ausgefertigt werde, umso mehr, als sie gemäss § 4 des Subunternehmervertrages ihre Arbeitstätigkeit gegenüber der A._____ Deutschland hätte belegen müssen, um einen Anspruch auf Entschädigung zu begründen. Zudem habe die Gesuchstellerin den Auftrag gemäss § 12 des Sub- unternehmervertrages nicht an Dritte weitergeben dürfen, wobei unwahrscheinlich erscheine, dass die Gesuchstellerin selbst über die notwendigen Mitarbeiter, das Knowhow und die Werkzeuge verfügt habe, um die Montage des Wintergartens selbst auszuführen; so handle es sich bei der Gesuchstellerin wohl um eine Brief- kastenfirma, welche nach eigenen Angaben bei der "L._____ Kt. Schwyz AG" domiziliert sei (act. 22 S. 9, E. 5.1). Schliesslich stellte die Vorinstanz fest, dass der eingereichte Subunternehmervertrag, welcher auf Seiten beider Vertragspar- teien vom Ehepaar GH._____ unterzeichnet worden sei, auch deshalb nicht zu überzeugen vermöge, weil eine genügende Abgrenzung zwischen der Gesuch- stellerin und der Firma A._____ Deutschland fehle. So verfüge die Gesuchstelle- rin zwar über eine eigene Homepage, doch bestehe diese nur aus einer Seite und verweise für den Kontakt auf die "H._____ Wintergärten - Wohnwintergärten" mit Telefon- und Faxnummer sowie Webpage der Firma A._____ Deutschland. Auch verwende die Gesuchstellerin das Logo der Firma A._____ Deutschland und fun- giere auf deren Homepage als deren Kontaktadresse in der Schweiz (act. 22 S. 9 f., E. 5.1). Weiter begründete die Vorinstanz den fehlenden Beweiswert der von der Gesuchstellerin an die A._____ Deutschland gestellten Rechnungen damit, dass sich diese in keiner Weise mit den zeitlichen Abläufen vor Ort decken würden. So sei die Lieferung der Holz-Wintergarten-Konstruktion gemäss Rechnung der Ge-

- 14 - suchstellerin am 26. Mai 2016 erfolgt, nach Rechnung der Firma J._____ GmbH jedoch bereits im April 2016. Die Fensterverglasung sei gemäss Rechnung der Gesuchstellerin am 10. Juni 2016 geliefert worden, obwohl der Wintergarten ge- mäss Vorabnahmeprotokoll zu diesem Zeitpunkt bereits vollständig erstellt gewe- sen sei. Zudem sei mit Rechnung der Gesuchstellerin vom 27. Juni 2016 pau- schal die Wintergartenmontage inkl. Einglasen in Rechnung gestellt worden, ob- wohl diese gemäss Vorabnahmeprotokoll und Bautagesbericht von der A._____ Deutschland ausgeführt worden sei; auch hier sei das angebliche Lieferdatum der

27. Juni 2016. Schliesslich würden die der A._____ Deutschland von der Gesuch- stellerin in CHF in Rechnung gestellten Beträge in keinem Zusammenhang mit den in EUR in Rechnung gestellten Beträgen der Firmen J._____ GmbH und K._____ s.r.o. stehen (act. 22 S. 9 f., E. II.5.1). Insgesamt – so das Zwischenfazit der Vorinstanz – sei damit nicht glaubhaft, dass die Gesuchstellerin auf dem Grundstück des Gesuchsgegners tatsächlich Arbeiten ausgeführt habe (act. 22 S. 10, E. II.5.1).

E. 3.2 a) Dieser Würdigung der Vorinstanz hält die Gesuchstellerin zunächst ent- gegen, aus dem Umstand, dass sowohl das Vorabnahmeprotokoll als auch der Bautagesbericht auf den Formularen der A._____ Deutschland ausgefertigt wor- den seien, müsse keineswegs zwingend abgeleitet werden, die betreffenden Mit- arbeiter hätten direkt für die A._____ Deutschland gearbeitet. Vielmehr spreche die Formulierung "im Auftrag" eher gegen ein Anstellungsverhältnis des "Mitarbei- ters". Das Formular stehe deshalb in keinerlei Widerspruch zu ihrer eigenen Dar- stellung, wonach sie bzw. zwangsläufig ihre Hilfspersonen (angestelltes oder ge- liehenes Personal, Subunternehmer) für die A._____ Deutschland das fragliche Werk erstellt hätten. Sodann sei nicht ersichtlich, weshalb die Protokollierung ihrer Leistungen als Subunternehmerin nicht auf den von der A._____ Deutschland als Generalunternehmerin vorgesehenen Formularen und in deren Auftrag erfolgen solle, zumal eine gemeinsame Auflistung der beteiligten Arbeiter ja gerade auch dann Sinn mache, wenn sie – wovon die Vorinstanz ausgehe – der Generalunter- nehmerin ihre Arbeiten zu belegen habe, und nicht wenn die Arbeiter ohnehin un- ter direkter Weisung und unter direkter Kontrolle der A._____ Deutschland ge- standen hätten (act. 23 S. 12, Rz. 3.6). Deshalb gehe es nicht an, die Arbeitsrap-

- 15 - porte beizuziehen, um die von ihr an die A._____ Deutschland gestellten Rech- nungen als fiktiv zu qualifizieren; vielmehr sei bei der Beweiswürdigung auf die von ihr an die A._____ Deutschland gestellten Rechnungen abzustellen (act. 23 S. 12, E. 3.7).

b) Wie bereits erwähnt hat die gesuchstellende Person zur Begründung ih- res Anspruchs auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts glaubhaft zu ma- chen, dass sie auf einem Grundstück der Gegenpartei zu den in Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB genannten Zwecken Arbeit geleistet hat. Hierzu genügt es entgegen der Gesuchstellerin nicht, glaubhaft zu machen, dass zwischen der Generalunter- nehmerin und der Subunternehmerin zur Vornahme solcher Arbeiten ein Subun- ternehmervertrag geschlossen wurde und die Subunternehmerin der Generalun- ternehmerin aus diesem Vertrag Rechnung gestellt hat; vielmehr ist rechtsgenü- gend darzulegen, dass solche Arbeiten auch tatsächlich geleistet wurden. Entge- gen der Gesuchstellerin ist die Vorinstanz zu Recht zum Schluss gekommen, dass dies vorliegend nicht der Fall sei, da aufgrund des von der Gesuchstellerin eingereichten Vorabnahmeprotokolls sowie des Bautagesberichts für die Zeit vom 2.-8. Juni 2016 keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, dass nicht die Generalun- ternehmerin selbst, sondern die Gesuchstellerin die Montagearbeiten für den Win- tergarten des Gesuchgegners geleistet hat. Was die Gesuchstellerin hiergegen vorbringt, nämlich, dass es sich nicht zwingend so verhalten müsse, weil die For- mulierung "im Auftrag" eher gegen ein Anstellungsverhältnis des "Mitarbeiters" spreche, überzeugt ebenso wenig, wie ihr Argument, wonach sie ihre Arbeit auf dem Briefpapier der Generalunternehmerin protokolliert habe, weil sie ihre geleis- tete Arbeit dieser gegenüber habe beweisen müssen, zumal diese Vorbringen reine Parteibehauptung bleiben und nicht aufzeigen, inwieweit der Vorinstanz eine falsche Sachverhaltsfeststellung oder Rechtsanwendung vorzuwerfen wäre. Auch übergeht die Gesuchstellerin in ihrer Berufung, dass die Vorinstanz ih- re Beweiswürdigung nicht nur auf die beiden vorgenannten Dokumente gestützt hat, sondern sie vielmehr im Weiteren begründet hat, weshalb die übrigen, von der Gesuchstellerin eingereichten Dokumente, namentlich der Subunternehmer- vertrag vom 21. Mai 2016 sowie die von der Gesuchstellerin an die A._____

- 16 - Deutschland gestellten Rechnungen, zu keinem anderem Ergebnis führen. Die Gesuchstellerin setzt sich mit diesen zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz nicht auseinander, sondern führt lediglich ohne nähere Begründung aus, das vor- instanzliche Argument der "fehlenden Abgrenzung" zwischen ihr und der A._____ Deutschland sei unverständlich sowie personen- und wirtschaftsrechtlich unhalt- bar (act. 23 S. 9, E. 3.2). Die Vorinstanz geht jedoch zu Recht davon aus, dass auch das Bauhandwerkerpfandrecht den allgemeinen Schranken des Privatrechts und damit dem Rechtsmissbrauchsverbot unterliege (Art. 2 Abs. 2 ZGB; vgl. etwa RAINER SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2011, Rz. 135), weshalb sie zu Recht die vom Gesuchsgegner aufgeworfene Frage der fehlenden Abgrenzung zwischen der A._____ Deutschland und der Gesuchstellerin themati- siert hat (act. 22 S. 9 ff., E. II.5.1-2). Gestützt auf diese Erwägungen ist die Vo- rinstanz – wie bereits erwähnt – zum Schluss gekommen, dass der zu den Akten gereichte Subunternehmervertrag, welcher auf Seiten beider Vertragsparteien vom Ehepaar GH._____ unterzeichnet worden ist, sowie die von der Gesuchstel- lerin an die A._____ Deutschland gerichteten Rechnungen die Behauptung der Gesuchstellerin, sie habe auf der Baustelle in E._____ eigene Arbeiten erbracht, nicht glaubhaft zu machen vermöchten (act. 22 S. 10, E. II.5.1). Da sich die Ge- suchstellerin mit diesen Erwägungen der Vorinstanz nicht auseinandersetzt und damit insbesondere nicht aufzeigt, weshalb der Vorinstanz diesbezüglich eine un- richtige Feststellung des Sachverhaltes bzw. eine unrichtige Rechtsanwendung vorzuwerfen ist, ist das Vorliegen einer den gesetzlichen Anforderungen genü- genden Begründung der Berufung insoweit zu verneinen. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass es sich entgegen der Gesuchstelle- rin (act. 23 S. 11, Rz. 3.5) eben nicht als irrelevant erweist, dass sich die von ihr gegenüber der A._____ Deutschland gestellten Rechnungen in keiner Weise mit den tatsächlichen zeitlichen Abläufen auf der Baustelle des Gesuchsgegners de- cken, trägt dies doch nicht zur Erhöhung des Beweiswertes der entsprechenden Unterlagen bei.

c) Schliesslich macht die Gesuchstellerin im Berufungsverfahren neu gel- tend, zwei der vier auf dem Bautagesbericht für die Zeit vom 2.-8. Juni 2016 auf-

- 17 - gelisteten Arbeiter seien bei ihr angestellt (vgl. act. 23 S. 7 f., Rz. 2.9), wobei sie hierzu 23 neue Urkunden ins Recht reicht (vgl. act. 25/20-32). Ferner macht sie geltend, die Bautätigkeit, welche auf dem Grundstück des Gesuchsgegners aus- geführt worden sei, könne nicht von der A._____ Deutschland erbracht worden sein, weil es dieser aufgrund der an ihrem Sitz geltenden Rechtsordnung als zu- lassungspflichtiges Handwerk nicht erlaubt sei und von ihr auch nicht ausgeübt werde. Insbesondere verfüge sie nicht über einen Betriebsleiter, der in der soge- nannten Handwerksrolle eingetragen sei (act. 23 S. 7, Rz. 2.8), wobei sie in die- sem Zusammenhang drei neue Urkunden ins Recht reicht und eine Zeugenbefra- gung als zusätzliches Beweismittel anbietet (vgl. act. 23 S. 7; act. 25/17-19). Weshalb es ihr trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich war, diese Tatsachenbe- hauptung bereits vor Vorinstanz vorzutragen, legt sie jedoch nicht dar. Auch zielt die bereits einleitend erwähnte pauschale Begründung, wonach die von der Ge- suchstellerin vorgebrachten Noven allgemein zulässig seien, da sie nicht mit die- ser Begründung der Vorinstanz habe rechnen müssen (vgl. act. 23 S. 3, Rz.5), hier von vornherein ins Leere, obliegt ihr als gesuchstellende Partei bezüglich der Frage, ob sie auf dem Grundstück der Gegenpartei zu den in Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB genannten Zwecken Arbeit geleistet habe, doch die Glaubhaftma- chungslast. Zudem handelt es sich hier nicht um eine unerwartete Begründung der Vorinstanz, hat doch bereits der Gesuchsgegner in seiner Stellungnahme zum Gesuch der Gesuchstellerin geltend gemacht, gemäss Vorabnahmeprotokoll und Arbeitsbestätigungen (act. 2/14-15) habe die A._____ Deutschland und nicht die Gesuchstellerin Arbeiten geleistet und Material geliefert (vgl. act. 13 S. 14, Rz.3b). Die diesbezüglich erst im Berufungsverfahren vorgebrachte Tatsachenbehaup- tung der Gesuchstellerin sowie die dazu eingereichten Beweismittel erweisen sich damit als unzulässig. Weiterungen, insbesondere dazu, dass die Gesuchstellerin neu von "einer gemeinsamen Auflistung der beteiligten Arbeiter" (act. 23 S. 12, E. 3.6) spricht und sich damit offenbar auf den Standpunkt stellt, es seien neben eigenen auch Arbeiter der A._____ Deutschland beteiligt gewesen, erübrigen sich damit.

d) Insgesamt vermag die Gesuchstellerin damit nicht darzutun, dass die Vor- instanz es zu Unrecht als nicht glaubhaft erachtete, dass die Gesuchstellerin tat-

- 18 - sächlich Arbeiten auf dem Grundstück des Gesuchsgegners ausgeführt habe, weshalb sich die Berufung insoweit als unbegründet erweist.

E. 4 Lieferung von Material

E. 4.1 Im Zusammenhang mit der Lieferung von Material ist vorab klarzustellen, dass vorinstanzlich unbestritten war, dass die beiden Subunternehmer, K._____ s.r.o. und J._____ GmbH für den Wintergarten des Gesuchsgegners individuell angefertigtes Material und damit unvertretbare Sachen geliefert haben, womit sie pfandberechtigte Arbeit und Material geleistet haben (vgl. etwa SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 295 und 301). Umstritten war demgegenüber, ob der Gesuchstellerin im Zusammenhang mit diesen Leistungen der beiden Subunternehmer ebenfalls ein Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zusteht.

E. 4.2 Die Vorinstanz hat hierzu ausgeführt, da Materiallieferungen nur zusammen mit Arbeitsleistungen an einem Grundstück Anspruch auf Errichtung eines Bau- handwerkerpfandrechts auslösen könnten, reiche es nicht, wenn die Gesuchstel- lerin Rechnungen Dritter (K._____ s.r.o. und J._____ GmbH) begleiche. Im Übri- gen würden keinerlei Belege vorliegen, welche die Bezahlung der Rechnungen der beiden Subunternehmer durch die Gesuchstellerin glaubhaft machen würden; ganz im Gegenteil sei es vielmehr so, dass der Gesuchsgegner glaubhaft ge- macht habe, dass er die Fensterlieferantin selbst befriedigt habe, womit in diesem Umfang – auch wenn Arbeitsleistungen erbracht worden wären – kein Rechtsan- spruch auf die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts bestehe (act. 22 S. 10 f., E. II.5.2). Ferner sei nicht ersichtlich, gestützt auf welche Grundlage die Gesuchstellerin die beiden Subunternehmer beauftragt habe, sei dies doch nicht Gegenstand des eingereichten Subunternehmervertrages. Ausserdem sei der Subunternehmervertrag zwischen der A._____ Deutschland und der Gesuchstel- lerin erst am 21. Mai 2016 abgeschlossen worden, doch habe die J._____ der Gesuchstellerin bereits am 31. März 2016 eine Auftragsbestätigung und am

14. April 2016 eine Rechnung zugesandt; auch die K._____ s.r.o. hätte der Ge- suchstellerin bereits am 29. April und 24. Mai 2016 Rechnung gestellt. Weshalb diese Unterlagen allesamt an die Gesuchstellerin gerichtet gewesen seien, ob- wohl die Gesuchstellerin zu diesem Zeitpunkt augenscheinlich noch gar nichts mit

- 19 - dem Bau auf der Liegenschaft des Gesuchsgegners zu tun gehabt habe, er- schliesse sich nicht bzw. sei nur mit der fehlenden Abgrenzung der Gesuchstelle- rin und der A._____ Deutschland erklärbar. Da die A._____ Deutschland vom Gesuchsgegner bereits bezahlt worden sei, wäre es – so das Fazit der Vorin- stanz – rechtsmissbräuchlich, wenn nun die Gesuchstellerin, welche nahezu iden- tisch sei, gleichwohl ein Pfandrecht beanspruchen könne (act. 22 S. 11, E. II.5.2).

E. 4.3 Die Gesuchstellerin hebt in diesem Zusammenhang hervor, dass auch die Gegenpartei und die Vorinstanz davon ausgegangen seien, dass den beiden Subunternehmern K._____ s.r.o. und J._____ GmbH ihr gegenüber eine Forde- rung zustehe, weil sie die beiden Subunternehmer beauftragt habe. Daraus will die Gesuchstellerin ableiten, dass die von den beiden Subunternehmern vorge- nommene Lieferung von individuell für den Bau des Gesuchsgegners hergestell- ten Bauteilen ihr selbst anzurechnen sei, da sie die beiden Subunternehmer be- auftragt habe und demensprechend bezüglich der erstellten Baute (neben den Subunternehmern) Erbringerin dieser Leistungen sei. Damit habe sie entgegen der Vorinstanz selbst Leistungen für die Baute auf dem Grundstück des Ge- suchsgegners erbracht (act. 23 S. 10 f., Rz. 3.4). Für diese Leistungen schulde ihr die A._____ Deutschland ein Entgelt, weshalb ohne Weiteres davon auszugehen sei, dass die von ihr eingereichten, gegenüber der A._____ Deutschland für die Leistungen der beiden Subunternehmer gestellten Rechnungen authentisch seien (act. 23 S. 11, Rz. 3.5).

E. 4.4 Grundsätzlich besitzt jeder Unternehmer auf jeder Stufe einer Vertragskette (Hauptunternehmer, Subunternehmer, Sub-Subunternehmer usw.) für die gemäss seinem Vertrag geschuldeten Bauleistungen eigene Vergütungsforderungen im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB, weshalb jedem dieser Unternehmer ein selbständiger Anspruch auf ein Bauhandwerkerpfandrecht zukommt (vgl. etwa Schumacher, a.a.O., Rz. 936). Massgebendes Kriterium für den Baupfandan- spruch jedes einzelnen Unternehmers ist die Herstellungspflicht, weshalb im ein- zelnen zu prüfen ist, ob der einzelne Unternehmer vertraglich verpflichtet ist "Ma- terial und Arbeit oder Arbeit allein" zu liefern und damit im Einzelfall die Tatbe- standsvoraussetzungen von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB erfüllt wären (SCHUMA-

- 20 - CHER, Kein Bauhandwerkerpfandrecht, jedoch Verkäuferpfandrecht für Hauskäu- fer, in: BR 2015 S. 165, S. 167). Dass der Gesuchstellerin die von einem Subun- ternehmer erbrachten Leistungen als ihre eigenen anzurechnen wären, wie sie behauptet, ist damit unzutreffend. Vielmehr käme der Gesuchstellerin für die von den beiden Subunternehmern erbrachten Leistungen nur dann ein eigener An- spruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zu, wenn sie selbst ge- genüber der Generalunternehmerin zur Erbringung dieser Leistungen verpflichtet gewesen wäre, mithin ein entsprechender (Werk-)Vertrag zustande gekommen wäre. Einzuschieben ist an dieser Stelle, dass die Pfandsumme der Unternehmer der oberen Stufe einer Vertragskette zu reduzieren ist, wenn die betreffende Bau- leistung durch ein Baupfandrecht zugunsten eines Unternehmers auf einer unte- ren Stufe einzutragen ist, bzw. der Besteller einen Subunternehmer tieferer Stufe

– wie vorliegend – bereits bezahlt hat (vgl. SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 947 f.); in demjenigen Umfang, in welchem der Gesuchsgegner die K._____ s.r.o. selbst be- friedigt hat, fällt eine Pfandberechtigung der Gesuchstellerin deshalb entgegen deren eigener Ansicht (vgl. act. 23 S. 15, Rz.4.3) von vornherein ausser Betracht. In Bezug auf die restlichen Leistungen der Subunternehmer ist sodann fest- zuhalten, dass die Gesuchstellerin nicht behauptet hat, sie habe sich gegenüber der Generalunternehmerin zur Lieferung der von den Subunternehmern erbrach- ten Leistungen verpflichtet. Vielmehr hat die Gesuchstellerin diesbezüglich vor Vorinstanz ausgeführt, auf Wunsch der Fensterlieferantin K._____ s.r.o. und ge- mäss Absprache der Parteien des Subunternehmervertrages sei ein Teil des Ma- terials für die Werkleistungen direkt an sie (die Gesuchstellerin) verkauft und ver- rechnet worden (act. 1 S. 3, Rz. 4). Sodann seien die Abbund-Arbeiten der J._____ GmbH ebenfalls in ihrem Auftrag und auf ihre Rechnung vorgenommen worden (act. 1 S. 4). Da jedoch die Beauftragung von und die Rechnungsstellung an Subunternehmer keine eigene Leistung im Zusammenhang mit der Erstellung des geschuldeten Werkes beinhaltet, ist die Vorinstanz zu Recht davon ausge- gangen, dass ein mit den Leistungen der Subunternehmer in Zusammenhang

- 21 - stehender Anspruch der Gesuchstellerin auf Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts von vornherein zu verneinen ist. Nur der Vollständigkeit halber ist deshalb anzufügen, dass sich die Gesuch- stellerin in diesem Zusammenhang mit wesentlichen Elementen der vorinstanzli- chen Begründung nicht auseinandersetzt. So hat die Vorinstanz ausgeführt, dass nicht die A._____ Deutschland, sondern die Gesuchstellerin die beiden Subunter- nehmer beauftragt habe, lasse sich nur mit der fehlenden Abgrenzung zwischen den beiden Firmen erklären, weil einerseits die von den Subunternehmern er- brachten Leistungen nicht Gegenstand des Subunternehmervertrages vom

21. Mai 2016 gewesen seien, und andererseits die Auftragsbestätigung und Rechnungsstellung durch die Subunternehmer an die Gesuchstellerin grössten- teils bereits erfolgt seien, bevor der Subunternehmervertrag überhaupt geschlos- sen worden sei (vgl. vorstehend Ziff. III.4.2). Dass es entgegen der Vorinstanz ei- ne vertragliche Grundlage und damit eine andere Erklärung als die fehlende Ab- grenzung zwischen ihr und der Generalunternehmerin dafür gäbe, dass sie die beiden Subunternehmer vor Abschluss des Subunternehmervertrages beauftragt hatte, macht die Gesuchstellerin im Berufungsverfahren nicht geltend. Vielmehr beschränkt sie sich auf die Ausführung, für den Zweck des vorliegenden Verfah- rens könne ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass sie bereits in einem früheren Zeitpunkt mit dem Montageauftrag habe rechnen können oder müssen oder dieser schon mündlich oder stillschweigend mehr oder weniger oder in allen Einzelheiten festgestanden habe oder die Parteien dies einfach noch nicht schrift- lich festgehalten hätten (act. 23 S. 13, Rz. 3.8). Damit verkennt sie, dass sie als die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts beantragende Partei das Vorlie- gen der Voraussetzungen von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB glaubhaft zu machen hat, wozu das vorstehend zitierte Vorbringen offensichtlich nicht genügt, ergibt sich daraus doch insbesondere keine konkrete Behauptung bezüglich des Zu- standekommens eines die Leistungen der Subunternehmer umfassenden (Werk-) Vertrages zwischen ihr und der Generalunternehmerin. Dass der Vorinstanz in diesem Zusammenhang eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung oder eine un- richtige Rechtanwendung vorzuwerfen wäre, wäre damit – käme es denn noch darauf an – nicht dargetan.

- 22 -

E. 5 Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner und Beru- fungsbeklagten unter Beilage des Doppels von act. 23, und an das Bezirks- gericht Hinwil, ferner nach Ablauf von vierzig Tagen nach Versand, und so- fern das Bundesgericht bis dann keine anders lautende Anordnung getroffen hat, an das Grundbuchamt C._____, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

E. 6 Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG sowie ein Entscheid über vorsorg- liche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 28'479.20. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw N. Seebacher versandt am:

18. April 2017

Dispositiv
  1. August 2016 vorläufig einzutragen.
  2. Die Eintragung sei im Sinne einer superprovisorischen Massnah- me sofort und ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin anzuordnen.
  3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchs- gegnerin." des Gesuchsgegners (act. 13 S. 1): " 1. Es sei die Klage abzuweisen.
  4. Es sei das superprovisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfand- recht auf der Liegenschaft des Beklagten zu löschen.
  5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin." Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 5. Dezember 2016: (act. 19 = act. 22 = act. 24)
  6. Das Grundbuchamt C._____ ZH wird angewiesen, das aufgrund der Verfü- gung vom 6. Oktober 2016 zugunsten der Gesuchstellerin und zulasten des Gesuchsgegners vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist oder nach Abschluss des oberge- richtlichen Verfahrens, falls das Obergericht nichts anderes anordnet, voll- umfänglich zu löschen auf der Liegenschaft Kat. Nr. ..., Grundbuch Blatt Nr. ... D._____, D._____-Strasse ..., E._____ für eine Pfandsumme von gesamthaft Fr. 28'479.20 nebst 5% Zins seit
  7. August 2016. 2.-6. [Kosten / Parteientschädigung / Mitteilung / Rechtsmittel] - 3 - Berufungsanträge der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (act. 23 S. 2): " 1. Das Urteil des Einzelgerichts des Bezirksgerichtes Hinwil vom
  8. Dezember 2016, Geschäfts-Nr. 160019-E / UB, sei vollumfäng- lich aufzuheben.
  9. Das Grundbuchamt C._____ sei anzuweisen, auf dem Grund- stück des Gesuchsgegners, Grundbuch Blatt Nr. ..., Liegenschaft, Kataster Nr. ..., D._____, D._____-Strasse ..., Gemeinde E._____, zu Gunsten der Gesuchstellerin ein gesetzliches Bau- handwerkerpfandrecht im Betrag von Fr. 28'479.20 nebst 5 % Zins seit dem 1. August 2016 (weiterhin) vorläufig einzutragen.
  10. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beru- fungsbeklagten für das erstinstanzliche Verfahren und das Beru- fungsverfahren." Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
  11. Der Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte (nachfolgend Gesuchsgegner) ist Eigentümer der Liegenschaft GBBl. .../Kat.-Nr. ... an der D._____-Strasse ... in der Gemeinde E._____ (act. 2/2). Die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Gesuchstellerin) ist eine GmbH mit Sitz in F._____/SZ, deren Zweck im Wesentlichen in der Erbrin- gung von Planungs-, Bau- und Beratungsdienstleitungen aller Art, vorab in den Bereichen Wintergarten-, Fassaden und Fensterbau, besteht. Einziger Gesell- schafter und Geschäftsführer der Gesuchstellerin ist G._____ (vgl. act. 26). Die- ser ist der Ehemann von H._____, welche die Firma HI._____ GmbH & Co KG (nachfolgend A._____ Deutschland) mit Sitz in Bad Kreuznach/DE führt (vgl. act. 23 S. 7, E. 2.8). 2.1 Am 21. Juli 2015 schloss der Gesuchsgegner mit der Firma A._____ Deutschland einen Vertrag für eine "Sanierungserneuerung eines Wintergartens", - 4 - wobei der Vertrag für die A._____ Deutschland von G._____ unterzeichnet wurde (vgl. act. 2/4 S. 7). Die in diesem Vertrag vereinbarten Leistungen erfassten na- mentlich den Abbau und die Entsorgung des bestehenden Wintergartens sowie die Lieferung und Montage eines Wohn-Wintergartens mit 3-fach Verglasung (vgl. act. 2/4). Der vom Gesuchsgegner zu leistende Preis betrug insgesamt Fr. 34'617.60 (Fr. 40'648.– ./. Fr. 6'030.40; vgl. act. 14/6), wobei der Gesuchsgeg- ner am 23. Juli 2015 Fr. 18'693.50, am 3. Juni 2016 Fr. 11'216.10 und am 7. Juni 2016 Fr. 3'738.70 bereits bezahlt hat (vgl. act. 14/6). Damit verblieb eine offene Restforderung von Fr. 963.30. 2.2 Am 21. Mai 2016 schloss die Gesuchstellerin als Subunternehmerin mit der Firma A._____ Deutschland als Generalunternehmerin einen "Subunternehmer- vertrag" ab, gemäss welchem die Gesuchstellerin sich zur selbständigen Montage des Holz-Aluminium Wintergartens inkl. Fenster, Türen und Glas auf dem Grund- stück des Gesuchsgegners an der D._____-Strasse ... in E._____ verpflichtete (act. 2/3). Unterzeichnet wurde dieser Vertrag für die Gesuchstellerin von G._____ und für die Firma A._____ Deutschland von H._____ (vgl. act. 2/3 S. 3). Als Vergütung der Subunternehmerin wurde ein Pauschalpreis von Fr. 5'600.– netto vereinbart (act. 2/3 S. 1 f., §§ 1-3), wobei weiter abgemacht wurde, dass für Stundenlohnarbeiten ein Stundenansatz von Fr. 90.– gelte; indes würden solche von der Generalunternehmerin nur vergütet, wenn sie von ihr vorher angeordnet und ihr entsprechende Stundenberichte spätestens am nächsten Arbeitstag zur Anerkennung vorgelegt worden seien (act. 2/3 S. 3, § 7). Sodann wurde festge- halten, dass es der Subunternehmerin nicht gestattet sei, den ihr erteilten Auftrag ganz oder teilweise weiter zu vergeben (act. 2/3 S. 3, § 12). 2.3 Am 31. März 2016 bestätigte die Firma J._____ GmbH gegenüber der Ge- suchstellerin einen von Letzterer an Erstere erteilten Auftrag für Lohnabbund- Arbeiten sowie die Lieferung der entsprechenden Materialien für den "Wintergar- ten B._____" zu einem Gesamtpreis von € 6'371.– netto (act. 2/8). Am 12. April 2016 stellte die Firma J._____ GmbH der Gesuchstellerin sodann über diesen Be- trag für die von ihr in der Kalenderwoche 15 für das "Bauvorhaben B._____" er- brachten Leistungen Rechnung (act. 2/9). - 5 - 2.4 Am 29. April 2016 und 24. Mai 2016 stellte die Firma K._____ s.r.o. der Ge- suchstellerin Rechnung für von ihr an die Adresse des Gesuchsgegners geliefer- tes Material, namentlich Holz/Aluelemente im Gesamtbetrag von € 10'566.80 (act. 2/6) sowie Gläser im Gesamtbetrag von € 1'393.63 (act. 2/7). Am 4. August 2016 gelangte die Firma K._____ s.r.o. an den Gesuchsgegner und teilte ihm mit, dass die beiden von ihr gestellten Rechnungen im Gesamtbetrag von € 11'950.43 bis anhin unbezahlt geblieben seien, wobei sie ihm für den Falle der Nichtbezah- lung der beiden Rechnungen bis zum 29. April 2016 (€ 11'593.70) bzw. 24. Mai 2016 (€ 1'393.63) die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts androhte (act. 14/8). Am 22./28. September 2016 schlossen der Gesuchsgegner und die Firma K._____ s.r.o. einen Vergleich, in welchem sich der Gesuchsgegner ver- pflichtete, der Firma K._____ s.r.o. einen Pauschalbetrag von Fr. 10'000.– zur Abgeltung ihrer Ansprüche zu bezahlen, wobei sich Letztere im Gegenzug ver- pflichtet, ihre gegenüber der Gesuchstellerin bestehende Forderung im Umfang von Fr. 10'000.– an den Gesuchsgegner abzutreten (act. 14/9). Die entsprechen- de Zession erfolgte schliesslich am 28. September 2016 (act. 14/10). 2.5 Am 25. Mai 2016, 10. Juni 2016, 27. Juni 2016 und 18. Juli 2016 stellte die Gesuchstellerin der Firma A._____ Deutschland für nachfolgend (zusammenge- fasst) aufgelistete Leistungen jeweils Rechnung (vgl. act. 2/10-13): 1 Holz-Wintergarten-Konstruktion, inkl. Füllhölzer Fr. 7'700.-- Fensterverglasung-Elemente, Fenster-Elemente sowie …-Tür Schema Fr. 12'826.08 Holz-Aluminium Wintergarten Montage (02.-08.06.2016) Fr. 6'048.-- Demontage Aluminium Profile, sortieren als Vorbereitung für Abdich- Fr. 1'905.12 tungsarbeiten am Wintergarten von aussen inkl. 2 An- und Abfahrten Total Fr. 28'479.20 2.6 Am 4. Oktober 2016 wurde durch das Amtsgericht Bad Kreuznach/DE das Insolvenzverfahren über die Firma A._____ Deutschland eröffnet (act. 14/4). 3.1 Mit Eingabe vom 5. Oktober 2016 stellte die Gesuchstellerin beim Einzelge- richts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Hinwil (nachfolgend Vor- instanz) das vorgenannte Begehren um Eintragung eines Bauhandwerkerpfand- - 6 - rechts auf dem Grundstück des Gesuchsgegners (act. 1), wobei sie im Wesentli- chen geltend machte, die von ihr an die Firma A._____ Deutschland gestellten Teilrechnungen für geleistete Arbeit und geliefertes Material im Gesamtbetrag von Fr. 28'479.20 seien bisher unbezahlt geblieben (act. 1 S. 5, Rz. 8). Mit Verfügung vom 6. Oktober 2016 hiess die Vorinstanz das Gesuch der Gesuchstellerin ohne Anhörung der Gegenpartei einstweilen gut und wies das Grundbuchamt C._____ ZH an, das verlangte Pfandrecht im Sinne von Art. 961 vorläufig im Grundbuch einzutragen (act. 5). Ein von der Gesuchstellerin ebenfalls mit dieser Verfügung verlangter Kostenvorschuss wurde von dieser fristgerecht geleistet (vgl. act. 22 S. 3, E. I.2.2). Eine zunächst auf den 18. Oktober 2016 erfolgte Vorladung (vgl. act. 5) wurde nach Gutheissung eines Verschiebungsgesuchs des Gesuchsgeg- ners (vgl. act. 9; Prot. VI S. 3) auf den 5. Dezember 2016, 13:45 Uhr, verschoben (act. 11). Zu diesem Termin sind Rechtsanwalt lic. iur. X._____ namens der Ge- suchstellerin sowie Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ namens und in Begleitung des Gesuchsgegners erschienen (Prot. Vi. S. 4). Nach Durchführung der Verhandlung wies die Vorinstanz das Gesuch der Gesuchstellerin mit Urteil vom gleichen Tag ab (act. 15), wobei der Entscheid zunächst nur im Dispositiv erging. Dieses wurde der Gesuchstellerin am 15. Dezember 2016 zugestellt (act. 16). Nachdem sie fristgerecht eine Begründung verlangt hatte (vgl. act. 17), versandte die Vor- instanz am 23. Dezember 2016 den begründeten Entscheid (act. 19), welcher der Gesuchstellerin am 3. Januar 2017 zuging (act. 20). 3.2 Dagegen richtet sich die von der Gesuchstellerin bei der Kammer rechtzeitig erhobene Berufung vom 13. Januar 2017 (act. 23), mit welcher sie die vorgenann- ten Anträge stellt. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-20). Da sich die Berufung der Gesuchstellerin – wie nachfolgend noch darzulegen sein wird – sofort als offensichtlich unbegründet erweist, kann in Anwendung von Art. 312 Abs. 1 ZPO auf das Einholen einer Berufungsantwort der Gegenpartei verzichtet werden. Das Verfahren erweist sich dementsprechend heute in allen Belangen als spruchreif. - 7 - II. Vorbemerkungen
  12. Mit einer Berufung können a) die unrichtige Rechtsanwendung und b) die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz kann sämtliche gerügten Mängel frei und unbe- schränkt prüfen. Vorausgesetzt ist, dass sich die Berufung führende Partei mit den Entscheidgründen, d.h. mit der Begründung des erstinstanzlichen Entschei- des im Einzelnen auseinandersetzt und konkret aufzeigt, was am angefochtenen Urteil oder am Verfahren des Bezirksgerichts falsch war (BGE 138 III 374, E. 4.3.1; ZR 110 [2011] Nr. 80). Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO sind entsprechende Rügen von der Berufung führenden Partei in der Berufungsschrift einzeln vorzu- tragen und zu begründen (vgl. BGE 138 III 374 E. 2 = Pra 102 [2013] Nr. 4; OGer ZH, LB110049 vom 5. März 2012, E. II.1.1. und E. II.1.2.). Fehlt eine hinreichende Begründung, tritt die Berufungsinstanz insoweit auf die Berufung nicht ein (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 3.1; BGer 5A_438/2012 vom 27. August 2012, E. 2.2). Soweit eine genügende Rüge vorge- bracht wurde, wendet die Berufungsinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO).
  13. Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren nur dann noch zu berücksichtigen, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hatten vorgebracht werden können (Art. 317 Abs. 1 ZPO; vgl. dazu BGE 138 III 625). 2.1 Vorab einzugehen ist in diesem Zusammenhang auf den sinngemäss ge- äusserten Standpunkt der Gesuchstellerin, wonach sie im Berufungsverfahren vor der Kammer unbeschränkt Noven vorbringen könne. Dies begründet sie damit, dass die Stellungnahme der Gegenpartei im vorinstanzlichen Verfahren anlässlich der Hauptverhandlung erfolgt sei, wobei es ihr (der Gesuchstellerin) bezüglich verschiedener unerwarteter Vorbringen des Gesuchsgegners nicht möglich gewe- sen sei, umgehend substantiiert zu antworten und entsprechende Beweismittel beizubringen. Auch hätten die Erwägungen der Vorinstanz an der Hauptverhand- - 8 - lung nicht vorausgesehen werden können; von ihrem Fragerecht habe die zu- ständige Richterin nicht Gebrauch gemacht. Deshalb komme sie nicht umhin, im Sinne von Präzisierungen neue Einzeltatsachen und Beweismittel vorzubringen, die nach dem Gesagten trotz zumutbarer Sorgfalt nicht bereits hätten vorgebracht werden können (act. 23 S. 3, Rz. 5). Im weiteren legt die Gesuchstellerin ihrer Be- rufung einen mit neuen Elementen erweiterten Sachverhalt zugrunde (vgl. act. 23 S. 7 f., Rz. 2.8-9) und reicht 18 neue Beilagen ins Recht (vgl. act. 25/17-32). 2.2 Die Gesuchstellerin verkennt, dass eine Partei, welche neue Tatsachen und/oder Beweismittel im Berufungsverfahren einführen will, der Rechtsmittel- instanz (und der Gegenpartei) neben dem Umstand, dass dies ohne Verzug er- folgt sei, jeweils darzulegen hat, weshalb es ihr in Bezug auf eine konkrete Tatsa- chenbehauptung und/oder ein konkretes Beweismittel nicht möglich war, diese bereits vor erster Instanz vorzubringen (vgl. etwa OGer ZH, LB110049 vom 5. März 2012, E. II.1.1-2; THOMAS ALEXANDER STEININGER, DIKE-Komm-ZPO,
  14. Aufl. 2016, Art. 317 N 7, ZK ZPO-REETZ/HILBER, 3. Aufl. 2016, Art. 317 N 49). Von vornherein ungenügend ist hierzu der Hinweis, die Gegenpartei habe anläss- lich der Hauptverhandlung unerwartete Einwendungen gemacht, auf welche sie (die Gesuchstellerin) nicht umgehend substantiiert habe antworten und entspre- chende Beweismittel habe beibringen können. Die Gesuchstellerin übersieht näm- lich zunächst, dass der gesuchstellenden Partei auch im summarischen Verfahren im Rahmen des allgemeinen Replikrechts das Recht zusteht, zu neuen Vorbrin- gen der Gegenpartei Stellung nehmen, wobei der Gesuchstellerin dieses Recht anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung gewährt und von ihr auch ausgeübt wurde (vgl. Prot. Vi. S. 4 ff.). Weshalb es ihr dennoch nicht möglich war, anläss- lich dieser mündlichen Stellungnahme zu den von der Gegenseite vorgebrachten Noven in genügender Weise Stellung zu nehmen, legt die Gesuchstellerin eben so wenig dar, wie sie begründet, auf welche Vorbringen der Gegenpartei sich ihre Einwendung genau bezieht. Weiter lässt die Gesuchstellerin bereits grundsätzlich ausser Acht, dass im summarischen Verfahren die Angriffs- und Verteidigungsmit- tel von vornherein nur im Gesuch, bzw. der Stellungnahme dazu, vorgebracht werden können, da die Novenschranke im summarischen Verfahren bereits nach den ersten Vorträgen fällt (OGer ZH, LF160079-O vom 13. Februar 2017, E. II.5 - 9 - m.w.H.; vgl. auch etwa ZK ZPO-LEUENBERGER, 3. Aufl. 2016, Art. 229 N 17; ZK ZPO-KLINGLER, a.a.O., Art. 252 N 33; ZK ZPO-SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, a.a.O., Art. 257 N 18 ff.; PAHUD, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 229 N 27; MORET, Aktenschluss und Novenrecht nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Zürich 2014, S. 125 ff.). Soweit die Gesuchstellerin deshalb im Berufungs- verfahren neue Vorbringen zur Begründung ihres Gesuchs um vorsorgliche Ein- tragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nachschieben will, ist sie darauf hinzu- weisen, dass dies auch bereits im Rahmen der vorinstanzlichen Stellungnahme zur Gesuchsantwort der Gegenseite nur noch bei Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO möglich gewesen wäre, es also der Gesuchstellerin trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich war, diese Tatsachenbehauptungen und/oder Beweismittel bereits mit der Gesuchstellung in den Prozess einzuführen. 2.3 Mit dem Vorbringen, wonach die Erwägungen der Vorinstanz nicht hätten vorausgesehen werden können, rügt die Gesuchstellerin sodann sinngemäss eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs, welches insbesondere auch das Recht der Parteien auf Anhörung und Äusserung vor dem Entscheid beinhaltet. In der Regel bedeutet dies zwar nicht, dass die Parteien zur rechtlichen Würdigung des Sach- verhaltes oder zu Rechtsfragen im Allgemeinen anzuhören sind, da das Gericht das Recht von Amtes wegen (vgl. Art. 57 ZPO) und deshalb auch dann korrekt anzuwenden hat, wenn die beteiligten Parteien anderer (Rechts-)Auffassung sind. Gedenkt das Gericht aber den Entscheid auf rechtliche Begründungen abzustüt- zen, die weder im vorangehenden Verfahren erwähnt, noch von einer der Partei- en geltend gemacht wurden und die für die Parteien nicht vorhersehbar waren, sind diese darauf hinzuweisen (BGE 130 III 35 E. 5; BGer 4A_35/2013 vom
  15. März 2013 E. 4; BGer 4A_165/2008 vom 11. November 2008, E. 7.1). Grundsätzlich wäre die Heilung einer im vorinstanzlichen Verfahren erfolgten Gehörsverletzung im Berufungsverfahren möglich, da die Berufungsinstanz so- wohl in Tat- als auch in Rechtsfragen über dieselbe Kognition wie die Vorinstanz verfügt, und den Parteien überdies die gleichen Mitwirkungsrechte wie im vor- instanzlichen Verfahren zukommen (SUTTER-SOMM/CHEVALIER, a.a.O., Art. 53 N 27 f.). Liegt eine entsprechende Gehörsverletzung vor, käme der betroffenen - 10 - Partei im Berufungsverfahren das Recht zu, sich zu den für sie unerwarteten Er- wägungen der Vorinstanz zu äussern und dazu neue Beweismittel einzureichen, was meist bereits im Rahmen der Berufungsschrift passiert. Inwieweit die Ge- suchstellerin die vorinstanzliche Begründung jedoch im konkreten Fall nicht hat voraussehen können und deshalb ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt wurde, wird von der Gesuchstellerin nicht dargelegt. Vielmehr macht sie lediglich pauschal geltend, die Erwägungen der Vorinstanz hätten nicht vorausgesehen werden können. Auch begründet sie nicht, in welchen Punkten die Vorinstanz ih- rer Ansicht nach von der richterlichen Fragepflicht hätte Gebrauch machen sollen. Da die Vorinstanz bei der Abweisung des Gesuchs der Gesuchstellerin im We- sentlichen der Argumentation des Gesuchsgegners (vgl. act. 13; Prot. Vi. S. 6 ff.) gefolgt ist, ist eine sich aus der Vorhersehbarkeit der Begründung der Vorinstanz ergebende Verletzung des rechtlichen Gehörs der Gesuchstellerin auch nicht of- fensichtlich. Sodann verkennt die Gesuchstellerin, dass ihr selbst bei Bejahung einer entsprechenden Gehörsverletzung nicht ein unbeschränktes Novenrecht zukäme, sie mithin den von ihr vorinstanzlich vorgetragenen Sachverhalt nicht be- liebig "präzisieren" und unbeschränkt neue Beweismittel dazu einreichen könnte, sondern ihr das rechtliche Gehör und damit allenfalls ein Novenrecht nur in Bezug auf konkret zu bejahende Gehörsverletzungen zukäme. Ein unbeschränktes No- venrecht, wie es die Gesuchstellerin vorliegend für sich in Anspruch nehmen will, ist damit zu verneinen. Vielmehr ist im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen für jede neue Tatsachenbehauptung bzw. jedes neue Beweismittel der Gesuch- stellerin einzeln zu prüfen, ob sie bzw. es sich als zulässig erweist.
  16. Die Berufungsinstanz ist weder an die Argumente der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1). Im Entscheid über die Berufung ist auf die erhobenen Rügen einzuge- hen. Die Begründungspflicht (Art. 53 ZPO) verpflichtet das Gericht indes nicht da- zu, sich mit jedem einzelnen rechtlichen oder sachverhaltlichen Einwand der Par- teien eingehend auseinanderzusetzen. Vielmehr darf sich das Gericht in der Be- gründung seines Entscheids auf die wesentlichen Überlegungen konzentrieren, von welchen es sich hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (BK ZPO-HURNI, Art. 53 N 60 f.). Dem ist im Folgenden nachzuleben. - 11 - III. Zur Berufung im Einzelnen
  17. Die Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes sind in den Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und Art. 839 ZGB umschrieben. Danach können Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder zu an- deren Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, ein Pfand- recht auf diesem Grundstück eintragen lassen, wobei der Eintrag bis spätestens vier Monate nach Vollendung der Arbeiten zu erfolgen hat. Dass diese Vorausset- zungen im konkreten Fall erfüllt sind, hat die gesuchstellende Person im summa- rischen Verfahren, wo nur über die provisorische Eintragung von Bauhandwerker- pfandrechten im Sinne von Art. 961 ZGB zu entscheiden ist (Art. 249 lit. d. Ziff. 5 ZPO), nicht strikte nachzuweisen, sondern lediglich glaubhaft zu machen (Art. 961 Abs. 3 ZGB). Wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung zu stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfall ist die vorläufige Eintragung zu bewil- ligen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechtes dem in der Hauptsache urteilenden Gericht vorzubehalten (act. 22 S. 3 f., E. II.2)
  18. Pfandberechtigt ist gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB nicht jede Forderung eines Bauhandwerkers. Vielmehr kommt nach dem klaren Wortlaut der Bestim- mung nur eine Forderung eines Handwerkers in Betracht, der zum beschriebenen Zweck, also namentlich zu Bauten oder anderen Werken auf einem Grundstück Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert hat. 2.1 Die Gesuchstellerin hat zur Pfandberechtigung der von ihr geltend gemach- ten Forderung vorinstanzlich zusammengefasst ausgeführt, sie habe auf dem Grundstück des Gesuchsgegners für den Bau eines Wohn-Wintergartens Monta- gearbeiten erbracht und Material geliefert (act. 1 S. 3, Rz. 2; vgl. auch act. 22 S. 4 f., E. II.3). Der Gesuchsgegner hat sich demgegenüber im Wesentlichen auf - 12 - den Standpunkt gestellt, es sei nicht glaubhaft, dass die Gesuchstellerin irgend- welche Arbeiten ausgeführt oder Material geliefert habe (act. 13 S. 17, Rz.10; vgl. auch act. 22 S. 5 ff., E. II.4). Die Vorinstanz hat schliesslich den von der Gesuch- stellerin geltend gemachten Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfand- rechts verneint, weil die Gesuchstellerin nicht glaubhaft habe dartun können, dass sie Arbeitsleistungen auf dem Grundstück des Gesuchsgegners erbracht habe. Für Materiallieferungen alleine bestehe sodann kein Anspruch auf ein Bauhand- werkerpfandrecht, wobei überdies auch nicht glaubhaft sei, dass sie diese Materi- allieferungen auch tatsächlich bezahlt habe. Insgesamt sei der Bestand eines Pfandrechts damit höchst unwahrscheinlich (act. 22 S. 11 f., E. II. 6). 2.2 Die Gesuchstellerin rügt sowohl eine unrichtige Feststellung des Sachver- haltes (vgl. act. 23 S. 9 ff., Rz. 3.1 ff.) als auch eine unrichtige Rechtsanwendung (act. 23 S. 14 f., Rz. 4.1 ff.) durch die Vorinstanz und macht geltend, entgegen der Vorinstanz könne der von ihr geltend gemachte Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht als höchst unwahrscheinlich qualifiziert werden; vielmehr sei entgegen der Vorinstanz glaubhaft, dass sie für eine Baute auf dem Grundstück des Gesuchsgegners Material und Arbeit geliefert habe, indem sie mit eigenem Personal (dazu nachfolgend Ziff. III.3) und mit dem für sie hergestellten Material (dazu nachfolgend Ziff. III.4) im Auftrag einen Wintergarten erstellt habe (act. 23 S. 9, Rz. 3.1; S. 14, Rz. 3.9).
  19. Leistung von Arbeit 3.1 Die Vorinstanz erachtete es nicht als glaubhaft, dass die Gesuchstellerin auf dem Grundstück des Gesuchsgegners tatsächlich pfandberechtigte Arbeiten er- bracht hatte. Dies hat sie damit begründet, dass sich den von der Gesuchstellerin eingereichten Belegen, namentlich dem Vorabnahmeprotokoll vom 8. Juni 2016 sowie dem Bautagesbericht für die Tage vom 2. Juni bis 8. Juni 2016, keinerlei entsprechende Anhaltspunkte entnehmen liessen. Vielmehr seien sowohl das Vorabnahmeprotokoll als auch der Bautagesbericht auf dem Briefpapier der Firma A._____ Deutschland ausgefertigt worden. Zudem sei der Bautagesbericht durch den Mitarbeiter "im Auftrag der Firma: HI._____ GmbH & Co KG [A._____ Deutschland]" unterzeichnet worden (act. 22 S. 9, E. II.5.1). An diesem Ergebnis - 13 - vermöge auch der von der Gesuchstellerin eingereichte, zwischen ihr und der Firma A._____ Deutschland geschlossene Subunternehmervertrag sowie die von der Gesuchstellerin an die A._____ Deutschland gestellten Rechnungen nichts zu ändern, da diese Dokumente reine Parteibehauptung darstellen und im Gesamt- kontext rein zu Prozesszwecken hergestellt scheinen würden (act. 11 S. 10, E. II.5.1). Diese Beweiswürdigung begründete die Vorinstanz damit, dass – hätte die Gesuchstellerin tatsächlich Arbeiten auf dem Grundstück des Gesuchsgeg- ners ausgeführt – zu erwarten gewesen wäre, dass das Abnahmeprotokoll auf ih- rem eigenen Firmenpapier ausgefertigt werde, umso mehr, als sie gemäss § 4 des Subunternehmervertrages ihre Arbeitstätigkeit gegenüber der A._____ Deutschland hätte belegen müssen, um einen Anspruch auf Entschädigung zu begründen. Zudem habe die Gesuchstellerin den Auftrag gemäss § 12 des Sub- unternehmervertrages nicht an Dritte weitergeben dürfen, wobei unwahrscheinlich erscheine, dass die Gesuchstellerin selbst über die notwendigen Mitarbeiter, das Knowhow und die Werkzeuge verfügt habe, um die Montage des Wintergartens selbst auszuführen; so handle es sich bei der Gesuchstellerin wohl um eine Brief- kastenfirma, welche nach eigenen Angaben bei der "L._____ Kt. Schwyz AG" domiziliert sei (act. 22 S. 9, E. 5.1). Schliesslich stellte die Vorinstanz fest, dass der eingereichte Subunternehmervertrag, welcher auf Seiten beider Vertragspar- teien vom Ehepaar GH._____ unterzeichnet worden sei, auch deshalb nicht zu überzeugen vermöge, weil eine genügende Abgrenzung zwischen der Gesuch- stellerin und der Firma A._____ Deutschland fehle. So verfüge die Gesuchstelle- rin zwar über eine eigene Homepage, doch bestehe diese nur aus einer Seite und verweise für den Kontakt auf die "H._____ Wintergärten - Wohnwintergärten" mit Telefon- und Faxnummer sowie Webpage der Firma A._____ Deutschland. Auch verwende die Gesuchstellerin das Logo der Firma A._____ Deutschland und fun- giere auf deren Homepage als deren Kontaktadresse in der Schweiz (act. 22 S. 9 f., E. 5.1). Weiter begründete die Vorinstanz den fehlenden Beweiswert der von der Gesuchstellerin an die A._____ Deutschland gestellten Rechnungen damit, dass sich diese in keiner Weise mit den zeitlichen Abläufen vor Ort decken würden. So sei die Lieferung der Holz-Wintergarten-Konstruktion gemäss Rechnung der Ge- - 14 - suchstellerin am 26. Mai 2016 erfolgt, nach Rechnung der Firma J._____ GmbH jedoch bereits im April 2016. Die Fensterverglasung sei gemäss Rechnung der Gesuchstellerin am 10. Juni 2016 geliefert worden, obwohl der Wintergarten ge- mäss Vorabnahmeprotokoll zu diesem Zeitpunkt bereits vollständig erstellt gewe- sen sei. Zudem sei mit Rechnung der Gesuchstellerin vom 27. Juni 2016 pau- schal die Wintergartenmontage inkl. Einglasen in Rechnung gestellt worden, ob- wohl diese gemäss Vorabnahmeprotokoll und Bautagesbericht von der A._____ Deutschland ausgeführt worden sei; auch hier sei das angebliche Lieferdatum der
  20. Juni 2016. Schliesslich würden die der A._____ Deutschland von der Gesuch- stellerin in CHF in Rechnung gestellten Beträge in keinem Zusammenhang mit den in EUR in Rechnung gestellten Beträgen der Firmen J._____ GmbH und K._____ s.r.o. stehen (act. 22 S. 9 f., E. II.5.1). Insgesamt – so das Zwischenfazit der Vorinstanz – sei damit nicht glaubhaft, dass die Gesuchstellerin auf dem Grundstück des Gesuchsgegners tatsächlich Arbeiten ausgeführt habe (act. 22 S. 10, E. II.5.1). 3.2 a) Dieser Würdigung der Vorinstanz hält die Gesuchstellerin zunächst ent- gegen, aus dem Umstand, dass sowohl das Vorabnahmeprotokoll als auch der Bautagesbericht auf den Formularen der A._____ Deutschland ausgefertigt wor- den seien, müsse keineswegs zwingend abgeleitet werden, die betreffenden Mit- arbeiter hätten direkt für die A._____ Deutschland gearbeitet. Vielmehr spreche die Formulierung "im Auftrag" eher gegen ein Anstellungsverhältnis des "Mitarbei- ters". Das Formular stehe deshalb in keinerlei Widerspruch zu ihrer eigenen Dar- stellung, wonach sie bzw. zwangsläufig ihre Hilfspersonen (angestelltes oder ge- liehenes Personal, Subunternehmer) für die A._____ Deutschland das fragliche Werk erstellt hätten. Sodann sei nicht ersichtlich, weshalb die Protokollierung ihrer Leistungen als Subunternehmerin nicht auf den von der A._____ Deutschland als Generalunternehmerin vorgesehenen Formularen und in deren Auftrag erfolgen solle, zumal eine gemeinsame Auflistung der beteiligten Arbeiter ja gerade auch dann Sinn mache, wenn sie – wovon die Vorinstanz ausgehe – der Generalunter- nehmerin ihre Arbeiten zu belegen habe, und nicht wenn die Arbeiter ohnehin un- ter direkter Weisung und unter direkter Kontrolle der A._____ Deutschland ge- standen hätten (act. 23 S. 12, Rz. 3.6). Deshalb gehe es nicht an, die Arbeitsrap- - 15 - porte beizuziehen, um die von ihr an die A._____ Deutschland gestellten Rech- nungen als fiktiv zu qualifizieren; vielmehr sei bei der Beweiswürdigung auf die von ihr an die A._____ Deutschland gestellten Rechnungen abzustellen (act. 23 S. 12, E. 3.7). b) Wie bereits erwähnt hat die gesuchstellende Person zur Begründung ih- res Anspruchs auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts glaubhaft zu ma- chen, dass sie auf einem Grundstück der Gegenpartei zu den in Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB genannten Zwecken Arbeit geleistet hat. Hierzu genügt es entgegen der Gesuchstellerin nicht, glaubhaft zu machen, dass zwischen der Generalunter- nehmerin und der Subunternehmerin zur Vornahme solcher Arbeiten ein Subun- ternehmervertrag geschlossen wurde und die Subunternehmerin der Generalun- ternehmerin aus diesem Vertrag Rechnung gestellt hat; vielmehr ist rechtsgenü- gend darzulegen, dass solche Arbeiten auch tatsächlich geleistet wurden. Entge- gen der Gesuchstellerin ist die Vorinstanz zu Recht zum Schluss gekommen, dass dies vorliegend nicht der Fall sei, da aufgrund des von der Gesuchstellerin eingereichten Vorabnahmeprotokolls sowie des Bautagesberichts für die Zeit vom 2.-8. Juni 2016 keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, dass nicht die Generalun- ternehmerin selbst, sondern die Gesuchstellerin die Montagearbeiten für den Win- tergarten des Gesuchgegners geleistet hat. Was die Gesuchstellerin hiergegen vorbringt, nämlich, dass es sich nicht zwingend so verhalten müsse, weil die For- mulierung "im Auftrag" eher gegen ein Anstellungsverhältnis des "Mitarbeiters" spreche, überzeugt ebenso wenig, wie ihr Argument, wonach sie ihre Arbeit auf dem Briefpapier der Generalunternehmerin protokolliert habe, weil sie ihre geleis- tete Arbeit dieser gegenüber habe beweisen müssen, zumal diese Vorbringen reine Parteibehauptung bleiben und nicht aufzeigen, inwieweit der Vorinstanz eine falsche Sachverhaltsfeststellung oder Rechtsanwendung vorzuwerfen wäre. Auch übergeht die Gesuchstellerin in ihrer Berufung, dass die Vorinstanz ih- re Beweiswürdigung nicht nur auf die beiden vorgenannten Dokumente gestützt hat, sondern sie vielmehr im Weiteren begründet hat, weshalb die übrigen, von der Gesuchstellerin eingereichten Dokumente, namentlich der Subunternehmer- vertrag vom 21. Mai 2016 sowie die von der Gesuchstellerin an die A._____ - 16 - Deutschland gestellten Rechnungen, zu keinem anderem Ergebnis führen. Die Gesuchstellerin setzt sich mit diesen zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz nicht auseinander, sondern führt lediglich ohne nähere Begründung aus, das vor- instanzliche Argument der "fehlenden Abgrenzung" zwischen ihr und der A._____ Deutschland sei unverständlich sowie personen- und wirtschaftsrechtlich unhalt- bar (act. 23 S. 9, E. 3.2). Die Vorinstanz geht jedoch zu Recht davon aus, dass auch das Bauhandwerkerpfandrecht den allgemeinen Schranken des Privatrechts und damit dem Rechtsmissbrauchsverbot unterliege (Art. 2 Abs. 2 ZGB; vgl. etwa RAINER SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2011, Rz. 135), weshalb sie zu Recht die vom Gesuchsgegner aufgeworfene Frage der fehlenden Abgrenzung zwischen der A._____ Deutschland und der Gesuchstellerin themati- siert hat (act. 22 S. 9 ff., E. II.5.1-2). Gestützt auf diese Erwägungen ist die Vo- rinstanz – wie bereits erwähnt – zum Schluss gekommen, dass der zu den Akten gereichte Subunternehmervertrag, welcher auf Seiten beider Vertragsparteien vom Ehepaar GH._____ unterzeichnet worden ist, sowie die von der Gesuchstel- lerin an die A._____ Deutschland gerichteten Rechnungen die Behauptung der Gesuchstellerin, sie habe auf der Baustelle in E._____ eigene Arbeiten erbracht, nicht glaubhaft zu machen vermöchten (act. 22 S. 10, E. II.5.1). Da sich die Ge- suchstellerin mit diesen Erwägungen der Vorinstanz nicht auseinandersetzt und damit insbesondere nicht aufzeigt, weshalb der Vorinstanz diesbezüglich eine un- richtige Feststellung des Sachverhaltes bzw. eine unrichtige Rechtsanwendung vorzuwerfen ist, ist das Vorliegen einer den gesetzlichen Anforderungen genü- genden Begründung der Berufung insoweit zu verneinen. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass es sich entgegen der Gesuchstelle- rin (act. 23 S. 11, Rz. 3.5) eben nicht als irrelevant erweist, dass sich die von ihr gegenüber der A._____ Deutschland gestellten Rechnungen in keiner Weise mit den tatsächlichen zeitlichen Abläufen auf der Baustelle des Gesuchsgegners de- cken, trägt dies doch nicht zur Erhöhung des Beweiswertes der entsprechenden Unterlagen bei. c) Schliesslich macht die Gesuchstellerin im Berufungsverfahren neu gel- tend, zwei der vier auf dem Bautagesbericht für die Zeit vom 2.-8. Juni 2016 auf- - 17 - gelisteten Arbeiter seien bei ihr angestellt (vgl. act. 23 S. 7 f., Rz. 2.9), wobei sie hierzu 23 neue Urkunden ins Recht reicht (vgl. act. 25/20-32). Ferner macht sie geltend, die Bautätigkeit, welche auf dem Grundstück des Gesuchsgegners aus- geführt worden sei, könne nicht von der A._____ Deutschland erbracht worden sein, weil es dieser aufgrund der an ihrem Sitz geltenden Rechtsordnung als zu- lassungspflichtiges Handwerk nicht erlaubt sei und von ihr auch nicht ausgeübt werde. Insbesondere verfüge sie nicht über einen Betriebsleiter, der in der soge- nannten Handwerksrolle eingetragen sei (act. 23 S. 7, Rz. 2.8), wobei sie in die- sem Zusammenhang drei neue Urkunden ins Recht reicht und eine Zeugenbefra- gung als zusätzliches Beweismittel anbietet (vgl. act. 23 S. 7; act. 25/17-19). Weshalb es ihr trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich war, diese Tatsachenbe- hauptung bereits vor Vorinstanz vorzutragen, legt sie jedoch nicht dar. Auch zielt die bereits einleitend erwähnte pauschale Begründung, wonach die von der Ge- suchstellerin vorgebrachten Noven allgemein zulässig seien, da sie nicht mit die- ser Begründung der Vorinstanz habe rechnen müssen (vgl. act. 23 S. 3, Rz.5), hier von vornherein ins Leere, obliegt ihr als gesuchstellende Partei bezüglich der Frage, ob sie auf dem Grundstück der Gegenpartei zu den in Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB genannten Zwecken Arbeit geleistet habe, doch die Glaubhaftma- chungslast. Zudem handelt es sich hier nicht um eine unerwartete Begründung der Vorinstanz, hat doch bereits der Gesuchsgegner in seiner Stellungnahme zum Gesuch der Gesuchstellerin geltend gemacht, gemäss Vorabnahmeprotokoll und Arbeitsbestätigungen (act. 2/14-15) habe die A._____ Deutschland und nicht die Gesuchstellerin Arbeiten geleistet und Material geliefert (vgl. act. 13 S. 14, Rz.3b). Die diesbezüglich erst im Berufungsverfahren vorgebrachte Tatsachenbehaup- tung der Gesuchstellerin sowie die dazu eingereichten Beweismittel erweisen sich damit als unzulässig. Weiterungen, insbesondere dazu, dass die Gesuchstellerin neu von "einer gemeinsamen Auflistung der beteiligten Arbeiter" (act. 23 S. 12, E. 3.6) spricht und sich damit offenbar auf den Standpunkt stellt, es seien neben eigenen auch Arbeiter der A._____ Deutschland beteiligt gewesen, erübrigen sich damit. d) Insgesamt vermag die Gesuchstellerin damit nicht darzutun, dass die Vor- instanz es zu Unrecht als nicht glaubhaft erachtete, dass die Gesuchstellerin tat- - 18 - sächlich Arbeiten auf dem Grundstück des Gesuchsgegners ausgeführt habe, weshalb sich die Berufung insoweit als unbegründet erweist.
  21. Lieferung von Material 4.1 Im Zusammenhang mit der Lieferung von Material ist vorab klarzustellen, dass vorinstanzlich unbestritten war, dass die beiden Subunternehmer, K._____ s.r.o. und J._____ GmbH für den Wintergarten des Gesuchsgegners individuell angefertigtes Material und damit unvertretbare Sachen geliefert haben, womit sie pfandberechtigte Arbeit und Material geleistet haben (vgl. etwa SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 295 und 301). Umstritten war demgegenüber, ob der Gesuchstellerin im Zusammenhang mit diesen Leistungen der beiden Subunternehmer ebenfalls ein Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zusteht. 4.2 Die Vorinstanz hat hierzu ausgeführt, da Materiallieferungen nur zusammen mit Arbeitsleistungen an einem Grundstück Anspruch auf Errichtung eines Bau- handwerkerpfandrechts auslösen könnten, reiche es nicht, wenn die Gesuchstel- lerin Rechnungen Dritter (K._____ s.r.o. und J._____ GmbH) begleiche. Im Übri- gen würden keinerlei Belege vorliegen, welche die Bezahlung der Rechnungen der beiden Subunternehmer durch die Gesuchstellerin glaubhaft machen würden; ganz im Gegenteil sei es vielmehr so, dass der Gesuchsgegner glaubhaft ge- macht habe, dass er die Fensterlieferantin selbst befriedigt habe, womit in diesem Umfang – auch wenn Arbeitsleistungen erbracht worden wären – kein Rechtsan- spruch auf die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts bestehe (act. 22 S. 10 f., E. II.5.2). Ferner sei nicht ersichtlich, gestützt auf welche Grundlage die Gesuchstellerin die beiden Subunternehmer beauftragt habe, sei dies doch nicht Gegenstand des eingereichten Subunternehmervertrages. Ausserdem sei der Subunternehmervertrag zwischen der A._____ Deutschland und der Gesuchstel- lerin erst am 21. Mai 2016 abgeschlossen worden, doch habe die J._____ der Gesuchstellerin bereits am 31. März 2016 eine Auftragsbestätigung und am
  22. April 2016 eine Rechnung zugesandt; auch die K._____ s.r.o. hätte der Ge- suchstellerin bereits am 29. April und 24. Mai 2016 Rechnung gestellt. Weshalb diese Unterlagen allesamt an die Gesuchstellerin gerichtet gewesen seien, ob- wohl die Gesuchstellerin zu diesem Zeitpunkt augenscheinlich noch gar nichts mit - 19 - dem Bau auf der Liegenschaft des Gesuchsgegners zu tun gehabt habe, er- schliesse sich nicht bzw. sei nur mit der fehlenden Abgrenzung der Gesuchstelle- rin und der A._____ Deutschland erklärbar. Da die A._____ Deutschland vom Gesuchsgegner bereits bezahlt worden sei, wäre es – so das Fazit der Vorin- stanz – rechtsmissbräuchlich, wenn nun die Gesuchstellerin, welche nahezu iden- tisch sei, gleichwohl ein Pfandrecht beanspruchen könne (act. 22 S. 11, E. II.5.2). 4.3 Die Gesuchstellerin hebt in diesem Zusammenhang hervor, dass auch die Gegenpartei und die Vorinstanz davon ausgegangen seien, dass den beiden Subunternehmern K._____ s.r.o. und J._____ GmbH ihr gegenüber eine Forde- rung zustehe, weil sie die beiden Subunternehmer beauftragt habe. Daraus will die Gesuchstellerin ableiten, dass die von den beiden Subunternehmern vorge- nommene Lieferung von individuell für den Bau des Gesuchsgegners hergestell- ten Bauteilen ihr selbst anzurechnen sei, da sie die beiden Subunternehmer be- auftragt habe und demensprechend bezüglich der erstellten Baute (neben den Subunternehmern) Erbringerin dieser Leistungen sei. Damit habe sie entgegen der Vorinstanz selbst Leistungen für die Baute auf dem Grundstück des Ge- suchsgegners erbracht (act. 23 S. 10 f., Rz. 3.4). Für diese Leistungen schulde ihr die A._____ Deutschland ein Entgelt, weshalb ohne Weiteres davon auszugehen sei, dass die von ihr eingereichten, gegenüber der A._____ Deutschland für die Leistungen der beiden Subunternehmer gestellten Rechnungen authentisch seien (act. 23 S. 11, Rz. 3.5). 4.4 Grundsätzlich besitzt jeder Unternehmer auf jeder Stufe einer Vertragskette (Hauptunternehmer, Subunternehmer, Sub-Subunternehmer usw.) für die gemäss seinem Vertrag geschuldeten Bauleistungen eigene Vergütungsforderungen im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB, weshalb jedem dieser Unternehmer ein selbständiger Anspruch auf ein Bauhandwerkerpfandrecht zukommt (vgl. etwa Schumacher, a.a.O., Rz. 936). Massgebendes Kriterium für den Baupfandan- spruch jedes einzelnen Unternehmers ist die Herstellungspflicht, weshalb im ein- zelnen zu prüfen ist, ob der einzelne Unternehmer vertraglich verpflichtet ist "Ma- terial und Arbeit oder Arbeit allein" zu liefern und damit im Einzelfall die Tatbe- standsvoraussetzungen von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB erfüllt wären (SCHUMA- - 20 - CHER, Kein Bauhandwerkerpfandrecht, jedoch Verkäuferpfandrecht für Hauskäu- fer, in: BR 2015 S. 165, S. 167). Dass der Gesuchstellerin die von einem Subun- ternehmer erbrachten Leistungen als ihre eigenen anzurechnen wären, wie sie behauptet, ist damit unzutreffend. Vielmehr käme der Gesuchstellerin für die von den beiden Subunternehmern erbrachten Leistungen nur dann ein eigener An- spruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zu, wenn sie selbst ge- genüber der Generalunternehmerin zur Erbringung dieser Leistungen verpflichtet gewesen wäre, mithin ein entsprechender (Werk-)Vertrag zustande gekommen wäre. Einzuschieben ist an dieser Stelle, dass die Pfandsumme der Unternehmer der oberen Stufe einer Vertragskette zu reduzieren ist, wenn die betreffende Bau- leistung durch ein Baupfandrecht zugunsten eines Unternehmers auf einer unte- ren Stufe einzutragen ist, bzw. der Besteller einen Subunternehmer tieferer Stufe – wie vorliegend – bereits bezahlt hat (vgl. SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 947 f.); in demjenigen Umfang, in welchem der Gesuchsgegner die K._____ s.r.o. selbst be- friedigt hat, fällt eine Pfandberechtigung der Gesuchstellerin deshalb entgegen deren eigener Ansicht (vgl. act. 23 S. 15, Rz.4.3) von vornherein ausser Betracht. In Bezug auf die restlichen Leistungen der Subunternehmer ist sodann fest- zuhalten, dass die Gesuchstellerin nicht behauptet hat, sie habe sich gegenüber der Generalunternehmerin zur Lieferung der von den Subunternehmern erbrach- ten Leistungen verpflichtet. Vielmehr hat die Gesuchstellerin diesbezüglich vor Vorinstanz ausgeführt, auf Wunsch der Fensterlieferantin K._____ s.r.o. und ge- mäss Absprache der Parteien des Subunternehmervertrages sei ein Teil des Ma- terials für die Werkleistungen direkt an sie (die Gesuchstellerin) verkauft und ver- rechnet worden (act. 1 S. 3, Rz. 4). Sodann seien die Abbund-Arbeiten der J._____ GmbH ebenfalls in ihrem Auftrag und auf ihre Rechnung vorgenommen worden (act. 1 S. 4). Da jedoch die Beauftragung von und die Rechnungsstellung an Subunternehmer keine eigene Leistung im Zusammenhang mit der Erstellung des geschuldeten Werkes beinhaltet, ist die Vorinstanz zu Recht davon ausge- gangen, dass ein mit den Leistungen der Subunternehmer in Zusammenhang - 21 - stehender Anspruch der Gesuchstellerin auf Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts von vornherein zu verneinen ist. Nur der Vollständigkeit halber ist deshalb anzufügen, dass sich die Gesuch- stellerin in diesem Zusammenhang mit wesentlichen Elementen der vorinstanzli- chen Begründung nicht auseinandersetzt. So hat die Vorinstanz ausgeführt, dass nicht die A._____ Deutschland, sondern die Gesuchstellerin die beiden Subunter- nehmer beauftragt habe, lasse sich nur mit der fehlenden Abgrenzung zwischen den beiden Firmen erklären, weil einerseits die von den Subunternehmern er- brachten Leistungen nicht Gegenstand des Subunternehmervertrages vom
  23. Mai 2016 gewesen seien, und andererseits die Auftragsbestätigung und Rechnungsstellung durch die Subunternehmer an die Gesuchstellerin grössten- teils bereits erfolgt seien, bevor der Subunternehmervertrag überhaupt geschlos- sen worden sei (vgl. vorstehend Ziff. III.4.2). Dass es entgegen der Vorinstanz ei- ne vertragliche Grundlage und damit eine andere Erklärung als die fehlende Ab- grenzung zwischen ihr und der Generalunternehmerin dafür gäbe, dass sie die beiden Subunternehmer vor Abschluss des Subunternehmervertrages beauftragt hatte, macht die Gesuchstellerin im Berufungsverfahren nicht geltend. Vielmehr beschränkt sie sich auf die Ausführung, für den Zweck des vorliegenden Verfah- rens könne ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass sie bereits in einem früheren Zeitpunkt mit dem Montageauftrag habe rechnen können oder müssen oder dieser schon mündlich oder stillschweigend mehr oder weniger oder in allen Einzelheiten festgestanden habe oder die Parteien dies einfach noch nicht schrift- lich festgehalten hätten (act. 23 S. 13, Rz. 3.8). Damit verkennt sie, dass sie als die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts beantragende Partei das Vorlie- gen der Voraussetzungen von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB glaubhaft zu machen hat, wozu das vorstehend zitierte Vorbringen offensichtlich nicht genügt, ergibt sich daraus doch insbesondere keine konkrete Behauptung bezüglich des Zu- standekommens eines die Leistungen der Subunternehmer umfassenden (Werk-) Vertrages zwischen ihr und der Generalunternehmerin. Dass der Vorinstanz in diesem Zusammenhang eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung oder eine un- richtige Rechtanwendung vorzuwerfen wäre, wäre damit – käme es denn noch darauf an – nicht dargetan. - 22 -
  24. Damit ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Lö- schung des Pfandrechts im Grundbuch ist erst anzuordnen, wenn vierzig Tage nach Versand keine anderslautende Anordnung des Bundesgerichtes bei der Kammer eingegangen ist. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen Ausgangsgemäss sind die Kosten der Gesuchstellerin und Berufungskläge- rin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und mit dem von ihr geleisteten Kosten- vorschuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Der Gegenpartei ist mangels Umtrieben im vorliegenden Verfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt:
  25. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und das Ur- teil des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Hinwil vom 5. Dezember 2016 (Geschäfts-Nr. ES160019-E) wird bestätigt. Davon ausgenommen ist der Zeitpunkt der Löschung des Pfandrechtes im Grundbuch, der gemäss nach- folgender Ziffer neu festgesetzt wird.
  26. Das Grundbuchamt C._____ ZH wird angewiesen, das aufgrund der Verfü- gung des Bezirksgericht Hinwil vom 6. Oktober 2016 zugunsten der Ge- suchstellerin und zulasten des Gesuchsgegners für eine Pfandsumme von gesamthaft Fr. 28'479.20 nebst 5% Zins seit 1. August 2016 auf der Liegen- schaft Kat. Nr. ..., GBBl-Nr. ..., D._____, D._____-Strasse ..., E._____, vor- läufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach Ablauf von vierzig Ta- gen ab Zustellung dieses Entscheides an die Gesuchstellerin zu löschen.
  27. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'100.– festgesetzt, der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin auferlegt und mit dem von ihr geleis- teten Kostenvorschuss verrechnet. Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes) bleiben vorbehalten. - 23 -
  28. Dem Gesuchsgegner und Berufungsbeklagten wird keine Parteientschädi- gung zugesprochen.
  29. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner und Beru- fungsbeklagten unter Beilage des Doppels von act. 23, und an das Bezirks- gericht Hinwil, ferner nach Ablauf von vierzig Tagen nach Versand, und so- fern das Bundesgericht bis dann keine anders lautende Anordnung getroffen hat, an das Grundbuchamt C._____, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
  30. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG sowie ein Entscheid über vorsorg- liche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 28'479.20. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw N. Seebacher versandt am:
  31. April 2017
Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF170004-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Seebacher Urteil vom 13. April 2017 in Sachen A._____, GmbH, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, betreffend Bauhandwerkerpfandrecht Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Hinwil vom 5. Dezember 2016 (ES160019)

- 2 - Rechtsbegehren der Gesuchstellerin (act. 1 S. 2): " 1. Das Grundbuchamt C._____ sei anzuweisen, auf dem Grund- stück des Gesuchsgegners Grundbuch Blatt Nr. ..., Liegenschaft, Kataster Nr. ..., D._____, D._____-Strasse ..., zu Gunsten der Gesuchstellerin ein gesetzliches Bauhandwerker- pfandrecht im Betrag von Fr. 28'479.20 nebst 5 % Zins seit dem

1. August 2016 vorläufig einzutragen.

2. Die Eintragung sei im Sinne einer superprovisorischen Massnah- me sofort und ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin anzuordnen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchs- gegnerin." des Gesuchsgegners (act. 13 S. 1): " 1. Es sei die Klage abzuweisen.

2. Es sei das superprovisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfand- recht auf der Liegenschaft des Beklagten zu löschen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin." Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 5. Dezember 2016: (act. 19 = act. 22 = act. 24)

1. Das Grundbuchamt C._____ ZH wird angewiesen, das aufgrund der Verfü- gung vom 6. Oktober 2016 zugunsten der Gesuchstellerin und zulasten des Gesuchsgegners vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist oder nach Abschluss des oberge- richtlichen Verfahrens, falls das Obergericht nichts anderes anordnet, voll- umfänglich zu löschen auf der Liegenschaft Kat. Nr. ..., Grundbuch Blatt Nr. ... D._____, D._____-Strasse ..., E._____ für eine Pfandsumme von gesamthaft Fr. 28'479.20 nebst 5% Zins seit

1. August 2016. 2.-6. [Kosten / Parteientschädigung / Mitteilung / Rechtsmittel]

- 3 - Berufungsanträge der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (act. 23 S. 2): " 1. Das Urteil des Einzelgerichts des Bezirksgerichtes Hinwil vom

5. Dezember 2016, Geschäfts-Nr. 160019-E / UB, sei vollumfäng- lich aufzuheben.

2. Das Grundbuchamt C._____ sei anzuweisen, auf dem Grund- stück des Gesuchsgegners, Grundbuch Blatt Nr. ..., Liegenschaft, Kataster Nr. ..., D._____, D._____-Strasse ..., Gemeinde E._____, zu Gunsten der Gesuchstellerin ein gesetzliches Bau- handwerkerpfandrecht im Betrag von Fr. 28'479.20 nebst 5 % Zins seit dem 1. August 2016 (weiterhin) vorläufig einzutragen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beru- fungsbeklagten für das erstinstanzliche Verfahren und das Beru- fungsverfahren." Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte

1. Der Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte (nachfolgend Gesuchsgegner) ist Eigentümer der Liegenschaft GBBl. .../Kat.-Nr. ... an der D._____-Strasse ... in der Gemeinde E._____ (act. 2/2). Die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Gesuchstellerin) ist eine GmbH mit Sitz in F._____/SZ, deren Zweck im Wesentlichen in der Erbrin- gung von Planungs-, Bau- und Beratungsdienstleitungen aller Art, vorab in den Bereichen Wintergarten-, Fassaden und Fensterbau, besteht. Einziger Gesell- schafter und Geschäftsführer der Gesuchstellerin ist G._____ (vgl. act. 26). Die- ser ist der Ehemann von H._____, welche die Firma HI._____ GmbH & Co KG (nachfolgend A._____ Deutschland) mit Sitz in Bad Kreuznach/DE führt (vgl. act. 23 S. 7, E. 2.8). 2.1 Am 21. Juli 2015 schloss der Gesuchsgegner mit der Firma A._____ Deutschland einen Vertrag für eine "Sanierungserneuerung eines Wintergartens",

- 4 - wobei der Vertrag für die A._____ Deutschland von G._____ unterzeichnet wurde (vgl. act. 2/4 S. 7). Die in diesem Vertrag vereinbarten Leistungen erfassten na- mentlich den Abbau und die Entsorgung des bestehenden Wintergartens sowie die Lieferung und Montage eines Wohn-Wintergartens mit 3-fach Verglasung (vgl. act. 2/4). Der vom Gesuchsgegner zu leistende Preis betrug insgesamt Fr. 34'617.60 (Fr. 40'648.– ./. Fr. 6'030.40; vgl. act. 14/6), wobei der Gesuchsgeg- ner am 23. Juli 2015 Fr. 18'693.50, am 3. Juni 2016 Fr. 11'216.10 und am 7. Juni 2016 Fr. 3'738.70 bereits bezahlt hat (vgl. act. 14/6). Damit verblieb eine offene Restforderung von Fr. 963.30. 2.2 Am 21. Mai 2016 schloss die Gesuchstellerin als Subunternehmerin mit der Firma A._____ Deutschland als Generalunternehmerin einen "Subunternehmer- vertrag" ab, gemäss welchem die Gesuchstellerin sich zur selbständigen Montage des Holz-Aluminium Wintergartens inkl. Fenster, Türen und Glas auf dem Grund- stück des Gesuchsgegners an der D._____-Strasse ... in E._____ verpflichtete (act. 2/3). Unterzeichnet wurde dieser Vertrag für die Gesuchstellerin von G._____ und für die Firma A._____ Deutschland von H._____ (vgl. act. 2/3 S. 3). Als Vergütung der Subunternehmerin wurde ein Pauschalpreis von Fr. 5'600.– netto vereinbart (act. 2/3 S. 1 f., §§ 1-3), wobei weiter abgemacht wurde, dass für Stundenlohnarbeiten ein Stundenansatz von Fr. 90.– gelte; indes würden solche von der Generalunternehmerin nur vergütet, wenn sie von ihr vorher angeordnet und ihr entsprechende Stundenberichte spätestens am nächsten Arbeitstag zur Anerkennung vorgelegt worden seien (act. 2/3 S. 3, § 7). Sodann wurde festge- halten, dass es der Subunternehmerin nicht gestattet sei, den ihr erteilten Auftrag ganz oder teilweise weiter zu vergeben (act. 2/3 S. 3, § 12). 2.3 Am 31. März 2016 bestätigte die Firma J._____ GmbH gegenüber der Ge- suchstellerin einen von Letzterer an Erstere erteilten Auftrag für Lohnabbund- Arbeiten sowie die Lieferung der entsprechenden Materialien für den "Wintergar- ten B._____" zu einem Gesamtpreis von € 6'371.– netto (act. 2/8). Am 12. April 2016 stellte die Firma J._____ GmbH der Gesuchstellerin sodann über diesen Be- trag für die von ihr in der Kalenderwoche 15 für das "Bauvorhaben B._____" er- brachten Leistungen Rechnung (act. 2/9).

- 5 - 2.4 Am 29. April 2016 und 24. Mai 2016 stellte die Firma K._____ s.r.o. der Ge- suchstellerin Rechnung für von ihr an die Adresse des Gesuchsgegners geliefer- tes Material, namentlich Holz/Aluelemente im Gesamtbetrag von € 10'566.80 (act. 2/6) sowie Gläser im Gesamtbetrag von € 1'393.63 (act. 2/7). Am 4. August 2016 gelangte die Firma K._____ s.r.o. an den Gesuchsgegner und teilte ihm mit, dass die beiden von ihr gestellten Rechnungen im Gesamtbetrag von € 11'950.43 bis anhin unbezahlt geblieben seien, wobei sie ihm für den Falle der Nichtbezah- lung der beiden Rechnungen bis zum 29. April 2016 (€ 11'593.70) bzw. 24. Mai 2016 (€ 1'393.63) die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts androhte (act. 14/8). Am 22./28. September 2016 schlossen der Gesuchsgegner und die Firma K._____ s.r.o. einen Vergleich, in welchem sich der Gesuchsgegner ver- pflichtete, der Firma K._____ s.r.o. einen Pauschalbetrag von Fr. 10'000.– zur Abgeltung ihrer Ansprüche zu bezahlen, wobei sich Letztere im Gegenzug ver- pflichtet, ihre gegenüber der Gesuchstellerin bestehende Forderung im Umfang von Fr. 10'000.– an den Gesuchsgegner abzutreten (act. 14/9). Die entsprechen- de Zession erfolgte schliesslich am 28. September 2016 (act. 14/10). 2.5 Am 25. Mai 2016, 10. Juni 2016, 27. Juni 2016 und 18. Juli 2016 stellte die Gesuchstellerin der Firma A._____ Deutschland für nachfolgend (zusammenge- fasst) aufgelistete Leistungen jeweils Rechnung (vgl. act. 2/10-13): 1 Holz-Wintergarten-Konstruktion, inkl. Füllhölzer Fr. 7'700.-- Fensterverglasung-Elemente, Fenster-Elemente sowie …-Tür Schema Fr. 12'826.08 Holz-Aluminium Wintergarten Montage (02.-08.06.2016) Fr. 6'048.-- Demontage Aluminium Profile, sortieren als Vorbereitung für Abdich- Fr. 1'905.12 tungsarbeiten am Wintergarten von aussen inkl. 2 An- und Abfahrten Total Fr. 28'479.20 2.6 Am 4. Oktober 2016 wurde durch das Amtsgericht Bad Kreuznach/DE das Insolvenzverfahren über die Firma A._____ Deutschland eröffnet (act. 14/4). 3.1 Mit Eingabe vom 5. Oktober 2016 stellte die Gesuchstellerin beim Einzelge- richts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Hinwil (nachfolgend Vor- instanz) das vorgenannte Begehren um Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-

- 6 - rechts auf dem Grundstück des Gesuchsgegners (act. 1), wobei sie im Wesentli- chen geltend machte, die von ihr an die Firma A._____ Deutschland gestellten Teilrechnungen für geleistete Arbeit und geliefertes Material im Gesamtbetrag von Fr. 28'479.20 seien bisher unbezahlt geblieben (act. 1 S. 5, Rz. 8). Mit Verfügung vom 6. Oktober 2016 hiess die Vorinstanz das Gesuch der Gesuchstellerin ohne Anhörung der Gegenpartei einstweilen gut und wies das Grundbuchamt C._____ ZH an, das verlangte Pfandrecht im Sinne von Art. 961 vorläufig im Grundbuch einzutragen (act. 5). Ein von der Gesuchstellerin ebenfalls mit dieser Verfügung verlangter Kostenvorschuss wurde von dieser fristgerecht geleistet (vgl. act. 22 S. 3, E. I.2.2). Eine zunächst auf den 18. Oktober 2016 erfolgte Vorladung (vgl. act. 5) wurde nach Gutheissung eines Verschiebungsgesuchs des Gesuchsgeg- ners (vgl. act. 9; Prot. VI S. 3) auf den 5. Dezember 2016, 13:45 Uhr, verschoben (act. 11). Zu diesem Termin sind Rechtsanwalt lic. iur. X._____ namens der Ge- suchstellerin sowie Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ namens und in Begleitung des Gesuchsgegners erschienen (Prot. Vi. S. 4). Nach Durchführung der Verhandlung wies die Vorinstanz das Gesuch der Gesuchstellerin mit Urteil vom gleichen Tag ab (act. 15), wobei der Entscheid zunächst nur im Dispositiv erging. Dieses wurde der Gesuchstellerin am 15. Dezember 2016 zugestellt (act. 16). Nachdem sie fristgerecht eine Begründung verlangt hatte (vgl. act. 17), versandte die Vor- instanz am 23. Dezember 2016 den begründeten Entscheid (act. 19), welcher der Gesuchstellerin am 3. Januar 2017 zuging (act. 20). 3.2 Dagegen richtet sich die von der Gesuchstellerin bei der Kammer rechtzeitig erhobene Berufung vom 13. Januar 2017 (act. 23), mit welcher sie die vorgenann- ten Anträge stellt. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-20). Da sich die Berufung der Gesuchstellerin – wie nachfolgend noch darzulegen sein wird – sofort als offensichtlich unbegründet erweist, kann in Anwendung von Art. 312 Abs. 1 ZPO auf das Einholen einer Berufungsantwort der Gegenpartei verzichtet werden. Das Verfahren erweist sich dementsprechend heute in allen Belangen als spruchreif.

- 7 - II. Vorbemerkungen

1. Mit einer Berufung können a) die unrichtige Rechtsanwendung und b) die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz kann sämtliche gerügten Mängel frei und unbe- schränkt prüfen. Vorausgesetzt ist, dass sich die Berufung führende Partei mit den Entscheidgründen, d.h. mit der Begründung des erstinstanzlichen Entschei- des im Einzelnen auseinandersetzt und konkret aufzeigt, was am angefochtenen Urteil oder am Verfahren des Bezirksgerichts falsch war (BGE 138 III 374, E. 4.3.1; ZR 110 [2011] Nr. 80). Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO sind entsprechende Rügen von der Berufung führenden Partei in der Berufungsschrift einzeln vorzu- tragen und zu begründen (vgl. BGE 138 III 374 E. 2 = Pra 102 [2013] Nr. 4; OGer ZH, LB110049 vom 5. März 2012, E. II.1.1. und E. II.1.2.). Fehlt eine hinreichende Begründung, tritt die Berufungsinstanz insoweit auf die Berufung nicht ein (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 3.1; BGer 5A_438/2012 vom 27. August 2012, E. 2.2). Soweit eine genügende Rüge vorge- bracht wurde, wendet die Berufungsinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO).

2. Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren nur dann noch zu berücksichtigen, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hatten vorgebracht werden können (Art. 317 Abs. 1 ZPO; vgl. dazu BGE 138 III 625). 2.1 Vorab einzugehen ist in diesem Zusammenhang auf den sinngemäss ge- äusserten Standpunkt der Gesuchstellerin, wonach sie im Berufungsverfahren vor der Kammer unbeschränkt Noven vorbringen könne. Dies begründet sie damit, dass die Stellungnahme der Gegenpartei im vorinstanzlichen Verfahren anlässlich der Hauptverhandlung erfolgt sei, wobei es ihr (der Gesuchstellerin) bezüglich verschiedener unerwarteter Vorbringen des Gesuchsgegners nicht möglich gewe- sen sei, umgehend substantiiert zu antworten und entsprechende Beweismittel beizubringen. Auch hätten die Erwägungen der Vorinstanz an der Hauptverhand-

- 8 - lung nicht vorausgesehen werden können; von ihrem Fragerecht habe die zu- ständige Richterin nicht Gebrauch gemacht. Deshalb komme sie nicht umhin, im Sinne von Präzisierungen neue Einzeltatsachen und Beweismittel vorzubringen, die nach dem Gesagten trotz zumutbarer Sorgfalt nicht bereits hätten vorgebracht werden können (act. 23 S. 3, Rz. 5). Im weiteren legt die Gesuchstellerin ihrer Be- rufung einen mit neuen Elementen erweiterten Sachverhalt zugrunde (vgl. act. 23 S. 7 f., Rz. 2.8-9) und reicht 18 neue Beilagen ins Recht (vgl. act. 25/17-32). 2.2 Die Gesuchstellerin verkennt, dass eine Partei, welche neue Tatsachen und/oder Beweismittel im Berufungsverfahren einführen will, der Rechtsmittel- instanz (und der Gegenpartei) neben dem Umstand, dass dies ohne Verzug er- folgt sei, jeweils darzulegen hat, weshalb es ihr in Bezug auf eine konkrete Tatsa- chenbehauptung und/oder ein konkretes Beweismittel nicht möglich war, diese bereits vor erster Instanz vorzubringen (vgl. etwa OGer ZH, LB110049 vom 5. März 2012, E. II.1.1-2; THOMAS ALEXANDER STEININGER, DIKE-Komm-ZPO,

2. Aufl. 2016, Art. 317 N 7, ZK ZPO-REETZ/HILBER, 3. Aufl. 2016, Art. 317 N 49). Von vornherein ungenügend ist hierzu der Hinweis, die Gegenpartei habe anläss- lich der Hauptverhandlung unerwartete Einwendungen gemacht, auf welche sie (die Gesuchstellerin) nicht umgehend substantiiert habe antworten und entspre- chende Beweismittel habe beibringen können. Die Gesuchstellerin übersieht näm- lich zunächst, dass der gesuchstellenden Partei auch im summarischen Verfahren im Rahmen des allgemeinen Replikrechts das Recht zusteht, zu neuen Vorbrin- gen der Gegenpartei Stellung nehmen, wobei der Gesuchstellerin dieses Recht anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung gewährt und von ihr auch ausgeübt wurde (vgl. Prot. Vi. S. 4 ff.). Weshalb es ihr dennoch nicht möglich war, anläss- lich dieser mündlichen Stellungnahme zu den von der Gegenseite vorgebrachten Noven in genügender Weise Stellung zu nehmen, legt die Gesuchstellerin eben so wenig dar, wie sie begründet, auf welche Vorbringen der Gegenpartei sich ihre Einwendung genau bezieht. Weiter lässt die Gesuchstellerin bereits grundsätzlich ausser Acht, dass im summarischen Verfahren die Angriffs- und Verteidigungsmit- tel von vornherein nur im Gesuch, bzw. der Stellungnahme dazu, vorgebracht werden können, da die Novenschranke im summarischen Verfahren bereits nach den ersten Vorträgen fällt (OGer ZH, LF160079-O vom 13. Februar 2017, E. II.5

- 9 - m.w.H.; vgl. auch etwa ZK ZPO-LEUENBERGER, 3. Aufl. 2016, Art. 229 N 17; ZK ZPO-KLINGLER, a.a.O., Art. 252 N 33; ZK ZPO-SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, a.a.O., Art. 257 N 18 ff.; PAHUD, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 229 N 27; MORET, Aktenschluss und Novenrecht nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Zürich 2014, S. 125 ff.). Soweit die Gesuchstellerin deshalb im Berufungs- verfahren neue Vorbringen zur Begründung ihres Gesuchs um vorsorgliche Ein- tragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nachschieben will, ist sie darauf hinzu- weisen, dass dies auch bereits im Rahmen der vorinstanzlichen Stellungnahme zur Gesuchsantwort der Gegenseite nur noch bei Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO möglich gewesen wäre, es also der Gesuchstellerin trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich war, diese Tatsachenbehauptungen und/oder Beweismittel bereits mit der Gesuchstellung in den Prozess einzuführen. 2.3 Mit dem Vorbringen, wonach die Erwägungen der Vorinstanz nicht hätten vorausgesehen werden können, rügt die Gesuchstellerin sodann sinngemäss eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs, welches insbesondere auch das Recht der Parteien auf Anhörung und Äusserung vor dem Entscheid beinhaltet. In der Regel bedeutet dies zwar nicht, dass die Parteien zur rechtlichen Würdigung des Sach- verhaltes oder zu Rechtsfragen im Allgemeinen anzuhören sind, da das Gericht das Recht von Amtes wegen (vgl. Art. 57 ZPO) und deshalb auch dann korrekt anzuwenden hat, wenn die beteiligten Parteien anderer (Rechts-)Auffassung sind. Gedenkt das Gericht aber den Entscheid auf rechtliche Begründungen abzustüt- zen, die weder im vorangehenden Verfahren erwähnt, noch von einer der Partei- en geltend gemacht wurden und die für die Parteien nicht vorhersehbar waren, sind diese darauf hinzuweisen (BGE 130 III 35 E. 5; BGer 4A_35/2013 vom

15. März 2013 E. 4; BGer 4A_165/2008 vom 11. November 2008, E. 7.1). Grundsätzlich wäre die Heilung einer im vorinstanzlichen Verfahren erfolgten Gehörsverletzung im Berufungsverfahren möglich, da die Berufungsinstanz so- wohl in Tat- als auch in Rechtsfragen über dieselbe Kognition wie die Vorinstanz verfügt, und den Parteien überdies die gleichen Mitwirkungsrechte wie im vor- instanzlichen Verfahren zukommen (SUTTER-SOMM/CHEVALIER, a.a.O., Art. 53 N 27 f.). Liegt eine entsprechende Gehörsverletzung vor, käme der betroffenen

- 10 - Partei im Berufungsverfahren das Recht zu, sich zu den für sie unerwarteten Er- wägungen der Vorinstanz zu äussern und dazu neue Beweismittel einzureichen, was meist bereits im Rahmen der Berufungsschrift passiert. Inwieweit die Ge- suchstellerin die vorinstanzliche Begründung jedoch im konkreten Fall nicht hat voraussehen können und deshalb ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt wurde, wird von der Gesuchstellerin nicht dargelegt. Vielmehr macht sie lediglich pauschal geltend, die Erwägungen der Vorinstanz hätten nicht vorausgesehen werden können. Auch begründet sie nicht, in welchen Punkten die Vorinstanz ih- rer Ansicht nach von der richterlichen Fragepflicht hätte Gebrauch machen sollen. Da die Vorinstanz bei der Abweisung des Gesuchs der Gesuchstellerin im We- sentlichen der Argumentation des Gesuchsgegners (vgl. act. 13; Prot. Vi. S. 6 ff.) gefolgt ist, ist eine sich aus der Vorhersehbarkeit der Begründung der Vorinstanz ergebende Verletzung des rechtlichen Gehörs der Gesuchstellerin auch nicht of- fensichtlich. Sodann verkennt die Gesuchstellerin, dass ihr selbst bei Bejahung einer entsprechenden Gehörsverletzung nicht ein unbeschränktes Novenrecht zukäme, sie mithin den von ihr vorinstanzlich vorgetragenen Sachverhalt nicht be- liebig "präzisieren" und unbeschränkt neue Beweismittel dazu einreichen könnte, sondern ihr das rechtliche Gehör und damit allenfalls ein Novenrecht nur in Bezug auf konkret zu bejahende Gehörsverletzungen zukäme. Ein unbeschränktes No- venrecht, wie es die Gesuchstellerin vorliegend für sich in Anspruch nehmen will, ist damit zu verneinen. Vielmehr ist im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen für jede neue Tatsachenbehauptung bzw. jedes neue Beweismittel der Gesuch- stellerin einzeln zu prüfen, ob sie bzw. es sich als zulässig erweist.

3. Die Berufungsinstanz ist weder an die Argumente der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1). Im Entscheid über die Berufung ist auf die erhobenen Rügen einzuge- hen. Die Begründungspflicht (Art. 53 ZPO) verpflichtet das Gericht indes nicht da- zu, sich mit jedem einzelnen rechtlichen oder sachverhaltlichen Einwand der Par- teien eingehend auseinanderzusetzen. Vielmehr darf sich das Gericht in der Be- gründung seines Entscheids auf die wesentlichen Überlegungen konzentrieren, von welchen es sich hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (BK ZPO-HURNI, Art. 53 N 60 f.). Dem ist im Folgenden nachzuleben.

- 11 - III. Zur Berufung im Einzelnen

1. Die Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes sind in den Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und Art. 839 ZGB umschrieben. Danach können Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder zu an- deren Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, ein Pfand- recht auf diesem Grundstück eintragen lassen, wobei der Eintrag bis spätestens vier Monate nach Vollendung der Arbeiten zu erfolgen hat. Dass diese Vorausset- zungen im konkreten Fall erfüllt sind, hat die gesuchstellende Person im summa- rischen Verfahren, wo nur über die provisorische Eintragung von Bauhandwerker- pfandrechten im Sinne von Art. 961 ZGB zu entscheiden ist (Art. 249 lit. d. Ziff. 5 ZPO), nicht strikte nachzuweisen, sondern lediglich glaubhaft zu machen (Art. 961 Abs. 3 ZGB). Wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung zu stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfall ist die vorläufige Eintragung zu bewil- ligen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechtes dem in der Hauptsache urteilenden Gericht vorzubehalten (act. 22 S. 3 f., E. II.2)

2. Pfandberechtigt ist gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB nicht jede Forderung eines Bauhandwerkers. Vielmehr kommt nach dem klaren Wortlaut der Bestim- mung nur eine Forderung eines Handwerkers in Betracht, der zum beschriebenen Zweck, also namentlich zu Bauten oder anderen Werken auf einem Grundstück Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert hat. 2.1 Die Gesuchstellerin hat zur Pfandberechtigung der von ihr geltend gemach- ten Forderung vorinstanzlich zusammengefasst ausgeführt, sie habe auf dem Grundstück des Gesuchsgegners für den Bau eines Wohn-Wintergartens Monta- gearbeiten erbracht und Material geliefert (act. 1 S. 3, Rz. 2; vgl. auch act. 22 S. 4 f., E. II.3). Der Gesuchsgegner hat sich demgegenüber im Wesentlichen auf

- 12 - den Standpunkt gestellt, es sei nicht glaubhaft, dass die Gesuchstellerin irgend- welche Arbeiten ausgeführt oder Material geliefert habe (act. 13 S. 17, Rz.10; vgl. auch act. 22 S. 5 ff., E. II.4). Die Vorinstanz hat schliesslich den von der Gesuch- stellerin geltend gemachten Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfand- rechts verneint, weil die Gesuchstellerin nicht glaubhaft habe dartun können, dass sie Arbeitsleistungen auf dem Grundstück des Gesuchsgegners erbracht habe. Für Materiallieferungen alleine bestehe sodann kein Anspruch auf ein Bauhand- werkerpfandrecht, wobei überdies auch nicht glaubhaft sei, dass sie diese Materi- allieferungen auch tatsächlich bezahlt habe. Insgesamt sei der Bestand eines Pfandrechts damit höchst unwahrscheinlich (act. 22 S. 11 f., E. II. 6). 2.2 Die Gesuchstellerin rügt sowohl eine unrichtige Feststellung des Sachver- haltes (vgl. act. 23 S. 9 ff., Rz. 3.1 ff.) als auch eine unrichtige Rechtsanwendung (act. 23 S. 14 f., Rz. 4.1 ff.) durch die Vorinstanz und macht geltend, entgegen der Vorinstanz könne der von ihr geltend gemachte Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht als höchst unwahrscheinlich qualifiziert werden; vielmehr sei entgegen der Vorinstanz glaubhaft, dass sie für eine Baute auf dem Grundstück des Gesuchsgegners Material und Arbeit geliefert habe, indem sie mit eigenem Personal (dazu nachfolgend Ziff. III.3) und mit dem für sie hergestellten Material (dazu nachfolgend Ziff. III.4) im Auftrag einen Wintergarten erstellt habe (act. 23 S. 9, Rz. 3.1; S. 14, Rz. 3.9).

3. Leistung von Arbeit 3.1 Die Vorinstanz erachtete es nicht als glaubhaft, dass die Gesuchstellerin auf dem Grundstück des Gesuchsgegners tatsächlich pfandberechtigte Arbeiten er- bracht hatte. Dies hat sie damit begründet, dass sich den von der Gesuchstellerin eingereichten Belegen, namentlich dem Vorabnahmeprotokoll vom 8. Juni 2016 sowie dem Bautagesbericht für die Tage vom 2. Juni bis 8. Juni 2016, keinerlei entsprechende Anhaltspunkte entnehmen liessen. Vielmehr seien sowohl das Vorabnahmeprotokoll als auch der Bautagesbericht auf dem Briefpapier der Firma A._____ Deutschland ausgefertigt worden. Zudem sei der Bautagesbericht durch den Mitarbeiter "im Auftrag der Firma: HI._____ GmbH & Co KG [A._____ Deutschland]" unterzeichnet worden (act. 22 S. 9, E. II.5.1). An diesem Ergebnis

- 13 - vermöge auch der von der Gesuchstellerin eingereichte, zwischen ihr und der Firma A._____ Deutschland geschlossene Subunternehmervertrag sowie die von der Gesuchstellerin an die A._____ Deutschland gestellten Rechnungen nichts zu ändern, da diese Dokumente reine Parteibehauptung darstellen und im Gesamt- kontext rein zu Prozesszwecken hergestellt scheinen würden (act. 11 S. 10, E. II.5.1). Diese Beweiswürdigung begründete die Vorinstanz damit, dass – hätte die Gesuchstellerin tatsächlich Arbeiten auf dem Grundstück des Gesuchsgeg- ners ausgeführt – zu erwarten gewesen wäre, dass das Abnahmeprotokoll auf ih- rem eigenen Firmenpapier ausgefertigt werde, umso mehr, als sie gemäss § 4 des Subunternehmervertrages ihre Arbeitstätigkeit gegenüber der A._____ Deutschland hätte belegen müssen, um einen Anspruch auf Entschädigung zu begründen. Zudem habe die Gesuchstellerin den Auftrag gemäss § 12 des Sub- unternehmervertrages nicht an Dritte weitergeben dürfen, wobei unwahrscheinlich erscheine, dass die Gesuchstellerin selbst über die notwendigen Mitarbeiter, das Knowhow und die Werkzeuge verfügt habe, um die Montage des Wintergartens selbst auszuführen; so handle es sich bei der Gesuchstellerin wohl um eine Brief- kastenfirma, welche nach eigenen Angaben bei der "L._____ Kt. Schwyz AG" domiziliert sei (act. 22 S. 9, E. 5.1). Schliesslich stellte die Vorinstanz fest, dass der eingereichte Subunternehmervertrag, welcher auf Seiten beider Vertragspar- teien vom Ehepaar GH._____ unterzeichnet worden sei, auch deshalb nicht zu überzeugen vermöge, weil eine genügende Abgrenzung zwischen der Gesuch- stellerin und der Firma A._____ Deutschland fehle. So verfüge die Gesuchstelle- rin zwar über eine eigene Homepage, doch bestehe diese nur aus einer Seite und verweise für den Kontakt auf die "H._____ Wintergärten - Wohnwintergärten" mit Telefon- und Faxnummer sowie Webpage der Firma A._____ Deutschland. Auch verwende die Gesuchstellerin das Logo der Firma A._____ Deutschland und fun- giere auf deren Homepage als deren Kontaktadresse in der Schweiz (act. 22 S. 9 f., E. 5.1). Weiter begründete die Vorinstanz den fehlenden Beweiswert der von der Gesuchstellerin an die A._____ Deutschland gestellten Rechnungen damit, dass sich diese in keiner Weise mit den zeitlichen Abläufen vor Ort decken würden. So sei die Lieferung der Holz-Wintergarten-Konstruktion gemäss Rechnung der Ge-

- 14 - suchstellerin am 26. Mai 2016 erfolgt, nach Rechnung der Firma J._____ GmbH jedoch bereits im April 2016. Die Fensterverglasung sei gemäss Rechnung der Gesuchstellerin am 10. Juni 2016 geliefert worden, obwohl der Wintergarten ge- mäss Vorabnahmeprotokoll zu diesem Zeitpunkt bereits vollständig erstellt gewe- sen sei. Zudem sei mit Rechnung der Gesuchstellerin vom 27. Juni 2016 pau- schal die Wintergartenmontage inkl. Einglasen in Rechnung gestellt worden, ob- wohl diese gemäss Vorabnahmeprotokoll und Bautagesbericht von der A._____ Deutschland ausgeführt worden sei; auch hier sei das angebliche Lieferdatum der

27. Juni 2016. Schliesslich würden die der A._____ Deutschland von der Gesuch- stellerin in CHF in Rechnung gestellten Beträge in keinem Zusammenhang mit den in EUR in Rechnung gestellten Beträgen der Firmen J._____ GmbH und K._____ s.r.o. stehen (act. 22 S. 9 f., E. II.5.1). Insgesamt – so das Zwischenfazit der Vorinstanz – sei damit nicht glaubhaft, dass die Gesuchstellerin auf dem Grundstück des Gesuchsgegners tatsächlich Arbeiten ausgeführt habe (act. 22 S. 10, E. II.5.1). 3.2 a) Dieser Würdigung der Vorinstanz hält die Gesuchstellerin zunächst ent- gegen, aus dem Umstand, dass sowohl das Vorabnahmeprotokoll als auch der Bautagesbericht auf den Formularen der A._____ Deutschland ausgefertigt wor- den seien, müsse keineswegs zwingend abgeleitet werden, die betreffenden Mit- arbeiter hätten direkt für die A._____ Deutschland gearbeitet. Vielmehr spreche die Formulierung "im Auftrag" eher gegen ein Anstellungsverhältnis des "Mitarbei- ters". Das Formular stehe deshalb in keinerlei Widerspruch zu ihrer eigenen Dar- stellung, wonach sie bzw. zwangsläufig ihre Hilfspersonen (angestelltes oder ge- liehenes Personal, Subunternehmer) für die A._____ Deutschland das fragliche Werk erstellt hätten. Sodann sei nicht ersichtlich, weshalb die Protokollierung ihrer Leistungen als Subunternehmerin nicht auf den von der A._____ Deutschland als Generalunternehmerin vorgesehenen Formularen und in deren Auftrag erfolgen solle, zumal eine gemeinsame Auflistung der beteiligten Arbeiter ja gerade auch dann Sinn mache, wenn sie – wovon die Vorinstanz ausgehe – der Generalunter- nehmerin ihre Arbeiten zu belegen habe, und nicht wenn die Arbeiter ohnehin un- ter direkter Weisung und unter direkter Kontrolle der A._____ Deutschland ge- standen hätten (act. 23 S. 12, Rz. 3.6). Deshalb gehe es nicht an, die Arbeitsrap-

- 15 - porte beizuziehen, um die von ihr an die A._____ Deutschland gestellten Rech- nungen als fiktiv zu qualifizieren; vielmehr sei bei der Beweiswürdigung auf die von ihr an die A._____ Deutschland gestellten Rechnungen abzustellen (act. 23 S. 12, E. 3.7).

b) Wie bereits erwähnt hat die gesuchstellende Person zur Begründung ih- res Anspruchs auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts glaubhaft zu ma- chen, dass sie auf einem Grundstück der Gegenpartei zu den in Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB genannten Zwecken Arbeit geleistet hat. Hierzu genügt es entgegen der Gesuchstellerin nicht, glaubhaft zu machen, dass zwischen der Generalunter- nehmerin und der Subunternehmerin zur Vornahme solcher Arbeiten ein Subun- ternehmervertrag geschlossen wurde und die Subunternehmerin der Generalun- ternehmerin aus diesem Vertrag Rechnung gestellt hat; vielmehr ist rechtsgenü- gend darzulegen, dass solche Arbeiten auch tatsächlich geleistet wurden. Entge- gen der Gesuchstellerin ist die Vorinstanz zu Recht zum Schluss gekommen, dass dies vorliegend nicht der Fall sei, da aufgrund des von der Gesuchstellerin eingereichten Vorabnahmeprotokolls sowie des Bautagesberichts für die Zeit vom 2.-8. Juni 2016 keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, dass nicht die Generalun- ternehmerin selbst, sondern die Gesuchstellerin die Montagearbeiten für den Win- tergarten des Gesuchgegners geleistet hat. Was die Gesuchstellerin hiergegen vorbringt, nämlich, dass es sich nicht zwingend so verhalten müsse, weil die For- mulierung "im Auftrag" eher gegen ein Anstellungsverhältnis des "Mitarbeiters" spreche, überzeugt ebenso wenig, wie ihr Argument, wonach sie ihre Arbeit auf dem Briefpapier der Generalunternehmerin protokolliert habe, weil sie ihre geleis- tete Arbeit dieser gegenüber habe beweisen müssen, zumal diese Vorbringen reine Parteibehauptung bleiben und nicht aufzeigen, inwieweit der Vorinstanz eine falsche Sachverhaltsfeststellung oder Rechtsanwendung vorzuwerfen wäre. Auch übergeht die Gesuchstellerin in ihrer Berufung, dass die Vorinstanz ih- re Beweiswürdigung nicht nur auf die beiden vorgenannten Dokumente gestützt hat, sondern sie vielmehr im Weiteren begründet hat, weshalb die übrigen, von der Gesuchstellerin eingereichten Dokumente, namentlich der Subunternehmer- vertrag vom 21. Mai 2016 sowie die von der Gesuchstellerin an die A._____

- 16 - Deutschland gestellten Rechnungen, zu keinem anderem Ergebnis führen. Die Gesuchstellerin setzt sich mit diesen zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz nicht auseinander, sondern führt lediglich ohne nähere Begründung aus, das vor- instanzliche Argument der "fehlenden Abgrenzung" zwischen ihr und der A._____ Deutschland sei unverständlich sowie personen- und wirtschaftsrechtlich unhalt- bar (act. 23 S. 9, E. 3.2). Die Vorinstanz geht jedoch zu Recht davon aus, dass auch das Bauhandwerkerpfandrecht den allgemeinen Schranken des Privatrechts und damit dem Rechtsmissbrauchsverbot unterliege (Art. 2 Abs. 2 ZGB; vgl. etwa RAINER SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2011, Rz. 135), weshalb sie zu Recht die vom Gesuchsgegner aufgeworfene Frage der fehlenden Abgrenzung zwischen der A._____ Deutschland und der Gesuchstellerin themati- siert hat (act. 22 S. 9 ff., E. II.5.1-2). Gestützt auf diese Erwägungen ist die Vo- rinstanz – wie bereits erwähnt – zum Schluss gekommen, dass der zu den Akten gereichte Subunternehmervertrag, welcher auf Seiten beider Vertragsparteien vom Ehepaar GH._____ unterzeichnet worden ist, sowie die von der Gesuchstel- lerin an die A._____ Deutschland gerichteten Rechnungen die Behauptung der Gesuchstellerin, sie habe auf der Baustelle in E._____ eigene Arbeiten erbracht, nicht glaubhaft zu machen vermöchten (act. 22 S. 10, E. II.5.1). Da sich die Ge- suchstellerin mit diesen Erwägungen der Vorinstanz nicht auseinandersetzt und damit insbesondere nicht aufzeigt, weshalb der Vorinstanz diesbezüglich eine un- richtige Feststellung des Sachverhaltes bzw. eine unrichtige Rechtsanwendung vorzuwerfen ist, ist das Vorliegen einer den gesetzlichen Anforderungen genü- genden Begründung der Berufung insoweit zu verneinen. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass es sich entgegen der Gesuchstelle- rin (act. 23 S. 11, Rz. 3.5) eben nicht als irrelevant erweist, dass sich die von ihr gegenüber der A._____ Deutschland gestellten Rechnungen in keiner Weise mit den tatsächlichen zeitlichen Abläufen auf der Baustelle des Gesuchsgegners de- cken, trägt dies doch nicht zur Erhöhung des Beweiswertes der entsprechenden Unterlagen bei.

c) Schliesslich macht die Gesuchstellerin im Berufungsverfahren neu gel- tend, zwei der vier auf dem Bautagesbericht für die Zeit vom 2.-8. Juni 2016 auf-

- 17 - gelisteten Arbeiter seien bei ihr angestellt (vgl. act. 23 S. 7 f., Rz. 2.9), wobei sie hierzu 23 neue Urkunden ins Recht reicht (vgl. act. 25/20-32). Ferner macht sie geltend, die Bautätigkeit, welche auf dem Grundstück des Gesuchsgegners aus- geführt worden sei, könne nicht von der A._____ Deutschland erbracht worden sein, weil es dieser aufgrund der an ihrem Sitz geltenden Rechtsordnung als zu- lassungspflichtiges Handwerk nicht erlaubt sei und von ihr auch nicht ausgeübt werde. Insbesondere verfüge sie nicht über einen Betriebsleiter, der in der soge- nannten Handwerksrolle eingetragen sei (act. 23 S. 7, Rz. 2.8), wobei sie in die- sem Zusammenhang drei neue Urkunden ins Recht reicht und eine Zeugenbefra- gung als zusätzliches Beweismittel anbietet (vgl. act. 23 S. 7; act. 25/17-19). Weshalb es ihr trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich war, diese Tatsachenbe- hauptung bereits vor Vorinstanz vorzutragen, legt sie jedoch nicht dar. Auch zielt die bereits einleitend erwähnte pauschale Begründung, wonach die von der Ge- suchstellerin vorgebrachten Noven allgemein zulässig seien, da sie nicht mit die- ser Begründung der Vorinstanz habe rechnen müssen (vgl. act. 23 S. 3, Rz.5), hier von vornherein ins Leere, obliegt ihr als gesuchstellende Partei bezüglich der Frage, ob sie auf dem Grundstück der Gegenpartei zu den in Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB genannten Zwecken Arbeit geleistet habe, doch die Glaubhaftma- chungslast. Zudem handelt es sich hier nicht um eine unerwartete Begründung der Vorinstanz, hat doch bereits der Gesuchsgegner in seiner Stellungnahme zum Gesuch der Gesuchstellerin geltend gemacht, gemäss Vorabnahmeprotokoll und Arbeitsbestätigungen (act. 2/14-15) habe die A._____ Deutschland und nicht die Gesuchstellerin Arbeiten geleistet und Material geliefert (vgl. act. 13 S. 14, Rz.3b). Die diesbezüglich erst im Berufungsverfahren vorgebrachte Tatsachenbehaup- tung der Gesuchstellerin sowie die dazu eingereichten Beweismittel erweisen sich damit als unzulässig. Weiterungen, insbesondere dazu, dass die Gesuchstellerin neu von "einer gemeinsamen Auflistung der beteiligten Arbeiter" (act. 23 S. 12, E. 3.6) spricht und sich damit offenbar auf den Standpunkt stellt, es seien neben eigenen auch Arbeiter der A._____ Deutschland beteiligt gewesen, erübrigen sich damit.

d) Insgesamt vermag die Gesuchstellerin damit nicht darzutun, dass die Vor- instanz es zu Unrecht als nicht glaubhaft erachtete, dass die Gesuchstellerin tat-

- 18 - sächlich Arbeiten auf dem Grundstück des Gesuchsgegners ausgeführt habe, weshalb sich die Berufung insoweit als unbegründet erweist.

4. Lieferung von Material 4.1 Im Zusammenhang mit der Lieferung von Material ist vorab klarzustellen, dass vorinstanzlich unbestritten war, dass die beiden Subunternehmer, K._____ s.r.o. und J._____ GmbH für den Wintergarten des Gesuchsgegners individuell angefertigtes Material und damit unvertretbare Sachen geliefert haben, womit sie pfandberechtigte Arbeit und Material geleistet haben (vgl. etwa SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 295 und 301). Umstritten war demgegenüber, ob der Gesuchstellerin im Zusammenhang mit diesen Leistungen der beiden Subunternehmer ebenfalls ein Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zusteht. 4.2 Die Vorinstanz hat hierzu ausgeführt, da Materiallieferungen nur zusammen mit Arbeitsleistungen an einem Grundstück Anspruch auf Errichtung eines Bau- handwerkerpfandrechts auslösen könnten, reiche es nicht, wenn die Gesuchstel- lerin Rechnungen Dritter (K._____ s.r.o. und J._____ GmbH) begleiche. Im Übri- gen würden keinerlei Belege vorliegen, welche die Bezahlung der Rechnungen der beiden Subunternehmer durch die Gesuchstellerin glaubhaft machen würden; ganz im Gegenteil sei es vielmehr so, dass der Gesuchsgegner glaubhaft ge- macht habe, dass er die Fensterlieferantin selbst befriedigt habe, womit in diesem Umfang – auch wenn Arbeitsleistungen erbracht worden wären – kein Rechtsan- spruch auf die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts bestehe (act. 22 S. 10 f., E. II.5.2). Ferner sei nicht ersichtlich, gestützt auf welche Grundlage die Gesuchstellerin die beiden Subunternehmer beauftragt habe, sei dies doch nicht Gegenstand des eingereichten Subunternehmervertrages. Ausserdem sei der Subunternehmervertrag zwischen der A._____ Deutschland und der Gesuchstel- lerin erst am 21. Mai 2016 abgeschlossen worden, doch habe die J._____ der Gesuchstellerin bereits am 31. März 2016 eine Auftragsbestätigung und am

14. April 2016 eine Rechnung zugesandt; auch die K._____ s.r.o. hätte der Ge- suchstellerin bereits am 29. April und 24. Mai 2016 Rechnung gestellt. Weshalb diese Unterlagen allesamt an die Gesuchstellerin gerichtet gewesen seien, ob- wohl die Gesuchstellerin zu diesem Zeitpunkt augenscheinlich noch gar nichts mit

- 19 - dem Bau auf der Liegenschaft des Gesuchsgegners zu tun gehabt habe, er- schliesse sich nicht bzw. sei nur mit der fehlenden Abgrenzung der Gesuchstelle- rin und der A._____ Deutschland erklärbar. Da die A._____ Deutschland vom Gesuchsgegner bereits bezahlt worden sei, wäre es – so das Fazit der Vorin- stanz – rechtsmissbräuchlich, wenn nun die Gesuchstellerin, welche nahezu iden- tisch sei, gleichwohl ein Pfandrecht beanspruchen könne (act. 22 S. 11, E. II.5.2). 4.3 Die Gesuchstellerin hebt in diesem Zusammenhang hervor, dass auch die Gegenpartei und die Vorinstanz davon ausgegangen seien, dass den beiden Subunternehmern K._____ s.r.o. und J._____ GmbH ihr gegenüber eine Forde- rung zustehe, weil sie die beiden Subunternehmer beauftragt habe. Daraus will die Gesuchstellerin ableiten, dass die von den beiden Subunternehmern vorge- nommene Lieferung von individuell für den Bau des Gesuchsgegners hergestell- ten Bauteilen ihr selbst anzurechnen sei, da sie die beiden Subunternehmer be- auftragt habe und demensprechend bezüglich der erstellten Baute (neben den Subunternehmern) Erbringerin dieser Leistungen sei. Damit habe sie entgegen der Vorinstanz selbst Leistungen für die Baute auf dem Grundstück des Ge- suchsgegners erbracht (act. 23 S. 10 f., Rz. 3.4). Für diese Leistungen schulde ihr die A._____ Deutschland ein Entgelt, weshalb ohne Weiteres davon auszugehen sei, dass die von ihr eingereichten, gegenüber der A._____ Deutschland für die Leistungen der beiden Subunternehmer gestellten Rechnungen authentisch seien (act. 23 S. 11, Rz. 3.5). 4.4 Grundsätzlich besitzt jeder Unternehmer auf jeder Stufe einer Vertragskette (Hauptunternehmer, Subunternehmer, Sub-Subunternehmer usw.) für die gemäss seinem Vertrag geschuldeten Bauleistungen eigene Vergütungsforderungen im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB, weshalb jedem dieser Unternehmer ein selbständiger Anspruch auf ein Bauhandwerkerpfandrecht zukommt (vgl. etwa Schumacher, a.a.O., Rz. 936). Massgebendes Kriterium für den Baupfandan- spruch jedes einzelnen Unternehmers ist die Herstellungspflicht, weshalb im ein- zelnen zu prüfen ist, ob der einzelne Unternehmer vertraglich verpflichtet ist "Ma- terial und Arbeit oder Arbeit allein" zu liefern und damit im Einzelfall die Tatbe- standsvoraussetzungen von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB erfüllt wären (SCHUMA-

- 20 - CHER, Kein Bauhandwerkerpfandrecht, jedoch Verkäuferpfandrecht für Hauskäu- fer, in: BR 2015 S. 165, S. 167). Dass der Gesuchstellerin die von einem Subun- ternehmer erbrachten Leistungen als ihre eigenen anzurechnen wären, wie sie behauptet, ist damit unzutreffend. Vielmehr käme der Gesuchstellerin für die von den beiden Subunternehmern erbrachten Leistungen nur dann ein eigener An- spruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zu, wenn sie selbst ge- genüber der Generalunternehmerin zur Erbringung dieser Leistungen verpflichtet gewesen wäre, mithin ein entsprechender (Werk-)Vertrag zustande gekommen wäre. Einzuschieben ist an dieser Stelle, dass die Pfandsumme der Unternehmer der oberen Stufe einer Vertragskette zu reduzieren ist, wenn die betreffende Bau- leistung durch ein Baupfandrecht zugunsten eines Unternehmers auf einer unte- ren Stufe einzutragen ist, bzw. der Besteller einen Subunternehmer tieferer Stufe

– wie vorliegend – bereits bezahlt hat (vgl. SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 947 f.); in demjenigen Umfang, in welchem der Gesuchsgegner die K._____ s.r.o. selbst be- friedigt hat, fällt eine Pfandberechtigung der Gesuchstellerin deshalb entgegen deren eigener Ansicht (vgl. act. 23 S. 15, Rz.4.3) von vornherein ausser Betracht. In Bezug auf die restlichen Leistungen der Subunternehmer ist sodann fest- zuhalten, dass die Gesuchstellerin nicht behauptet hat, sie habe sich gegenüber der Generalunternehmerin zur Lieferung der von den Subunternehmern erbrach- ten Leistungen verpflichtet. Vielmehr hat die Gesuchstellerin diesbezüglich vor Vorinstanz ausgeführt, auf Wunsch der Fensterlieferantin K._____ s.r.o. und ge- mäss Absprache der Parteien des Subunternehmervertrages sei ein Teil des Ma- terials für die Werkleistungen direkt an sie (die Gesuchstellerin) verkauft und ver- rechnet worden (act. 1 S. 3, Rz. 4). Sodann seien die Abbund-Arbeiten der J._____ GmbH ebenfalls in ihrem Auftrag und auf ihre Rechnung vorgenommen worden (act. 1 S. 4). Da jedoch die Beauftragung von und die Rechnungsstellung an Subunternehmer keine eigene Leistung im Zusammenhang mit der Erstellung des geschuldeten Werkes beinhaltet, ist die Vorinstanz zu Recht davon ausge- gangen, dass ein mit den Leistungen der Subunternehmer in Zusammenhang

- 21 - stehender Anspruch der Gesuchstellerin auf Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts von vornherein zu verneinen ist. Nur der Vollständigkeit halber ist deshalb anzufügen, dass sich die Gesuch- stellerin in diesem Zusammenhang mit wesentlichen Elementen der vorinstanzli- chen Begründung nicht auseinandersetzt. So hat die Vorinstanz ausgeführt, dass nicht die A._____ Deutschland, sondern die Gesuchstellerin die beiden Subunter- nehmer beauftragt habe, lasse sich nur mit der fehlenden Abgrenzung zwischen den beiden Firmen erklären, weil einerseits die von den Subunternehmern er- brachten Leistungen nicht Gegenstand des Subunternehmervertrages vom

21. Mai 2016 gewesen seien, und andererseits die Auftragsbestätigung und Rechnungsstellung durch die Subunternehmer an die Gesuchstellerin grössten- teils bereits erfolgt seien, bevor der Subunternehmervertrag überhaupt geschlos- sen worden sei (vgl. vorstehend Ziff. III.4.2). Dass es entgegen der Vorinstanz ei- ne vertragliche Grundlage und damit eine andere Erklärung als die fehlende Ab- grenzung zwischen ihr und der Generalunternehmerin dafür gäbe, dass sie die beiden Subunternehmer vor Abschluss des Subunternehmervertrages beauftragt hatte, macht die Gesuchstellerin im Berufungsverfahren nicht geltend. Vielmehr beschränkt sie sich auf die Ausführung, für den Zweck des vorliegenden Verfah- rens könne ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass sie bereits in einem früheren Zeitpunkt mit dem Montageauftrag habe rechnen können oder müssen oder dieser schon mündlich oder stillschweigend mehr oder weniger oder in allen Einzelheiten festgestanden habe oder die Parteien dies einfach noch nicht schrift- lich festgehalten hätten (act. 23 S. 13, Rz. 3.8). Damit verkennt sie, dass sie als die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts beantragende Partei das Vorlie- gen der Voraussetzungen von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB glaubhaft zu machen hat, wozu das vorstehend zitierte Vorbringen offensichtlich nicht genügt, ergibt sich daraus doch insbesondere keine konkrete Behauptung bezüglich des Zu- standekommens eines die Leistungen der Subunternehmer umfassenden (Werk-) Vertrages zwischen ihr und der Generalunternehmerin. Dass der Vorinstanz in diesem Zusammenhang eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung oder eine un- richtige Rechtanwendung vorzuwerfen wäre, wäre damit – käme es denn noch darauf an – nicht dargetan.

- 22 -

5. Damit ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Lö- schung des Pfandrechts im Grundbuch ist erst anzuordnen, wenn vierzig Tage nach Versand keine anderslautende Anordnung des Bundesgerichtes bei der Kammer eingegangen ist. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen Ausgangsgemäss sind die Kosten der Gesuchstellerin und Berufungskläge- rin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und mit dem von ihr geleisteten Kosten- vorschuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Der Gegenpartei ist mangels Umtrieben im vorliegenden Verfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und das Ur- teil des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Hinwil vom 5. Dezember 2016 (Geschäfts-Nr. ES160019-E) wird bestätigt. Davon ausgenommen ist der Zeitpunkt der Löschung des Pfandrechtes im Grundbuch, der gemäss nach- folgender Ziffer neu festgesetzt wird.

2. Das Grundbuchamt C._____ ZH wird angewiesen, das aufgrund der Verfü- gung des Bezirksgericht Hinwil vom 6. Oktober 2016 zugunsten der Ge- suchstellerin und zulasten des Gesuchsgegners für eine Pfandsumme von gesamthaft Fr. 28'479.20 nebst 5% Zins seit 1. August 2016 auf der Liegen- schaft Kat. Nr. ..., GBBl-Nr. ..., D._____, D._____-Strasse ..., E._____, vor- läufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach Ablauf von vierzig Ta- gen ab Zustellung dieses Entscheides an die Gesuchstellerin zu löschen.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'100.– festgesetzt, der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin auferlegt und mit dem von ihr geleis- teten Kostenvorschuss verrechnet. Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes) bleiben vorbehalten.

- 23 -

4. Dem Gesuchsgegner und Berufungsbeklagten wird keine Parteientschädi- gung zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner und Beru- fungsbeklagten unter Beilage des Doppels von act. 23, und an das Bezirks- gericht Hinwil, ferner nach Ablauf von vierzig Tagen nach Versand, und so- fern das Bundesgericht bis dann keine anders lautende Anordnung getroffen hat, an das Grundbuchamt C._____, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG sowie ein Entscheid über vorsorg- liche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 28'479.20. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw N. Seebacher versandt am:

18. April 2017