LE220063

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE220063-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. B. Schärer und Ersatzoberrichterin lic. iur. N. Jeker sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Notz Beschluss und Urteil vom 1. Februar 2023 in Sachen A._____, Gesuchsgegner und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____ Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Eheschutz Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 9. November 2022 (EE220014-M)

- 2 - Modifiziertes Rechtsbegehren der Gesuchstellerin: (Urk. 70 S. 2 ff.) "1. Der Gesuchsgegner ist bereits aus der ehelichen Wohnung aus- gezogen - spätestens per 1. August 2021. Der guten Ordnung halber sei das Getrenntleben zu bewilligen und das Trennungsda- tum auf den 1. August 2021 festzulegen.

2. Die Kinder C._____, geboren tt.mm.2015 und D._____, geboren tt.mm.2019 seien unter die Obhut der Mutter, bei welcher sie auch wohnen bleiben, zu stellen. 3 a. Der Gesuchsgegner sei für berechtigt zu erklären, die Kinder an jedem zweiten Wochenende gemäss Verfügung vom

20. Juli 2022 (diese Regelung wird hiermit nicht als definitive Lösung anerkannt) unter Beizug der Beiständin auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.

b. Eventualiter sei ein psychologisches Fachgutenachten [Fachgutachten] über die Erziehungsfähigkeit der Parteien und die Obhutszuteilung einzuholen.

4. a. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, an den Unterhalt und die Erziehung der beiden Kinder Unterhaltsbeiträge in vom Gericht festzusetzender Höhe von mindestens CHF 1'110.- für C._____ und mindestens CHF 4'600.- (da- von mindestens CHF 3'030.- als Betreuungsunterhalt) für D._____ je zuzgl. Familienzulagen zu bezahlen. Die Unter- haltsbeiträge seien im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats an die Mutter und Gesuchstellerin zu überweisen.

b. Die Unterhaltsbeiträge für die Kinder seien praxisgemäss zu indexieren.

c. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, die hälftigen Kosten für ausserordentliche Auslagen für die Kinder (mehr als CHF 200.- pro Ausgabenposition, z.B. an Zahnarztkosten, ungedeckte Gesundheitskosten, Kosten für schulische För- derungsmassnahmen etc.) zu übernehmen.

5. Der Gesuchsgegner sei für die Zeit des Getrenntlebens zu ver- pflichten, der Gesuchstellerin einen vom Gericht festzusetzenden monatlichen persönlichen Ehegattenunterhalt von mindestens CHF 360.- zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge seien im Voraus auf den Ersten eines je- den Monats an die Gesuchstellerin zu überweisen.

6. Die Unterhaltsbeiträge seien rückwirkend ab Auszug des Ge- suchsgegners - 1. August 2021 - zu bezahlen, abzüglich die vom

- 3 - Gesuchsgegner belegten Zahlungen des Gesuchsgegners an die Gesuchstellerin, sowie für die Miete und Krankenkasse der Ge- suchstellerin und der Kinder.

7. Die Familienwohnung samt Hausrat und Mobiliar sei der Gesuch- stellerin für die Zeit der Trennung zuzuweisen und der Gesuchs- gegner anzuweisen die Übertragung des Mietvertrages auf die Gesuchstellerin allein auf erstes Verlangen hin zu unterzeichnen.

8. a. Die Arbeitgeberin des Gesuchsgegners - Gemeinde E._____, F._____ 1 [Strasse], E._____ - sei im Sinne einer superprovisorischen Verfügung anzuweisen, zulasten des Gesuchsgegners, A._____, monatlich regelmässig von sei- nem Lohn den Betrag in der Höhe von CHF 2'280.- für die Unterhaltsbeiträge gemäss Verfügung des Bezirksgerichts Dietikon vom 21. Juni 2022 abzuziehen und zugunsten der Klägerin direkt auf ihr Konto: 'CH2 bei der UBS AG, von B._____, G._____-strasse 3, H._____ zu überweisen; 'An- weisung an den Schuldner des Gesuchsgegners'. Die An- weisung an die Schuldnerin des Gesuchsgegners sei per so- fort superprovisorisch zu erlassen.

b. Eventualiter sei der Gesuchsgegner anzumahnen, ab sofort die Unterhaltszahlungen gemäss Verfügung des Bezirksge- richts Dietikon vom 21. Juni 2022 pünktlich an die Gesuch- stellerin zu überweisen und nicht an die Vermieterin, I._____, und dies jeweils mit einer Verspätung von Wochen.

9. Es sei die Gütertrennung anzuordnen, wie bereits beantragt.

10. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten des Gesuchsgegners." Modifiziertes Rechtsbegehren des Gesuchsgegners: (Urk. 52/2 S. 2 f.) "1. Es sei festzustellen, dass die Parteien seit 1. August 2021 ge- trennt leben.

2. Es sei die eheliche Wohnung in der G._____-strasse 3 in H._____ samt Hausrat der Gesuchstellerin zur alleinigen Benut- zung zuzuweisen und der Gesuchsgegner sei für berechtigt zu erklären, sämtlich persönlichen Effekten (inkl. der Fotoausrüstung Cannon und des Hochdruckreinigers aus J._____) und sämtliche persönlichen Sachen der gemeinsamen Kinder aus der Wohnung abzuholen und sein Auto (Citroen C5, ZH …) mitzunehmen.

3. Es sei dem Gesuchsgegner die Obhut über die gemeinsamen Kindern C._____, geb. tt.mm.2015, und D._____, geb. tt.mm.2019, zu übertragen und es seien ihm die Kinder zur Be- treuung zuzuweisen.

- 4 -

4. Eventualiter sei ein psychologisches Fachgutachten über die Er- ziehungsfähigkeit der Parteien und die Frage der Obhutszuteilung einzuholen.

5. Die Gesuchstellerin sei zu verpflichten, dem Gesuchsteller an den Unterhalt von C._____ und D._____ monatlich vorauszahlbare Beiträge von mindestens je CHF 240.-, zuzüglich allfällig bezoge- ner Kinderzulagen, zu bezahlen; richterliches ermessen vorbehal- ten.

6. Die Gesuchstellerin sei zu verpflichten, die Hälfte der Kosten für ausserordentliche Auslagen für die Kinder (mehr als CHF 400.- pro Ausgabenposition, bspw. Zahnarzt- oder andere ungedeckte Gesundheitskosten, schulische Förderungsmassnahmen etc.) zu übernehmen. Voraussetzung für die hälftige Kostentragung ist, dass sich die Parteien vorgängig über die ausserordentliche Aus- gabe geeinigt haben. Kommt keine Einigung zustande, so trägt der veranlassende Elternteil die entsprechende Ausgabe einst- weilen allein; die gerichtliche Geltendmachung der Kostenbeteili- gung bleibt vorbehalten.

7. Der Gesuchstellerin sei vorerst als Mindestregelung das gerichts- übliche Besuchs- und Ferienrecht einzuräumen.

8. Es sei die Gütertrennung rückwirkend auf den 17. Februar 2022 richterlich anzuordnen.

9. Die Gesuchstellerin sei zu verpflichten, dem Gesuchsgegner sämtliche Schlüssel für die Ferienwohnungen sowie die Haus- schlüssel zur Liegenschaft K._____-strasse 4 in D-J._____ aus- zuhändigen und ihm sämtliche Zugangsdaten zu sämtlichen In- ternetseiten (Booking.com, airbnb, Homepage www.holydaiz.de) bekannt zu geben.

10. Soweit die Gesuchstellerin anderes oder mehr verlangt, seien ihre Begehren abzuweisen.

11. Es sei dem Gesuchsgegner die unentgeltliche Rechtspflege mit dem unterzeichneten Rechtsanwalt als unentgeltlichen Rechts- beistand zu gewähren.

12. Alles unter o/e Kostenfolge (zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteu- ern) zu Lasten der Gesuchstellerin." Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 9. November 2022:

1. Es wird festgehalten, dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt sind und seit dem 1. August 2021 getrennt leben.

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2. Die Obhut über die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2015, und D._____, geboren am tt.mm.2019, wird der Gesuchstellerin zugeteilt.

3. Der Gesuchsgegner wird für berechtigt erklärt, die Kinder

- jedes zweite Wochenende von Freitag, 18.00 Uhr bis Sonntag, 19.00 Uhr,

- in geraden Jahren jeweils über die Osterfeiertage von Karfreitag bis und mit Ostermontag und in ungeraden Jahren von Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmontag,

- am zweiten Tag der Weihnachtsfeiertage, d.h. am 26. Dezember,

- in geraden Jahren über die Neujahrsfeiertage vom 31. Dezember bis am

1. Januar und in ungeraden Jahren am zweiten Neujahrsfeiertag, d.h. am

2. Januar auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Zudem wird der Gesuchsgegner für berechtigt erklärt, die Kinder für die Dauer von sieben Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Die Ausübung des Ferienbesuchsrechts hat der Gesuchsgegner mindestens drei Monate im Voraus mit der Gesuchstellerin abzusprechen. Können sich die Parteien über die Ferienplanung nicht eini- gen, so kommt dem Gesuchsgegner in Jahren mit ungerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien zu; in Jahren mit ge- rader Jahreszahl der Gesuchstellerin.

4. Die für die Töchter C._____, geboren am tt.mm.2015, und D._____, geboren am tt.mm.2019, mit Verfügung vom 20. Juli 2022 angeordnete Besuchs- rechtsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB wird bestätigt. Zudem wird für die Kinder eine Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 ZGB errichtet. Der Beiständin werden die folgenden Aufgaben übertragen:

- Festlegung der Modalitäten des persönlichen Verkehrs (Übergabeort, - zeit, etc.);

- Beratung der Parteien in Besuchsrechtsfragen;

- Überwachung der Ausübung des Besuchsrechts;

- Unterstützung der Parteien mit Rat und Tat;

- Vermittlung zwischen den Parteien bei Streitigkeiten die Kinder betref- fend;

- 6 -

- Vermittlung zwischen [...] den Kindern und den Parteien in Konfliktsituati- onen;

- Förderung der Kommunikationsfähigkeit der Parteien in Bezug auf die Kinderbelange z.B. durch Moderation von gemeinsamen Gesprächen mit den Parteien;

- Unterstützung und Überwachung der Eltern bezüglich der Organisation und Finanzierung einer geeigneten psychotherapeutischen Behandlung von C._____.

5. Die vorsorgliche Ernennung von L._____, kjz Dietikon, als Beiständin wird bestätigt.

6. Die eheliche Wohnung an der G._____-strasse 3 in H._____ wird inkl. Haus- rat und Mobiliar für die Dauer des Getrenntlebens der Gesuchstellerin und den Kindern zur alleinigen Benützung zugewiesen. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin sämtliche Schlüssel sowie die Fernbedie- nung für die Tiefgarage der ehelichen Wohnung auf erstes Verlangen her- auszugeben, sofern sich diese noch in seinem Besitz befinden.

7. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner auf erstes Ver- langen folgende Gegenstände herauszugeben, sofern sie sich (noch) in ih- rem Besitz befinden:

- persönliche Gegenstande [sic!] des Gesuchsgegners

- Fotoausrüstung Cannon

- Hochdruckreiniger

8. Das Fahrzeug Citroen C5 mit dem Nummernschild ZH … wird für die Dauer des Getrenntlebens dem Gesuchsgegner zur Benützung überlassen.

9. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, während der Dauer des Getrenntle- bens für die Kinder monatliche Unterhaltsbeiträge (zzgl. Familienzulagen) wie folgt zu bezahlen:

- 7 - für C._____:

- Fr. 973.00 rückwirkend ab 1. August 2021 bis zum Eintritt von D._____ in die Schulpflicht (im Kanton Zürich: Ein- tritt in den Kindergarten; Phase 1), davon Fr. 0.00 als Betreuungsunterhalt;

- Fr. 1'315.00 ab Eintritt von D._____ in die Schulpflicht (Phase 2), davon Fr. 0.00 als Betreuungsunterhalt; für D._____:

- Fr. 3'893.00 rückwirkend ab 1. August 2021 bis zu ihrem Eintritt in die Schulpflicht (im Kanton Zürich: Eintritt in den Kindergarten; Phase 1), davon Fr. 2'933.00 als Betreuungsunterhalt;

- Fr. 2'497.00 ab Eintritt in die Schulpflicht (Phase 2), davon Fr. 1'195.00 als Betreuungsunterhalt. Die Unterhaltsbeiträge, die Familienzulagen und der Betreuungsunterhalt sind an die Gesuchstellerin zahlbar und zwar im Voraus auf den Ersten ei- nes jeden Monats.

10. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für sich persönlich rückwirkend ab dem 1. August 2021 und für die weitere Dauer des Getrennt- lebens monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 53.00 zu bezah- len. Diese Unterhaltsbeträge sind an die Gesuchstellerin zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.

11. Die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffern 9 und 10 vorstehend basiert auf folgenden Grundlagen: − Erwerbseinkommen Gesuchstellerin ab 1. November nach Eintritt von D._____ in die Schulpflicht (inkl. 13. Monatslohn, zuzüglich Familien- und/oder Ausbildungszulagen, bei einer Erwerbstätigkeit von 50%): Fr. 1'900.00 netto; − Erwerbseinkommen Gesuchsgegner (inkl. 13. Monatslohn, zuzüglich Familien- und/oder Ausbildungszulagen, bei einer Erwerbstätigkeit von 100%): Fr. 8'550.00 netto; − weitere Einkommen Gesuchstellerin: Fr. 0.00; − weitere Einkommen Gesuchsgegner (Mieteinnahmen): Fr. 3'590.00; − Vermögen: nicht berücksichtigt.

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12. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffern 9 und 10 basieren auf dem Landesin- dex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik, Stand Ende Ok- tober 2022 von 104.6 Punkten (Basis Dezember 2020 = 100 Punkte). Sie sind jeweils auf den 1. Januar eines jeden Jahres, erstmals auf den 1. Janu- ar 2024, dem Stand des Indexes per Ende November des Vorjahres anzu- passen. Die Anpassung erfolgt nach folgender Formel: alter Unterhaltsbeitrag x neuer Index Neuer Unterhaltsbeitrag = 104.6 Weist die zu Unterhaltsleistungen verpflichtete Partei nach, dass sich ihr Einkommen nicht im Umfange der Teuerung erhöht, so werden die Unter- haltsbeiträge nur proportional zur tatsächlichen Einkommenssteigerung an- gepasst. Fällt der Index unter den Stand von Ende Oktober 2022, berechtigt dies nicht zu einer Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge.

13. Der Gesuchsgegner wird für berechtigt erklärt, von den rückwirkend zu be- zahlenden Unterhaltsbeiträgen den Betrag von Fr. 49'748.00 in Abzug zu bringen.

14. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung ab 17. Februar 2022 angeordnet.

15. Alle übrigen Begehren und Anträge der Parteien, insbesondere die Editions- begehren der Gesuchstellerin und die Herausgabebegehren des Gesuchs- gegners, werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

16. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'900.00 ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 457.50 Dolmetscherkosten Fr. 1'250.00 Kosten MMI Fr. 5'607.50 Total

17. Die Kosten werden zu zwei Dritteln dem Gesuchsgegner und zu einem Drit- tel der Gesuchstellerin auferlegt.

- 9 - Der Anteil der Gesuchstellerin wird zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachfor- derung gestützt auf Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.

18. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 5'000.00 (zuzüglich Mehrwertsteu- er) zu bezahlen.

19. Die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin aus der Gerichtskasse erfolgt nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids mit separater Verfügung unter Anrechnung der bereits geleiste- ten Akontozahlung und der vom Gesuchsgegner zu leistenden Parteient- schädigung (Art. 122 ZPO). Aufgrund der Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO ist die Gesuchstellerin verpflichtet, dem Gericht bis zum Erhalt dieser Honorarverfügung allfällige Adresswechsel zu melden, andernfalls Zustellungen an die heutige Adresse als rechtsgültig erfolgt gelten.

20. (Schriftliche Mitteilung)

21. (Rechtsmittel) Berufungsanträge: des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 89 S. 2 ff.): "1. Ziffer 9 des Entscheids des Bezirksgerichtspräsidiums Dietikon vom 9. November 2022 im Verfahren EE220014-M sei aufzuheben und wie folgt neu zu formulieren: '9. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, während der Dauer des Getrenntle- bens für die Kinder monatliche Unterhaltsbeiträge von je CHF 738.–, je zu- züglich allfällig bezogener Familienzulagen, zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge und Familienzulagen sind an die Gesuchstellerin zahlbar und zwar im Voraus auf den ersten eines jeden Monats.' 2.

- 10 - Eventualiter sei Ziffer 9 des Entscheids des Bezirksgerichtspräsidiums Dietikon vom 9. November 2022 im Verfahren EE220014-M aufzuheben und wie folgt neu zu formulieren: '9. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, während der Dauer des Getrenntle- bens für die Kinder monatliche Unterhaltsbeiträge von je CHF 1'359.–, je zu- züglich allfällig bezogener Familienzulagen, zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge und Familienzulagen sind an die Gesuchstellerin zahlbar und zwar im Voraus auf den ersten eines jeden Monats.' 3. Ziffer 10 des Entscheids des Bezirksgerichtspräsidiums Dietikon vom 9. Novem- ber 2022 im Verfahren EE220014-M sei ersatzlos aufzuheben. 4. Ziffer 11 des Entscheids des Bezirksgerichtspräsidiums Dietikon vom 9. Novem- ber 2022 im Verfahren EE220014-M sei aufzuheben und als Ziffer 10 wie folgt neu zu formulieren: '10. Die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 9 vorstehend basiert auf folgenden Grundlagen:

- Erwerbseinkommen Gesuchstellerin (inkl. 13. Monatslohn, zuzüglich Familien- und/oder Ausbildungszulagen, bei einer Erwerbstätigkeit von 100 %): CHF 3'800.–, netto;

- Erwerbseinkommen Gesuchsgegner (inkl. 13. Monatslohn, zuzüglich Familien- und/oder Ausbildungszulagen, bei einer Erwerbstätigkeit von 100 %): CHF 8'550.–, netto;

- Weitere Einkommen Gesuchstellerin: CHF 0.–;

- Weitere Einkommen Gesuchsgegner: CHF 0.–;

- Vermögen: nicht berücksichtigt.' 5. Eventualiter sei Ziffer 11 des Entscheids des Bezirksgerichtspräsidiums Dietikon vom 9. November 2022 im Verfahren EE220014-M aufzuheben und als Ziffer 10 wie folgt neu zu formulieren: '10. Die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 9 vorstehend basiert auf folgenden Grundlagen:

- 11 -

- Erwerbseinkommen Gesuchstellerin (inkl. 13. Monatslohn, zuzüglich Familien- und/oder Ausbildungszulagen, bei einer Erwerbstätigkeit von 100 %): CHF 3'800.–, netto;

- Erwerbseinkommen Gesuchsgegner (inkl. 13. Monatslohn, zuzüglich Familien- und/oder Ausbildungszulagen, bei einer Erwerbstätigkeit von 80 %): CHF 6'840.–, netto;

- Weitere Einkommen Gesuchstellerin: CHF 0.–;

- Weitere Einkommen Gesuchsgegner (Mieteinnahmen): CHF 3'590.–;

- Vermögen: nicht berücksichtigt.' 6. Ziffer 12 des Entscheids des Bezirksgerichtspräsidiums Dietikon vom 9. Novem- ber 2022 im Verfahren EE220014-M sei ersatzlos aufzuheben. 7. Ziffer 13 des Entscheids des Bezirksgerichtspräsidiums Dietikon vom 9. Novem- ber 2022 im Verfahren EE220014-M sei aufzuheben und als Ziffer 11 wie folgt neu zu formulieren: '11. Der Gesuchsgegner wird für berechtigt erklärt, von den rückwirkend zu be- zahlenden Unterhaltsbeiträgen den Betrag von CHF 49'748.– sowie allfällige weitere geleistete und hinreichend belegte Zahlungen an den Bedarf der Gesuchstellerin und der Kinder in Abzug zu bringen.' 8. Ziffer 17 Absatz 1 des Entscheids des Bezirksgerichtspräsidiums Dietikon vom 9. November 2022 im Verfahren EE220014-M sei aufzuheben und als Ziffer 15 Ab- satz 1 wie folgt neu zu formulieren: '15. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.' 9. Ziffer 18 des Entscheids des Bezirksgerichtspräsidiums Dietikon vom 9. Novem- ber 2022 im Verfahren EE220014-M sei ersatzlos aufzuheben. 10. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7 % MwSt.) zu Lasten der Berufungsbeklagten."

- 12 - Erwägungen: I.

1. Die Parteien sind verheiratet und haben zwei Töchter, C._____, geboren am tt.mm.2015, und D._____, geboren am tt.mm.2019. Mit Eingabe vom 17. Februar 2022 reichte die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchstellerin) ein Eheschutzbegehren bei der Vorinstanz ein. Für den weiteren Prozessverlauf ist auf den angefochtenen Entscheid zu verweisen (Urk. 90 S. 5 ff.). Am 9. November 2022 fällte die Vorinstanz das eingangs wiedergegebe- ne Urteil (Urk. 87 S. 43 ff. = Urk. 90 S. 43 ff.).

2. Der Gesuchsgegner und Berufungskläger (fortan Gesuchsgegner) erhob am

24. November 2022 Berufung und stellte die erwähnten Anträge (Urk. 89 S. 2 ff.). Mit Verfügung vom 5. Dezember 2022 wurde dem Gesuchsgegner Frist ange- setzt, um den Kostenvorschuss zu leisten, und der Gesuchstellerin aufgegeben, eine Originalvollmacht nachzureichen (Urk. 93). Mit Eingabe vom 6. Dezember 2022 liess die Gesuchstellerin die Originalvollmacht einreichen und ersuchte um Anweisung eines Prozesskostenvorschusses, eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 94). In Anwendung von Art. 101 Abs. 3 ZPO wurde dem Gesuchsgegner mit Verfügung vom 20. Dezember 2022 eine nicht erstreckbare Nachfrist angesetzt, um den Kostenvorschuss einzubezahlen. Dieser ging innert Nachfrist ein (Urk. 98 und 99).

3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-88). Da sich die Be- rufung - wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird - sogleich als unbegründet er- weist, erübrigt sich das Einholen einer Berufungsantwort (Art. 312 Abs. 1 ZPO). II.

1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest- stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru- fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra- gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheits- prüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Beru-

- 13 - fungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu be- trachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_164/2019 vom 20. Mai 2020, E. 5.2.3). Dies gilt auch, wenn – wie vorliegend – die Offizial- und die strenge Untersuchungsmaxime zur Anwen- dung gelangen (BGer 5A_467/2020 vom 7. September 2020, E. 4.3 und 4.4; BGer 5A_994/2018 vom 29. Oktober 2019, E. 6.3.4; BGer 5A_236/2016 vom

15. Januar 2018, E. 3.3.3; BGE 138 III 374 E. 4.3.1 [= Pra 102/2013 Nr. 4]; BGE 137 III 617 E. 4.2.2). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begrün- dungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden und hat grundsätzlich Bestand. Die Berufungsinstanz ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht gehalten, von sich aus wie eine erstinstanzliche Gerichtsbehörde alle sich stellenden tat- sächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien vorliegen. Sie hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschrän- ken, die in der schriftlichen Berufungsbegründung gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.w.Hinw; BGer 5A_164/2019 vom 20. Mai 2020, E. 5.2.3). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Berufungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I- Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Berufungsinstanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachte Argumentation oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sondern kann die Rügen auch mit abweichenden Erwägungen gut- heissen oder abweisen (ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 310 N 6).

2. Bei Verfahren betreffend Kinderbelange ist der Sachverhalt nach Art. 296 ZPO von Amtes wegen zu erforschen. Infolgedessen können die Parteien im Be- rufungsverfahren auch dann neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen, wenn die Voraussetzungen nach Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1).

- 14 -

3. Umstritten sind im Wesentlichen die Unterhaltspflicht des Gesuchsgegners bzw. das Einkommen des Gesuchsgegners und dasjenige der Gesuchstellerin, die Indexierung der Unterhaltsbeiträge sowie die Kosten- und Entschädigungsfol- gen. 4.1 Betreffend das Einkommen des Gesuchsgegners erwog die Vorinstanz, der Gesuchsgegner verdiene mit seiner Tätigkeit bei der Gemeinde E._____ Fr. 8'550.– pro Monat (exkl. Kinderzulagen, inkl. 13. Monatslohn). Zusätzlich zu seinem Einkommen bei der Gemeinde E._____ seien ihm die monatlichen Ein- nahmen in Höhe von Fr. 3'590.– aus der Vermietung der Liegenschaft in J._____ anzurechnen, wobei 7 % Umsatzsteuer bereits abgezogen seien und ge- nerell von einem Verhältnis des Euros zum Schweizerfranken von 1:1 ausgegan- gen werde. Einen höheren Betrag habe die Gesuchstellerin nicht glaubhaft ma- chen können, habe sie doch selbst ausgeführt, dass im Jahr 2021 etwa € 47'000 an Mieteinkünften erzielt worden seien (Urk. 90 S. 26). 4.2 Der Gesuchsgegner macht geltend, die Vermietung der Ferienwohnung sei ursprünglich ins Auge gefasst worden, weil die Gesuchstellerin sich in einem Teil- zeitpensum von ca. 20 - 30 % um dieses Geschäft habe kümmern wollen. Mit die- sem Teilpensum wären die Betreuung der Internet-Plattformen, der Empfang und die Verabschiedung der Gäste, das Reinigen der Wohnungen, Waschen und Bü- geln der Wäsche, Gartenunterhalt (inkl. Poolpflege) sowie die Schneeräumung er- ledigt worden. Da die Gesuchsgegnerin diese Aufgaben nicht mehr wahrnehme, müsse nun der Gesuchsgegner diese übernehmen. Indem die Vorinstanz dem 60jährigen Gesuchsgegner neben dem Einkommen aus der Vollzeitstelle auch die Bruttoeinnahmen aus der Vermietung der Ferienwohnungen anrechne, mute sie ihm ein Arbeitspensum von mehr als 120 % zu, was notorisch unverhältnismässig sei. Dieses Vorgehen sei umso stossender, als die Ferienwohnungsvermietung bei gleichzeitiger Finanzierung der Wohnung in H._____ ein Verlustgeschäft sei, das vom Gesuchsgegner getragen werde, was sich aus den Abschlüssen für die Jahre 2020 und 2021 ergebe. Richtig und angemessen sei, dem Gesuchsgegner entweder kein Einkommen aus der Vermietungstätigkeit oder aber eventualiter neben den Einnahmen aus der Vermietungstätigkeit nur ein Arbeitspensum von

- 15 - höchstens 80 % anzurechnen, so dass sich das Nettoeinkommen nicht auf Fr. 12'140.–, sondern auf Fr. 8'550.– bzw. eventualiter auf Fr. 10'430.– belaufe (Urk. 89 S. 5 f.). 4.3 Gemäss Lehre und Praxis ist Einkommen aus einem bisherigen Nebener- werb so lange weiterhin zu berücksichtigen, als die Ausübung der Nebenerwerbs- tätigkeit trotz neu eingetretenen Gegebenheiten noch als zumutbar erscheint (Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl., 2010, Rz. 01.35 m.V.a. BGer 5P.469/2006 vom 4. Juli 2007, E. 3.2.1). Die Frage der Zumutbarkeit einer Nebenbeschäftigung über eine vollzeitliche Arbeitstätigkeit hinaus ist mithin eine solche des Ermessens (BGer 5A_722/2007 vom 7. April 2008, E. 6.2; 5A_901/2015 vom 13. Juli 2016, E. 3.4). 4.4 Laut angefochtenem Entscheid leben die Parteien seit dem 1. August 2021 getrennt. Der Gesuchsgegner behauptet nicht, dass er zufolge der Doppelbelas- tung (Vollzeitstelle/Vermietung Ferienwohnungen) sein Pensum bei der Gemein- de E._____ reduziert hat. Er macht auch nicht geltend, dass die Bewältigung der Bewirtschaftung der Ferienwohnungen neben seinem Arbeitspensum nicht mög- lich gewesen wäre oder dass er aus gesundheitlichen Gründen nicht länger in der Lage sei, die Vermietung der Ferienwohnungen weiterzuführen. Für den Zeitraum bis zum vorliegenden Entscheid stellt sich die Frage, ob die Vermietungstätigkeit dem Gesuchsgegner zumutbar gewesen sei oder nicht, ohnehin nicht, da grund- sätzlich vom tatsächlich erzielten Einkommen des Unterhaltspflichtigen auszuge- hen ist (BGE 137 III 118 E. 2.3) Der Gesuchsgegner geht von einem Aufwand von rund 20 % für die Vermietungs- tätigkeit aus. Diese Pauschale ist allerdings in keiner Weise stunden- oder be- tragsmässig substantiiert. Der Gesuchsgegner zeigt nicht auf, welchen konkreten Aufwand er für die Vermietung der Ferienwohnungen betreiben muss. Allein die Schlüsselübergaben lassen sich sehr wohl neben einer Vollzeitanstellung erledi- gen, zumal der Gesuchsgegner in der betreffenden Liegenschaft wohnt und die Möglichkeit hat, im Homeoffice zu arbeiten (Prot. I S. 7, S. 43). Auch zum Auf- wand für die Wohnungsreinigung (inklusive Wäsche), winters für die Schneeräu- mung und sommers für die Gartenpflege liegen keine detaillierten Angaben vor.

- 16 - Der Gesuchsgegner behauptet nicht, dass er für die besagten Arbeiten auf Dritt- personen zurückgreift und diese entsprechend entlöhnen muss. Mit dem Hinweis in der Berufungsschrift, in den Jahren 2020 und 2021 habe ein Verlust resultiert, ohne sich substantiiert zu Aufwand und Ertrag zu äussern (Urk. 89 S. 6), kommt der Gesuchsgegner seiner Begründungspflicht nicht nach. Auch bei Geltung des Untersuchungsgrundsatzes sind die Parteien nicht davon befreit, bei der Feststel- lung des entscheidrelevanten Sachverhalts im Sinne einer prozessualen Oblie- genheit aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeich- nen. Folglich tragen sie auch im Bereich der Untersuchungsmaxime die Verant- wortung für die Sachverhaltsermittlung (Sutter-Somm/Hostettler, in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 272 N 11). Mit anderen Worten gilt auch im Bereich der Offizial- und Untersuchungsmaxime die Mitwirkungspflicht der Parteien (BGE 140 I 285 E. 6.3.1), aufgrund der spezifischen Begründungspflicht von Art. 310 und Art. 311 Abs. 1 ZPO insbesondere im Rechtsmittelverfahren (BGE 137 III 617 E. 4.2.2 und 4.5.1; BGer 5A_947/2021 vom 24. März 2022, E. 4). Schliesslich ist auf die Aussagen des Gesuchsgegners in der persönlichen Befragung anlässlich der Hauptverhandlung vom 17. Mai 2022 zu verweisen. Auf die Frage des Ge- richts an den Gesuchsgegner, ob es realistisch sei, dass er weiterhin den Betrieb der Vermietungen der Ferienwohnungen aufrechterhalte, daneben arbeite und gleichzeitig die Kinder betreue, antwortete der Gesuchsgegner: "Ich arbeite ja von zu Hause aus. Ja, es ist realistisch. Ich habe auch Familie und Freunde, die mir helfen und mich unterstützen." (Prot. I S. 43). Selbst unter Mitberücksichtigung der Betreuung der beiden Töchter (er hatte vor Vorinstanz die Obhut über die Töchter unter Einräumung eines "gerichtsüblichen Besuchs- und Ferienrechts" beantragt) machte der Gesuchsgegner damit keinen Vorbehalt, dass er sein Ar- beitspensum bei der Gemeinde E._____ aufgrund möglicher (Dreifach-)Belastung reduzieren müsste. Wie dem eingangs erwähnten Dispositiv entnommen werden kann, wurde die Obhut der Gesuchstellerin zugeteilt und der Gesuchsgegner be- treut die zwei Töchter nun lediglich jedes zweite Wochenende. Angesichts dessen ist es dem Gesuchsgegner zumindest für die Dauer der Eheschutzmassnahmen zumutbar, die Vermietungstätigkeit neben seiner Vollzeitstelle auszuüben. Der

- 17 - Ermessensentscheid der Vorinstanz und das von ihr angerechnete monatliche Einkommen von Fr. 12'140.– netto sind daher zu bestätigen. 5.1 Zum Einkommen der Gesuchstellerin erwog die Vorinstanz unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum sog. Schulstufenmodell, dass der

- zur Zeit nicht erwerbstätigen - Gesuchstellerin ab dem 1. November nach Eintritt von D._____ in die obligatorische Schulpflicht ein 50 %-Erwerbspensum mit ei- nem Einkommen von Fr. 1'900.– anzurechnen sei (Urk. 90 S. 33 f.). 5.2 Der Gesuchsgegner macht geltend, er habe anlässlich des Besuchswo- chenendes vom 19./20. November 2022 von der älteren Tochter erfahren, dass die Gesuchstellerin, nachdem C._____ zur Schule gegangen sei, D._____ jeweils zu einer Bekannten in der Nachbarschaft bringe und C._____ nach der Schule di- rekt zu dieser Nachbarin gehen müsse, wo beide Kinder dann am Abend von der Gesuchstellerin wieder abgeholt würden. Bei dieser neuen Ausgangslage, die ei- ner umfassenden Fremdbetreuung entspreche, würden offensichtlich alle Betreu- ungsaufgaben seitens der Gesuchstellerin entfallen. Daher sei es der Gesuchstel- lerin zuzumuten, per sofort eine Vollzeitstelle anzunehmen und es sei ihr per so- fort ein Nettoeinkommen von Fr. 3'800.– anzurechnen (Urk. 89 S. 6). 5.3 Die neue Behauptung des Gesuchsgegners beruht auf den Aussagen der siebenjährigen Tochter. Auf diese Äusserung kann nicht vorbehaltlos abgestellt werden, zumal Kinder durch die persönlichen Kontakte mit dem nicht obhutsbe- rechtigten Elternteil in einen Loyalitätskonflikt geraten können, was bis zu einem gewissen Grad als dem Besuchsrecht inhärente Erscheinung hinzunehmen, bei der Bewertung kindlicher Äusserungen aber nicht auszublenden ist (vgl. BGE 131 III 209 E. 5). Aus eigener Wahrnehmung beziehen sich die Äusserungen der Tochter zudem nur auf einen sehr begrenzten Zeitabschnitt. Dazu kommt, dass der Gesuchsgegner selbst nicht vor Ort war und sich nicht aus eigener Anschau- ung Beobachtungen oder Feststellungen zur sog. "umfassenden Fremdbetreu- ung" machen konnte. Er unterlässt es darzulegen, um wen es sich bei der Be- kannten in der Nachbarschaft handelt, und bietet auch keine Beweismittel an. Damit kommt er seiner Begründungspflicht nicht nach. Es bleibt also beim Ein- kommen gemäss Vorinstanz.

- 18 -

6. Die Bedarfszahlen sind nicht angefochten (Urk. 89 S. 6). Da es nach dem Gesagten bei den von der Vorinstanz festgesetzten Einnahmen des Gesuchs- gegners und der Gesuchstellerin bleibt, sind die vorinstanzlich verfügten Unter- haltsbeiträge, inklusive diejenigen für die Gesuchstellerin, zu bestätigen (Disposi- tiv-Ziffern 9 und 10). Dasselbe trifft für die Angaben gemäss Art. 301a ZPO zu (Dispositiv-Ziffer 11). Die Berufungsanträge Ziffern 1, 2, 3, 4 und 5 sind abzuwei- sen. 7.1 Die Vorinstanz hat die Unterhaltsbeiträge indexiert (Urk. 90 S. 46 Dispositiv- Ziffer 12). Sie erwog, angesichts der momentan unsicheren Lage betreffend Ver- änderung der Lebenshaltungskosten sei nicht von der Hand zu weisen, dass eine Indexierung nicht auch bereits über eine Dauer von rund zwei Jahren Auswirkun- gen auf die Höhe der Unterhaltsbeiträge hätte. Es rechtfertige sich daher, den Teuerungsausgleich bereits in diesem Verfahren vorzusehen (Urk. 90 S. 39 f.). 7.2 Der Gesuchsgegner macht geltend, eine solche Teuerung sei unzulässig. Aufgrund des vorläufigen Charakters von Eheschutzmassnahmen würden die da- bei festgelegten Unterhaltsbeiträge grundsätzlich nicht indexiert (Urk. 89 S. 8 mit Verweis auf ZR 2002 Nr. 60). 7.3 Der Sachverhalt im genannten Entscheid ZR 2002 Nr. 60 unterscheidet sich insofern vom vorliegend zu beurteilenden, als damals (Beschluss vom 21. Febru- ar 2001) die Teuerung sehr tief gewesen war, was unter anderem ein wesentli- ches Argument gegen die Indexierung war. Der Gesuchsgegner unterlässt es so- dann, sich mit der entscheidrelevanten Erwägung, wonach angesichts der mo- mentan unsicheren Lage betreffend Veränderung der Lebenshaltungskosten nicht von der Hand zu weisen sei, dass eine Indexierung nicht auch bereits über eine Dauer von rund zwei Jahren Auswirkungen auf die Höhe der Unterhaltsbeiträge hätte, auseinanderzusetzen und kommt der Rügepflicht nicht nach. Der Gesuch- gegner vermag den vorliegenden Entscheid somit nicht als rechtsfehlerhaft aufzu- zeigen. Berufungsantrag Ziffer 6 ist abzuweisen. 8.1 Im Zusammenhang mit bereits erfolgten Zahlungen moniert der Gesuchs- gegner, dass er neben den geleisteten Fr. 49'748.– weitere Zahlungen in Abzug

- 19 - bringen könne, sofern er diese hinreichend belege, was die Vorinstanz in den Er- wägungen festgehalten habe. Leider habe dieser Satz keine Entsprechung im Dispositiv gefunden, weshalb Ziffer 13 neu zu formulieren sei (Urk. 89 S. 8). 8.2 Festzuhalten ist, dass der Gesuchsgegner im Berufungsverfahren keine wei- teren Zahlungen belegt, welche ins Dispositiv aufzunehmen wären. Der bis anhin geleistete Betrag von Fr. 49'748.– blieb unwidersprochen. Die vom Gesuchsgeg- ner beantragte Ergänzung "… sowie allfällige weitere geleistete und hinreichend belegte Zahlungen an den Bedarf der Gesuchstellerin und der Kinder in Abzug zu bringen" ist mangels Bestimmbarkeit nicht vollstreckbar. Bei einer rückwirkenden Verpflichtung zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen sind [nur] die tatsächlich be- reits erbrachten Unterhaltsleistungen zu berücksichtigen bzw. anzurechnen (ZK- Bräm, Art. 163 ZGB N 150; BK-Hausheer/Reusser/Geiser, Art. 173 ZGB N 23; ZR 107 Nr. 60). Das Eheschutzgericht darf den Unterhaltsschuldner nicht zur Zahlung einer zur Zeit der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge bereits erfüllten Schuld verpflichten, da ein allfälliger Anspruch des Unterhaltsgläubigers im Um- fang der bereits erfolgten Leistung untergegangen ist. Wird der Unterhaltsschuld- ner unter Vorbehalt von bereits beglichenen Unterhaltsleistungen zu rückwirken- den Unterhaltszahlungen verpflichtet, ohne dass aus dem Eheschutzurteil hervor- geht, welche Unterhaltszahlungen bereits geleistet wurden, kann mangels einer klaren Zahlungsverpflichtung gestützt auf dieses Urteil in einem allfälligen Voll- streckungsverfahren keine definitive Rechtsöffnung erteilt werden. Das Vollstre- ckungsgericht hat davon auszugehen, dass die gerichtlich bezifferte Verpflichtung zur Zeit ihrer Festsetzung bestanden hat und dass dabei sämtliche Einwendun- gen gegen diese Verpflichtung berücksichtigt und bereinigt worden sind (ZR 107 Nr. 60, E. II.2.4; BGE 135 III 315 E. 2.5; BGE 138 III 583 E. 6.1.1). Wie erwähnt, sind keine weiteren, tatsächlich erfolgten Zahlungen belegt, welche von der rückwirkenden Verpflichtung zu Unterhaltsbeiträgen abzuziehen wären, weshalb es beim vorinstanzlich abgefassten Dispositiv bleibt. Der Berufungsan- trag Ziffer 7 ist deshalb abzuweisen. 9.1 Die Vorinstanz führte für die Verteilung der Verfahrenskosten die Bestim- mungen von Art. 106 Abs. 1 ZPO (Kostenauflage nach Unterliegerprinzip) und

- 20 - Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO (Kostenauflage nach Ermessen) an und schloss, dass mit Verweis auf die genannten Grundsätze die Kosten zu zwei Dritteln dem Ge- suchsgegner und zu einem Drittel der Gesuchstellerin aufzuerlegen seien (Urk. 90 S. 42). 9.2 Der Gesuchsgegner kritisiert, in familienrechtlichen Streitigkeiten sei die hälftige Teilung der Verfahrenskosten und das Wettschlagen der Parteikosten üb- lich. Zur Begründung der abweichenden Regelung verweise die Vorinstanz einzig auf Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO, wonach die Prozesskosten nach Ermessen verteilt werden könnten. Es sei nicht nachvollziehbar, inwiefern und aus welchen Grün- den die Vorinstanz ein Ermessen ausgeübt habe. Damit habe sie das rechtliche Gehör verletzt. Im Übrigen sei auch kein objektiver Grund ersichtlich, weshalb keine hälfte Teilung der Verfahrenskosten und das Wettschlagen der Parteikosten vorgenommen worden sei (Urk. 89 S. 8 f.). 9.3 Die vorinstanzliche Begründung für die Kostenauflage ist zwar knapp, doch enthält sie die massgeblichen Bestimmungen. Die Vorinstanz hat nicht nur Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO, sondern auch den Verteilungsgrundsatz gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO angeführt. Selbst wenn eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz zu bejahen wäre, könnte dieser Mangel vor der Rechtsmittelin- stanz geheilt werden, da diese die gleiche Kognition in Tat- und Rechtsfragen hat wie die Vorinstanz (Sutter-Somm/Chevalier, in: Sutter-Somm et al., Art. 53 N 27 f.). Die Berufungsinstanz kann den angefochtenen Entscheid in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht frei überprüfen und fällt gestützt darauf einen neuen Entscheid (Art. 310 i.V. m. 318 ZPO). Der Mangel der Gehörsverletzung wäre somit geheilt. Grundsätzlich sind die Kosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen, wobei von diesem Grundsatz namentlich in familienrechtlichen Verfahren abgewichen wer- den kann. Art. 107 ZPO räumt dem Gericht nicht nur Ermessen darüber ein, wie es die Kosten verteilen will, sondern zunächst und insbesondere auch bei der Frage, ob es überhaupt von den allgemeinen Verteilungsgrundsätzen nach Art. 106 ZPO abweichen will (BGE 145 III 153 E. 3.3.2; BGer 4A_626/2018 vom

17. April 2019 E. 6.1 je m.w.H.). Gemäss ständiger Rechtsprechung des Oberge-

- 21 - richtes sind die Kosten des Verfahrens mit Bezug auf Kinderbelange – unabhän- gig vom Ausgang – den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Prozessent- schädigungen wettzuschlagen, wenn die Parteien unter dem Gesichtspunkt des Kindesinteresses gute Gründe zur Antragstellung hatten. In Bezug auf die Kin- derunterhaltsbeiträge richten sich die Kosten- und Entschädigungsfolgen jedoch nach Obsiegen und Unterliegen (ZR 111 Nr. 98 mit Verweis auf ZR 84 Nr. 41). Zudem kann das Gericht bei der Kostenverteilung der familienrechtlichen Verfah- ren u.a. auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit abstellen (Jenny, in: Sutter- Somm et al., ZPO Komm., Art. 107 N 12; KUKO ZPO-Schmid/ Jent-Sørensen, Art. 107 N 4b; Hausheer/Spycher, a.a.O., N 03.80). Für die Frage der Obhutszu- teilung und des Besuchsrechts ist daher eine hälftige Kostenverteilung angezeigt. Dasselbe trifft zu auf die nicht strittigen Punkte wie Getrenntleben, Wohnungszu- teilung, Mobiliar und Hausrat, Herausgabe persönlicher Gegenstände sowie die Anordnung der Gütertrennung. In Bezug auf den Unterhalt, welcher bedeutsamen Aufwand verursachte, beantragte der Gesuchsgegner die Abweisung der Begeh- ren ("Soweit die Gesuchstellerin anderes oder mehr verlangt, seien ihre Begehren abzuweisen.") und gilt diesbezüglich als unterliegende Partei. Nach dem Ausge- führten ist die ermessensweise Festlegung der Prozesskosten im eingangs ge- nannten Verhältnis vertretbar. Folglich bleibt es auch bei der Verpflichtung des Gesuchsgegners, eine auf einen Drittel reduzierte Parteienschädigung, deren Hö- he unangefochten blieb, auszurichten. Die Berufungsanträge Ziffern 8 und 9 sind ebenfalls abzuweisen.

10. Zusammenfassend erweisen sich die Rügen des Gesuchsgegners als un- begründet. Demgemäss ist die Berufung abzuweisen und das Urteil des Einzelge- richts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 9. November 2022 zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). III.

1. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b, § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 2'500.– festzusetzen. Die Ge- richtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss dem Gesuchsgeg-

- 22 - ner aufzuerlegen und mit seinem Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

2. Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzuspre- chen, dem Gesuchsgegner zufolge seines Unterliegens, der Gesuchstellerin mangels relevanter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO).

3. In der Eingabe vom 6. Dezember 2022 ersuchte die Gesuchstellerin darum, es sei der Gesuchsgegner anzuweisen, ihr einen Prozesskostenvorschuss in der Höhe von mindestens Fr. 8'000.– (zuzüglich MwSt.) zu bezahlen. Eventualiter sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (Urk. 94 S. 1 f.). Auf die Anträge ist mangels Begründung nicht einzutreten. Ohnehin ist der Gesuchstellerin, wie erwähnt, im Berufungsverfahren kein wesentlicher Aufwand entstanden. Es wird beschlossen:

1. Auf den Antrag um Verpflichtung des Gesuchsgegners zu einem Prozess- kostenvorschuss bzw. um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird nicht eingetreten.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Einzelgerichts im summa- rischen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 9. November 2022 wird bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Ge- suchsgegner auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.

4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

- 23 -

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage der Doppel von Urk. 89, 91 und 92/1-2, 92/4-5, an den Gesuchsgegner unter Beilage des Doppels von Urk. 94, sowie an die Vorinstanz mit dem Hinweis, dass ihr die Mitteilung an die die KESB Bezirk Dietikon, an die Beiständin L._____, an die Einwohnerkontrolle H._____ und an das Migrationsamt ob- liegt, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 1. Februar 2023 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Notz versandt am: lm