LF150038

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF150038-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts- schreiberin MLaw N. Seebacher Beschluss und Urteil vom 18. August 2015 in Sachen A._____, Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin, gegen B._____, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen / Ausweisung Berufung gegen einen Entscheid des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerich- tes Zürich vom 8. Juli 2015 (ER150095)

- 2 - Rechtsbegehren der Gesuchstellerin: (act. 1 S. 2) " 1. Es sei der Gesuchsgegnerin unter Androhung von Zwangsvoll- streckung im Unterlassungsfall zu befehlen, die von ihr bewohnte 1.5-Zimmerwohnung im 1. OG Mitte der Liegenschaft C._____- Strasse ..., ... Zürich, inklusive Nebenräume, unverzüglich ord- nungsgemäss geräumt und gereinigt zu verlassen und der Kläge- rin zurückzugeben.

2. Es sei das zuständige Stadtammannamt Zürich 8 anzuweisen, den zu erlassenden Befehl nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen der Klägerin zu vollstrecken; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % Mehr- wertsteuer) zu Lasten der Beklagten." Prozessualer Antrag der Gesuchsgegnerin: (sinngemäss; vgl. act. 11; Prot. Vi. S. 5 f.) Es sei der Gesuchgegnerin die unentgeltliche Prozessführung zu ge- währen. Entscheid des Bezirksgerichtes Zürich vom 8. Juli 2015: (act. 14 = act. 17)

1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

2. Die Gesuchsgegnerin wird verurteilt, die 1.5-Zimmerwohnung,1. Oberge- schoss Mitte, C._____-Strasse ..., ... Zürich, inklusive Nebenräume, unver- züglich zu räumen und der Gesuchstellerin ordnungsgemäss zu übergeben.

3. Das Stadtammannamt Zürich 8 wird angewiesen, Ziffer 2 des mit einer Voll- streckbarkeitsbescheinigung versehenen Entscheids auf Verlangen der Ge- suchstellerin zu vollstrecken. Die Kosten der Vollstreckung sind von der Ge- suchstellerin vorzuschiessen. Sie sind ihr aber von der Gesuchsgegnerin zu ersetzen.

4. Die Spruchgebühr von Fr. 1'600.– wird von der Gesuchstellerin bezogen, ist ihr aber von der Gesuchsgegnerin zu ersetzen.

- 3 -

5. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteient- schädigung von Fr. 1'728.– zu bezahlen. 6.-7. Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittel Erwägungen: I. 1.1 Mit Mietvertrag vom 26. September 2011 vermietete die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend Berufungsbeklagte) der Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin (nachfolgenden Berufungsklägerin) per 1. Oktober 2011 eine 1.5-Zimmerwohnung an der C._____-Strasse ... in ... Zürich, wobei die Beru- fungsbeklagte bei Vertragsabschluss durch die D._____ AG vertreten wurde. Der vereinbarte Bruttomietzins betrug dabei Fr. 1'080.– pro Monat und bezüglich der Kündigungsmodalitäten wurde abgemacht, dass mit einer Frist von drei Monaten auf Ende eines jeden Monats ausser Dezember gekündigt werden könne (act. 5/1). 1.2 Am 6. September 2014 kündigte die Berufungsbeklagte das mit der Beru- fungsklägerin bestehende Mietverhältnis unter Verwendung des amtlichen Formu- lars per 30. November 2014 (act. 5/2). 1.3 Ein von der Berufungsklägerin gegen die im Mietvertrag genannte Vertrete- rin der Berufungsbeklagten anhängig gemachtes Verfahren betreffend Kündi- gungsschutz / Anfechtung wies das Mietgericht des Bezirkes Zürich mit Urteil vom

2. April 2015 mangels Sachlegitimation der Beklagten ab (act. 5/3). Auf die gegen diesen Entscheid von der Berufungsbeklagten "gegen die Gerichtsgebühr" erho- bene Beschwerde ist die hiesige Kammer mit Beschluss vom 23. April 2015 nicht eingetreten (act. 5/4).

2. Am 20. Mai 2015 liess die Berufungsbeklagte gegen die Berufungsklägerin bei der Vorinstanz ein Ausweisungsbegehren stellen (act. 1). In der Folge wurde

- 4 - der Berufungsklägerin von der Vorinstanz mit Verfügung vom 21. Mai 2015 Frist zur Stellungnahme dazu angesetzt (act. 6). Nachdem die Berufungsklägerin die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verlangt hatte (act. 11), lud die Vor- instanz die Parteien auf den 8. Juli 2015, 08:15 Uhr, zur Verhandlung vor. Zu die- ser sind die Berufungsklägerin persönlich sowie Rechtsanwalt lic. iur. X._____ namens der Berufungsbeklagten erschienen (Prot. Vi. S. 3 ff.). Nach Durchfüh- rung der Verhandlung erliess die Vorinstanz den vorgenannten Entscheid (act. 14 = act. 17, nachfolgend zitiert als act. 17), welcher der Berufungsklägerin am

17. Juli 2015 zugestellt wurde (act. 15b).

3. Mit Eingabe vom 27. Juli 2015 erhob die Berufungsklägerin gegen diesen Entscheid rechtzeitig Berufung (act. 18). Auf die darin gestellten Anträge bzw. die darin gemachten Ausführungen, wird – soweit entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einzugehen sein.

4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-15). Da sich das Rechtsmittel der Berufungsklägerin – wie nachfolgend noch dazulegen sind wird – sofort als unbegründet erweist, kann in Anwendung von Art. 312 Abs. 1 ZPO auf das Einholen einer Berufungsantwort der Gegenpartei verzichtet werden. Das Verfahren erweist sich dementsprechend heute in allen Belangen als spruchreif. II.

1. Mit einer Berufung können a) die unrichtige Rechtsanwendung und b) die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel werden im Berufungsver- fahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor Vorinstanz hätten vorgebracht werden können (Art. 317 Abs. 1 ZPO). 2.1 Im Berufungsverfahren gilt die Rüge- bzw. Begründungsobliegenheit, was bedeutet, dass die Berufung führende Partei sich mit den Erwägungen der Vor- instanz im Einzelnen auseinanderzusetzen und konkret aufzuzeigen hat, was am

- 5 - angefochtenen Urteil oder am Verfahren des Bezirksgerichts falsch war (BGE 138 III 374, E. 4.3.1). Bei Laien werden an die Rechtsmitteleingaben nur minimale An- forderungen gestellt. Als Antrag genügt eine Formulierung, aus der sich mit gutem Willen herauslesen lässt, wie das Obergericht entscheiden soll. Bei der Begrün- dung muss aus der Eingabe wenigstens rudimentär zum Ausdruck kommen, weshalb der angefochtene Entscheid nach Auffassung der Berufung führenden Partei unrichtig sein soll. Sind dagegen auch diese Voraussetzungen nicht gege- ben, ist auf die Berufung nicht einzutreten (ZR 110/2011 Nr. 80; ZK ZPO- REETZ/THEILER, 2. Aufl. 2013, Art. 311 N 34, 36; OGer ZH PF130050 vom

25. Oktober 2013, E. II.2.1). 2.2 Die Eingabe der Berufungsklägerin besteht im Wesentlichen aus dem von ihr mit Notizen versehenen Entscheid der Vorinstanz, wobei sie den kommentier- ten Entscheid am 27. Juli 2015, 13:16 Uhr, dem Obergericht überbracht hat (act. 18 S. 1-7). Dabei hat sie insbesondere bei Disp.-Ziffer 1, wonach ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen wird, sowie bei Disp.-Ziffer 5, wo- nach sie verpflichtet wird, der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von Fr. 1'728.– zu bezahlen, das Wort "Einspruch" vermerkt, was den Umständen nach so zu verstehen ist, dass sie sich mit ihrem Rechtsmittel gegen die Abwei- sung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege bzw. die Kostenauferlegung richtet. Anzumerken ist, dass es der Berufungsklägerin nicht zum Nachteil ge- reicht, dass sie ihr Rechtsmittel als "Einspruch" bezeichnet, ist doch nach der Praxis der Kammer ein unrichtig bezeichnetes Rechtsmittel ohne Weiteres mit dem richtigen Namen zu bezeichnen und nach den richtigen Regeln zu behandeln (OGer ZH NQ110026 Erw. 2.2 vom 23. Juni 2011). Sodann hat die Berufungsklä- gerin ebenfalls am 27. Juli 2015, 16:30 Uhr, die Titelseite des bereits eingereich- ten Entscheides nochmals eingereicht und darauf zusätzlich vermerkt "Begehren: Gesuch um die 3-jährige Kündigungssperrfrist (Rachekündigung)" (act. 18 S. 8). Damit wendet sich die Berufungsklägerin auch gegen die vorfrageweise Bejahung der Gültigkeit der Kündigung durch die Vorinstanz und damit den Ausweisungs- entscheid an sich. Sinngemäss kann dementsprechend der Eingabe der Beru- fungsklägerin entnommen werden, dass sie mit der Gutheissung des Auswei- sungsbegehrens durch die Vorinstanz, der Kostenauferlegung sowie der Abwei-

- 6 - sung ihres Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege nicht einverstanden ist und dementsprechend in diesen Punkten die Aufhebung des vorinstanzlichen Ent- scheides verlangt. Das Vorliegen eines rechtsgenügenden Antrages ist somit knapp zu bejahen. 3.1 a) Bei der Begründung der Anfechtung des vorinstanzlichen Ausweisungs- entscheides beschränkt sich die Berufungsklägerin jedoch über weite Strecken darauf, die bereits vorinstanzlich gemachten und bereits von der Vorinstanz in Erwägung gezogenen Vorbringen zu wiederholen. So bringt die Berufungskläge- rin – ohne dabei auf die entsprechenden vorinstanzlichen Erwägungen einzuge- hen – erneut vor, dass die Kündigung des Mietverhältnisses durch die Berufungs- beklagte rechtswidrig erfolgt und deshalb nichtig sei, wobei sie auf den "Fall mit der Gartenwohnung" verweise (vgl. act. 18 S. 4). Dazu hatte sie bereits vor- instanzlich ausgeführt, dass die Kündigung auf falschen Annahmen der Beru- fungsbeklagten beruhe, seien ihr doch zu Unrecht ungebührliche Verhaltenswei- sen ihres Nachbarn aus der Gartenwohnung im Erdgeschoss, Herr E._____, an- gelastet worden (act. 17 E. 2.2.1.). Ausserdem stellt sie sich wie bereits vor- instanzlich auf den Standpunkt, dass sie die Kündigung rechtzeitig angefochten habe (act. 18 S. 4).

b) Die Vorinstanz hatte zur Gültigkeit der Kündigung zutreffend ausgeführt, der zwischen den Parteien geschlossene Mietvertrag sehe vor, dass das Mietver- hältnis auf Ende eines jeden Monats ausser Dezember gekündigt werden könne. Die Berufungsbeklagte habe mit ihrem Kündigungsschreiben vom 6. September 2014 das Mietverhältnis unter Verwendung des amtlichen Formulars gekündigt. Zwar habe die Berufungsklägerin zu Recht ausgeführt, die vertraglich vereinbarte Kündigungsfrist von drei Monaten sei nicht eingehalten worden, doch führe die Nichteinhaltung einer Kündigungsfrist entgegen der Rechtsauffassung der Beru- fungsklägerin weder zur Nichtigkeit noch zur Anfechtbarkeit der Kündigung. Viel- mehr sehe Art. 266a Abs. 2 OR für derartige Fälle vor, dass die Kündigung – oh- ne weiteres – für den nächstmöglichen Termin gelte. Nachdem die Parteien im Mietvertrag den Monat Dezember als möglichen Kündigungstermin ausgeschlos- sen hätten, habe die am 6. September 2014 ausgesprochene Kündigung ihre

- 7 - Wirkungen per 31. Januar 2015 entfaltet (act. 17 E. 2.2.3). Weiter hat die Vor- instanz zu Recht ausgeführt, dass der Einwand der Berufungsklägerin, wonach die von der Berufungsbeklagten ausgesprochene Kündigung auf falschen An- nahmen seitens der Berufungsbeklagten beruht habe, dieser klaren Rechtslage nicht entgegen stehe. So sei die Rechtmässigkeit von Absichten und Annahmen des Vermieters, welche einer Kündigung zugrunde lagen, im Rahmen eines Kün- digungsschutzverfahrens geltend zu machen. Ein solches habe die Berufungsklä- gerin jedoch innert der 30-tägigen Frist gemäss Art. 273 Abs. 1 OR gegen die Be- rufungsbeklagte als Vermieterin nicht anhängig gemacht. Mit dem gegen die da- malige Verwaltung geführten Verfahren sei die Berufungsklägerin im Übrigen we- der vor dem Mietgericht Zürich noch vor dem Obergericht des Kantons Zürich durchgedrungen (act. 17 E. 2.2.5).

c) Die Berufungsklägerin setzt sich mit dieser Begründung nicht auseinander und legt insbesondere nicht dar, weshalb der Vorinstanz ihrer Auffassung nach eine unrichtige Rechtsanwendung oder eine unrichtige Feststellung des Sachver- haltes vorzuwerfen wäre. Ihre Begründung genügt dementsprechend den gesetz- lichen Anforderungen nicht, weshalb darauf nicht einzutreten ist. Würde darauf eingetreten, würde sich die Berufung diesbezüglich sodann aus den gleichen Gründen als unbegründet erweisen und wäre abzuweisen. 3.2 a) Im Weiteren stellt sich die Berufungsklägerin in ihrer Berufungsschrift sinngemäss auf den Standpunkt, dass es sich bei der von der Vorinstanz bei den Kosten- und Entschädigungsfolgen genannten Sperrfrist um eine Kündigungs- sperrfrist handle, weshalb die Kündigung nicht rechtsgültig sei bzw. ihr diese drei- jährige Sperrfrist zu gewähren sei (vgl. act. 18 S. 6, 8).

b) Zwar handelt es sich bei der von der Vorinstanz in den Erwägungen er- wähnten Sperrfrist nach Art. 271a Abs. 1 lit. e OR tatsächlich um eine Kündi- gungssperrfirst, indes übersieht die Berufungsklägerin, dass die Vorinstanz diese Sperrfrist nur erwähnt hat, weil sie für die Berechnung des Streitwertes relevant war (vgl. act. 17 E. 5.2 f.) und nicht, weil sie davon ausgegangen ist, dass im Falle der Berufungsklägerin eine Kündigungssperrfrist zu beachten sei. Aus den ent- sprechenden Erwägungen der Vorinstanz kann die Berufungsklägerin dement-

- 8 - sprechend nichts zu ihren Gunsten ableiten. Im Übrigen ist eine innerhalb der Sperrfrist gemäss Art. 271a Abs. 1 lit. e OR ausgesprochene Kündigung nicht nichtig, sondern lediglich anfechtbar (Art. 271a Abs. 1 OR). Der Klarheit halber hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang, dass die Vorinstanz entgegen der Meinung der Berufungsklägerin zu Recht davon ausgegangen ist, von der Beru- fungsklägerin als Mieterin sei gegen die Berufungsbeklagte als Vermieterin nach Erhalt der Kündigung innert der 30-tägigen Frist von Art. 273 Abs. 1 OR kein Kündigungsschutzverfahren anhängig gemacht worden (act. 17 E. 2.2.5). Viel- mehr hat die Berufungsklägerin einzig gegen die D._____ AG und damit gegen die falsche Partei geklagt, weshalb ihr Begehren vom Mietgericht des Bezirkes Zürich mit Urteil vom 2. April 2015 abgewiesen worden war (act. 5/3). Soweit die Berufungsklägerin sodann im Berufungsverfahren neu und – da ihr das Vorbrin- gen bereits vor der Vorinstanz zumutbar gewesen wäre – grundsätzlich unzuläs- sigerweise vorbringt, es habe sich um eine Rachekündigung der Vermieterin ge- handelt, ist darauf hinzuweisen, dass auch eine solche nicht nichtig, sondern le- diglich anfechtbar wäre (vgl. Art. 271a Abs. 1 lit. a OR), weshalb die Gültigkeit der Kündigung davon im vorliegenden Fall – in welchem die Kündigung eben gerade nicht angefochten worden ist – von Vornherein nicht tangiert wird. 3.3 Weiter bringt die Berufungsklägerin vor, sie habe entgegen der Sachver- haltsfeststellung der Vorinstanz eine Begründung der Kündigung verlangt (act. 18 S. 4). Dieses Vorbringen der Berufungsklägerin ist neu, hat sie doch im erstin- stanzlichen Verfahren lediglich vorgebracht, dass sie nie eine Begründung der Kündigung erhalten habe (vgl. Prot. Vi. S. 3), nicht jedoch, dass sie eine verlangt habe. Unabhängig von der Zulässigkeit dieses Vorbringens im Berufungsverfah- rens ändert dies jedoch nichts daran, dass bezüglich der Gültigkeit der Kündigung von einer klaren Sach- und Rechtslage auszugehen ist, zumal selbst die Weige- rung der Vermieterin, die Kündigung auf entsprechendes Begehren des Mieters hin zu begründen, nicht zur Nichtigkeit der Kündigung führen würde; vielmehr ist ein solches Verhalten der Vermieterin im Rahmen des Anfechtungsprozesses als Indiz bei der Beurteilung der Missbräuchlichkeit zu würdigen (ZK OR-HIGI, 4. Aufl. 1996, Bd. V/2b, Art. 271 N 156 ff.).

- 9 - 3.4 Schliesslich bemängelt die Berufungsklägerin, dass sie eine finanzielle Ent- schädigung verlangt habe. Dieser Antrag sei von der Vorinstanz jedoch nicht be- handelt worden (act. 18 S. 3). Um was für eine Entschädigung es sich dabei han- delt, wird von der Berufungsklägerin nicht weiter substantiiert, kann aber auch of- fen gelassen werden, ändert dieses Begehren doch einerseits nichts am Beste- hen einer klaren Sach- und Rechtslage betreffend der Kündigung und sind doch andererseits allfällige Entschädigungsforderungen aus dem Mietverhältnis auf dem Weg des ordentlichen Zivilprozesses und nicht im Ausweisungsverfahren geltend zu machen, weshalb sie nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden. Auf das entsprechende Vorbringen ist im Berufungsverfahren deshalb nicht einzutreten.

4. Sodann bemängelt die Berufungsklägerin die Abweisung ihres Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege durch die Vorinstanz (act. 18 S. 5). Ein solcher Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege besteht dann, wenn eine Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und sich ihr Gesuch nicht von Vornherein als aussichtslos erweist (Art. 117 ZPO). Die Vo- rinstanz hatte diesbezüglich festgehalten, dass nachdem sich der Standpunkt der Berufungsklägerin als aussichtslos erwiesen habe und nachdem es die Beru- fungsklägerin unterlassen habe, die erforderlichen Unterlagen zu ihren finanziel- len Verhältnisses vorzulegen, ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestützt auf Art. 117 ZPO und unter Hinweis auf Art. 119 Abs. 2 ZPO abzuweisen sei (act. 17 E. 4). Im Berufungsverfahren stellt sich die Berufungsklägerin nunmehr auf den Standpunkt, dass sie die Unterlagen an der vorinstanzlichen Verhandlung dabei gehabt habe und das Gericht sie in den Akten hätte haben müssen (act. 18 S. 5). Aus dem Protokoll der Vorinstanz erhellt jedoch, dass die Berufungsklägerin an- lässlich der vorinstanzlichen Verhandlung vorgetragen hatte, sie habe die Unter- lagen zu ihren finanziellen Verhältnissen bereits eingereicht, woraufhin sie vom Richter der Vorinstanz darauf hingewiesen worden war, dass dies nicht der Fall sei (Prot. Vi. S. 6). Der Einwand der Berufungsbeklagten erweist sich deshalb als unbehelflich. Die von der Berufungsklägerin im Berufungsverfahren neu einge-

- 10 - reichten Belege (vgl. act. 19/1-2) sind dementsprechend gestützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht mehr zu beachten, wäre es der Berufungsklägerin doch ohne Weiteres zumutbar gewesen, diese bereits bei der Vorinstanz einzureichen. Im Übrigen legt die Berufungsklägerin in keiner Weise dar, weshalb die Auffassung der Vorinstanz, wonach ihr Standpunkt von Anfang an aussichtslos gewesen sei und bereits deshalb die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege nicht gegeben seien (act. 17 E. 4), falsch sei. Die gegen die Abweisung ihres Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege gerichtete Berufung erweist sich dementspre- chend als unbegründet und ist deshalb abzuweisen. 5.1 Sodann kritisiert die Berufungsklägerin, dass ihr von der Vorinstanz die Pro- zesskosten auferlegt worden seien, obwohl es sich nicht um ein "Gerichtsvergnü- gen" ihrerseits, sondern um "Notwehr" gehandelt habe (act. 18 S. 5). Dabei über- sieht die Berufungsklägerin, dass die Gerichtskosten grundsätzlich immer der un- terliegenden Partei auferlegt werden (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und zwar unabhängig davon, ob es sich dabei um die klagende oder um die beklagte Partei handelt. Diese Rüge der Berufungsklägerin erweist sich dementsprechend als unbegrün- det, weshalb die Berufung auch in diesem Punkt abzuweisen ist. 5.2 Soweit sich die Berufungsklägerin sodann sinngemäss gegen die Höhe der von der Vorinstanz auf Fr. 1'600.– festgesetzten Entscheidgebühr wendet (vgl. act. 18 S. 6), ist Folgendes zu ergänzen: Die Vorinstanz hat zutreffend ausge- führt, dass bei der Berechnung des Streitwertes in einem Ausweisungsverfahren, in welchem die Gültigkeit der Kündigung strittig sei, die dreijährige Kündigungs- sperrfrist von Art. 271a Abs. 1 lit. e OR zu berücksichtigen sei (act. 17 E. 5.2), weshalb der Streitwert bei einem zwischen den Parteien vereinbarten Bruttomiet- zins von Fr. 1'080.– mindestens Fr. 38'880.– betrage (act. 17 E. 5.3). Bei diesem Streitwert beträgt die Grundgebühr Fr. 4'654.– (§ 4 Abs. 1 GebV OG). Diese ist unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 2 und § 8 Abs. 1 GebV OG angemessen zu reduzieren, weshalb nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz die Entscheid- gebühr auf Fr. 1'600.– festgesetzt hat.

6. Zusammenfassend erweist sich die Berufung der Berufungsklägerin ge- samthaft als unbegründet, weshalb sie abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

- 11 - III.

1. Sinngemäss beantragt die Berufungsklägerin auch für das Berufungsverfah- ren die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, führt sie doch aus, dass sie IV-Rentnerin sei und Ergänzungsleistungen beziehe (act. 18 S. 6). Wie bereits dargelegt hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechts- pflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegeh- ren nicht aussichtslos erscheint (vgl. Art. 117 ZPO). Dabei obliegt es der gesuch- stellenden Person, das Vorliegen dieser Voraussetzungen im Gesuch insbeson- dere mittels umfassender Darlegung ihrer Einkommens- und Vermögensverhält- nisse zu belegen (vgl. Art. 119 Abs. 2 ZPO). Hier muss das Gesuch abgewiesen werden, weil das Rechtsmittel der Beru- fungsklägerin als von Vornherein aussichtslos bezeichnet werden muss, hat die Berufungsklägerin darin doch im Wesentlichen die bereits vorinstanzlich gemach- ten Ausführungen wiederholt und in keiner Weise dargelegt, in welcher Hinsicht der Vorinstanz eine falsche Sachverhaltsfeststellung bzw. Rechtsanwendung vor- zuwerfen wäre. Damit erübrigt sich die Prüfung der Frage, ob die Berufungskläge- rin eine ungünstige finanzielle Situation ausreichend belegt und damit glaubhaft gemacht hat.

2. Die Kosten des Verfahrens sind ausgangsgemäss der Berufungsklägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Berufungsbeklagten ist mangels Umtrie- ben keine Parteientschädigung zuzusprechen. Wie bereits dargelegt beträgt der Streitwert im vorliegenden Verfahren mindestens Fr. 38'800.–. Ausgehend davon ist die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren in Anwen- dung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit den § 2 Abs. 1 lit. a, § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'200.– festzusetzen.

- 12 - Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch der Berufungsklägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und Rechtsmittel gemäss nachfolgen- dem Erkenntnis. Es wird erkannt:

1. Die Berufung der Berufungsklägerin wird abgewiesen, soweit darauf einge- treten wird.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt und der Berufungsklägerin auferlegt.

4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Beila- ge einer Kopie von act. 18, sowie an das Einzelgericht des Bezirkes Zürich, Audienz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.

- 13 - Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund Fr. 38'800.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw N. Seebacher versandt am: