LF150043, Rechtsschutz in klaren Fällen / Anspruch auf Gratifikation

Sachverhalt

vor. Die Berufung ist abzuweisen und auf das Gesuch vom 20. April 2015 ist nicht einzutreten.

5. Prozesskosten Für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren werden keine Gerichtskosten erho- ben (Art. 114 lit. c ZPO). Der Entscheid der Vorinstanz hinsichtlich der Parteient- schädigung ist hingegen zu bestätigen. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen, der Gesuchstellerin nicht wegen Unterliegens, der Gesuchsgegnerin nicht man- gels erheblicher Aufwendungen. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen. Auf das Gesuch vom 20. April 2015 wird nicht eingetreten.

2. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.

- 12 -

3. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für das erstin- stanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'620.00 zu bezah- len.

4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.

5. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beila- ge des Doppels von act. 31, sowie an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt CHF 11'521.80. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic.iur. M. Hinden versandt am:

Erwägungen (11 Absätze)

E. 1 Einleitung, Prozessgeschichte Mit Eingabe vom 20. April 2015 stellte die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (im Folgenden: Gesuchstellerin) beim Arbeitsgericht des Bezirksgerichts Zürich ein Gesuch um Gewährung von Rechtsschutz in klaren Fällen und stellte das ein- gangs erwähnte Rechtsbegehren gegen die Gesuchsgegnerin und Berufungsbe- klagte (im Folgenden: Gesuchsgegnerin) (act. 1). Die Gesuchstellerin war damit einverstanden, dass das Gesuch von dem für die Behandlung von Gesuchen um Gewährung von Rechtsschutz in klaren Fällen zuständigen Einzelgericht Audienz behandelt wird (act. 5). Mit Verfügung vom 24. April 2015 setzte die Vorinstanz der Gesuchsgegnerin Frist zur Beantwortung des Gesuches an (act. 6). Innert er- streckter Frist reichte die Gesuchsgegnerin ihre Antwort ein und stellte den An- trag, auf das Gesuch sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin nicht einzutreten (act. 11). Mit Verfügung vom 19. Mai 2015 stellte das Bezirksgericht Zürich der Gesuchstellerin die Gesuchsantwort zur Wahrung des rechtlichen Gehöres zu und hielt fest, dass kein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt werde (act. 15). Innert erstreckter Frist reichte die Gesuchstellerin am 15. Juni 2015 eine Stellungnahme ein (act. 20). Am 22. Juni 2015 reichte die Gesuchstellerin eine Noveneingabe nach und legte dieser den am 17. Juni 2015 vor dem Arbeitsgericht Zürich zwischen den Parteien geschlossenen Vergleich bei (act. 24 und 25/57). Mit Verfügung vom 10. August 2015 trat die Vorinstanz auf das Gesuch nicht ein (act. 26). Dieser Entscheid wurde der Gesuchstellerin am 14. August 2015 zugestellt (act. 28a). Mit Eingabe vom 19. August 2015 (Da- tum Poststempel) erhob die Gesuchstellerin rechtzeitig Berufung. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen. Das Verfahren ist spruchreif.

E. 2 Begründung der Vorinstanz Die Vorinstanz erwog, dass gemäss dem zwischen den Parteien geschlossenen Vergleich ein Arbeitsverhältnis bestanden habe, das am 30. April 2015 geendet habe. Während der Dauer des Vertragsverhältnisses seien während vier Jahren folgende Gratifikationen ausbezahlt worden: CHF 9'000.00 für das Jahr 2010,

- 4 - CHF 10'000.00 für das Jahr 2011, CHF 11'000.00 für das Jahr 2012 und CHF 12'000.00 für das Jahr 2013. Die Gesuchstellerin stelle sich auf den Standpunkt, aufgrund der bis ins Jahr 2013 ausbezahlten und jährlich um jeweils CHF 1'000.00 erhöhten Gratifikationen habe sie für das Jahr 2014 unter Berücksichti- gung der Sozialversicherungsbeiträge einen Anspruch auf Zahlung von CHF 11'521.80. Da die Gratifikationen der Jahre 2010 bis 2013 jeweils vor Weihnach- ten ausbezahlt worden seien, befinde sich die Gesuchsgegnerin nach Ansicht der Gesuchstellerin bezüglich des geforderten Betrages seit dem 22. Dezember 2014 in Verzug. Die Gesuchsgegnerin wende dagegen ein, dass zwischen den Parteien nie eine Vereinbarung zustande gekommen sei, wonach sich die Gesuchsgegnerin zur Leistung einer Gratifikation verpflichtet hätte. Die früher ausbezahlten Gratifikatio- nen seien freiwillig und nach freiem Ermessen ausbezahlt worden. Die Gesuchs- gegnerin habe sich namentlich aufgrund der wechselnden Höhe der Gratifikati- onszahlungen eine Freiwilligkeit der Zahlungen, zumindest in punkto Höhe, stets vorbehalten. Die Gratifikationen seien jeweils in Abhängigkeit zum individuellen Verhalten der Gesuchstellerin ausbezahlt worden, wobei mehrere Faktoren vorlä- gen, die den Wegfall der Gratifikation für das Jahr 2014 rechtfertigten. Wolle man die komplette Verweigerung einer Gratifikationszahlung nicht verneinen, so müs- se der Anspruch zumindest erheblich gekürzt werden. Die Vorinstanz hielt fest, dass gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO Rechtsschutz in kla- ren Fällen gewährt werde, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweis- bar und die Rechtsklage klar sei. Der Nachweis dieser Voraussetzungen obliege der Gesuchstellerin. Fehle es an klarem Recht oder sofort beweisbaren tatsächli- chen Verhältnissen, so sei das Gesuch illiquid und es sei darauf nicht einzutreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO). Der Gesuchstellerin stehe in diesem Fall die Klage im or- dentlichen Verfahren offen. Klares Recht liege vor, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes im Rahmen bewährter Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres ergebe. Umgekehrt fehle es an klarem Recht, wenn eine einschlä- gige Gerichtspraxis fehle und die Lehrmeinungen kontrovers seien sowie dann,

- 5 - wenn die Anwendung einer Norm einen Ermessens- oder Billigkeitsentscheid des Gerichts mit wertender Berücksichtigung der gesamten Umstände erfordere. Die Entrichtung einer Gratifikation sei entsprechend der Bezeichnung "ex gratia" grundsätzlich freiwillig. Geschuldet sei sie nur, wenn eine Abrede gemäss Art. 322d Abs. 1 OR vorliege. Da im vorliegenden Fall eine ausdrückliche Abrede feh- le, sei zu prüfen, ob die früheren Gratifikationszahlungen einer stillschweigenden Vereinbarung gleichkomme. Dies sei nach der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung im Allgemeinen anzunehmen, wenn während dreier Jahre ununterbrochen und vorbehaltlos Gratifikationszahlungen geleistet worden seien, wobei das Bun- desgericht festgehalten habe, die Frage des Zustandekommens einer stillschwei- genden Vereinbarung sei nach dem Vertrauensprinzip unter Würdigung der Ge- samtheit der Umstände zu beantworten (BGE 136 III 313 E. 2, BGE 131 III 615 E. 5.2, BGE 129 III 276 E. 2). Das Bundesgericht habe seine Meinung insbesondere auf Rehbinder gestützt. Dieser habe seither seine Meinung geändert und das Bundesgericht habe sich seither soweit ersichtlich nicht mehr zur Thematik ge- äussert. Von Portmann, Rehbinder und Stöckli werde die Auffassung vertreten, dass aus der Zahlung von Sondervergütungen, auch wenn sie während längerer Zeit erbracht worden seien, nicht auf einen Verpflichtungswillen geschlossen wer- den dürfe. Rusch betone, dass nicht einsichtig sei, weshalb ausgerechnet nach dreimaliger Auszahlung einer Gratifikation ein vorbehaltloser Anspruch auf weite- re Zahlungen anzunehmen sei. Umstritten sei sodann, ob die wechselnde Höhe der Gratifikation das Entstehen eines Rechtsanspruches bei mehrmaliger vorbe- haltloser Ausrichtung hindere. Zwischen den Parteien sei weder schriftlich noch auf andere Weise eine Verein- barung bezüglich Gratifikation zustande gekommen. Der von der Gesuchstellerin behauptete Anspruch bestehe somit nur, wenn eine stillschweigende Abrede zu bejahen sei. Da sich die Rechtsfolgen von Art. 322d Abs. 1 OG im Rahmen der bewährten Lehre und Rechtsprechung nicht ohne Weiteres ergebe, liege kein kla- res Recht im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO vor, weshalb auf das Gesuch nicht einzutreten sei.

- 6 - Selbst wenn man mit der Gesuchstellerin grundsätzlich von einer stillschweigen- den Abrede ausgehen würde, käme das Problem hinzu, dass in der Vergangen- heit Gratifikationen in unterschiedlichen Höhen ausbezahlt worden seien. Das Ge- richt hätte die Höhe der Gratifikation im Rahmen eines Ermessens- oder Billig- keitsentscheides und mit wertender Berücksichtigung der gesamten Umstände festzulegen. Die Umstände seien im vorliegenden Fall aber alles andere als klar. Auch aus diesem Gründe könnte das Gesuch nicht gutgeheissen werden. Auf die Einzelheiten der Begründung ist soweit erforderlich im Rahmen der Wür- digung einzugehen.

E. 3 Argumente der Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin bringt vor, sie habe bei der Gesuchsgegnerin aufgrund eines mündlich geschlossenen Arbeitsvertrages 18 Jahre lang als Sachbearbeiterin Liegenschaft gearbeitet. Der Vertrag sei am 16. Juni 2014 gekündigt worden. Die Parteien hätten sich vergleichsweise darauf geeinigt, dass das Arbeitsverhältnis bis am 30. April 2015 gedauert habe. In der Zeit von 2008 bis 2013 habe die Ge- suchstellerin auf Anordnung des inzwischen verstorbenen Verwaltungsratspräsi- denten der Gesuchsgegnerin, C._____, jährlich eine Gratifikation bekommen. Es seien folgende Beträge ausbezahlt worden: In den Jahren 2008 und 2009 je CHF 8'000.00, 2010 CHF 9'000.00, 2011 CHF 10'000.00, 2012 CHF 11'000.00 und 2013 CHF 12'000.00. Grund für die Zahlung der Gratifikation sei einzig die Be- triebstreue gewesen, andere Faktoren hätten keine Rolle gespielt. Die Gesuchs- gegnerin habe zwar behauptet, neben der Diensttreue sei es auch auf den Ge- schäftsgang, den Bestand des Arbeitsverhältnisses sowie das individuelle Verhal- ten der Gesuchstellerin angekommen. Den Beweis dafür habe die Gesuchsgeg- nerin indes nicht erbracht, weshalb darauf nicht abgestellt werden könne. Eben- falls nichts zugunsten der Gesuchsgegnerin lasse sich aus dem Streit zwischen den Parteien in Bezug auf zwei Liegenschaften in D._____ und E._____/… ablei- ten. Die Gesuchsgegnerin behaupte, die Gesuchstellerin benütze diese Liegen- schaften unrechtmässig. In Bezug auf die Liegenschaft in D._____ hätten sich die Parteien indes im Vergleich vom 17. Juni 2015 geeinigt. Die Gesuchstellerin dürfe das Haus weiterhin unentgeltlich bewohnen und den Parkplatz benutzen. Auch

- 7 - die Liegenschaft in E._____/… werde von der Gesuchstellerin nicht unrechtmäs- sig benutzt, da eine unentgeltliche Gebrauchsleihe vereinbart worden sei. Hinzu komme, dass das Haus nicht der Gesuchsgegnerin, sondern der F._____ AG ge- höre, weshalb die Gesuchsgegnerin von einer allfälligen Ertragseinbusse gar nicht betroffen wäre. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts, dessen Auffassung von der absolut herrschenden, neueren und namhaften Lehre geteilt werde, bestehe ein Anspruch auf weitere Auszahlung von Gratifikationen, wenn diese regelmässig, ununterbrochen und vorbehaltlos während dreier Jahre ausbezahlt worden seien. Auch das Zürcher Obergericht habe sich dieser Meinung angeschlossen (OGer ZH, LA120015, E. II./2.2. [richtig: III./2.2.]). Das Gegenteil werde von einer Min- derheit vertreten. Die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass eine Tendenz zu erkennen sei, dass sich das Bundesgericht diesem Teil der Lehre an- schliessen könnte. Vielmehr sei in BGE 136 III 313 die bisherige Rechtsprechung bestätigt worden. Aufgrund des Gesagten bestehe klares Recht für den Anspruch der Gesuchstellerin auf weitere Ausrichtung der Gratifikation. Nachdem der Be- trag in der Vergangenheit jeweils jährlich um CHF 1'000.00 erhöht worden sei, bestehe ein solcher Erhöhungsanspruch auch bezüglich des im Streit liegenden Anspruchs für das Jahr 2014. Die Gesuchstellerin habe somit Anspruch auf Zah- lung von CHF 13'000.00 brutto bzw. CHF 11'521.80 netto.

E. 4 Würdigung

E. 4.1 Das Gericht gewährt Rechtsschutz im summarischen Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar ist und die Rechtlage klar ist (Art. 257 Abs. 1 lit. a und b ZPO). Kann dieser Rechtsschutz nicht gewährt werden, so tritt das Gericht auf das Gesuch nicht ein (Art. 257 Abs. 3 ZPO). Eine klare Rechtslage ist gegeben, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Ge- setzes unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres ergibt und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt. So- fern über die Rechtsfolge in guten Treuen verschiedene Meinungen vertreten werden können, fehlt es an der Eindeutigkeit des Ergebnisses und damit am kla- ren Recht (BK ZPO-Güngerich, Band II, Art. 257 N 10). Dies trifft auch dann zu,

E. 4.2 Zunächst ist zu klären, ob für den geltend gemachten Anspruch klares Recht besteht. Dabei wird der von der Gesuchstellerin behauptete Sachverhalt als zu- treffend unterstellt. Gemäss Art. 322d Abs. 1 OR besteht ein Anspruch auf Gratifikation nur, wenn dies verabredet ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes gilt ein An- spruch auf Gratifikation nach dem Vertrauensprinzip als vereinbart, wenn sie wäh- rend mindestens drei aufeinanderfolgenden Jahren ausgerichtet worden ist. Diese Auffassung wird von einem Teil der Lehre übernommen, von einem anderen Teil abgelehnt. Die Vorinstanz hat den Meinungsstand sorgfältig und zutreffend dar- gestellt. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, ist darauf zu verweisen. Zu Unrecht wirft die Gesuchstellerin der Vorinstanz vor, sie erkenne in der Recht- sprechung des Bundesgerichts eine Tendenz, sich den Meinungen in der Literatur anzuschliessen, welche die bisherige bundesgerichtliche Praxis ablehnen. Richtig ist, dass die Vorinstanz darauf hinwies, dass das Bundesgericht seine Auffassung namentlich auf die damalige Meinung Rehbinders stützte, der inzwischen aber seine Meinung geändert habe. Die Vorinstanz sagte nicht, dass erkennbar sei, dass das Bundesgericht der geänderten Meinung Rehbinders folgen könnte, son- dern führte lediglich aus, dass sich dieses Gericht soweit ersichtlich nicht mehr zur Thematik geäussert habe. Das Bundesgericht hat nach der dargestellten Rechtsprechung festgehalten, dass die Frage, ob es sich bei einer Gratifikation um eine vollständig freiwillige Leistung des Arbeitgebers handelt oder ob auf deren Ausrichtung ein Anspruch besteht, von den Umständen abhängt. Wenn das Bundesgericht fortfährt, nach dem Ver- trauensprinzip sei von einem vereinbarten Anspruch auszugehen, wenn die Grati- fikation während mindestens drei aufeinander folgenden Jahren vorbehaltlos aus-

- 9 - gerichtet worden ist, so kann dies nicht so verstanden werden, dass dies der ein- zige Umstand wäre, der beim Entscheid zu berücksichtigen wäre. Es wäre nicht nachvollziehbar, wenn andere Umstände, die gegen einen Bindungswillen des Arbeitgebers sprechen, unberücksichtigt blieben, und in diesem Sinne ist der Ent- scheid BGE 129 III 276 auch nicht zu verstehen. Es ist also aufgrund der gesam- ten Umstände zu entscheiden, ob eine Verpflichtung zur Zahlung von Gratifikatio- nen nach dem Vertrauensprinzip als vereinbart gilt. Der Entscheid hängt damit wesentlich vom Ermessen des Gerichts ab, was die Annahme von klarem Recht ausschliesst. Folgt man mit der Gesuchstellerin der bundesgerichtlichen Praxis, so lässt sich der behauptete Anspruch möglicherweise im ordentlichen Verfahren durchsetzen. Die Voraussetzungen für die Gewährung von Rechtsschutz in klaren Fällen sind hingegen nicht erfüllt, weshalb auf das Gesuch nicht einzutreten ist. Hinzu kommt, dass die vom Bundesgericht vorgenommene Auslegung von Art. 322d Abs. 1 OR in guten Treuen hinterfragt werden kann. Mit guten Gründen bringt beispielsweise Rehbinder folgende Kritik an (BK OR-Rehbinder, Art. 319- 362 OR, Bern 2010, Art. 322d N 6): "Diese Praxis [gemeint ist BGE 129 III 276] kann aber nicht überzeu- gen. Aus der Zahlung von Sondervergütungen allein, auch wenn sie während längerer Zeit erbracht werden, darf nicht auf einen Verpflich- tungswillen geschlossen werden (Portmann/Stöckli N 296). Nach dem Wortlaut von OR 322d I hat der Arbeitnehmer nämlich nur dann An- spruch auf eine Sondervergütung, "wenn es verabredet ist". Zwar schliesst dies stillschweigende Willensäusserungen selbstverständlich nicht ganz aus; das Gesetz verlangt ja nicht eine ausdrückliche Zu- stimmung oder gar Schriftlichkeit. Die besondere Erwähnung der Abre- de deutet aber darauf hin, dass Stillschweigen eben gerade nicht leichtfertig angenommen werden soll. Einen anderen Sinn kann das Gesetz eigentlich nicht haben. In dieser Frage hat sich die Rechtspre- chung nun aber seit langem in eine Richtung bewegt, welche die Wandlungsfähigkeit des Arbeitsverhältnisses in bedenklicher Weise einschränkt. Negative Erfahrungen in Frankreich und Deutschland (Ein- leitung N 4) zeigen, dass stark einengende Regelungen des Leistungs- austausches und rigide Besitzstandsregelungen die Beschäftigung be- einträchtigen können. Insbesondere im Bereich von Sondervergütun- gen muss der Arbeitgeber veränderten Umständen Rechnung tragen können. Das Ausrichten einer Sondervergütung bei bestimmten Anläs- sen, noch mehr deren Bezeichnung als Gratifikation, muss deshalb für die Qualifikation als freiwillige Leistung genügen, auch bei mehrfacher Auszahlung in gleicher Höhe, mit oder ohne Unterbrüche."

E. 4.3 Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass das Gesuch auch dann nicht gutge- heissen werden könnte, wenn mit der Gesuchstellerin davon ausgegangen würde, für ihren behaupteten Anspruch bestehe klares Recht. Wir dargelegt sind bei der Würdigung konkludenten Verhaltens die gesamten Umstände zu berücksichtigen. Diese sind im vorliegenden Fall umstritten. So wird geltend gemacht, die relevanten Umstände hätten sich im Vergleich den Vorjah- ren verändert. Beispielhaft sei erwähnt, dass die Gesuchstellerin behauptete, die in den Jahren 2008 bis 2013 ausgerichteten Gratifikationen seien reine Beloh- nungen für die Diensttreue gewesen, während die Gesuchsgegnerin geltend macht, es sei insbesondere auch auf den Geschäftsgang und das individuelle Verhalten der Gesuchstellerin angekommen. Eine Gratifikation für das Jahr 2014 sei unter anderem deshalb nicht ausbezahlt worden, weil die Gesuchstellerin ihre Treuepflicht grob verletzt habe, weil sie sich damals in gekündigter Stellung be- funden habe, seit dem 16. Juni 2014 freigestellt und seit dem 19. Juni 2014 voll- ständig arbeitsunfähig gewesen sei (act. 11 S. 13 ff. und act. 31 S. 4 ff.). Die Fra- ge, von welchen Umständen die Gesuchsgegnerin die Auszahlung der Gratifikati- onen abhängig machte, ist rechtserheblich und die Darstellung der Gesuchstelle-

- 11 - rin wurde von der Gesuchsgegnerin bestritten. Im Verfahren um Gewährung von Rechtsschutz in klaren Fällen hat die Gesuchstellerin für sämtliche bestrittenen rechtserheblichen Tatsachen unabhängig von der Beweislastverteilung im or- dentlichen Prozess den vollen Beweis zu erbringen. Von der Gesuchsgegnerin kann nicht verlangt werden, dass sie ihre Darstellung des Sachverhalts glaubhaft macht. Irrelevant sind lediglich Einwendungen, die geradezu als haltlos erschei- nen (BGE 141 III 23 E. 3.2., BGE 138 III 620 E. 5.1.1., ZR 110 Nr. 54). Entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin (act. 31 S. 4) wäre es deshalb an ihr gewesen, den Beweis für die Unrichtigkeit der Behauptungen der Gesuchsgegnerin mit den im summarischen Verfahren zulässigen Mitteln (Art. 254 ZPO) zu erbringen. Dies hat sie nicht getan, weshalb auf das Gesuch auch wegen illiquiden Sachverhalts nicht einzutreten ist (Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO).

E. 4.4 Nach dem Gesagten liegt weder klares Recht noch ein liquider Sachverhalt vor. Die Berufung ist abzuweisen und auf das Gesuch vom 20. April 2015 ist nicht einzutreten.

E. 5 Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

E. 6 Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beila- ge des Doppels von act. 31, sowie an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

E. 7 Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt CHF 11'521.80. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic.iur. M. Hinden versandt am:

Dispositiv

Auf das Gesuch vom 20. April 2015 wird nicht eingetreten.
Die Entscheidgebühr von Fr. 1'350.– wird der Gesuchstellerin auferlegt.
Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient- schädigung von Fr. 1'620.– zu bezahlen.
[Mitteilung]
[Rechtsmittelbelehrung] Berufungsanträge: (act. 31 S. 2)
Das Urteil vom 10.08.2015 des Bezirksgerichts Zürich (Ge- schäfts-Nr. ER150073-L/U) sei vollumfänglich aufzuheben.
Das Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen vom 20.04.2015 sei gutzuheissen und die Berufungsbeklagte zu verurteilen, der Berufungsklägerin CHF 11'521.80 zuzüglich Zins zu 5% seit dem
Dezember 2014 zu bezahlen.
Die Kostenfolge des Verfahrens vor dem Bezirksgericht Zürich vom 10.08.2015 (Geschäfts-Nr. ER150073-L/U) seien durch die Rechtsmittelinstanz festzulegen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. - 3 - Erwägungen:
Einleitung, Prozessgeschichte Mit Eingabe vom 20. April 2015 stellte die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (im Folgenden: Gesuchstellerin) beim Arbeitsgericht des Bezirksgerichts Zürich ein Gesuch um Gewährung von Rechtsschutz in klaren Fällen und stellte das ein- gangs erwähnte Rechtsbegehren gegen die Gesuchsgegnerin und Berufungsbe- klagte (im Folgenden: Gesuchsgegnerin) (act. 1). Die Gesuchstellerin war damit einverstanden, dass das Gesuch von dem für die Behandlung von Gesuchen um Gewährung von Rechtsschutz in klaren Fällen zuständigen Einzelgericht Audienz behandelt wird (act. 5). Mit Verfügung vom 24. April 2015 setzte die Vorinstanz der Gesuchsgegnerin Frist zur Beantwortung des Gesuches an (act. 6). Innert er- streckter Frist reichte die Gesuchsgegnerin ihre Antwort ein und stellte den An- trag, auf das Gesuch sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin nicht einzutreten (act. 11). Mit Verfügung vom 19. Mai 2015 stellte das Bezirksgericht Zürich der Gesuchstellerin die Gesuchsantwort zur Wahrung des rechtlichen Gehöres zu und hielt fest, dass kein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt werde (act. 15). Innert erstreckter Frist reichte die Gesuchstellerin am 15. Juni 2015 eine Stellungnahme ein (act. 20). Am 22. Juni 2015 reichte die Gesuchstellerin eine Noveneingabe nach und legte dieser den am 17. Juni 2015 vor dem Arbeitsgericht Zürich zwischen den Parteien geschlossenen Vergleich bei (act. 24 und 25/57). Mit Verfügung vom 10. August 2015 trat die Vorinstanz auf das Gesuch nicht ein (act. 26). Dieser Entscheid wurde der Gesuchstellerin am 14. August 2015 zugestellt (act. 28a). Mit Eingabe vom 19. August 2015 (Da- tum Poststempel) erhob die Gesuchstellerin rechtzeitig Berufung. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen. Das Verfahren ist spruchreif.
Begründung der Vorinstanz Die Vorinstanz erwog, dass gemäss dem zwischen den Parteien geschlossenen Vergleich ein Arbeitsverhältnis bestanden habe, das am 30. April 2015 geendet habe. Während der Dauer des Vertragsverhältnisses seien während vier Jahren folgende Gratifikationen ausbezahlt worden: CHF 9'000.00 für das Jahr 2010, - 4 - CHF 10'000.00 für das Jahr 2011, CHF 11'000.00 für das Jahr 2012 und CHF 12'000.00 für das Jahr 2013. Die Gesuchstellerin stelle sich auf den Standpunkt, aufgrund der bis ins Jahr 2013 ausbezahlten und jährlich um jeweils CHF 1'000.00 erhöhten Gratifikationen habe sie für das Jahr 2014 unter Berücksichti- gung der Sozialversicherungsbeiträge einen Anspruch auf Zahlung von CHF 11'521.80. Da die Gratifikationen der Jahre 2010 bis 2013 jeweils vor Weihnach- ten ausbezahlt worden seien, befinde sich die Gesuchsgegnerin nach Ansicht der Gesuchstellerin bezüglich des geforderten Betrages seit dem 22. Dezember 2014 in Verzug. Die Gesuchsgegnerin wende dagegen ein, dass zwischen den Parteien nie eine Vereinbarung zustande gekommen sei, wonach sich die Gesuchsgegnerin zur Leistung einer Gratifikation verpflichtet hätte. Die früher ausbezahlten Gratifikatio- nen seien freiwillig und nach freiem Ermessen ausbezahlt worden. Die Gesuchs- gegnerin habe sich namentlich aufgrund der wechselnden Höhe der Gratifikati- onszahlungen eine Freiwilligkeit der Zahlungen, zumindest in punkto Höhe, stets vorbehalten. Die Gratifikationen seien jeweils in Abhängigkeit zum individuellen Verhalten der Gesuchstellerin ausbezahlt worden, wobei mehrere Faktoren vorlä- gen, die den Wegfall der Gratifikation für das Jahr 2014 rechtfertigten. Wolle man die komplette Verweigerung einer Gratifikationszahlung nicht verneinen, so müs- se der Anspruch zumindest erheblich gekürzt werden. Die Vorinstanz hielt fest, dass gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO Rechtsschutz in kla- ren Fällen gewährt werde, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweis- bar und die Rechtsklage klar sei. Der Nachweis dieser Voraussetzungen obliege der Gesuchstellerin. Fehle es an klarem Recht oder sofort beweisbaren tatsächli- chen Verhältnissen, so sei das Gesuch illiquid und es sei darauf nicht einzutreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO). Der Gesuchstellerin stehe in diesem Fall die Klage im or- dentlichen Verfahren offen. Klares Recht liege vor, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes im Rahmen bewährter Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres ergebe. Umgekehrt fehle es an klarem Recht, wenn eine einschlä- gige Gerichtspraxis fehle und die Lehrmeinungen kontrovers seien sowie dann, - 5 - wenn die Anwendung einer Norm einen Ermessens- oder Billigkeitsentscheid des Gerichts mit wertender Berücksichtigung der gesamten Umstände erfordere. Die Entrichtung einer Gratifikation sei entsprechend der Bezeichnung "ex gratia" grundsätzlich freiwillig. Geschuldet sei sie nur, wenn eine Abrede gemäss Art. 322d Abs. 1 OR vorliege. Da im vorliegenden Fall eine ausdrückliche Abrede feh- le, sei zu prüfen, ob die früheren Gratifikationszahlungen einer stillschweigenden Vereinbarung gleichkomme. Dies sei nach der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung im Allgemeinen anzunehmen, wenn während dreier Jahre ununterbrochen und vorbehaltlos Gratifikationszahlungen geleistet worden seien, wobei das Bun- desgericht festgehalten habe, die Frage des Zustandekommens einer stillschwei- genden Vereinbarung sei nach dem Vertrauensprinzip unter Würdigung der Ge- samtheit der Umstände zu beantworten (BGE 136 III 313 E. 2, BGE 131 III 615 E. 5.2, BGE 129 III 276 E. 2). Das Bundesgericht habe seine Meinung insbesondere auf Rehbinder gestützt. Dieser habe seither seine Meinung geändert und das Bundesgericht habe sich seither soweit ersichtlich nicht mehr zur Thematik ge- äussert. Von Portmann, Rehbinder und Stöckli werde die Auffassung vertreten, dass aus der Zahlung von Sondervergütungen, auch wenn sie während längerer Zeit erbracht worden seien, nicht auf einen Verpflichtungswillen geschlossen wer- den dürfe. Rusch betone, dass nicht einsichtig sei, weshalb ausgerechnet nach dreimaliger Auszahlung einer Gratifikation ein vorbehaltloser Anspruch auf weite- re Zahlungen anzunehmen sei. Umstritten sei sodann, ob die wechselnde Höhe der Gratifikation das Entstehen eines Rechtsanspruches bei mehrmaliger vorbe- haltloser Ausrichtung hindere. Zwischen den Parteien sei weder schriftlich noch auf andere Weise eine Verein- barung bezüglich Gratifikation zustande gekommen. Der von der Gesuchstellerin behauptete Anspruch bestehe somit nur, wenn eine stillschweigende Abrede zu bejahen sei. Da sich die Rechtsfolgen von Art. 322d Abs. 1 OG im Rahmen der bewährten Lehre und Rechtsprechung nicht ohne Weiteres ergebe, liege kein kla- res Recht im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO vor, weshalb auf das Gesuch nicht einzutreten sei. - 6 - Selbst wenn man mit der Gesuchstellerin grundsätzlich von einer stillschweigen- den Abrede ausgehen würde, käme das Problem hinzu, dass in der Vergangen- heit Gratifikationen in unterschiedlichen Höhen ausbezahlt worden seien. Das Ge- richt hätte die Höhe der Gratifikation im Rahmen eines Ermessens- oder Billig- keitsentscheides und mit wertender Berücksichtigung der gesamten Umstände festzulegen. Die Umstände seien im vorliegenden Fall aber alles andere als klar. Auch aus diesem Gründe könnte das Gesuch nicht gutgeheissen werden. Auf die Einzelheiten der Begründung ist soweit erforderlich im Rahmen der Wür- digung einzugehen.
Argumente der Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin bringt vor, sie habe bei der Gesuchsgegnerin aufgrund eines mündlich geschlossenen Arbeitsvertrages 18 Jahre lang als Sachbearbeiterin Liegenschaft gearbeitet. Der Vertrag sei am 16. Juni 2014 gekündigt worden. Die Parteien hätten sich vergleichsweise darauf geeinigt, dass das Arbeitsverhältnis bis am 30. April 2015 gedauert habe. In der Zeit von 2008 bis 2013 habe die Ge- suchstellerin auf Anordnung des inzwischen verstorbenen Verwaltungsratspräsi- denten der Gesuchsgegnerin, C._____, jährlich eine Gratifikation bekommen. Es seien folgende Beträge ausbezahlt worden: In den Jahren 2008 und 2009 je CHF 8'000.00, 2010 CHF 9'000.00, 2011 CHF 10'000.00, 2012 CHF 11'000.00 und 2013 CHF 12'000.00. Grund für die Zahlung der Gratifikation sei einzig die Be- triebstreue gewesen, andere Faktoren hätten keine Rolle gespielt. Die Gesuchs- gegnerin habe zwar behauptet, neben der Diensttreue sei es auch auf den Ge- schäftsgang, den Bestand des Arbeitsverhältnisses sowie das individuelle Verhal- ten der Gesuchstellerin angekommen. Den Beweis dafür habe die Gesuchsgeg- nerin indes nicht erbracht, weshalb darauf nicht abgestellt werden könne. Eben- falls nichts zugunsten der Gesuchsgegnerin lasse sich aus dem Streit zwischen den Parteien in Bezug auf zwei Liegenschaften in D._____ und E._____/… ablei- ten. Die Gesuchsgegnerin behaupte, die Gesuchstellerin benütze diese Liegen- schaften unrechtmässig. In Bezug auf die Liegenschaft in D._____ hätten sich die Parteien indes im Vergleich vom 17. Juni 2015 geeinigt. Die Gesuchstellerin dürfe das Haus weiterhin unentgeltlich bewohnen und den Parkplatz benutzen. Auch - 7 - die Liegenschaft in E._____/… werde von der Gesuchstellerin nicht unrechtmäs- sig benutzt, da eine unentgeltliche Gebrauchsleihe vereinbart worden sei. Hinzu komme, dass das Haus nicht der Gesuchsgegnerin, sondern der F._____ AG ge- höre, weshalb die Gesuchsgegnerin von einer allfälligen Ertragseinbusse gar nicht betroffen wäre. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts, dessen Auffassung von der absolut herrschenden, neueren und namhaften Lehre geteilt werde, bestehe ein Anspruch auf weitere Auszahlung von Gratifikationen, wenn diese regelmässig, ununterbrochen und vorbehaltlos während dreier Jahre ausbezahlt worden seien. Auch das Zürcher Obergericht habe sich dieser Meinung angeschlossen (OGer ZH, LA120015, E. II./2.2. [richtig: III./2.2.]). Das Gegenteil werde von einer Min- derheit vertreten. Die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass eine Tendenz zu erkennen sei, dass sich das Bundesgericht diesem Teil der Lehre an- schliessen könnte. Vielmehr sei in BGE 136 III 313 die bisherige Rechtsprechung bestätigt worden. Aufgrund des Gesagten bestehe klares Recht für den Anspruch der Gesuchstellerin auf weitere Ausrichtung der Gratifikation. Nachdem der Be- trag in der Vergangenheit jeweils jährlich um CHF 1'000.00 erhöht worden sei, bestehe ein solcher Erhöhungsanspruch auch bezüglich des im Streit liegenden Anspruchs für das Jahr 2014. Die Gesuchstellerin habe somit Anspruch auf Zah- lung von CHF 13'000.00 brutto bzw. CHF 11'521.80 netto.
Würdigung 4.1. Das Gericht gewährt Rechtsschutz im summarischen Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar ist und die Rechtlage klar ist (Art. 257 Abs. 1 lit. a und b ZPO). Kann dieser Rechtsschutz nicht gewährt werden, so tritt das Gericht auf das Gesuch nicht ein (Art. 257 Abs. 3 ZPO). Eine klare Rechtslage ist gegeben, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Ge- setzes unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres ergibt und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt. So- fern über die Rechtsfolge in guten Treuen verschiedene Meinungen vertreten werden können, fehlt es an der Eindeutigkeit des Ergebnisses und damit am kla- ren Recht (BK ZPO-Güngerich, Band II, Art. 257 N 10). Dies trifft auch dann zu, - 8 - wenn die Anwendung einer Norm einen Ermessens- oder Billigkeitsentscheid des Gerichts mit wertender Berücksichtigung der gesamten Umstände erfordert (BGE 141 III 23 E. 3.2., bestätigt in BGer vom 11. August 2015, 4A_184/2015, zur Pub- likation vorgesehen). Da bei der Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip die Umstände zu würdigen sind, fehlt es in diesen Fällen an klarem Recht (ZR 111 Nr. 65). 4.2. Zunächst ist zu klären, ob für den geltend gemachten Anspruch klares Recht besteht. Dabei wird der von der Gesuchstellerin behauptete Sachverhalt als zu- treffend unterstellt. Gemäss Art. 322d Abs. 1 OR besteht ein Anspruch auf Gratifikation nur, wenn dies verabredet ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes gilt ein An- spruch auf Gratifikation nach dem Vertrauensprinzip als vereinbart, wenn sie wäh- rend mindestens drei aufeinanderfolgenden Jahren ausgerichtet worden ist. Diese Auffassung wird von einem Teil der Lehre übernommen, von einem anderen Teil abgelehnt. Die Vorinstanz hat den Meinungsstand sorgfältig und zutreffend dar- gestellt. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, ist darauf zu verweisen. Zu Unrecht wirft die Gesuchstellerin der Vorinstanz vor, sie erkenne in der Recht- sprechung des Bundesgerichts eine Tendenz, sich den Meinungen in der Literatur anzuschliessen, welche die bisherige bundesgerichtliche Praxis ablehnen. Richtig ist, dass die Vorinstanz darauf hinwies, dass das Bundesgericht seine Auffassung namentlich auf die damalige Meinung Rehbinders stützte, der inzwischen aber seine Meinung geändert habe. Die Vorinstanz sagte nicht, dass erkennbar sei, dass das Bundesgericht der geänderten Meinung Rehbinders folgen könnte, son- dern führte lediglich aus, dass sich dieses Gericht soweit ersichtlich nicht mehr zur Thematik geäussert habe. Das Bundesgericht hat nach der dargestellten Rechtsprechung festgehalten, dass die Frage, ob es sich bei einer Gratifikation um eine vollständig freiwillige Leistung des Arbeitgebers handelt oder ob auf deren Ausrichtung ein Anspruch besteht, von den Umständen abhängt. Wenn das Bundesgericht fortfährt, nach dem Ver- trauensprinzip sei von einem vereinbarten Anspruch auszugehen, wenn die Grati- fikation während mindestens drei aufeinander folgenden Jahren vorbehaltlos aus- - 9 - gerichtet worden ist, so kann dies nicht so verstanden werden, dass dies der ein- zige Umstand wäre, der beim Entscheid zu berücksichtigen wäre. Es wäre nicht nachvollziehbar, wenn andere Umstände, die gegen einen Bindungswillen des Arbeitgebers sprechen, unberücksichtigt blieben, und in diesem Sinne ist der Ent- scheid BGE 129 III 276 auch nicht zu verstehen. Es ist also aufgrund der gesam- ten Umstände zu entscheiden, ob eine Verpflichtung zur Zahlung von Gratifikatio- nen nach dem Vertrauensprinzip als vereinbart gilt. Der Entscheid hängt damit wesentlich vom Ermessen des Gerichts ab, was die Annahme von klarem Recht ausschliesst. Folgt man mit der Gesuchstellerin der bundesgerichtlichen Praxis, so lässt sich der behauptete Anspruch möglicherweise im ordentlichen Verfahren durchsetzen. Die Voraussetzungen für die Gewährung von Rechtsschutz in klaren Fällen sind hingegen nicht erfüllt, weshalb auf das Gesuch nicht einzutreten ist. Hinzu kommt, dass die vom Bundesgericht vorgenommene Auslegung von Art. 322d Abs. 1 OR in guten Treuen hinterfragt werden kann. Mit guten Gründen bringt beispielsweise Rehbinder folgende Kritik an (BK OR-Rehbinder, Art. 319- 362 OR, Bern 2010, Art. 322d N 6): "Diese Praxis [gemeint ist BGE 129 III 276] kann aber nicht überzeu- gen. Aus der Zahlung von Sondervergütungen allein, auch wenn sie während längerer Zeit erbracht werden, darf nicht auf einen Verpflich- tungswillen geschlossen werden (Portmann/Stöckli N 296). Nach dem Wortlaut von OR 322d I hat der Arbeitnehmer nämlich nur dann An- spruch auf eine Sondervergütung, "wenn es verabredet ist". Zwar schliesst dies stillschweigende Willensäusserungen selbstverständlich nicht ganz aus; das Gesetz verlangt ja nicht eine ausdrückliche Zu- stimmung oder gar Schriftlichkeit. Die besondere Erwähnung der Abre- de deutet aber darauf hin, dass Stillschweigen eben gerade nicht leichtfertig angenommen werden soll. Einen anderen Sinn kann das Gesetz eigentlich nicht haben. In dieser Frage hat sich die Rechtspre- chung nun aber seit langem in eine Richtung bewegt, welche die Wandlungsfähigkeit des Arbeitsverhältnisses in bedenklicher Weise einschränkt. Negative Erfahrungen in Frankreich und Deutschland (Ein- leitung N 4) zeigen, dass stark einengende Regelungen des Leistungs- austausches und rigide Besitzstandsregelungen die Beschäftigung be- einträchtigen können. Insbesondere im Bereich von Sondervergütun- gen muss der Arbeitgeber veränderten Umständen Rechnung tragen können. Das Ausrichten einer Sondervergütung bei bestimmten Anläs- sen, noch mehr deren Bezeichnung als Gratifikation, muss deshalb für die Qualifikation als freiwillige Leistung genügen, auch bei mehrfacher Auszahlung in gleicher Höhe, mit oder ohne Unterbrüche." - 10 - Die Auffassung des Bundesgerichts wird auch von Portmann nicht geteilt (BSK OR I-Portmann, 5. Auflage, Art. 322d N 10): "Diese Praxis [gemeint ist BGE 129 III 276] ist verfehlt, da nach dem Vertrauensprinzip aus freiwilligen Leistungen allgemein nicht auf einen Verpflichtungswillen geschlossen werden darf (Portmann, ArbR 1998, 64 f.). Ausserdem hat sie die unerfreuliche Konsequenz, dass der Ar- beitgeber mit umso grösseren Verpflichtungen bestraft wird, je mehr er vorher freiwillig geleistet hat." Die Frage, ob die Auffassungen Rehbinders und Portmanns überzeugender sind als diejenige des Bundesgerichts, ist hier nicht zu beantworten. Jedenfalls kann mit den genannten Autoren aber in guten Treuen die Auffassung vertreten wer- den, dass aus der vorbehaltlosen Auszahlung von Gratifikationen über einen län- geren Zeitraum kein Anspruch auf zukünftige Leistungen abgeleitet werden kann. Aus diesem Grund ist das Vorliegen klaren Rechts für den behaupteten Anspruch zu verneinen, weshalb auf das Gesuch nicht einzutreten ist. 4.3. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass das Gesuch auch dann nicht gutge- heissen werden könnte, wenn mit der Gesuchstellerin davon ausgegangen würde, für ihren behaupteten Anspruch bestehe klares Recht. Wir dargelegt sind bei der Würdigung konkludenten Verhaltens die gesamten Umstände zu berücksichtigen. Diese sind im vorliegenden Fall umstritten. So wird geltend gemacht, die relevanten Umstände hätten sich im Vergleich den Vorjah- ren verändert. Beispielhaft sei erwähnt, dass die Gesuchstellerin behauptete, die in den Jahren 2008 bis 2013 ausgerichteten Gratifikationen seien reine Beloh- nungen für die Diensttreue gewesen, während die Gesuchsgegnerin geltend macht, es sei insbesondere auch auf den Geschäftsgang und das individuelle Verhalten der Gesuchstellerin angekommen. Eine Gratifikation für das Jahr 2014 sei unter anderem deshalb nicht ausbezahlt worden, weil die Gesuchstellerin ihre Treuepflicht grob verletzt habe, weil sie sich damals in gekündigter Stellung be- funden habe, seit dem 16. Juni 2014 freigestellt und seit dem 19. Juni 2014 voll- ständig arbeitsunfähig gewesen sei (act. 11 S. 13 ff. und act. 31 S. 4 ff.). Die Fra- ge, von welchen Umständen die Gesuchsgegnerin die Auszahlung der Gratifikati- onen abhängig machte, ist rechtserheblich und die Darstellung der Gesuchstelle- - 11 - rin wurde von der Gesuchsgegnerin bestritten. Im Verfahren um Gewährung von Rechtsschutz in klaren Fällen hat die Gesuchstellerin für sämtliche bestrittenen rechtserheblichen Tatsachen unabhängig von der Beweislastverteilung im or- dentlichen Prozess den vollen Beweis zu erbringen. Von der Gesuchsgegnerin kann nicht verlangt werden, dass sie ihre Darstellung des Sachverhalts glaubhaft macht. Irrelevant sind lediglich Einwendungen, die geradezu als haltlos erschei- nen (BGE 141 III 23 E. 3.2., BGE 138 III 620 E. 5.1.1., ZR 110 Nr. 54). Entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin (act. 31 S. 4) wäre es deshalb an ihr gewesen, den Beweis für die Unrichtigkeit der Behauptungen der Gesuchsgegnerin mit den im summarischen Verfahren zulässigen Mitteln (Art. 254 ZPO) zu erbringen. Dies hat sie nicht getan, weshalb auf das Gesuch auch wegen illiquiden Sachverhalts nicht einzutreten ist (Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO). 4.4. Nach dem Gesagten liegt weder klares Recht noch ein liquider Sachverhalt vor. Die Berufung ist abzuweisen und auf das Gesuch vom 20. April 2015 ist nicht einzutreten.
Prozesskosten Für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren werden keine Gerichtskosten erho- ben (Art. 114 lit. c ZPO). Der Entscheid der Vorinstanz hinsichtlich der Parteient- schädigung ist hingegen zu bestätigen. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen, der Gesuchstellerin nicht wegen Unterliegens, der Gesuchsgegnerin nicht man- gels erheblicher Aufwendungen. Es wird erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen. Auf das Gesuch vom 20. April 2015 wird nicht eingetreten.
Die erstinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. - 12 -
Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für das erstin- stanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'620.00 zu bezah- len.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beila- ge des Doppels von act. 31, sowie an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt CHF 11'521.80. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic.iur. M. Hinden versandt am:

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF150043-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts- schreiber lic. iur. M. Hinden Urteil vom 9. September 2015 in Sachen A._____, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____ AG, Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen / Anspruch auf Gratifikation Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerich- tes Zürich vom 10. August 2015 (ER150073)

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) Die Gesuchsgegnerin sei zu verurteilen, der Gesuchstellerin Fr. 11'521.80 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 22. 12. 2014 zu bezahlen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Urteil des Bezirksgerichtes Zürich: (act. 30)

1. Auf das Gesuch vom 20. April 2015 wird nicht eingetreten.

2. Die Entscheidgebühr von Fr. 1'350.– wird der Gesuchstellerin auferlegt.

3. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient- schädigung von Fr. 1'620.– zu bezahlen.

4. [Mitteilung]

5. [Rechtsmittelbelehrung] Berufungsanträge: (act. 31 S. 2)

1. Das Urteil vom 10.08.2015 des Bezirksgerichts Zürich (Ge- schäfts-Nr. ER150073-L/U) sei vollumfänglich aufzuheben.

2. Das Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen vom 20.04.2015 sei gutzuheissen und die Berufungsbeklagte zu verurteilen, der Berufungsklägerin CHF 11'521.80 zuzüglich Zins zu 5% seit dem

22. Dezember 2014 zu bezahlen.

3. Die Kostenfolge des Verfahrens vor dem Bezirksgericht Zürich vom 10.08.2015 (Geschäfts-Nr. ER150073-L/U) seien durch die Rechtsmittelinstanz festzulegen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

- 3 - Erwägungen:

1. Einleitung, Prozessgeschichte Mit Eingabe vom 20. April 2015 stellte die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (im Folgenden: Gesuchstellerin) beim Arbeitsgericht des Bezirksgerichts Zürich ein Gesuch um Gewährung von Rechtsschutz in klaren Fällen und stellte das ein- gangs erwähnte Rechtsbegehren gegen die Gesuchsgegnerin und Berufungsbe- klagte (im Folgenden: Gesuchsgegnerin) (act. 1). Die Gesuchstellerin war damit einverstanden, dass das Gesuch von dem für die Behandlung von Gesuchen um Gewährung von Rechtsschutz in klaren Fällen zuständigen Einzelgericht Audienz behandelt wird (act. 5). Mit Verfügung vom 24. April 2015 setzte die Vorinstanz der Gesuchsgegnerin Frist zur Beantwortung des Gesuches an (act. 6). Innert er- streckter Frist reichte die Gesuchsgegnerin ihre Antwort ein und stellte den An- trag, auf das Gesuch sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin nicht einzutreten (act. 11). Mit Verfügung vom 19. Mai 2015 stellte das Bezirksgericht Zürich der Gesuchstellerin die Gesuchsantwort zur Wahrung des rechtlichen Gehöres zu und hielt fest, dass kein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt werde (act. 15). Innert erstreckter Frist reichte die Gesuchstellerin am 15. Juni 2015 eine Stellungnahme ein (act. 20). Am 22. Juni 2015 reichte die Gesuchstellerin eine Noveneingabe nach und legte dieser den am 17. Juni 2015 vor dem Arbeitsgericht Zürich zwischen den Parteien geschlossenen Vergleich bei (act. 24 und 25/57). Mit Verfügung vom 10. August 2015 trat die Vorinstanz auf das Gesuch nicht ein (act. 26). Dieser Entscheid wurde der Gesuchstellerin am 14. August 2015 zugestellt (act. 28a). Mit Eingabe vom 19. August 2015 (Da- tum Poststempel) erhob die Gesuchstellerin rechtzeitig Berufung. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen. Das Verfahren ist spruchreif.

2. Begründung der Vorinstanz Die Vorinstanz erwog, dass gemäss dem zwischen den Parteien geschlossenen Vergleich ein Arbeitsverhältnis bestanden habe, das am 30. April 2015 geendet habe. Während der Dauer des Vertragsverhältnisses seien während vier Jahren folgende Gratifikationen ausbezahlt worden: CHF 9'000.00 für das Jahr 2010,

3. Argumente der Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin bringt vor, sie habe bei der Gesuchsgegnerin aufgrund eines mündlich geschlossenen Arbeitsvertrages 18 Jahre lang als Sachbearbeiterin Liegenschaft gearbeitet. Der Vertrag sei am 16. Juni 2014 gekündigt worden. Die Parteien hätten sich vergleichsweise darauf geeinigt, dass das Arbeitsverhältnis bis am 30. April 2015 gedauert habe. In der Zeit von 2008 bis 2013 habe die Ge- suchstellerin auf Anordnung des inzwischen verstorbenen Verwaltungsratspräsi- denten der Gesuchsgegnerin, C._____, jährlich eine Gratifikation bekommen. Es seien folgende Beträge ausbezahlt worden: In den Jahren 2008 und 2009 je CHF 8'000.00, 2010 CHF 9'000.00, 2011 CHF 10'000.00, 2012 CHF 11'000.00 und 2013 CHF 12'000.00. Grund für die Zahlung der Gratifikation sei einzig die Be- triebstreue gewesen, andere Faktoren hätten keine Rolle gespielt. Die Gesuchs- gegnerin habe zwar behauptet, neben der Diensttreue sei es auch auf den Ge- schäftsgang, den Bestand des Arbeitsverhältnisses sowie das individuelle Verhal- ten der Gesuchstellerin angekommen. Den Beweis dafür habe die Gesuchsgeg- nerin indes nicht erbracht, weshalb darauf nicht abgestellt werden könne. Eben- falls nichts zugunsten der Gesuchsgegnerin lasse sich aus dem Streit zwischen den Parteien in Bezug auf zwei Liegenschaften in D._____ und E._____/… ablei- ten. Die Gesuchsgegnerin behaupte, die Gesuchstellerin benütze diese Liegen- schaften unrechtmässig. In Bezug auf die Liegenschaft in D._____ hätten sich die Parteien indes im Vergleich vom 17. Juni 2015 geeinigt. Die Gesuchstellerin dürfe das Haus weiterhin unentgeltlich bewohnen und den Parkplatz benutzen. Auch

4. Würdigung 4.1. Das Gericht gewährt Rechtsschutz im summarischen Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar ist und die Rechtlage klar ist (Art. 257 Abs. 1 lit. a und b ZPO). Kann dieser Rechtsschutz nicht gewährt werden, so tritt das Gericht auf das Gesuch nicht ein (Art. 257 Abs. 3 ZPO). Eine klare Rechtslage ist gegeben, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Ge- setzes unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres ergibt und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt. So- fern über die Rechtsfolge in guten Treuen verschiedene Meinungen vertreten werden können, fehlt es an der Eindeutigkeit des Ergebnisses und damit am kla- ren Recht (BK ZPO-Güngerich, Band II, Art. 257 N 10). Dies trifft auch dann zu,

- 8 - wenn die Anwendung einer Norm einen Ermessens- oder Billigkeitsentscheid des Gerichts mit wertender Berücksichtigung der gesamten Umstände erfordert (BGE 141 III 23 E. 3.2., bestätigt in BGer vom 11. August 2015, 4A_184/2015, zur Pub- likation vorgesehen). Da bei der Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip die Umstände zu würdigen sind, fehlt es in diesen Fällen an klarem Recht (ZR 111 Nr. 65). 4.2. Zunächst ist zu klären, ob für den geltend gemachten Anspruch klares Recht besteht. Dabei wird der von der Gesuchstellerin behauptete Sachverhalt als zu- treffend unterstellt. Gemäss Art. 322d Abs. 1 OR besteht ein Anspruch auf Gratifikation nur, wenn dies verabredet ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes gilt ein An- spruch auf Gratifikation nach dem Vertrauensprinzip als vereinbart, wenn sie wäh- rend mindestens drei aufeinanderfolgenden Jahren ausgerichtet worden ist. Diese Auffassung wird von einem Teil der Lehre übernommen, von einem anderen Teil abgelehnt. Die Vorinstanz hat den Meinungsstand sorgfältig und zutreffend dar- gestellt. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, ist darauf zu verweisen. Zu Unrecht wirft die Gesuchstellerin der Vorinstanz vor, sie erkenne in der Recht- sprechung des Bundesgerichts eine Tendenz, sich den Meinungen in der Literatur anzuschliessen, welche die bisherige bundesgerichtliche Praxis ablehnen. Richtig ist, dass die Vorinstanz darauf hinwies, dass das Bundesgericht seine Auffassung namentlich auf die damalige Meinung Rehbinders stützte, der inzwischen aber seine Meinung geändert habe. Die Vorinstanz sagte nicht, dass erkennbar sei, dass das Bundesgericht der geänderten Meinung Rehbinders folgen könnte, son- dern führte lediglich aus, dass sich dieses Gericht soweit ersichtlich nicht mehr zur Thematik geäussert habe. Das Bundesgericht hat nach der dargestellten Rechtsprechung festgehalten, dass die Frage, ob es sich bei einer Gratifikation um eine vollständig freiwillige Leistung des Arbeitgebers handelt oder ob auf deren Ausrichtung ein Anspruch besteht, von den Umständen abhängt. Wenn das Bundesgericht fortfährt, nach dem Ver- trauensprinzip sei von einem vereinbarten Anspruch auszugehen, wenn die Grati- fikation während mindestens drei aufeinander folgenden Jahren vorbehaltlos aus-

- 10 - Die Auffassung des Bundesgerichts wird auch von Portmann nicht geteilt (BSK OR I-Portmann, 5. Auflage, Art. 322d N 10): "Diese Praxis [gemeint ist BGE 129 III 276] ist verfehlt, da nach dem Vertrauensprinzip aus freiwilligen Leistungen allgemein nicht auf einen Verpflichtungswillen geschlossen werden darf (Portmann, ArbR 1998, 64 f.). Ausserdem hat sie die unerfreuliche Konsequenz, dass der Ar- beitgeber mit umso grösseren Verpflichtungen bestraft wird, je mehr er vorher freiwillig geleistet hat." Die Frage, ob die Auffassungen Rehbinders und Portmanns überzeugender sind als diejenige des Bundesgerichts, ist hier nicht zu beantworten. Jedenfalls kann mit den genannten Autoren aber in guten Treuen die Auffassung vertreten wer- den, dass aus der vorbehaltlosen Auszahlung von Gratifikationen über einen län- geren Zeitraum kein Anspruch auf zukünftige Leistungen abgeleitet werden kann. Aus diesem Grund ist das Vorliegen klaren Rechts für den behaupteten Anspruch zu verneinen, weshalb auf das Gesuch nicht einzutreten ist. 4.3. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass das Gesuch auch dann nicht gutge- heissen werden könnte, wenn mit der Gesuchstellerin davon ausgegangen würde, für ihren behaupteten Anspruch bestehe klares Recht. Wir dargelegt sind bei der Würdigung konkludenten Verhaltens die gesamten Umstände zu berücksichtigen. Diese sind im vorliegenden Fall umstritten. So wird geltend gemacht, die relevanten Umstände hätten sich im Vergleich den Vorjah- ren verändert. Beispielhaft sei erwähnt, dass die Gesuchstellerin behauptete, die in den Jahren 2008 bis 2013 ausgerichteten Gratifikationen seien reine Beloh- nungen für die Diensttreue gewesen, während die Gesuchsgegnerin geltend macht, es sei insbesondere auch auf den Geschäftsgang und das individuelle Verhalten der Gesuchstellerin angekommen. Eine Gratifikation für das Jahr 2014 sei unter anderem deshalb nicht ausbezahlt worden, weil die Gesuchstellerin ihre Treuepflicht grob verletzt habe, weil sie sich damals in gekündigter Stellung be- funden habe, seit dem 16. Juni 2014 freigestellt und seit dem 19. Juni 2014 voll- ständig arbeitsunfähig gewesen sei (act. 11 S. 13 ff. und act. 31 S. 4 ff.). Die Fra- ge, von welchen Umständen die Gesuchsgegnerin die Auszahlung der Gratifikati- onen abhängig machte, ist rechtserheblich und die Darstellung der Gesuchstelle-