LF140025, Bauhandwerkerpfandrecht

Erwägungen (10 Absätze)

E. 1 Prozessgeschichte Mit Eingabe vom 30. September 2013 stellte die Gesuchstellerin und Berufungs- beklagte (im Folgenden: Gesuchstellerin) beim Bezirksgericht Winterthur das ein- gangs erwähnte Gesuch (act. 1 S. 2 und act. 1a). Mit Verfügung vom 7. Oktober 2013 wurde das Gesuch superprovisorisch gutgeheissen (act. 5). Am 11. Oktober 2013 wurden die Parteien zur Verhandlung vom 7. November 2013 vorgeladen (act. 9). Am 6. November 2013 teilte die Nebenintervenientin und Berufungskläge- rin (im Folgenden: Nebenintervenientin) mit, der Gesuchsgegner habe ihr den Streit verkündet. Sie stellte den Antrag, als Nebenintervenientin zugelassen zu werden und bat um Verschiebung der Verhandlung (act. 10). Die Ladung zur Ver- handlung wurde den Parteien abgenommen (act. 15). Mit Verfügung vom 14. No- vember 2013 wurde den Parteien Frist zur Stellungnahme zum Nebeninterventi- onsgesuch angesetzt (act. 16). Der Gesuchsgegner stimmte mit Eingabe vom

27. November 2013 der Nebenintervention zu (act. 18), die Gesuchstellerin teilte mit Schreiben vom 28. November 2013 mit, dass sie auf eine Stellungnahme ver- zichte (act. 19). Mit Eingabe vom 20. Dezember 2013 stellte die Nebeninterveni- entin den Antrag, das Pfandrecht sei im Grundbuch zu löschen, da die Nebenin- tervenientin mit der Bankgarantie der D._____ AG vom 19. Dezember 2013 hin- reichende Sicherheit geleistet habe. Der Nominalbetrag der Sicherheit sei im Ver- gleich zum eingetragenen Pfandrecht aufgrund einer Teilzahlung um CHF 20'000.00 auf CHF 97'369.00 reduziert worden (act. 23). Am 20. Dezember 2013 bestätigte die Gesuchstellerin, die behauptete Zahlung von CHF 20'000.00 erhalten zu haben und anerkannte den Antrag auf Löschung des Pfandrechtes, sofern die Bankgarantie im Original ausgestellt worden sei und entweder der Ge- suchstellerin ausgehändigt oder beim Gericht zu Gunsten der Gesuchstellerin hin- terlegt werde (act. 26). Mit Verfügung vom 10. Januar 2014 wurde die Nebenin- tervention zugelassen und das Pfandrecht gelöscht (act. 29). Am 13. Januar 2014 wurden die Parteien zur Verhandlung vom 30. Januar 2014 vorgeladen (act. 30). An der Verhandlung stellte die Gesuchstellerin den Antrag, die Bankgarantie sei

- 6 - als Sicherheitsleistung für den Pfandanspruch zu bestätigen und der Gesuchstel- lerin sei eine Prosequierungsfrist von mindestens drei Monaten anzusetzen, even- tualiter sei die Bankgarantie als Sicherheitsleistung für den Pfandanspruch bis zum rechtskräftigen Entscheid des sachlich zuständigen Gerichts aufrechtzuerhal- ten (act. 32 und 36 S. 1). Der Gesuchsgegner stellte den Antrag, auf das Gesuch sei nicht einzutreten, eventualiter sei es abzuweisen, subeventualiter sei das Ver- fahren auf Basis der Bankgarantie fortzusetzen (act. 34 und 36 S. 2). Die Neben- intervenientin verzichtete auf eine Stellungnahme (act. 36 S. 4). Mit Verfügung vom 5. März 2014 trat die Vorinstanz auf das Gesuch nicht ein und verfügte, dass der Gesuchsgegner gegen Vorlage eines rechtskräftigen Entscheides des Han- delsgerichts des Kantons Zürich bzw. nach unbenutztem Ablauf zur Neueinrei- chung des Begehrens die Herausgabe der Sicherheitsleistung verlangen könne (act. 37). Mit Eingabe vom 19. März 2014 erhob die Nebenintervenientin rechtzei- tig Berufung und stellte die eingangs erwähnten Berufungsanträge (act. 38 und 41). Mit Verfügung vom 24. März 2014 wurde der Nebenintervenientin Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses von CHF 5'000.00 angesetzt (act. 45). Der Vorschuss wurde fristgerecht bezahlt (act. 48). Mit Verfügung vom 23. April 2014 wurde der Gesuchstellerin Frist zur Berufungsantwort angesetzt (act. 49). Am 2. Mai 2014 reichte die Gesuchstellerin fristgerecht die Stellungnahme ein und stellte die eingangs erwähnten Anträge (act. 50 und 51). Die Akten der Vor- instanz wurden beigezogen. Das Verfahren ist spruchreif.

E. 2 Begründung der Vorinstanz Die Vorinstanz erwog, im Grundbuch sei der Kanton Zürich "Versicherungskasse für das Staatspersonal" als Eigentümer eingetragen. Der Eintrag sei mit dem Zu- satz … versehen, was auf einen Handelsregistereintrag hinweise. Die Versiche- rungskasse für das Staatspersonal sei zwar vor der Fusion mit der BVK-Stiftung per 1. Januar 2014 eine unselbständige Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts gewesen, doch habe der Kanton Zürich der Versicherungskasse die Ge- nehmigung zur Prozessführung erteilt. Damit sei sie gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung parteifähig geworden. Die Versicherungskasse sei im Handels- register eingetragen. Da der Streit die geschäftliche Tätigkeit der Gesuchstellerin

- 7 - betreffe und der Streitwert für die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesge- richt erreicht sei, liege ein handelsrechtlicher Streit im Sinne von Art. 6 Abs. 2 ZPO vor. Das Bezirksgericht Winterthur sei deshalb sachlich nicht zuständig, weshalb auf das Gesuch nicht einzutreten sei. Da die Vorinstanz nicht zuständig sei, entfalle auch die Zuständigkeit zur Anord- nung vorsorglicher Massnahmen. Die Gesuchstellerin sei darauf hinzuweisen, dass sie ihr Begehren ohne Verlust der Rechtshängigkeit innert einem Monat beim sachlichen zuständigen Gericht einreichen könne (Art. 61 Abs. 1 ZPO). Die Bankgarantie sei bis zum Entscheid des sachlich zuständigen Gerichts aufrecht- zuerhalten. Weiter hielt die Vorinstanz fest, dass ihre Unzuständigkeit nicht leicht zu erkennen gewesen sei, weshalb die Ansicht des Gesuchsgegners, bereits die superproviso- rische Eintragung des Pfandrechtes sei nichtig gewesen, unzutreffend sei.

E. 3 Argumente der Nebenintervenientin und der Gesuchstellerin

E. 3.1 Die Nebenintervenientin vertritt die Auffassung, dass seit dem Leitentscheid des Bundesgerichts (BGE 137 III 563) klar sei, dass das Handelsgericht für die vorsorgliche Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zuständig sei, wenn die Voraussetzungen für einen handelsrechtlichen Streit gegeben seien. Die Recht- sprechung des Zürcher Obergerichts (Entscheid LF110078), nach der es bei ei- nem drohenden negativen Kompetenzkonflikt zulässig sei, dass das zuerst ange- rufene Gericht zur vorsorglichen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zu- ständig sei, auch wenn es einen Nichteintretensentscheid fälle, sei überholt. Das gleiche gelte für einen von der Vorinstanz zitierten Entscheid des Aargauer Ober- gerichts (Entscheid ZSU.2012.286). Im vorliegenden Fall sei insbesondere auf- grund der in der Eigentümerauskunft des Grundbuchamtes vermerkten Firmen- nummer ohne Weiteres erkennbar gewesen, dass der Gesuchsgegner im Han- delsregister eingetragen sei. Es grenze an krasse Unsorgfalt, dass die Vorinstanz die Zuständigkeit des Handelsgerichts lange nicht erkannt habe und so das Ver- fahren für alle Beteiligten massiv verzögert und verteuert habe. Die Unzuständig- keit des Bezirksgerichts Winterthur sei so manifest, dass der vorinstanzliche Ent-

E. 3.2 Die Gesuchstellerin schliesst sich dem vorinstanzlichen Entscheid an. Sie vertritt die Auffassung, dass die Unzuständigkeit der Vorinstanz nicht leicht er- kennbar gewesen sei, insbesondere weil der vom Gesuchsgegner veranlasste Grundbucheintrag in Bezug auf den Eigentümer nicht mit der korrekten Firma gemäss Handelsregistereintrag übereinstimme. Der angefochtene Entscheid sei korrekt, zumindest aber nicht nichtig (act. 51 S. 3 ff.). Auf die Einzelheiten der Parteivorbringen ist soweit erforderlich im Rahmen der Würdigung einzugehen.

E. 4 Umfang der Prüfung im Berufungsverfahren Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung schriftlich und begründet einzu- reichen. Die Berufungsinstanz wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und ist dabei weder an die Argumente der Parteien noch an die Begrün- dung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden. Dies entbindet den Berufungs- kläger jedoch nicht von seiner Obliegenheit, konkrete Rügen anzubringen, sich mit dem angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen und genau aufzuzeigen, welchen Teil des Urteils er für falsch hält und gegebenenfalls auf welche Doku- mente er seine Argumentation stützt (BGE 138 III 374 und 133 II 249, OGer, II. ZK, Entscheid vom 9. August 2011, ZR 110 Nr. 80). Geprüft wird somit nur, was gerügt worden ist.

E. 5 Eintreten auf die Berufung Die Gesuchstellerin vertritt die Auffassung, auf die Berufung sei nicht einzutreten, soweit die Nebenintervenientin die Herausgabe der Bankgarantie verlange. Denn darin liege eine unzulässige Klageänderung (act. 51 S. 4). Die Auffassung ist un-

- 9 - zutreffend. Falls die Nebenintervenientin mit ihrem Standpunkt durchdringt, wo- nach die Bankgarantie nicht als Sicherheit für das gelöschte Pfandrecht bis zu ei- nem anders lautenden Entscheid des Handelsgerichtes aufrecht erhalten werden kann, ist die Bankgarantie als Folge des Nichteintretensentscheides auch ohne expliziten Parteiantrag zurückzugeben. Nachdem auch die übrigen Prozessvo- raussetzungen erfüllt sind, ist auf die Berufung einzutreten.

E. 6 Würdigung Das Gericht prüft nach Eingang eines Gesuches unter anderem seine sachliche Zuständigkeit. Verneint sie diese, tritt es auf das Gesuch nicht ein (Art. 59 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b ZPO). Der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz (Dispositiv Zif- fer 1) wurde nicht angefochten und ist in Rechtskraft erwachsen (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Über diese Frage ist deshalb im Berufungsverfahren kein Entscheid zu fäl- len. Da ein unzuständiges Gericht keine Entscheidkompetenz hat, kann es auch keine vorsorglichen Massnahmen erlassen. Dieses Prinzip kann nur ausnahmsweise durchbrochen werden, so wenn aufgrund eines zu erwartenden negativen Kom- petenzkonfliktes ein definitiver Rechtsverlust zu befürchten ist (OGer, II. ZK, LF110078 und BGer 5A_453/2011, teilweise publiziert in BGE 137 III 563). Dass das von der Gesuchstellerin mit Eingabe vom 11. April 2014 (act. 52/2) nunmehr angerufene Handelsgericht auf das Gesuch nicht eintreten werde, wird nicht gel- tend gemacht. Die Aufrechterhaltung der Bankgarantie als Ersatz für das gelösch- te Pfandrecht lässt sich mit der zitierten Rechtsprechung somit nicht begründen. Das Zivilprozessrecht hat keinen Selbstzweck, sondern dient der Durchsetzung des materiellen Rechts. Die Normen der Zivilprozessordnung sind deshalb so auszulegen, dass die Verfolgung materieller Ansprüche nicht übermässig er- schwert wird (BGE 116 II 215). Tritt ein Gericht auf ein Gesuch mangels Zustän- digkeit nicht ein, so droht dem Gesuchsteller dann ein definitiver Rechtsverlust, wenn vor der Anrufung des tatsächlich zuständigen Gerichts die Verwirkung des materiellen Rechts eintritt. Der Gesetzgeber hat sich dafür entschieden, dass die- ser definitive Rechtsverlust nicht eintreten soll. Erreicht wird dieses Ziel im Allge-

- 10 - meinen durch die Regelung von Art. 63 Abs. 1 ZPO, die vorsieht, dass bei fristge- rechter Anrufung des zuständigen Gerichts das Datum der ersten Einreichung (beim unzuständigen Gericht) als Zeitpunkt der Rechtshängigkeit gilt. Der Ge- suchsteller ist somit vor einem Rechtsverlust geschützt, selbst wenn er die Unzu- ständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts ohne Weiteres hätte erkennen kön- nen oder wenn er sogar mehrfach unzuständige Gerichte anruft, es sei denn, er handle geradezu rechtsmissbräuchlich (BK ZPO-Berger-Steiner, Art. 63 N 49). Beim Gesuch um vorsorgliche Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts greift indes der Schutz von Art. 63 Abs. 1 ZPO nicht, da die Verwirkungsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB erst mit der Eintragung des Pfandrechts im Grundbuch ge- wahrt wird. Nach einer in der Literatur geäusserten Ansicht lässt sich der Rechts- verlust in einem solchen Fall dadurch vermeiden, dass das Gericht den Gesuch- steller noch am Tag des Eingangs des Gesuches auf seine Unzuständigkeit auf- merksam macht, so dass der Gesuchsteller beim zuständigen Gericht ein Gesuch einreichen kann (Rainer Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergän- zungsband zur 3. Auflage, N 580-581). Dies vermag allerdings nur in klaren Fäl- len zu genügen, wo die Unzuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts offen- sichtlich ist. Ist dies jedoch nicht der Fall und benötigt das zuerst angerufene Ge- richt zur Abklärung seiner Zuständigkeit eine gewisse Zeit, so droht dem Gesuch- steller der definitive Rechtsverlust, wenn das Gericht schliesslich auf sein Gesuch nicht eintritt und das bereits vorsorglich eingetragene Pfandrecht wieder aufhebt bzw. die als Sicherheit hinterlegte Bankgarantie zurückgibt. Der Rechtsverlust würde auch den sorgfältig prozessierenden Gesuchsteller treffen, der in guten Treuen das zuerst angerufene Gericht für zuständig halten durfte. Dies würde dem Zweck von Art. 63 Abs. 1 ZPO nicht entsprechen. Die Bestimmung ist des- halb so auszulegen, dass ein vom schliesslich unzuständigen Gericht vorsorglich eingetragenes Bauhandwerkerpfandrecht zumindest dann unter der Auflage der fristgerechten Anrufung des zuständigen Gerichtes aufrechtzuerhalten ist, wenn die Frage der Zuständigkeit nicht einfach zu beantworten ist und der Gesuchstel- ler in guten Treuen zunächst an das unzuständige Gericht gelangt ist. Würde man anders entscheiden, wäre der Gesuchsteller in unklaren Fällen gezwungen, sein Gesuch parallel bei mehreren Gerichten einzureichen, was aber Sinn und Zweck

- 11 - von Art. 63 Abs. 1 ZPO widersprechen würde (ZK ZPO Sutter-Somm/Hedinger, Art. 63 N 6). Im vorliegenden Fall ist der Kanton Zürich Gesuchsgegner. Der Zusatz "Versiche- rungskasse für das Staatspersonal" bringt lediglich zum Ausdruck, dass die streit- betroffene Liegenschaft gemäss der Behauptung der Gesuchstellerin nicht in das Finanz- oder Verwaltungsvermögen des Staats fällt, sondern dem Sondervermö- gen der Versicherungskasse zugehört (vgl. dazu auch: Bericht der parlamentari- schen Untersuchungskommission an den Kantonsrat Zürich zur politischen Aufar- beitung des Korruptionsfalls BVK, S. 180 [www.bvk.ch/files/ puk-bericht.pdf]). Die Versicherungskasse für das Staatspersonal hat, wie die Vorinstanz zu Recht fest- gestellt hat, keine Rechtspersönlichkeit. Der Kanton Zürich ist als solcher im Han- delsregister nicht eingetragen und erfüllt die Voraussetzung von Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO zweifellos nicht. Es stellt sich nun die Frage, ob eine Person, die lediglich in Bezug auf ein Sondervermögen im Handelsregister eingetragen ist, deswegen der Handelsgerichtsbarkeit unterstellt sein soll. Diese Problematik ist soweit ersicht- lich weder in der Rechtsprechung noch der Literatur behandelt worden. Die Be- antwortung der Frage ist alles andere als eindeutig. Denn wenn man wie die Vor- instanz davon ausgeht, dass eine Klage gegen die unselbständige Anstalt Versi- cherungskasse für das Staatspersonal unter die Handelsgerichtsbarkeit fällt, ent- steht Rechtsunsicherheit in Bezug auf die Frage der Erfüllung des Erfordernisses des Handelsregistereintrages. Es wird dann möglich, dass ein und dieselbe Per- son das Kriterium des Handelsregistereintrages erfüllen oder nicht erfüllen kann, je nachdem, welchen Teil des Vermögens die Klage betrifft. Ob dies mit der Ratio legis von Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO vereinbar ist, ist fraglich. Insbesondere aus Gründen der Rechtssicherheit liesse sich auch die gegenteilige Auffassung vertre- ten. Da der Nichteintretensentscheid nicht angefochten ist, braucht die Frage hier nicht entschieden zu werden. Immerhin erhellt das Dargelegte, dass die Frage der sachlichen Zuständigkeit im vorliegenden Fall schwierig ist und der angefochtene Entscheid entgegen der Darstellung der Nebenintervenientin (act. 41 S. 6) kei- neswegs nichtig ist. Die Gesuchstellerin konnte deshalb in guten Treuen ihr Ge- such beim Bezirksgericht Winterthur einreichen. Die Vorinstanz hat somit zu Recht angeordnet, dass die Bankgarantie unter der Voraussetzung der fristge-

E. 6.1 In Dispositiv Ziffer 4 des angefochtenen Entscheides auferlegte die Vorin- stanz im Ergebnis dem Gesuchsgegner und der Nebenintervenientin einen Drittel der Entscheidgebühr. Sie begründete dies damit, dass der Gesuchsgegner zuerst der nachmaligen Nebenintervenientin den Streit verkündet habe. Dann sei wegen angeblicher Dringlichkeit im Zusammenhang mit einer Umstrukturierung ein vor- gängiger Entscheid verlangt worden. Anlässlich der Verhandlung sei dann erst- mals vorgebracht worden, es liege keine sachliche Unzuständigkeit vor. Der Ge- suchsgegner und die Nebenintervenientin hätten damit unnötige Kosten verur- sacht, die ihnen in Anwendung von Art. 108 ZPO aufzuerlegen seien (act. 37 S. 11-12). Die Nebenintervenientin bringt in diesem Zusammenhang einzig vor, dass die sachliche Unzuständigkeit der Vorinstanz leicht erkennbar gewesen sei (act. 41 S. 7). Da dies wie dargelegt unzutreffend ist und die Nebenintervenientin die übrige Begründung der Vorinstanz nicht rügt, ist die verfügte Kostenauflage nicht zu beanstanden. Die Berufung ist auch in diesem Punkt abzuweisen.

E. 7 Gerichtskosten Die Gerichtskosten sind der Nebenintervenientin aufzulegen (Art. 106 Abs. 1 und 3 ZPO, § 200 lit. a GOG). Die Entscheidgebühr ist auf CHF 5'000.00 festzusetzen (§§ 2 Abs. 1 lit. a, 4 Abs. 1, 8 Abs. 1 und 12 Abs. 1 und 2 GebV OG). Die Neben- intervenientin ist ferner zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine Prozessentschä- digung von CHF 3'000.00 zu bezahlen (§§ 2 Abs. 1 lit. a, 4 Abs. 1, 9, 11 Abs. 1 und 13 Abs. 1 AnwGebV). Eine Entschädigung für Mehrwertsteuer wurde nicht verlangt.

- 13 - Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen, und die Verfügung des Bezirksgerichtes Winterthur, Einzelgericht im summarischen Verfahren, vom 5. März 2014 wird bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 5'000.00 festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Nebenin- tervenientin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 5'000.00 verrechnet.

4. Die Nebenintervenientin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das zweit- instanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 3'000.00 zu be- zahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Win- terthur, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 14 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorgli- che Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt CHF 30'000.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic.iur. M. Hinden versandt am:

Dispositiv

Auf das Begehren wird nicht eingetreten.
Es wird festgestellt, dass die Gesuchsgegnerin bei der Gerichtskasse eine Bankgarantie als Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB von Fr. 97'369.– (nebst aufgelaufenem Zins von Fr. 1'939.85 sowie 5 % Zins auf den Garantiebetrag ab 24. Oktober 2013) hinterlegt hat. Die Gesuchsgegnerin kann beim Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirkes Winterthur gegen Vorlage eines rechtskräftigen Entscheids des Handelsgerichts des Kantons Zürich bzw. nach dem unbenutzten Fristablauf zur Neueinreichung des Begehrens die Herausgabe der Sicherheitsleistung verlangen.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'100.–, die Barauslagen betra- gen Fr. 68.70 (Grundbuchkosten).
Die Kosten werden von der Gesuchstellerin bezogen, sind ihr aber zu 1/3 von der Gesuchsgegnerin und der Nebenintervenientin (unter solidarischer Haftung) zu ersetzen.
Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient- schädigung von Fr. 2'600.– (zuzüglich. 8 % MWSt) zu bezahlen.
[Mitteilung].
[Rechtsmittel] - 4 - Berufungsanträge: (der Nebenintervenientin und Berufungsklägerin, act. 41 S. 2) "1. Es sei die Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom
März 2014 (ES130024-K) aufzuheben und es sei die Gerichts- kasse des Bezirksgerichtes Winterthur anzuweisen, die von der Berufungsklägerin als hinreichende (Ersatz-) Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB geleistete Bankgarantie in der Höhe von CHF 97'369.00 (zuzüglich Zins von CHF 1'939.85 sowie Zins zu 5% auf den Garantiebetrag ab 24. Oktober 2013) der D._____ AG vom 19. Dezember 2013 (SGAX212-1239099) an die Berufungs- klägerin, eventualiter an die Gesuchsgegnerin herauszugeben.
Es sei die Dispositiv-Ziffer 4 der Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom
März 2014 (ES130024-K) aufzuheben und es seien die Ge- richtskosten für das vorinstanzliche Verfahren vollumfänglich der Berufungsbeklagten aufzuerlegen, eventualiter ganz oder teilwei- se durch die Gerichtskasse des Bezirksgerichtes Winterthur zu tragen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be- rufungsbeklagten." Berufungsanträge: (der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten, act. 51 S. 2) "Auf das Herausgabebegehren (es sei die Gerichtskasse des Bezirks- gerichtes Winterthur anzuweisen, … herauszugeben) sei nicht einzu- treten, im Übrigen sei die Berufung abzuweisen; eventualiter sei die Berufung abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsklä- gerin." - 5 - Erwägungen:
Prozessgeschichte Mit Eingabe vom 30. September 2013 stellte die Gesuchstellerin und Berufungs- beklagte (im Folgenden: Gesuchstellerin) beim Bezirksgericht Winterthur das ein- gangs erwähnte Gesuch (act. 1 S. 2 und act. 1a). Mit Verfügung vom 7. Oktober 2013 wurde das Gesuch superprovisorisch gutgeheissen (act. 5). Am 11. Oktober 2013 wurden die Parteien zur Verhandlung vom 7. November 2013 vorgeladen (act. 9). Am 6. November 2013 teilte die Nebenintervenientin und Berufungskläge- rin (im Folgenden: Nebenintervenientin) mit, der Gesuchsgegner habe ihr den Streit verkündet. Sie stellte den Antrag, als Nebenintervenientin zugelassen zu werden und bat um Verschiebung der Verhandlung (act. 10). Die Ladung zur Ver- handlung wurde den Parteien abgenommen (act. 15). Mit Verfügung vom 14. No- vember 2013 wurde den Parteien Frist zur Stellungnahme zum Nebeninterventi- onsgesuch angesetzt (act. 16). Der Gesuchsgegner stimmte mit Eingabe vom
November 2013 der Nebenintervention zu (act. 18), die Gesuchstellerin teilte mit Schreiben vom 28. November 2013 mit, dass sie auf eine Stellungnahme ver- zichte (act. 19). Mit Eingabe vom 20. Dezember 2013 stellte die Nebeninterveni- entin den Antrag, das Pfandrecht sei im Grundbuch zu löschen, da die Nebenin- tervenientin mit der Bankgarantie der D._____ AG vom 19. Dezember 2013 hin- reichende Sicherheit geleistet habe. Der Nominalbetrag der Sicherheit sei im Ver- gleich zum eingetragenen Pfandrecht aufgrund einer Teilzahlung um CHF 20'000.00 auf CHF 97'369.00 reduziert worden (act. 23). Am 20. Dezember 2013 bestätigte die Gesuchstellerin, die behauptete Zahlung von CHF 20'000.00 erhalten zu haben und anerkannte den Antrag auf Löschung des Pfandrechtes, sofern die Bankgarantie im Original ausgestellt worden sei und entweder der Ge- suchstellerin ausgehändigt oder beim Gericht zu Gunsten der Gesuchstellerin hin- terlegt werde (act. 26). Mit Verfügung vom 10. Januar 2014 wurde die Nebenin- tervention zugelassen und das Pfandrecht gelöscht (act. 29). Am 13. Januar 2014 wurden die Parteien zur Verhandlung vom 30. Januar 2014 vorgeladen (act. 30). An der Verhandlung stellte die Gesuchstellerin den Antrag, die Bankgarantie sei - 6 - als Sicherheitsleistung für den Pfandanspruch zu bestätigen und der Gesuchstel- lerin sei eine Prosequierungsfrist von mindestens drei Monaten anzusetzen, even- tualiter sei die Bankgarantie als Sicherheitsleistung für den Pfandanspruch bis zum rechtskräftigen Entscheid des sachlich zuständigen Gerichts aufrechtzuerhal- ten (act. 32 und 36 S. 1). Der Gesuchsgegner stellte den Antrag, auf das Gesuch sei nicht einzutreten, eventualiter sei es abzuweisen, subeventualiter sei das Ver- fahren auf Basis der Bankgarantie fortzusetzen (act. 34 und 36 S. 2). Die Neben- intervenientin verzichtete auf eine Stellungnahme (act. 36 S. 4). Mit Verfügung vom 5. März 2014 trat die Vorinstanz auf das Gesuch nicht ein und verfügte, dass der Gesuchsgegner gegen Vorlage eines rechtskräftigen Entscheides des Han- delsgerichts des Kantons Zürich bzw. nach unbenutztem Ablauf zur Neueinrei- chung des Begehrens die Herausgabe der Sicherheitsleistung verlangen könne (act. 37). Mit Eingabe vom 19. März 2014 erhob die Nebenintervenientin rechtzei- tig Berufung und stellte die eingangs erwähnten Berufungsanträge (act. 38 und 41). Mit Verfügung vom 24. März 2014 wurde der Nebenintervenientin Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses von CHF 5'000.00 angesetzt (act. 45). Der Vorschuss wurde fristgerecht bezahlt (act. 48). Mit Verfügung vom 23. April 2014 wurde der Gesuchstellerin Frist zur Berufungsantwort angesetzt (act. 49). Am 2. Mai 2014 reichte die Gesuchstellerin fristgerecht die Stellungnahme ein und stellte die eingangs erwähnten Anträge (act. 50 und 51). Die Akten der Vor- instanz wurden beigezogen. Das Verfahren ist spruchreif.
Begründung der Vorinstanz Die Vorinstanz erwog, im Grundbuch sei der Kanton Zürich "Versicherungskasse für das Staatspersonal" als Eigentümer eingetragen. Der Eintrag sei mit dem Zu- satz … versehen, was auf einen Handelsregistereintrag hinweise. Die Versiche- rungskasse für das Staatspersonal sei zwar vor der Fusion mit der BVK-Stiftung per 1. Januar 2014 eine unselbständige Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts gewesen, doch habe der Kanton Zürich der Versicherungskasse die Ge- nehmigung zur Prozessführung erteilt. Damit sei sie gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung parteifähig geworden. Die Versicherungskasse sei im Handels- register eingetragen. Da der Streit die geschäftliche Tätigkeit der Gesuchstellerin - 7 - betreffe und der Streitwert für die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesge- richt erreicht sei, liege ein handelsrechtlicher Streit im Sinne von Art. 6 Abs. 2 ZPO vor. Das Bezirksgericht Winterthur sei deshalb sachlich nicht zuständig, weshalb auf das Gesuch nicht einzutreten sei. Da die Vorinstanz nicht zuständig sei, entfalle auch die Zuständigkeit zur Anord- nung vorsorglicher Massnahmen. Die Gesuchstellerin sei darauf hinzuweisen, dass sie ihr Begehren ohne Verlust der Rechtshängigkeit innert einem Monat beim sachlichen zuständigen Gericht einreichen könne (Art. 61 Abs. 1 ZPO). Die Bankgarantie sei bis zum Entscheid des sachlich zuständigen Gerichts aufrecht- zuerhalten. Weiter hielt die Vorinstanz fest, dass ihre Unzuständigkeit nicht leicht zu erkennen gewesen sei, weshalb die Ansicht des Gesuchsgegners, bereits die superproviso- rische Eintragung des Pfandrechtes sei nichtig gewesen, unzutreffend sei.
Argumente der Nebenintervenientin und der Gesuchstellerin 3.1. Die Nebenintervenientin vertritt die Auffassung, dass seit dem Leitentscheid des Bundesgerichts (BGE 137 III 563) klar sei, dass das Handelsgericht für die vorsorgliche Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zuständig sei, wenn die Voraussetzungen für einen handelsrechtlichen Streit gegeben seien. Die Recht- sprechung des Zürcher Obergerichts (Entscheid LF110078), nach der es bei ei- nem drohenden negativen Kompetenzkonflikt zulässig sei, dass das zuerst ange- rufene Gericht zur vorsorglichen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zu- ständig sei, auch wenn es einen Nichteintretensentscheid fälle, sei überholt. Das gleiche gelte für einen von der Vorinstanz zitierten Entscheid des Aargauer Ober- gerichts (Entscheid ZSU.2012.286). Im vorliegenden Fall sei insbesondere auf- grund der in der Eigentümerauskunft des Grundbuchamtes vermerkten Firmen- nummer ohne Weiteres erkennbar gewesen, dass der Gesuchsgegner im Han- delsregister eingetragen sei. Es grenze an krasse Unsorgfalt, dass die Vorinstanz die Zuständigkeit des Handelsgerichts lange nicht erkannt habe und so das Ver- fahren für alle Beteiligten massiv verzögert und verteuert habe. Die Unzuständig- keit des Bezirksgerichts Winterthur sei so manifest, dass der vorinstanzliche Ent- - 8 - scheid nichtig sei. Aufgrund der Unzuständigkeit der Vorinstanz fehle die Grund- lage für die Aufrechterhaltung der Bankgarantie als an die Stelle des mittlerweile gelöschten Pfandrechts getretenen Sicherheit. Die Bankgarantie sei deshalb her- auszugeben. In Bezug auf die Kostenfolgen macht die Nebenintervenientin gel- tend, dass weder sie noch der Gesuchsgegner Kosten verursacht hätten. Dem Gesuchsgegner dürften deshalb keine Kosten auferlegt werden (act. 41 S. 3 ff.). 3.2. Die Gesuchstellerin schliesst sich dem vorinstanzlichen Entscheid an. Sie vertritt die Auffassung, dass die Unzuständigkeit der Vorinstanz nicht leicht er- kennbar gewesen sei, insbesondere weil der vom Gesuchsgegner veranlasste Grundbucheintrag in Bezug auf den Eigentümer nicht mit der korrekten Firma gemäss Handelsregistereintrag übereinstimme. Der angefochtene Entscheid sei korrekt, zumindest aber nicht nichtig (act. 51 S. 3 ff.). Auf die Einzelheiten der Parteivorbringen ist soweit erforderlich im Rahmen der Würdigung einzugehen.
Umfang der Prüfung im Berufungsverfahren Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung schriftlich und begründet einzu- reichen. Die Berufungsinstanz wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und ist dabei weder an die Argumente der Parteien noch an die Begrün- dung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden. Dies entbindet den Berufungs- kläger jedoch nicht von seiner Obliegenheit, konkrete Rügen anzubringen, sich mit dem angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen und genau aufzuzeigen, welchen Teil des Urteils er für falsch hält und gegebenenfalls auf welche Doku- mente er seine Argumentation stützt (BGE 138 III 374 und 133 II 249, OGer, II. ZK, Entscheid vom 9. August 2011, ZR 110 Nr. 80). Geprüft wird somit nur, was gerügt worden ist.
Eintreten auf die Berufung Die Gesuchstellerin vertritt die Auffassung, auf die Berufung sei nicht einzutreten, soweit die Nebenintervenientin die Herausgabe der Bankgarantie verlange. Denn darin liege eine unzulässige Klageänderung (act. 51 S. 4). Die Auffassung ist un- - 9 - zutreffend. Falls die Nebenintervenientin mit ihrem Standpunkt durchdringt, wo- nach die Bankgarantie nicht als Sicherheit für das gelöschte Pfandrecht bis zu ei- nem anders lautenden Entscheid des Handelsgerichtes aufrecht erhalten werden kann, ist die Bankgarantie als Folge des Nichteintretensentscheides auch ohne expliziten Parteiantrag zurückzugeben. Nachdem auch die übrigen Prozessvo- raussetzungen erfüllt sind, ist auf die Berufung einzutreten.
Würdigung Das Gericht prüft nach Eingang eines Gesuches unter anderem seine sachliche Zuständigkeit. Verneint sie diese, tritt es auf das Gesuch nicht ein (Art. 59 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b ZPO). Der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz (Dispositiv Zif- fer 1) wurde nicht angefochten und ist in Rechtskraft erwachsen (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Über diese Frage ist deshalb im Berufungsverfahren kein Entscheid zu fäl- len. Da ein unzuständiges Gericht keine Entscheidkompetenz hat, kann es auch keine vorsorglichen Massnahmen erlassen. Dieses Prinzip kann nur ausnahmsweise durchbrochen werden, so wenn aufgrund eines zu erwartenden negativen Kom- petenzkonfliktes ein definitiver Rechtsverlust zu befürchten ist (OGer, II. ZK, LF110078 und BGer 5A_453/2011, teilweise publiziert in BGE 137 III 563). Dass das von der Gesuchstellerin mit Eingabe vom 11. April 2014 (act. 52/2) nunmehr angerufene Handelsgericht auf das Gesuch nicht eintreten werde, wird nicht gel- tend gemacht. Die Aufrechterhaltung der Bankgarantie als Ersatz für das gelösch- te Pfandrecht lässt sich mit der zitierten Rechtsprechung somit nicht begründen. Das Zivilprozessrecht hat keinen Selbstzweck, sondern dient der Durchsetzung des materiellen Rechts. Die Normen der Zivilprozessordnung sind deshalb so auszulegen, dass die Verfolgung materieller Ansprüche nicht übermässig er- schwert wird (BGE 116 II 215). Tritt ein Gericht auf ein Gesuch mangels Zustän- digkeit nicht ein, so droht dem Gesuchsteller dann ein definitiver Rechtsverlust, wenn vor der Anrufung des tatsächlich zuständigen Gerichts die Verwirkung des materiellen Rechts eintritt. Der Gesetzgeber hat sich dafür entschieden, dass die- ser definitive Rechtsverlust nicht eintreten soll. Erreicht wird dieses Ziel im Allge- - 10 - meinen durch die Regelung von Art. 63 Abs. 1 ZPO, die vorsieht, dass bei fristge- rechter Anrufung des zuständigen Gerichts das Datum der ersten Einreichung (beim unzuständigen Gericht) als Zeitpunkt der Rechtshängigkeit gilt. Der Ge- suchsteller ist somit vor einem Rechtsverlust geschützt, selbst wenn er die Unzu- ständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts ohne Weiteres hätte erkennen kön- nen oder wenn er sogar mehrfach unzuständige Gerichte anruft, es sei denn, er handle geradezu rechtsmissbräuchlich (BK ZPO-Berger-Steiner, Art. 63 N 49). Beim Gesuch um vorsorgliche Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts greift indes der Schutz von Art. 63 Abs. 1 ZPO nicht, da die Verwirkungsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB erst mit der Eintragung des Pfandrechts im Grundbuch ge- wahrt wird. Nach einer in der Literatur geäusserten Ansicht lässt sich der Rechts- verlust in einem solchen Fall dadurch vermeiden, dass das Gericht den Gesuch- steller noch am Tag des Eingangs des Gesuches auf seine Unzuständigkeit auf- merksam macht, so dass der Gesuchsteller beim zuständigen Gericht ein Gesuch einreichen kann (Rainer Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergän- zungsband zur 3. Auflage, N 580-581). Dies vermag allerdings nur in klaren Fäl- len zu genügen, wo die Unzuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts offen- sichtlich ist. Ist dies jedoch nicht der Fall und benötigt das zuerst angerufene Ge- richt zur Abklärung seiner Zuständigkeit eine gewisse Zeit, so droht dem Gesuch- steller der definitive Rechtsverlust, wenn das Gericht schliesslich auf sein Gesuch nicht eintritt und das bereits vorsorglich eingetragene Pfandrecht wieder aufhebt bzw. die als Sicherheit hinterlegte Bankgarantie zurückgibt. Der Rechtsverlust würde auch den sorgfältig prozessierenden Gesuchsteller treffen, der in guten Treuen das zuerst angerufene Gericht für zuständig halten durfte. Dies würde dem Zweck von Art. 63 Abs. 1 ZPO nicht entsprechen. Die Bestimmung ist des- halb so auszulegen, dass ein vom schliesslich unzuständigen Gericht vorsorglich eingetragenes Bauhandwerkerpfandrecht zumindest dann unter der Auflage der fristgerechten Anrufung des zuständigen Gerichtes aufrechtzuerhalten ist, wenn die Frage der Zuständigkeit nicht einfach zu beantworten ist und der Gesuchstel- ler in guten Treuen zunächst an das unzuständige Gericht gelangt ist. Würde man anders entscheiden, wäre der Gesuchsteller in unklaren Fällen gezwungen, sein Gesuch parallel bei mehreren Gerichten einzureichen, was aber Sinn und Zweck - 11 - von Art. 63 Abs. 1 ZPO widersprechen würde (ZK ZPO Sutter-Somm/Hedinger, Art. 63 N 6). Im vorliegenden Fall ist der Kanton Zürich Gesuchsgegner. Der Zusatz "Versiche- rungskasse für das Staatspersonal" bringt lediglich zum Ausdruck, dass die streit- betroffene Liegenschaft gemäss der Behauptung der Gesuchstellerin nicht in das Finanz- oder Verwaltungsvermögen des Staats fällt, sondern dem Sondervermö- gen der Versicherungskasse zugehört (vgl. dazu auch: Bericht der parlamentari- schen Untersuchungskommission an den Kantonsrat Zürich zur politischen Aufar- beitung des Korruptionsfalls BVK, S. 180 [www.bvk.ch/files/ puk-bericht.pdf]). Die Versicherungskasse für das Staatspersonal hat, wie die Vorinstanz zu Recht fest- gestellt hat, keine Rechtspersönlichkeit. Der Kanton Zürich ist als solcher im Han- delsregister nicht eingetragen und erfüllt die Voraussetzung von Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO zweifellos nicht. Es stellt sich nun die Frage, ob eine Person, die lediglich in Bezug auf ein Sondervermögen im Handelsregister eingetragen ist, deswegen der Handelsgerichtsbarkeit unterstellt sein soll. Diese Problematik ist soweit ersicht- lich weder in der Rechtsprechung noch der Literatur behandelt worden. Die Be- antwortung der Frage ist alles andere als eindeutig. Denn wenn man wie die Vor- instanz davon ausgeht, dass eine Klage gegen die unselbständige Anstalt Versi- cherungskasse für das Staatspersonal unter die Handelsgerichtsbarkeit fällt, ent- steht Rechtsunsicherheit in Bezug auf die Frage der Erfüllung des Erfordernisses des Handelsregistereintrages. Es wird dann möglich, dass ein und dieselbe Per- son das Kriterium des Handelsregistereintrages erfüllen oder nicht erfüllen kann, je nachdem, welchen Teil des Vermögens die Klage betrifft. Ob dies mit der Ratio legis von Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO vereinbar ist, ist fraglich. Insbesondere aus Gründen der Rechtssicherheit liesse sich auch die gegenteilige Auffassung vertre- ten. Da der Nichteintretensentscheid nicht angefochten ist, braucht die Frage hier nicht entschieden zu werden. Immerhin erhellt das Dargelegte, dass die Frage der sachlichen Zuständigkeit im vorliegenden Fall schwierig ist und der angefochtene Entscheid entgegen der Darstellung der Nebenintervenientin (act. 41 S. 6) kei- neswegs nichtig ist. Die Gesuchstellerin konnte deshalb in guten Treuen ihr Ge- such beim Bezirksgericht Winterthur einreichen. Die Vorinstanz hat somit zu Recht angeordnet, dass die Bankgarantie unter der Voraussetzung der fristge- - 12 - rechten Gesuchseinreichung beim Handelsgericht als Sicherheit aufrechtzuerhal- ten und nicht an den Gesuchsgegner bzw. die Nebenintervenientin herauszuge- ben ist. Die Berufung ist in Bezug auf die angefochtene Dispositiv-Ziffer 2 abzu- weisen. 6.1. In Dispositiv Ziffer 4 des angefochtenen Entscheides auferlegte die Vorin- stanz im Ergebnis dem Gesuchsgegner und der Nebenintervenientin einen Drittel der Entscheidgebühr. Sie begründete dies damit, dass der Gesuchsgegner zuerst der nachmaligen Nebenintervenientin den Streit verkündet habe. Dann sei wegen angeblicher Dringlichkeit im Zusammenhang mit einer Umstrukturierung ein vor- gängiger Entscheid verlangt worden. Anlässlich der Verhandlung sei dann erst- mals vorgebracht worden, es liege keine sachliche Unzuständigkeit vor. Der Ge- suchsgegner und die Nebenintervenientin hätten damit unnötige Kosten verur- sacht, die ihnen in Anwendung von Art. 108 ZPO aufzuerlegen seien (act. 37 S. 11-12). Die Nebenintervenientin bringt in diesem Zusammenhang einzig vor, dass die sachliche Unzuständigkeit der Vorinstanz leicht erkennbar gewesen sei (act. 41 S. 7). Da dies wie dargelegt unzutreffend ist und die Nebenintervenientin die übrige Begründung der Vorinstanz nicht rügt, ist die verfügte Kostenauflage nicht zu beanstanden. Die Berufung ist auch in diesem Punkt abzuweisen.
Gerichtskosten Die Gerichtskosten sind der Nebenintervenientin aufzulegen (Art. 106 Abs. 1 und 3 ZPO, § 200 lit. a GOG). Die Entscheidgebühr ist auf CHF 5'000.00 festzusetzen (§§ 2 Abs. 1 lit. a, 4 Abs. 1, 8 Abs. 1 und 12 Abs. 1 und 2 GebV OG). Die Neben- intervenientin ist ferner zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine Prozessentschä- digung von CHF 3'000.00 zu bezahlen (§§ 2 Abs. 1 lit. a, 4 Abs. 1, 9, 11 Abs. 1 und 13 Abs. 1 AnwGebV). Eine Entschädigung für Mehrwertsteuer wurde nicht verlangt. - 13 - Es wird erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen, und die Verfügung des Bezirksgerichtes Winterthur, Einzelgericht im summarischen Verfahren, vom 5. März 2014 wird bestätigt.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 5'000.00 festgesetzt.
Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Nebenin- tervenientin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 5'000.00 verrechnet.
Die Nebenintervenientin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das zweit- instanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 3'000.00 zu be- zahlen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Win- terthur, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 14 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorgli- che Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt CHF 30'000.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic.iur. M. Hinden versandt am:

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF140025-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschrei- ber lic. iur. M. Hinden. Urteil vom 23. Mai 2014 in Sachen Kanton Zürich "Versicherungskasse für das Staatspersonal", Gesuchsgegner, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, sowie A._____ AG, Nebenintervenientin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ und / oder Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____, gegen B._____ GmbH, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____,

- 2 - betreffend Bauhandwerkerpfandrecht Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 5. März 2014 (ES130024) Rechtsbegehren: (act. 1) Es sei zugunsten der Gesuchstellerin auf der im Eigentum der Ge- suchsgegnerin stehenden Liegenschaft, C._____ in … Winterthur, Stadtquartier Winterthur-Stadt, Kataster Nr. ..., Grundbuchamt Win- terthur-Altstadt, Grundbuch Blatt ..., für eine Forderung von Fr. 117'369.– zuzüglich Zins zu 5 % seit 25. Juni 2013 ein Bauhand- werkerpfandrecht einzutragen. modifiziertes Rechtsbegehren: (act. 32) "1. Es sei die vom Gesuchsgegner bzw. der Nebenintervenientin an- stelle des mit Verfügung vom 7. Oktober 2013 vorläufig eingetra- genen Pfandrechts als vorläufige Sicherheitsleistung beim Be- zirksgericht Winterthur zugunsten der Gesuchstellerin hinterlegten Bankgarantie der D._____ AG (SGAX212-1239099) als Sicher- heitsleistung für den Pfandanspruch der Gesuchstellerin in der Höhe von Fr. 97'369.– (nebst aufgelaufenem Zins von Fr. 1'939.85 sowie Zins zu 5 % auf Fr. 97'369.–) zu bestätigen.

2. Es sei der Gesuchstellerin eine Frist von mindestens 3 Monaten zur Einreichung der Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit anzusetzen, verbunden mit der Androhung, die vorläufige Sicher- heitsleistung falle bei ungenutztem Ablauf der Frist ohne Weiteres dahin.

3. Die Kosten seien von der Gesuchstellerin zu beziehen und die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen sei auf das Ver- fahren um definitive Bestellung der Sicherheit zu verweisen. Eventualantrag: Es sei die vom Gesuchsgegner bzw. der Nebenintervenientin an- stelle des mit Verfügung vom 7. Oktober 2013 vorläufig eingetra- genen Pfandrechts als vorläufige Sicherheitsleistung beim Be- zirksgericht Winterthur zugunsten der Gesuchstellerin hinterlegten

- 3 - Bankgarantie der D._____ AG (SGAX212-1239099) als Sicher- heitsleistung für den Pfandanspruch der Gesuchstellerin in der Höhe von Fr. 97'369.– (nebst aufgelaufenem Zins von Fr. 1'939.85 sowie Zins zu 5 % auf Fr. 97'369.–) bis zum rechts- kräftigen Entscheid des sachlich zuständigen Gerichts zu bestäti- gen bzw. Aufrecht zu erhalten." Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur vom 5. März 2014:

1. Auf das Begehren wird nicht eingetreten.

2. Es wird festgestellt, dass die Gesuchsgegnerin bei der Gerichtskasse eine Bankgarantie als Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB von Fr. 97'369.– (nebst aufgelaufenem Zins von Fr. 1'939.85 sowie 5 % Zins auf den Garantiebetrag ab 24. Oktober 2013) hinterlegt hat. Die Gesuchsgegnerin kann beim Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirkes Winterthur gegen Vorlage eines rechtskräftigen Entscheids des Handelsgerichts des Kantons Zürich bzw. nach dem unbenutzten Fristablauf zur Neueinreichung des Begehrens die Herausgabe der Sicherheitsleistung verlangen.

3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'100.–, die Barauslagen betra- gen Fr. 68.70 (Grundbuchkosten).

4. Die Kosten werden von der Gesuchstellerin bezogen, sind ihr aber zu 1/3 von der Gesuchsgegnerin und der Nebenintervenientin (unter solidarischer Haftung) zu ersetzen.

5. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient- schädigung von Fr. 2'600.– (zuzüglich. 8 % MWSt) zu bezahlen.

6. [Mitteilung].

7. [Rechtsmittel]

- 4 - Berufungsanträge: (der Nebenintervenientin und Berufungsklägerin, act. 41 S. 2) "1. Es sei die Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom

5. März 2014 (ES130024-K) aufzuheben und es sei die Gerichts- kasse des Bezirksgerichtes Winterthur anzuweisen, die von der Berufungsklägerin als hinreichende (Ersatz-) Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB geleistete Bankgarantie in der Höhe von CHF 97'369.00 (zuzüglich Zins von CHF 1'939.85 sowie Zins zu 5% auf den Garantiebetrag ab 24. Oktober 2013) der D._____ AG vom 19. Dezember 2013 (SGAX212-1239099) an die Berufungs- klägerin, eventualiter an die Gesuchsgegnerin herauszugeben.

2. Es sei die Dispositiv-Ziffer 4 der Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom

5. März 2014 (ES130024-K) aufzuheben und es seien die Ge- richtskosten für das vorinstanzliche Verfahren vollumfänglich der Berufungsbeklagten aufzuerlegen, eventualiter ganz oder teilwei- se durch die Gerichtskasse des Bezirksgerichtes Winterthur zu tragen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be- rufungsbeklagten." Berufungsanträge: (der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten, act. 51 S. 2) "Auf das Herausgabebegehren (es sei die Gerichtskasse des Bezirks- gerichtes Winterthur anzuweisen, … herauszugeben) sei nicht einzu- treten, im Übrigen sei die Berufung abzuweisen; eventualiter sei die Berufung abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsklä- gerin."

- 5 - Erwägungen:

1. Prozessgeschichte Mit Eingabe vom 30. September 2013 stellte die Gesuchstellerin und Berufungs- beklagte (im Folgenden: Gesuchstellerin) beim Bezirksgericht Winterthur das ein- gangs erwähnte Gesuch (act. 1 S. 2 und act. 1a). Mit Verfügung vom 7. Oktober 2013 wurde das Gesuch superprovisorisch gutgeheissen (act. 5). Am 11. Oktober 2013 wurden die Parteien zur Verhandlung vom 7. November 2013 vorgeladen (act. 9). Am 6. November 2013 teilte die Nebenintervenientin und Berufungskläge- rin (im Folgenden: Nebenintervenientin) mit, der Gesuchsgegner habe ihr den Streit verkündet. Sie stellte den Antrag, als Nebenintervenientin zugelassen zu werden und bat um Verschiebung der Verhandlung (act. 10). Die Ladung zur Ver- handlung wurde den Parteien abgenommen (act. 15). Mit Verfügung vom 14. No- vember 2013 wurde den Parteien Frist zur Stellungnahme zum Nebeninterventi- onsgesuch angesetzt (act. 16). Der Gesuchsgegner stimmte mit Eingabe vom

2. Begründung der Vorinstanz Die Vorinstanz erwog, im Grundbuch sei der Kanton Zürich "Versicherungskasse für das Staatspersonal" als Eigentümer eingetragen. Der Eintrag sei mit dem Zu- satz … versehen, was auf einen Handelsregistereintrag hinweise. Die Versiche- rungskasse für das Staatspersonal sei zwar vor der Fusion mit der BVK-Stiftung per 1. Januar 2014 eine unselbständige Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts gewesen, doch habe der Kanton Zürich der Versicherungskasse die Ge- nehmigung zur Prozessführung erteilt. Damit sei sie gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung parteifähig geworden. Die Versicherungskasse sei im Handels- register eingetragen. Da der Streit die geschäftliche Tätigkeit der Gesuchstellerin

3. Argumente der Nebenintervenientin und der Gesuchstellerin 3.1. Die Nebenintervenientin vertritt die Auffassung, dass seit dem Leitentscheid des Bundesgerichts (BGE 137 III 563) klar sei, dass das Handelsgericht für die vorsorgliche Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zuständig sei, wenn die Voraussetzungen für einen handelsrechtlichen Streit gegeben seien. Die Recht- sprechung des Zürcher Obergerichts (Entscheid LF110078), nach der es bei ei- nem drohenden negativen Kompetenzkonflikt zulässig sei, dass das zuerst ange- rufene Gericht zur vorsorglichen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zu- ständig sei, auch wenn es einen Nichteintretensentscheid fälle, sei überholt. Das gleiche gelte für einen von der Vorinstanz zitierten Entscheid des Aargauer Ober- gerichts (Entscheid ZSU.2012.286). Im vorliegenden Fall sei insbesondere auf- grund der in der Eigentümerauskunft des Grundbuchamtes vermerkten Firmen- nummer ohne Weiteres erkennbar gewesen, dass der Gesuchsgegner im Han- delsregister eingetragen sei. Es grenze an krasse Unsorgfalt, dass die Vorinstanz die Zuständigkeit des Handelsgerichts lange nicht erkannt habe und so das Ver- fahren für alle Beteiligten massiv verzögert und verteuert habe. Die Unzuständig- keit des Bezirksgerichts Winterthur sei so manifest, dass der vorinstanzliche Ent-

- 8 - scheid nichtig sei. Aufgrund der Unzuständigkeit der Vorinstanz fehle die Grund- lage für die Aufrechterhaltung der Bankgarantie als an die Stelle des mittlerweile gelöschten Pfandrechts getretenen Sicherheit. Die Bankgarantie sei deshalb her- auszugeben. In Bezug auf die Kostenfolgen macht die Nebenintervenientin gel- tend, dass weder sie noch der Gesuchsgegner Kosten verursacht hätten. Dem Gesuchsgegner dürften deshalb keine Kosten auferlegt werden (act. 41 S. 3 ff.). 3.2. Die Gesuchstellerin schliesst sich dem vorinstanzlichen Entscheid an. Sie vertritt die Auffassung, dass die Unzuständigkeit der Vorinstanz nicht leicht er- kennbar gewesen sei, insbesondere weil der vom Gesuchsgegner veranlasste Grundbucheintrag in Bezug auf den Eigentümer nicht mit der korrekten Firma gemäss Handelsregistereintrag übereinstimme. Der angefochtene Entscheid sei korrekt, zumindest aber nicht nichtig (act. 51 S. 3 ff.). Auf die Einzelheiten der Parteivorbringen ist soweit erforderlich im Rahmen der Würdigung einzugehen.

4. Umfang der Prüfung im Berufungsverfahren Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung schriftlich und begründet einzu- reichen. Die Berufungsinstanz wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und ist dabei weder an die Argumente der Parteien noch an die Begrün- dung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden. Dies entbindet den Berufungs- kläger jedoch nicht von seiner Obliegenheit, konkrete Rügen anzubringen, sich mit dem angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen und genau aufzuzeigen, welchen Teil des Urteils er für falsch hält und gegebenenfalls auf welche Doku- mente er seine Argumentation stützt (BGE 138 III 374 und 133 II 249, OGer, II. ZK, Entscheid vom 9. August 2011, ZR 110 Nr. 80). Geprüft wird somit nur, was gerügt worden ist.

5. Eintreten auf die Berufung Die Gesuchstellerin vertritt die Auffassung, auf die Berufung sei nicht einzutreten, soweit die Nebenintervenientin die Herausgabe der Bankgarantie verlange. Denn darin liege eine unzulässige Klageänderung (act. 51 S. 4). Die Auffassung ist un-

6. Würdigung Das Gericht prüft nach Eingang eines Gesuches unter anderem seine sachliche Zuständigkeit. Verneint sie diese, tritt es auf das Gesuch nicht ein (Art. 59 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b ZPO). Der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz (Dispositiv Zif- fer 1) wurde nicht angefochten und ist in Rechtskraft erwachsen (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Über diese Frage ist deshalb im Berufungsverfahren kein Entscheid zu fäl- len. Da ein unzuständiges Gericht keine Entscheidkompetenz hat, kann es auch keine vorsorglichen Massnahmen erlassen. Dieses Prinzip kann nur ausnahmsweise durchbrochen werden, so wenn aufgrund eines zu erwartenden negativen Kom- petenzkonfliktes ein definitiver Rechtsverlust zu befürchten ist (OGer, II. ZK, LF110078 und BGer 5A_453/2011, teilweise publiziert in BGE 137 III 563). Dass das von der Gesuchstellerin mit Eingabe vom 11. April 2014 (act. 52/2) nunmehr angerufene Handelsgericht auf das Gesuch nicht eintreten werde, wird nicht gel- tend gemacht. Die Aufrechterhaltung der Bankgarantie als Ersatz für das gelösch- te Pfandrecht lässt sich mit der zitierten Rechtsprechung somit nicht begründen. Das Zivilprozessrecht hat keinen Selbstzweck, sondern dient der Durchsetzung des materiellen Rechts. Die Normen der Zivilprozessordnung sind deshalb so auszulegen, dass die Verfolgung materieller Ansprüche nicht übermässig er- schwert wird (BGE 116 II 215). Tritt ein Gericht auf ein Gesuch mangels Zustän- digkeit nicht ein, so droht dem Gesuchsteller dann ein definitiver Rechtsverlust, wenn vor der Anrufung des tatsächlich zuständigen Gerichts die Verwirkung des materiellen Rechts eintritt. Der Gesetzgeber hat sich dafür entschieden, dass die- ser definitive Rechtsverlust nicht eintreten soll. Erreicht wird dieses Ziel im Allge-

- 12 - rechten Gesuchseinreichung beim Handelsgericht als Sicherheit aufrechtzuerhal- ten und nicht an den Gesuchsgegner bzw. die Nebenintervenientin herauszuge- ben ist. Die Berufung ist in Bezug auf die angefochtene Dispositiv-Ziffer 2 abzu- weisen. 6.1. In Dispositiv Ziffer 4 des angefochtenen Entscheides auferlegte die Vorin- stanz im Ergebnis dem Gesuchsgegner und der Nebenintervenientin einen Drittel der Entscheidgebühr. Sie begründete dies damit, dass der Gesuchsgegner zuerst der nachmaligen Nebenintervenientin den Streit verkündet habe. Dann sei wegen angeblicher Dringlichkeit im Zusammenhang mit einer Umstrukturierung ein vor- gängiger Entscheid verlangt worden. Anlässlich der Verhandlung sei dann erst- mals vorgebracht worden, es liege keine sachliche Unzuständigkeit vor. Der Ge- suchsgegner und die Nebenintervenientin hätten damit unnötige Kosten verur- sacht, die ihnen in Anwendung von Art. 108 ZPO aufzuerlegen seien (act. 37 S. 11-12). Die Nebenintervenientin bringt in diesem Zusammenhang einzig vor, dass die sachliche Unzuständigkeit der Vorinstanz leicht erkennbar gewesen sei (act. 41 S. 7). Da dies wie dargelegt unzutreffend ist und die Nebenintervenientin die übrige Begründung der Vorinstanz nicht rügt, ist die verfügte Kostenauflage nicht zu beanstanden. Die Berufung ist auch in diesem Punkt abzuweisen.

7. Gerichtskosten Die Gerichtskosten sind der Nebenintervenientin aufzulegen (Art. 106 Abs. 1 und 3 ZPO, § 200 lit. a GOG). Die Entscheidgebühr ist auf CHF 5'000.00 festzusetzen (§§ 2 Abs. 1 lit. a, 4 Abs. 1, 8 Abs. 1 und 12 Abs. 1 und 2 GebV OG). Die Neben- intervenientin ist ferner zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine Prozessentschä- digung von CHF 3'000.00 zu bezahlen (§§ 2 Abs. 1 lit. a, 4 Abs. 1, 9, 11 Abs. 1 und 13 Abs. 1 AnwGebV). Eine Entschädigung für Mehrwertsteuer wurde nicht verlangt.

- 13 - Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen, und die Verfügung des Bezirksgerichtes Winterthur, Einzelgericht im summarischen Verfahren, vom 5. März 2014 wird bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 5'000.00 festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Nebenin- tervenientin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 5'000.00 verrechnet.

4. Die Nebenintervenientin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das zweit- instanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 3'000.00 zu be- zahlen.