LF110058

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF110058-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. K. Wili. Urteil vom 14. Juli 2011 in Sachen A._____ Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen

1. B._____,

2. C._____, gesetzlich vertreten durch die Mutter B._____ Berufungsbeklagte, betreffend Testamentseröffnung im Nachlass von D._____, gestorben am … 2011, wohnhaft gewesen in E._____, Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Erbschaftssachen des Bezirkes Winterthur vom 7. April 2011 (EL110047)

- 2 - Erwägungen:

1. Sachverhalt / Prozessgeschichte 1.1 Am … 2011 verstarb die Schweizer Staatsangehörige D._____, geb. …, von F.____ mit letztem Wohnsitz in E._____ (act. 4/2). Mit Schreiben vom

31. Januar 2011 reichte das Notariat Wülflingen-Winterthur bei der Vorinstanz ein Testament der Verstorbenen ein (act. 4/1). 1.2 Nach der Ermittlung einer Erbin (Tochter der Erblasserin), die zugleich eingesetzte Erbin ist, und eines weiteren eingesetzten Erben (Enkel der Erblasse- rin) eröffnete das Einzelgericht in Erbschaftssachen des Bezirkes Winterthur mit Urteil vom 7. April 2011 die erwähnte letztwillige Verfügung der Erblasserin und nahm davon Vormerk, dass die Zürcher Kantonalbank das Mandat als Willens- vollstreckerin angenommen hat (act. 6). Zudem stellte sie den eingesetzten Erben die Ausstellung einer Erbbescheinigung in Aussicht, sofern ihre Berechtigung nicht innert dreissig Tagen durch schriftliche Eingabe an das Einzelgericht bestrit- ten wird. Im Übrigen hielt die Vorinstanz in ihren Erwägungen fest, dass die Erb- lasserin gegenüber den "Services aux origines" (Québec, Kanada) anerkannt ha- be, die biologische Mutter des Berufungsklägers zu sein, dieser aber als Sohn nicht im schweizerischen Zivilstandsregister eingetragen und zufolge Adoption nicht rechtlicher Nachkomme und damit gesetzlicher Erbe sei (act. 6 S. 2 f.). Die- ses Urteil teilte sie schriftlich auch dem Berufungskläger mit (act. 6 Dispositiv- Ziff. 7 lit. c). 1.3 Gegen dieses Urteil erhob der Berufungskläger mit Eingabe vom

26. April 2011 rechtzeitig Beschwerde (act. 7), mit den Anträgen: "1. Es sei A._____, als Sohn und damit als gesetzlicher Erbe von D._____ anzuerkennen und seine Erbberechtigung am Nachlass festzustellen.

2. Ziff. 3 des Urteils der Vorinstanz sei dahingehend abzuändern, dass auch dem unter III. erwähnten, von der Erblasserin anerkannten, leiblichen Sohn, A._____, ein Erb- schein auszustellen sei.

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3. Prozessualer Antrag: Eventualiter sei das vorliegende Berufungsverfahren zu sistie- ren und zwar so lange bis die Abstammung von A._____ von der Erblasserin mittels DNA-Analyse gerichtlich festgestellt bzw. in die hiesigen Zivilstandsregister eingetra- gen ist." 1.4 Mit Verfügung der Kammer vom 10. Mai 2011 wurden die Parteien auf- gefordert, den Streitwert des Verfahrens zu beziffern und zu belegen (act. 11). Nachdem sich die Parteien nicht über einen Streitwert einigten, schätzte die Kammer den Streitwert in Anwendung von Art. 91 Abs. 2 ZPO auf Fr. 30'000.-- bis Fr. 60'000.-- und setzte dem Berufungskläger mit Verfügung vom 25. Mai 2011 eine Frist zu Leistung eines Kostenvorschusses in Höhe von Fr. 1'700.-- (act. 15). Der Berufungskläger leistete den Kostenvorschuss rechtzeitig (act. 18-19). 1.5 Auf das Einholen einer Berufungsantwort wurde in Anwendung von Art. 312 Abs. 1 ZPO verzichtet. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

2. Testamentseröffnung 2.1 Der Berufungskläger begründet seine Anträge im Wesentlichen damit, dass die Vorinstanz die nach dem Recht von Québec rechtsgültige Bestätigung über die Elternschaft der Erblasserin hätte anerkennen müssen (act. 7 S. 5). Die diesbezüglichen rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz seien falsch und es stelle sich bloss die Frage, ob diese Bestätigung gemäss Art. 73 Abs. 1 IPRG nach Schweizer Recht oder nach demjenigen von Québec anzuerkennen sei (act. 7 S. 5 f.). Die Abstammung sei im Testamentseröffnungsverfahren rechtser- heblich, weshalb die Vorinstanz für die Anerkennung zuständig gewesen sei, die- se aber nicht geprüft habe. Vielmehr habe sie sich mit der Frage einer Adoption beschäftigt, obwohl eine solche nie stattgefunden habe. Hätte eine Adoption stattgefunden, so würde die Geburtsurkunde nicht den Hinweis "père non dé- claré/mère non déclaré" enthalten (act. 7 S. 6). Eine Anerkennung nach Schwei- zer Recht sei wegen dieser fehlenden Angabe der Mutter in der Geburtsurkunde zwar nicht möglich. Demgegenüber wäre diese aber nach dem anwendbaren Code Civil du Québec möglich, weil dieses eine "freiwillige Anerkennung" kenne. Damit sei die Erklärung der Mutterschaft durch die Erblasserin nach kanadischem Recht rechtsgültig erfolgt (act. 7 S. 7).

- 4 - 2.2 Die Testamentseröffnung nach Art. 556 ff. ZGB dient der Bekanntgabe des Verfügungsinhaltes und der Einräumung einer Kontrollmöglichkeit an die an- wesenden Personen, sich vom Inhalt und Zustand der Urkunde selbst ein Bild machen zu können (BSK ZGB II-KARRER, 3. Aufl. 2007, Art. 557 N 2). Auf der ei- nen Seite hat das Gericht somit die Erben zu ermitteln, um diese gegebenenfalls vorzuladen, damit sie von der letztwilligen Verfügung Kenntnis nehmen und in der Folge ihre Rechte wahren können (BSK ZGB II-KARRER, 3. Aufl. 2007, Art. 557 N 7 f.). Mit der Eröffnung beginnt unter anderem die absolute zehnjährige Verwir- kungsfrist für die Ungültigkeitsklage (Art. 521 ZGB), die Herabsetzungsklage (Art. 533 ZGB) und die Erbschaftsklage (Art. 600 ZGB) zu laufen (BSK ZGB II- KARRER, 3. Aufl. 2007, Art. 557 N 22). Andererseits hat das Eröffnungsgericht ei- ne vorläufige Prüfung und Auslegung des Testaments vorzunehmen und im Hin- blick auf die nach Art. 559 ZGB an die eingesetzten Erben auszustellende Erbbe- scheinigung insbesondere zu bestimmen, wer nach dem Wortlaut des Testaments prima facie als Berechtigter zu gelten hat. Diese Auslegung hat aber immer nur provisorischen Charakter; für das materielle Recht ist sie unpräjudiziell und hat keine materiell-rechtliche Wirkung (BSK ZGB II-KARRER, 3. Aufl. 2007, Art. 557 N 11). Über die formelle und materielle Rechtsgültigkeit der letztwilligen Verfü- gung und die definitive Ordnung der materiellen Rechtsverhältnisse befindet das Eröffnungsgericht somit nicht; dies bleibt im Streitfall dem anzurufenden ordentli- chen Zivilgericht vorbehalten (anstatt vieler: ZR 77 [1978] Nr. 131, ZR 82 Nr. 66 und ZR 84 Nr. 90, je mit weiteren Hinweisen). Im Übrigen ist die Eröffnung allen Beteiligten mitzuteilen (Art. 558 ZGB), damit sie in der Lage sind, ihre Rechte zu wahren (BSK ZGB II-KARRER, 3. Aufl. 2007, Art. 558 N 1), denn auch hier ist die Kenntnisnahme der letztwilligen Verfügung fristauslösend (BSK ZGB II-KARRER,

3. Aufl. 2007, Art. 558 N 11). Auch die Ermittlung der Beteiligten hat keine materi- elle Bedeutung (BSK ZGB II-KARRER, 3. Aufl. 2007, Art. 558 N 4). Da im Testa- mentseröffnungsverfahren grundsätzlich kein materielles Recht entschieden wird und das Urteil dem ordentlichen Richter vorbehalten bleibt (BSK ZGB II-KARRER,

3. Aufl. 2007, Vor Art. 551-559 N 10), prüft die Kammer nach ständiger Praxis im Rechtsmittelverfahren auch lediglich, ob das Einzelgericht bei der Testamentser- öffnung in diesem beschränkten Rahmen zutreffend verfahren ist.

- 5 - 2.3 Die Berufung des Berufungsklägers richtet sich weder gegen die letzt- willige Verfügung an sich oder deren Gültigkeit noch gegen die Feststellung der darin ersichtlichen eingesetzten Erben. Der Berufungskläger macht auch nicht geltend, er sei ein eingesetzter Erbe oder ihm sei die letztwillige Verfügung nicht eröffnet und mitgeteilt worden. Der Berufungskläger rügt einzig die fehlende Fest- stellung seiner eigenen gesetzlichen Erbberechtigung sowie die Tatsache, dass ihm die Ausstellung eines Erbscheines nicht wie den eingesetzten Erben in Aus- sicht gestellt wurde. Der Berufungskläger verkennt damit das Testamentseröff- nungsverfahren und die darin enthaltene Rolle der Erbenermittlung. Es obliegt nach dem Gesagten nicht dem Eröffnungsgericht, die gesetzlichen Erben in mate- rieller Hinsicht festzustellen oder diesen eine Erbbescheinigung auszustellen. Die Testamentseröffnung zielt auf die Sicherung des Erbganges ab (ZR 73 Nr. 3). Die in diesem Rahmen vorgenommene Erbenermittlung dient einzig der Feststellung der Beteiligung an der Erbschaft, so dass zur Ausübung der Rechte Kenntnis von der letztwilligen Verfügung genommen werden kann. In diesem Sinne wurde der Berufungskläger auch berücksichtigt, wurde ihm doch das angefochtene Urteil zusammen mit der letztwilligen Verfügung schriftlich mitgeteilt. Überdies wird im Testamenteröffnungsverfahren die Erbbescheinigung nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes nur den eingesetzten und nicht den gesetzlichen Erben ausgestellt (Art. 559 ZGB). Für die Begehren des Berufungsklägers ist ausschliesslich der ordentliche Richter zuständig. Dem Berufungskläger stehen hierfür die Klagen des Erbrechts zur Verfügung. Was der Berufungskläger zu seiner eigenen gesetz- lichen Erbberechtigung vorbringt und was die Vorinstanz diesbezüglich erwog, ist daher im vorliegenden Verfahren nicht weiter zu verfolgen und wird höchstens in einem ordentlichen Verfahren näher zu prüfen sein. 2.4 Aus diesem Grund ist auf die Anträge des Berufungsklägers, es sei seine gesetzliche Erbenstellung festzustellen, und es sei ihm eine Erbbescheini- gung in Aussicht zu stellen, mangels Zuständigkeit nicht einzutreten. Raum für die eventualiter beantragte Sistierung gemäss Art. 126 Abs. 2 ZPO bleibt damit von vornherein keiner.

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3. Kosten Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Beru- fungskläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtsgebühr im Verfahren betreffend Testamentseröffnung richtet sich nach § 8 Abs. 3 GebV OG. Mit Blick auf die Höhe des Nachlasses von ca. Fr. 30'000.-- bis Fr. 60'000.-- (act. 15) und den Aufwand des Gerichtes ist die Entscheidgebühr in Anwendung von §§ 8 Abs. 3 und 12 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'700.-- festzusetzen. Mangels erheblicher Umtriebe in diesem Verfahren ist den Berufungsbeklagten keine Prozessentschä- digung zuzusprechen. Es wird erkannt:

1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'700.-- festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden dem Berufungskläger auferlegt und aus dem geleisteten Vorschuss bezogen.

4. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagten unter Bei- lage von act. 7, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Einzelgericht in Erbschaftssachen des Bezirkes Winterthur, je gegen Empfangsschein.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mindestens Fr. 30'000.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Wili versandt am: