LF120005

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF120005-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Oehninger Urteil vom 17. Februar 2012 in Sachen

1. A._____,

2. B._____, Beklagte und Berufungskläger, Nr. 1 und 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen C._____ GmbH, Klägerin und Berufungsbeklagte, betreffend Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 10. Januar 2012 (ES110016)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Die Berufungsbeklagte führte bis im Spätsommer 2011 Bauarbeiten an der Liegenschaft der Berufungskläger an der D._____-Strasse ... in E._____ aus bzw. liess diese ausführen. In der Folge konnten sich die Parteien nicht über die der Berufungsbeklagten für ihre Dienste zustehende Entschädigung einigen, worauf diese bei der Vorinstanz am 7. November 2011 für den Forderungsbetrag von Fr. 49'326.15 ein Gesuch um grundbuchliche Vormerkung eines Bauhandwerker- pfandrechtes auf besagter Liegenschaft stellte (act. 1). Die Vorinstanz entsprach diesem Begehren mit Verfügung vom 9. November 2011 (act. 5) und wies das Grundbuchamt F._____ superprovisorisch an, ein vorläufiges Pfandrecht der Be- rufungsbeklagten im Grundbuch vorzumerken (act. 7). Nach Anhörung der Partei- en und erfolglosen Vergleichsverhandlungen (act. 16, 17 und Prot. S. 7 ff.) fällte die Vorinstanz am 10. Januar 2012 ihr Urteil. Sie bestätigte im Sinne von Art. 961 ZGB die zuvor erfolgte vorläufige Vormerkung des Bauhandwerkerpfandrechts und setzte der Berufungsbeklagten Frist zur Anhebung einer Feststellungsklage zwecks definitivem Eintrag des Grundpfandrechts an (act. 20 = 25, S. 8 f.).

2. Gegen diesen Entscheid erhoben die Berufungskläger am 27. Februar 2012 rechtzeitig Berufung (act. 26 bzw. 21/1) und stellten folgende Anträge (act. 26, S. 2): " Es sei das Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 10.01.2012 (Prozess Nummer ES 11 0016-H) aufzuheben. Es sei festzustellen, dass die Klägerin nicht zur Eintragung eines Bauhand- werkerpfandrechtes auf der Liegenschaft der Beklagten im Grundbuch F._____, Grundbuchblatt …, Katasternummer …, D._____-Strasse ..., E._____ berechtigt ist. Es sei das Grundbuchamt anzuweisen, das von der Klägerin mittels der Ver- fügung des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 09.11.2011 eingetragene Bau- handwerkerpfandrecht auf der Liegenschaft der Beklagten im Grundbuch F._____, Grundbuchblatt …, Katasternummer …, D._____-Strasse ..., E._____ über CHF 49'326.15 zu löschen. Es seien die Verfahrenskosten und auch die Kosten der Löschung des Bau- handwerkerpfandrechtes der Klägerin aufzuerlegen.

- 3 - Die Klägerin sei zu verpflichten, den Beklagten eine angemessene Prozess- entschädigung (zzgl. MwSt.) zu bezahlen, wobei auch die Aufwendungen für das erstinstanzliche Verfahren zu berücksichtigen sind." Den ihnen auferlegten Kostenvorschuss (act. 30) leisteten die Berufungskläger innert Frist (act. 32). Eine Berufungsantwort wurde nicht eingeholt (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. II.

1. Die Berufungskläger führten vor Vorinstanz wie auch in der Berufungsschrift aus, die Berufungsbeklagte sei nicht aktivlegitimiert. Dies mit der Begründung, an- fangs 2011 seien sie, die Berufungsbeklagten, mit der Kollektivgesellschaft C1._____ übereingekommen, dass diese die Fertigstellung der Liegenschaft aus- führen werde. Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts sei jedoch von der C._____ GmbH beantragt worden. Mit dieser Gesellschaft bestehe keine Ver- tragsbeziehung. Sämtliche Korrespondenz habe mit der Kollektivgesellschaft C1._____ stattgefunden und auch sämtliche Belege lauteten auf diese. Gegen- über der Berufungsbeklagten bestünden daher seitens der Berufungskläger kei- nerlei Verpflichtungen. Die Berufungsbeklagte sei folglich zur Geltendmachung des vorliegend zu beurteilenden Sicherungsmittels nicht aktivlegitimiert (act. 14 S. 2 und 6, Prot. VI S. 13 und act. 26 S. 3).

2. Die Berufungsbeklagte führte im vorinstanzlichen Verfahren aus, sie sei En- de 2010 von Seiten der Berufungskläger kontaktiert und beauftragt worden, deren Haus fertigzustellen. In der Folge sei die bestehende Kollektivgesellschaft C1._____ in die C._____ GmbH umgewandelt worden (Prot. S. 7) – was im Übri- gen auch aus dem Handelsregister hervorgeht (act. 19).

3. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts, die Wirkung der Rechtsnachfolge beim Wechsel der Gesellschaftsform und der damit verbundenen Problematik bei der Verwendung unkorrekter Firmen zutreffend dargelegt. Es kann darauf verwiesen werden (act. 20 = 25 S. 3 ff.).

- 4 -

4. Die Vorinstanz hat aus der Rechtslage auch die richtigen Schlüsse für den vorliegenden Sachverhalt gezogen, indem sie die Aktivlegitimation der Beru- fungsbeklagten bejahte, denn die Berufungsbeklagte ist, wie sich aus dem Han- delsregister ergibt (act. 19), die Rechtsnachfolgerin der Kollektivgesellschaft C1._____, dies explizit auch bezüglich Aktiven und Passiven der Kollektivgesell- schaft und damit auch betreffend Forderungen und Verpflichtungen gegenüber den Berufungsklägern. Tatsachen, die an der Richtigkeit des Handelsregisterein- trags zweifeln liessen, bringen die Berufungsbeklagten nicht vor und solche wären aufgrund des öffentlichen Glaubens des Handelsregisters in diesem Verfahren auch nicht zu hören. Damit ist die Berufung in diesem Punkt abzuweisen.

5. Die Forderung der Berufungsbeklagten wird von den Berufungsklägern wie- derholt in Teilen bestritten bzw. sie machen Gegenforderungen geltend. Die ge- naue Sach- und Rechtslage wird im Feststellungsprozess über die Grundpfand- forderung zu klären sein und ist, wie die Vorinstanz zutreffend ausführte (act. 20 = 25 S. 6 f.), nicht in diesem (summarischen) Verfahren zu ermitteln. Vorliegend genügt es, dass die Berufungsbeklagte den Bestand ihrer Forderung glaubhaft macht, um vom Sicherungsinstrument des vorläufigen Eintrags des Grundpfand- rechts im Grundbuch profitieren zu können. Die Hürde für den provisorischen Ein- trag ist praxisgemäss tief. Demnach wäre lediglich, wenn die von der Berufungs- beklagten geltend gemachte Pfandforderung offensichtlich nicht bestünde, von deren einstweiligen Eintragung ins Grundbuch abzusehen (vgl. zum Ganzen Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Auflage, N 1394 f. m.w.H.). Dass zwischen den Parteien – wenn aus Sicht der Berufungskläger auch nur mit der Kollektivgesellschaft C1._____ – ein Vertragsverhältnis entgeltlicher Natur über die Fertigstellung des Hauses der Berufungskläger besteht und die vorleis- tungspflichtige Berufungsbeklagte – in welcher Qualität auch immer – tätig wurde, ist unbestritten (act. 1, 14 S. 2 und act. 26 S. 3). Ebenso wenig haben die Beru- fungskläger die Tilgung der dem Pfandrecht zugrunde liegenden Forderung be- hauptet (act. 14 S. 2 ff.). Damit hat die Berufungsbeklagte ihre Forderung in einer den Voraussetzungen von Art. 961 ZGB genügenden Weise glaubhaft gemacht.

6. Nach dem Gesagten ist die Berufung vollumfänglich abzuweisen.

- 5 - III. Bei diesem Ausgang des Rechtsmittelverfahrens haben die Berufungskläger die Kosten- (Art. 106 ZPO) – mangels Aufwendungen der Berufungsbeklagten – nicht aber die Entschädigungsfolgen (Art. 95 Abs. 1 und 3 lit. a und b ZPO) der Beru- fung zu tragen. Der dem Entscheid über die Kostenhöhe zugrunde liegende Streitwert beträgt Fr. 49'326.15 (§ 12 Abs. 2 GebV OG, vgl. act. 26 S. 2). Gestützt auf § 12 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG erweist sich daher eine Gerichtsgebühr von Fr. 2'800.– den Gegebenheiten und dem Aufwand des Rechtsmittelverfahrens als angemessen. Der von den Berufungsklägern geleiste- te Kostenvorschuss (act. 32) ist zur Kostentilgung heranzuziehen. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Entscheid bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'800.– festgesetzt, den Berufungsklägern auferlegt und mit dem geleisteten Vorschuss verrechnet.

3. Für das Berufungsverfahren wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Beila- ge des Doppels von act. 26, sowie an das Bezirksgericht Pfäffikon und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 49'326.15. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. D. Oehninger versandt am: