LF160070

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF160070-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller Beschluss vom 29. November 2016 in Sachen A._____, Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen

1. B._____,

2. C._____, Berufungsbeklagte, betreffend Erbausschlagung / Protokollierung und Nachberufung der gesetzlichen Erben im Nachlass von D._____, geboren am tt. Juli 1923, von E._____, gestorben am tt.mm.2016, wohnhaft gewesen ... [Adresse], Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Erbschaftssachen des Bezirks- gerichtes Zürich vom 23. September 2016 (EN160400)

- 2 - Erwägungen:

1. Am tt.mm.2016 verstarb D._____ in Zürich. Mit Eingabe vom 3. Mai 2016 reichte die F._____ AG [Bank] dem Bezirksgericht Zürich ein Testament der Erblasserin vom 12. Oktober 2001 – offen – zur Eröffnung ein. Gleichzeitig teilte die Bank dem Gericht mit, sie lehne das ihr zugedachte Mandat der Willensvollstreckung ab (act. 8/1). Mit Urteil vom 21. Juli 2016 (act. 8/unakturiert = act. 15/3) stellte das Einzelgericht in Erbschaftssachen des Bezirksgerichtes Zürich den eingesetzten Erben, nämlich sieben Institu- tionen (G._____, Verein für H._____, I._____, J._____, Stiftung K._____, L._____, Stiftung M._____), die Ausstellung eines Erbscheines in Aussicht, sofern dagegen seitens der gesetzlichen Erben nicht innert Frist Einsprache gegen dieses Urteil erhoben werde (Dispositiv Ziffern 2-3). Ferner stellte das Einzelgericht fest, dass die F._____ AG das Mandat als Willensvollstreckerin abgelehnt und A._____ das Mandat als Willensvollstreckerin mit beschränk- ter Befugnis angenommen habe (Dispositiv Ziffer 4). Das Geschäft wurde als erledigt abgeschrieben (Dispositiv Ziffer 5). Die Kosten wurden zu Lasten des Nachlasses von der I._____ bezogen (Dispositiv Ziffer 7). In der Folge schlugen alle sieben Institutionen die Erbschaft aus (act. 1 G._____; act. 2 Verein für H._____; act. 3 I._____; act. 4 J._____; act. 5 Stiftung K._____; act. 6 L._____; act. 7 Stiftung M._____). Mit Urteil vom 23. September 2016 nahm das Einzelgericht Erbschaftssachen die Ausschlagungserklärungen der eingesetzten Erben zu Protokoll (act. 11 Dispositiv Ziffer 1). In den Er- wägungen führte das Einzelgericht aus, mangels Ersatzanordnung im Tes- tament der Erblasserin gelangten nun deren gesetzliche Erben zur Erbfolge (Art. 481 Abs. 2 ZGB), namentlich seien dies aus der elterlichen Verwandt- schaft die Kinder des am tt. Juni 1926 geborenen und am tt.mm.1998 ver- storbenen Bruders F._____: 1. B._____ und 2. C._____. Hievon sei Vormerk zu nehmen, und den gesetzlichen Erben sei der auf sie lautende Erbschein in Aussicht zu stellen (act. 11 Erw. III). Weder zur Vormerknahme noch zur Ausstellung des Erbscheines wurde im Dispositiv etwas gesagt. Das Einzel- gericht ordnete aber an, in Abänderung von Dispositiv Ziffer 7 des Testa-

- 3 - mentseröffnungsurteils vom 21. Juli 2016 würden die dort dem Nachlass auferlegten Kosten neu von der gesetzlichen Erbin B._____ bezogen (act. 11 Dispositiv Ziffer 2). Das Geschäft wurde als erledigt abgeschrieben mit dem Hinweis, die Regelung des Nachlasses sei Sache der gesetzlichen Erben (act. 11 Dispositiv Ziffer 3). Die Kosten für diese Verfügung wurden auf Fr. 420.- festgesetzt und den ausschlagenden Erben je zu 1/7 auferlegt (act. 11 Dispositiv Ziffer 4).

2. a) Das Urteil wurde A._____ am 5. Oktober 2016 zugestellt (act. 9). Innert Frist liess sie Berufung erheben und verlangte (act. 12 S. 2): "1. Ziff. 2. und Ziff. 3. des angefochtenen Urteils seien aufzuheben;

2. a) Es sei festzustellen, dass im Nachlass von D._____, geb. tt.07.1923, von E._____, gest. tt.mm.2016, wohnhaft gewesen ... [Adresse], Er- be der Kanton Zürich ist;

b) Es sei der Kanton Zürich berechtigt zu erklären, die Ausstellung des auf ihn lautenden Erbscheins zu verlangen;

3. Eventuell: Die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen;

4. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien auf die Gerichtskasse zu nehmen und der Berufungsklägerin sei eine angemessene Prozessentschä- digung (zzgl. MwSt.) zuzusprechen."

b) Mit Verfügung vom 26. Oktober 2016 wurde der Berufungsklägerin Frist zur Leistung eines Vorschusses angesetzt (act. 16). Dieser wurde rechtzeitig geleistet (act. 18 i.V.m. act. 16 und act. 17). Die Sache erweist sich als spruchreif. Auf die Einholung einer Berufungsantwort kann, wie sich aus nachfolgenden Erwägung ergibt, gestützt auf Art. 312 Abs. 1 ZPO verzichtet werden.

3. Die Erblasserin hatte gemäss Erbenermittlung der Vorinstanz als gesetzliche Erben aus der elterlichen Verwandtschaft die Kinder des verstorbenen Bru- ders F._____, nämlich B._____ und C._____ hinterlassen (act. 8/un- akturiertes Urteil vom 21. Juli 2016 = act. 15/3). In ihrem Testament vom

12. Oktober 2001 schloss sie alle gesetzlichen Erben von der Erbfolge aus, unter namentlicher Nennung ihrer Nichte B._____ (samt Nachkommen) und

- 4 - ihres Neffen C._____ (samt Nachkommen) und richtete Vermächtnisse aus, u.a. an ihr Patenkind A._____ und an ihre Nichte B._____. Letzterer sollte das Guthaben bei der Credit Suisse Filiale Zürich-... ausbezahlt werden. Für die Sachvermächtnisse verwies die Erblasserin auf ein separates Verzeich- nis, das sie noch erstellen werde. Den Rest des Nachlasses sollten zu glei- chen Teilen die sieben vorgenannten Institutionen erhalten. Die Erblasserin hatte diese Institutionen als "Legats-Empfänger" ("Barvermächtnisse") ein- gesetzt (act. 8/unakturiertes Testament vom 21.10.2001 = act. 15/4). Das Einzelgericht ging davon aus, es handle sich bei diesen Institutionen sinn- gemäss um eingesetzte Erben (act. 8/unakturiertes Urteil vom 21. Juli 2016 = act. 15/3 Erw. III).

4. Die Berufungsklägerin machte geltend, sie sei das Patenkind der Erblasse- rin. Sie habe mit ihr zeitlebens in engem Kontakt gestanden und sei zumin- dest in den letzten Jahren auch ihre eigentliche Vertrauensperson gewesen. Es sei deshalb zentral für sie, dass dem Willen der Erblasserin, wie ihn die- se auch in ihrem Testament vom 12. Oktober 2001 ausdrücklich festgelegt habe, nachgelebt werde. Insoweit sei sie durch den angefochtenen Ent- scheid beschwert. Im Rahmen der bei der Testamentseröffnung bestehen- den freiwilligen Gerichtsbarkeit dränge es sich auf, den Begriff der Beschwer grosszügig auszulegen. Genau gleich wie bei der Legitimation zur Anrufung der Aufsichtsbehörde gegen die Tätigkeit eines Willenvollstreckers, wo auch ein Nichterbe Anzeige erstatten könne, müsse es auch bei einer Testa- mentseröffnung einem Nichterben möglich sein, Berufung gegen einen Ent- scheid einzulegen, der sachlich und rechtlich nicht haltbar sei. Abgesehen davon sei die Berufungsklägerin auch insoweit durch das angefochtene Ur- teil beschwert, als es ihr als Vermächtnisnehmerin nicht egal sein könne, gegen wen sie ihre Forderung auf Ausrichtung ihres Vermächtnisses zu rich- ten habe (act. 12 S. 5). Zum Materiellen führte sie aus, die Beantwortung der Frage, wer an die Stel- le der eingesetzten Erben trete, die ausgeschlagen hätten, richte sich nicht – wovon die Vorinstanz ausgehe – nach Art. 481 Abs. 2 ZGB sondern nach

- 5 - Art. 572 Abs. 2 ZGB. Die Erblasserin habe ausdrücklich alle ihre gesetzli- chen Erben in ihrem Testament von jeglicher Erbfolge ausgeschlossen. Da- mit habe sie im Sinne von Art. 572 Ziff. 2 ZGB anderweitig verfügt. In diesem Falle falle die Erbschaft an das Gemeinwesen, vorliegend an den Kanton Zürich. Dieses werde in Anwendung von Art. 466 ZGB Alleinerbin. Der Voll- ständigkeit halber wies die Berufungsklägerin darauf hin, dass in einem Fall wie dem vorliegenden, wo die Erblasserin all ihre Verwandten vom gesetzli- chen Erbrecht ausgeschlossen habe, die Ausschlagung aller eingesetzten Erben auch nicht zur konkursamtlichen Liquidation des Nachlasses führe (act. 12 S. 8-9).

5. a) Ob A._____ vorliegend Berufung erheben kann, hängt davon ab, ob sie ein schutzwürdiges Interesse hat (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Dies ist der Fall, wenn sie durch den angefochtenen Entscheid beschwert ist. Ob ein Rechts- schutzanspruch besteht, bestimmt sich nach dem materiellen Recht. Bedarf es zu dessen Durchsetzung gerichtlichen Rechtsschutzes, ist das Rechts- schutzinteresse zu bejahen (ZK ZPO-Zürcher, 3. Auflage, Art. 59 N 12, N 14).

b) Gemäss Testament soll A._____ ein Vermächtnis von Fr. 100'000.- erhal- ten. Ferner bestimmte die Erblasserin sie zur Willensvollstreckerin mit be- schränkter Befugnis (act. 8/unakturiertes Testament vom 12.10.2001 = act. 15/4). Vorerst ist auf ihre Stellung als Vermächtnisnehmerin einzuge- hen.

6. Das Vermächtnis ist diejenige Verfügungsart von Todes wegen, welche dem Begünstigten keine Erbenstellung und somit keine dinglich-absolut wirkende Rechtsposition an den zugewendeten Objekten verschafft (BGE 89 II 281 Erw. 4), sondern eine Forderung gegenüber den mit der Ausrichtung be- schwerten Personen. Aus diesem grundlegenden Unterschied folgt, dass der Vermächtnisnehmer mit dem rechtlichen Schicksal des Nachlasses überhaupt nichts zu tun hat. Er partizipiert weder an der Verwaltung des Nachlasses noch an den Teilungsvorgängen. Eben so wenig trifft ihn eine Haftung für Erbschaftsschulden. Die Stellung des Legatars ist mithin diejeni-

- 6 - ge eines aussenstehenden Gläubigers des oder der beschwerten Erben. Der Vermächtnisnehmer ist Sukzessor des oder der (beschwerten) Erben und nicht des Erblassers (vgl. dazu BSK ZGB II-Huwiler, 5. Auflage, Art. 484 N 1 unter Hinweis u.a. auf BGer 2P.296/2005 vom 29.8.2006 Erw. 3.2.1). Vermächtnisnehmern wird die eröffnete letztwillige Verfügung nur auszugs- weise, nämlich nur die sie betreffende Detailverfügung, mitgeteilt (BSK ZGB II-Karrer/Vogt/Leu, 5. Auflage, Art. 558 N 8). Hat ein Vermächtnisnehmer le- diglich einen obligatorischen, Art. 562 Abs. 1 ZGB spricht von einem persön- lichen, Anspruch gegen die beschwerten Erben auf Auslieferung der ver- machten Werte, so kann er nur Beschwerde erheben, soweit er durch den angefochtenen Entscheid beschwert ist. Die Berufungsklägerin könnte mit- tels Beschwerde geltend machen, es handle sich nicht um ein Vermächtnis, sondern sie habe Erbenstellung. Sie kann aber das Verfahren der Ausstel- lungsbehörde nicht rügen, indem sie geltend macht, der Kanton Zürich sei als Erbe einzusetzen, B._____ und C._____ hätten keine Erbenstellung. Die Vermächtnisnehmerin kann sich denn auch nicht gegen die Ausstellung ei- ner Erbbescheinigung an die eingesetzten Erben mit Einsprache wehren (BSK II-Karrer/Vogt/Leu 5. Auflage, Art. 559 N 10). Entgegen den Ausfüh- rungen der Berufungsklägerin lässt sich der Personenkreis, der zur Anfech- tung der Testamentseröffnungsverfügung Berechtigter nicht mit jenem der Aufsichtsbeschwerde gegen den Willensvollstrecker gleichsetzen. Bei der Aufsichtsbeschwerde sind alle materiell an der Erbschaft Beteiligten aktivle- gitimiert, somit auch Vermächtnisnehmer, Erbschafts- und Erbgangsgläubi- ger. Gegenüber all diesen Personen haben die Handlungen des Willensvoll- streckers Auswirkungen darauf, was sie materiell aus dem Nachlass erhal- ten (vgl. dazu PaxKomm Erbrecht-Abt, 3. Auflage, Art. 518 ZGB N 91). Mit der Aufsichtsbeschwerde werden also rein materielle Interessen verfolgt. Gerade solche Interessen macht aber die Berufungsklägerin nicht geltend. Die Frage der Aktivlegitimation zur Testamentsanfechtung lässt sich viel- mehr mit jener zur Ungültigkeitsklage vergleichen. Aktivlegitimiert zur Ungül- tigkeitsklage ist jeder, der als Erbe oder Bedachter oder aus sonst einem Grund ein erbrechtliches Interesse an der Ungültigkeit der Verfügung hat

- 7 - (CHK-Fankhauser, 3. Auflage, ZGB 519 N 5). Die herrschende Lehre will aber ideelle und moralische Interessen nicht genügen lassen. Das Bundes- gericht hielt in BGE 81 II 33 Erw. 3 fest, dass ein ideelles Interesse dann nicht reichen kann, wenn die Klagepartei vom Urteil der Ungültigkeitsklage gar nicht betroffen ist, insbesondere durch das Urteil keine Rechte für sie geschaffen werden (vgl. dazu PaxKomm Erbrecht-Abt, 3. Auflage, Art. 519 ZGB N 57 unter Hinweis auf BGE 99 II 246 Erw. 6 und Lehre). Diese Recht- sprechung ist auch auf die vorliegende Testamentsanfechtung anwendbar. Die Berufungsklägerin macht ideelle Interessen geltend, wenn sie verlangt, dass der angebliche Wille der Erblasserin, deren Nichte und Neffen vom Er- be auszuschliessen, zu beachten sei. Eine Änderung im Kreis der Erben hat auf ihren Vermächtnisanspruch indessen keine Auswirkung. Insofern spielt es keine Rolle, wer ihr letztendlich das Vermächtnis auszurichten hat. Ob ein wirtschaftliches Interesse an der Durchsetzung des wahren Willens der Erb- lassern zur Anfechtung des Urteils vom 23. September 2016 berechtigte, kann offen bleiben, macht die Berufungsklägerin ein solches – etwa fehlen- de Liquidität oder Bonität der Berufungsbeklagten – doch gar nicht geltend. Als Vermächtnisnehmerin ist sie daher nicht legitimiert, die vorliegende Be- rufung mit den gestellten Anträgen zu erheben.

7. Auch in ihrer Funktion als Willensvollstreckerin ist sie nicht legitimiert, die vorerwähnten Rügen im Rahmen des Berufungsverfahrens vorzubringen. Der Willensvollstrecker hat gemäss Art. 518 Abs. 2 ZGB den Willen des Erb- lassers zu vertreten und gilt insbesondere als beauftragt, die Erbschaft zu verwalten, die Schulden des Erblassers zu bezahlen, die Vermächtnisse auszurichten und die Teilung nach den vom Erblasser getroffenen Anord- nungen nach Vorschrift des Gesetzes auszuführen. Die Erblasserin hatte in ihrem Testament die F._____ als Willensvollstreckerin bestimmt. Dazu führ- te sie aus: "Diese hat meinen letzten Willen zu vertreten und gilt insbesonde- re als beauftragt, die Erbschaft zu verwalten, die offenen Rechnungen per Todestag und die Todesfallkosten zu bezahlen, die Vermächtnisse auszu- richten und die Teilung nach den von mir getroffenen Anordnungen oder nach Vorschrift des Gesetzes auszuführen." Überdies hielt die Erblasserin

- 8 - fest: "Als Willensvollstreckerin mit beschränkter Befugnis, nämlich für die Auflösung und Liquidation meines gesamten Haushaltes, bestimme ich mein Patenkind A._____, … " (act. 8/unakturiertes Testament = act. 15/4 S. 4-5). Die hauptsächlichen Willensvollstreckeraufgaben hatte die Erblasserin dem- nach in ihrem Testament der F._____ übertragen. Die Berufungsklägerin hat im Rahmen ihres Willensvollstreckermandates nur beschränkte Befugnisse, nämlich Auflösung und Liquidation des gesamten Haushaltes. Daran ändert sich durch die Ablehnung des Mandates seitens der F._____ nichts. Die Er- nennung eines Willensvollstreckers erfolgt nämlich einzig durch den Erblas- ser persönlich in seiner letztwilligen Verfügung, d.h. durch Testament ge- mäss Art. 498-511 ZGB, mit entsprechend strengen Formvorschriften. Soweit es um seine Einsetzung, Stellung oder Funktion geht, ist der Willens- vollstrecker aktivlegitimiert zu Rechtsmitteln gegen Testamentseröffnungs- verfügungen und Erbbescheinigungen (BSK ZGB II-Karrer/Vogt/Leu, 5. Auf- lage, Art. 518 N 85). In Anbetracht dessen, dass die Berufungsklägerin im Rahmen ihres Willensvollstreckermandates weder Verwaltungs- noch Tei- lungsbefugnis hat, ist ihr bereits aus diesem Grunde die Anfechtung zu ver- sagen. Ausserdem ist es nicht Aufgabe des Willensvollstreckers, das Erb- recht allfälliger erbberechtigter (vorliegend des Kantons vgl. § 124 EGZGB) geltend zu machen bzw. für die korrekte Umsetzung des Erbrechtes besorgt zu sein. Für die Ungültigkeitsklage ist der Willensvollstrecker im Übrigen in der Regel auch nicht aktivlegitimiert, da es keine Rolle spielt, wer und in welchem Ausmass Erbe ist (BGE 85 II 597 Erw. 3). Er ist auch hier nur aktiv- legitimiert, wenn seine eigene Stellung betroffen ist.

8. Mangels Legitimation der Berufungsklägerin ist deshalb auf die Berufung nicht einzutreten.

9. Ausgangsgemäss hat die Berufungsklägerin die Kosten des vorliegenden Verfahrens zu tragen. Die Entscheidgebühr ist auf Fr. 1'500.- festzusetzen. Den Berufungsbeklagten sind für das Berufungsverfahren keine Aufwen- dungen entstanden, weshalb keine Entschädigungen zuzusprechen sind.

- 9 - Es wird beschlossen:

1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.- festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden der Berufungskläge- rin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagten unter Bei- lage eines Doppels von act. 12, sowie an das Einzelgericht in Erbschaftssa- chen des Bezirksgerichtes Zürich und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.-. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 10 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. I. Vourtsis-Müller versandt am: