LE220056, Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)

Erwägungen (17 Absätze)

E. 1 Die Parteien sind seit dem tt. Juni 2011 verheiratet. Sie sind Eltern des ge- meinsamen Sohnes C._____, geboren am tt.mm.2015 (Urk. 3/2; Urk. 16/1).

E. 1.1 Die Vorinstanz erwog, aufgrund der von beiden Parteien erhobenen Vorwür- fe zeige sich ein diffuses, undurchschaubares Bild der Situation innerhalb der Familie. Beide Darstellungen seien ernst zu nehmen und würden im weiteren Ver- lauf des Verfahrens einer genaueren Betrachtung bedürfen. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt erscheine es angezeigt, auf die Einschätzungen und Ausführungen im Kurzbericht des Kinder- und Jugendhilfezentrums (nachfolgend: kjz) Uster abzu- stellen. Die im Raum stehenden Anschuldigungen gegen den Gesuchsteller auf- grund mutmasslicher sexueller Übergriffe gegenüber dem gemeinsamen Sohn C._____ und das damit zusammenhängende laufende Strafverfahren würden be- sonderes Gewicht erhalten. Die Vorwürfe seien schwerwiegend und dürften bei der Beurteilung der Obhutszuteilung nicht ausser Acht gelassen werden, zumal aufgrund der Andeutungen von C._____ anlässlich der Kinderanhörung vor Vo- rinstanz gewisse Verdachtsmomente bestehen würden, welche nicht ignoriert werden könnten. In Anbetracht sämtlicher Umstände und dem Kindswohl ent- sprechend erscheine es angezeigt, den derzeitigen Zustand zumindest vorläufig aufrechtzuerhalten und die alleinige Obhut im Rahmen der Anordnung vorsorgli- cher Massnahmen der Gesuchsgegnerin zuzuteilen (Urk. 2 S. 11 ff.).

E. 1.2 Der Gesuchsteller bringt zunächst vor, es sei ihm nach der vorinstanzlichen Hauptverhandlung gelungen, eine Wohnung in unmittelbarer Nähe der ehelichen Wohnung zu finden. Die Entfernung zwischen den elterlichen Wohnungen betrage gerundet 500 Meter und die Strecke sei zu Fuss unter neun Minuten zu bewälti- gen (Urk. 1 Rz. 23). Weiter habe die zuständige Staatsanwältin – nach nur knapp viermonatiger Verfahrensdauer – mit Schreiben vom 18. Oktober 2022 mitgeteilt,

- 10 - dass sie das aufgrund der Behauptungen der Gesuchsgegnerin gegen den Ge- suchsteller eröffnete Strafverfahren [betreffend sexuelle Handlungen mit Kindern und sexuelle Nötigung; Urk. 4/7] einstellen werde (Urk. 1 Rz. 26). Die Vorinstanz stelle zur Regelung der Kinderbelange in erster Linie auf den Kurzbericht des kjz Uster vom 16. September 2022 ab, aus welchem hervorgehe, dass es keine Ent- scheidung betreffend Neuregelung der Obhut und unbegleiteten Verkehr geben dürfe, solange das Strafverfahren nicht abgeschlossen sei. Die Vorinstanz konsta- tiere, dass das Strafverfahren besonderes Gewicht erhalte und aufgrund der schwerwiegenden Vorwürfe an den Gesuchsteller bei der Obhutszuteilung nicht ausser Acht gelassen werden dürfe (Urk. 1 Rz. 28 f. und Rz. 36). Der Gesuchstel- ler rügt, damit sei klar, dass die Einstellung des Strafverfahrens ein besonderes Gewicht zu Gunsten des Gesuchstellers beziehungsweise des ungestörten Kon- takts des Sohnes zum Vater zu erhalten habe (Urk. 1 Rz. 37). Im Lichte der – in- nert laufender Rechtsmittelfrist – eingetretenen Noven der Einstellung des Straf- verfahrens erscheine das vorinstanzliche Urteil bezüglich der Obhut und der Be- schränkung der persönlichen Kontakte nicht verhältnismässig und auch als mit dem Kindeswohl nicht vereinbar (Urk. 1 Rz. 43). Die alternierende Obhut sei zwar (noch) nicht als gesetzlicher Regelfall vorgesehen, in Art. 298 Abs. 2ter ZGB komme aber zum Ausdruck, dass die gleichmässige Betreuung der Kinder auch nach einer Trennung der Eltern gefördert werden sollte. In der Lehre sei zudem bekannt, dass es im Interesse des Kindes und im Sinne seiner Persönlichkeits- entwicklung sei, wenn es von beiden Eltern gleichmässig betreut und aufgezogen werde. Dies sei vorliegend umso mehr angezeigt, als dass selbst die Vorinstanz die Abklärung der Erziehungsfähigkeit beider Eltern als notwendig erachte. Im Lichte dieser Ausgangslage könne es nicht angehen, dass C._____ praktisch ausschliesslich von der möglicherweise psychisch angeschlagenen Gesuchsgeg- nerin betreut und beeinflusst werde (Urk. 1 Rz. 51 ff.). Sollte die Gesuchsgegnerin an einer schweren psychischen Erkrankung leiden, wie es für den Gesuchsteller den Anschein mache, wäre jeder weitere Verbleib des noch jungen Sohnes aus- schliesslich im Umfeld der Gesuchsgegnerin ohne Unterstützung des Gesuchstel- lers im Alltag eine akute Gefährdung des Kindeswohls. Der Gesuchsgegner sei willens und in der Lage, C._____ infolge seiner flexiblen Arbeitszeiten auch im All-

E. 1.3 Die Gesuchsgegnerin entgegnet, der Gesuchsteller habe vor Vorinstanz die alleinige Obhut und die Zuteilung der ehelichen Wohnung beantragt. Der Ein- wand, die alternierende Obhut sei nun mit der neuen Wohnsituation des Gesuch- stellers eine Option, habe sich vor Vorinstanz nicht gestellt und sei dementspre- chend nicht weiter zu erörtern. Sollte der Umstand dennoch berücksichtigt werden müssen, setze sich der Gesuchsteller nicht mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinander, es sei kein unbeaufsichtigter Kontakt zum Kind anzuordnen, was die von ihm in der Berufung erstmals beantragte alternierende Obhut ebenfalls aus- schliesse. Die Vorinstanz habe erwogen, dass zuerst in einem Gutachten die Er- ziehungsfähigkeit der Parteien abzuklären sei. Sollten beide erziehungsfähig sein, werde sich die Frage stellen, ob die alternierende Obhut aufgrund der fehlenden Kommunikation und Kooperation der Parteien im Kindeswohl stehe. Das Bundes- gericht habe kürzlich festgestellt, dass bei einem schwerwiegenden elterlichen Dauerkonflikt, insbesondere einer anhaltenden Kommunikationsunfähigkeit der Eltern, welche schon einer gemeinsamen Sorge entgegenstehen könne, auch die alternierende Obhut ausscheiden müsse. Die Kommunikationsschwierigkeiten der Parteien würden mit Verweis auf die Akten offen zu Tage treten. Die Parteien würden gegenseitig schwere Vorwürfe erheben, welche die Erziehungsfähigkeit des anderen Ehegatten in Frage stellen würden. Es werde bestritten, dass der Gesuchsteller bis zum 24. Mai 2022 ein gutes und inniges Verhältnis zum Kind gehabt habe. Die Unterstellungen des Gesuchstellers betreffend den Gesund- heitszustand der Gesuchsgegnerin sowie betreffend eine mögliche Beeinflussung des Kindes durch die Gesuchsgegnerin seien bereits vor Vorinstanz bestritten

E. 1.4 Bezüglich der rechtlichen Prämissen kann vorab auf die zutreffenden vor- instanzlichen Ausführungen und Zitate aus der Lehre und Rechtsprechung ver- wiesen werden (Urk. 2 S. 11). Für die Zuteilung der (faktischen) Obhut an einen Elternteil im Eheschutzverfahren gelten grundsätzlich dieselben Kriterien wie im Scheidungsfall. Die von der Praxis zur Zuteilung der Obhut im Eheschutz wie auch der alleinigen elterlichen Sorge bei Scheidung entwickelten Kriterien bleiben anwendbar. Liegt die alternierende Obhut nicht im Wohl des Kindes, ist einem El- ternteil die alleinige Obhut zuzuteilen. Das Wohl des Kindes hat Vorrang vor allen übrigen Überlegungen, insbesondere auch vor den Wünschen der Eltern (BGer 5A_901/2017 vom 27. März 2018, E. 2.2.; FamKomm Scheidung- BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 ZGB N 10 m.w.H.).

E. 1.5 Zunächst ist zu erwägen, dass der Gesuchsteller im Wesentlichen erneut seine Argumente und Sichtweisen vorbringt, die er bereits vor Vorinstanz vorge- tragen hat (vgl. Urk. 1 S. 5 ff.). Diese hat sich mit den Ausführungen der Parteien, der Kinderanhörung von C._____ wie auch dem Kurzbericht des kjz Uster ausei- nandergesetzt und ist zum Ergebnis gekommen, dass es in Anbetracht sämtlicher Umstände angezeigt und dem Kindeswohl entsprechend sei, den derzeitigen Zu- stand aufrechtzuerhalten und die alleinige Obhut im Rahmen der Anordnung vor- sorglicher Massnahmen einstweilen der Gesuchsgegnerin zuzuteilen (Urk. 2 S. 12

- 13 - f.). An den von der Vorinstanz berücksichtigten Umständen hat sich bislang – ent- gegen der Ansicht des Gesuchstellers – nichts geändert: Das kjz Uster hat im Auftrag der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Uster gestützt auf Gespräche mit den Parteien und der Klassenlehrperson von C._____ sowie nach Durchführung eines Hausbesuchs einen Kurzbericht mit einer Ersteinschätzung und Empfehlungen für das weitere Vorgehen abgefasst. Betreffend die für das Rechtsmittelverfahren relevanten Aspekte führte das kjz Uster zusammengefasst aus, die momentane Lebenssituation stelle für C._____ ein kritisches Lebenser- eignis dar, das seine emotionale und soziale Entwicklung gefährden könne. Die Gesuchsgegnerin habe sich adäquat und unauffällig gegenüber ihrem Sohn ge- zeigt. Sie habe um Unterstützung in der Alltagsgestaltung und für Erleichterungen im Zusammenhang mit C._____' Schulbesuch gebeten. Für die Dauer des Straf- verfahrens seien gemäss kjz Uster vorsorgliche Massnahmen zu treffen, die C._____ in seiner aktuellen Lebenslage unterstützen würden. Solange das Straf- verfahren noch nicht abgeschlossen sei, dürfe es im Rahmen des Eheschutzver- fahrens keine Entscheidung betreffend Neuverteilung der Obhut und unbegleite- ten persönlichen Verkehr geben (Urk. 6/30 S. 7 f.). Auf diese Einschätzung von Fachpersonen ist auch im vorliegenden Rechtsmittelverfahren abzustellen, zumal noch keine anderweitigen Einschätzungen beziehungsweise Gutachten vorliegen. Die Parteien äussern sodann auch im Rechtsmittelverfahren gegenseitig schwer- wiegende Mutmassungen und Verdachtsmomente (vgl. Urk. 1 S. 5 ff.; Urk. 9 S. 4 ff. und Urk. 13 S. 1 ff.), welche nach wie vor von diametral unterschiedlichen Wahrnehmungen zeugen, ohne dass sich derzeit deren Wahrheitsgehalt feststel- len lässt. In Bezug auf das hängige Strafverfahren gegen den Gesuchsteller ist zu erwägen, dass die Rechtsvertreterin von C._____ einen weiteren Beweisantrag gestellt hat, weshalb das Strafverfahren nicht – wie vom Gesuchsteller vorge- bracht – eingestellt wurde (vgl. Urk. 11/1 und Urk. 13 S. 2). Mit der Gesuchsgeg- nerin (Urk. 9 S. 5) ist zu erwägen, dass bei einer allfälligen Einstellung auch ein Rechtsmittel zur Verfügung stehen und das Verfahren bei Ergreifung eines sol- chen weiterhin eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen würde. Die strafrechtlichen Vorwürfe gegen den Gesuchsteller stehen damit weiterhin im Raum. Hinzuweisen ist zudem auf die Ausführungen von C._____ anlässlich seiner Kinderanhörung.

- 14 - Auf den Kontakt mit dem Gesuchsteller angesprochen habe C._____ ausgeführt, er habe seit Mai 2022 keinen Kontakt mehr zu diesem gehabt. Er sei froh darüber und wünsche keinerlei Kontakt zum Gesuchsteller. C._____ habe dies im Laufe der Anhörung wiederholt erklärt und zudem sowohl auf offene wie auch auf nach- hakende Fragen hin wiederholt zu verschiedenen Zeitpunkten während des Ge- sprächs unmissverständliche, inkriminierende Andeutungen in Bezug auf das Verhalten des Gesuchstellers ihm gegenüber gemacht. Nach seiner Gefühlslage gefragt, habe er mitgeteilt, dass er sich unwohl fühle und Angst vor dem Gesuch- steller habe (Urk. 28). Wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, handelt es sich um schwerwiegende Vorwürfe, welche bei der Beurteilung der Obhutszuteilung nicht ausser Acht gelassen werden dürfen. Weder die Unschuldsvermutung noch die vom Gesuchsteller geäusserten Mutmassungen betreffend eine mögliche Ein- flussnahme der Gesuchsgegnerin auf C._____ im Rahmen von dessen strafpro- zessualer Einvernahme vermögen daran etwas zu ändern. Der Vollständigkeit halber bleibt zu erwägen, dass die Mutmassungen des Gesuchstellers im Hinblick auf den psychischen Gesundheitszustand der Gesuchsgegnerin weder im Kurz- bericht des kjz Uster noch in den übrigen Akten eine massgebende Stütze finden. Insgesamt erweisen sich die Einschätzung und Schlussfolgerungen der Vor- instanz damit als zutreffend. Auch die Bezugnahme darauf, dass der Gesuchstel- ler nun eine Wohnung in unmittelbarer Nähe zur Gesuchsgegnerin und dem ge- meinsamen Sohn habe beziehen können, vermag an dieser Einschätzung nichts zu ändern, zumal dieser Umstand erst bei einer Zuteilung der Obhut beziehungs- weise unbegleiteten Besuchskontakten eine Rolle spielen würde.

E. 1.6 Zusammengefasst hat sich an der massgebenden Situation vorliegend nichts geändert und die Feststellungen und Schlussfolgerungen der Vorinstanz erweisen sich weiterhin als zutreffend. Die Rügen des Gesuchstellers sind dem- nach unbegründet und die Berufung ist in diesem Punkt abzuweisen.

- 15 -

2. Begleitetes Besuchsrecht

E. 2 Mit Eingabe vom 13. Juni 2022 machte der Gesuchsteller und Berufungs- kläger (nachfolgend: Gesuchsteller) das vorliegende Eheschutzverfahren bei der Vorinstanz anhängig (Urk. 6/1). Hinsichtlich der weiteren Prozessgeschichte kann auf die diesbezüglichen Erwägungen im vorinstanzlichen Entscheid verwiesen werden (Urk. 2 S. 3 f.). Mit Verfügung vom 13. Oktober 2022 wurde der gemein- same Sohn C._____ für die Dauer des Eheschutzverfahrens unter die alleinige Obhut der Gesuchgegnerin und Berufungsbeklagten (fortan: Gesuchsgegnerin) gestellt. Neben weiteren Anordnungen wurde dem Gesuchsteller für die Dauer des Eheschutzverfahrens ein begleitetes Besuchsrecht im Umfang von einem Kontakt pro Woche im begleiteten Besuchstreff (BBT) gewährt. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen wurden dem Endentscheid vorbehalten (Urk. 2 S. 21 f.).

E. 2.1 Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, unter Berücksichtigung der Um- stände könne eine Kindeswohlgefährdung bei unbeaufsichtigtem Kontakt zwi- schen C._____ und dem Gesuchsteller angesichts der erhobenen Vorwürfe nicht ausgeschlossen werden. Dem Kindeswohl sei vorliegend gegenüber der Un- schuldsvermutung mehr Gewicht zu verleihen. Das kjz Uster halte es derzeit nicht für empfehlenswert, ein unbegleitetes Besuchsrecht zu installieren, und C._____ habe anlässlich der Kinderanhörung ausgeführt, seinen Vater weder im Rahmen eines unbegleiteten noch eines begleiteten Besuchsrechts sehen zu wollen. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände sei von der Anordnung eines unbegleite- ten Besuchsrechts einstweilen abzusehen. Der vollständige Entzug des Rechts auf persönlichen Verkehr dürfe jedoch als ultima ratio nur in gravierenden Fällen angeordnet werden. Würden die befürchteten nachteiligen Auswirkungen durch die persönliche Anwesenheit einer Drittperson im Rahmen eines begleiteten Be- suchsrechts in Grenzen gehalten, sei von der Verweigerung des Besuchsrechts abzusehen. Eine Kindeswohlgefährdung liege sodann nicht bereits vor, wenn beim betroffenen Kind eine Abwehrhaltung gegen den nicht obhutsberechtigten Elternteil feststellbar sei. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Ge- suchsteller zu C._____ infolge von gerichtlich verlängerten Gewaltschutzmass- nahmen über einen längeren Zeitraum keinen Kontakt mehr gehabt habe, sowie der im Raum stehenden strafrechtlich relevanten Vorwürfe gegenüber dem Ge- suchsteller erweise es sich angezeigt, den Empfehlungen des kjz Uster folgend für die Dauer des Verfahrens beziehungsweise mindestens für die Dauer des hängigen Strafverfahrens vorsorglich ein wöchentliches begleitetes Besuchsrecht zwischen dem Gesuchsteller und C._____ im begleiteten Besuchstreff (BBT) ein- zuführen. Dass sich C._____ ablehnend gegenüber Besuchen des Gesuchstellers geäussert habe, stehe der Installierung eines begleiteten Besuchsrechts unter Be- rücksichtigung der Relevanz der Aufrechterhaltung des Kontakts zwischen Vater und Sohn nicht entgegen (Urk. 2 S. 13 ff.).

E. 2.2 Der Gesuchsteller rügt, im Lichte der Einstellung des Strafverfahrens er- scheine das vorinstanzliche Urteil auch bezüglich der Beschränkung der persönli-

- 16 - chen Kontakte auf einen begleiteten Kontakt in der Woche nicht verhältnismässig und auch als mit dem Kindeswohl nicht vereinbar. Wie auch die Vorinstanz zu Recht ausführe, sei ein begleitetes Besuchsrecht als Alternative zur Verweigerung des Besuchsrechts zu verstehen und nicht als solche zum ordentlichen, unbeglei- teten Besuchsrecht. Die Eingriffsschwelle dürfe beim begleiteten Besuchsrecht gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung nicht tiefer angesetzt werden, als wenn es um die Verweigerung oder den Entzug des Rechts auf persönlichen Verkehr als solches ginge. Als klassisches Anwendungsbeispiel, um über beglei- tete Besuchskontakte einer potentiellen Gefährdung des Kindes wirksam zu be- gegnen, werde in der Lehre unter anderem ein Verdacht auf sexuelle Übergriffe explizit genannt. Da das begleitete Besuchsrecht aber immer nur eine zeitlich be- grenzte Übergangslösung darstelle, sei es auch nur für eine zeitlich begrenzte Dauer anzuordnen (Urk. 1 Rz. 38 ff. und Rz. 43). Wenn nun – trotz Einstellung des Strafverfahrens gegen den Gesuchsteller – in unverhältnismässiger Weise begleitete Besuchskontakte angeordnet würden, bestehe überdies die Gefahr, dass dem Sohn damit implizit suggeriert werde, der Kontakt zum Vater könne nur in einem – auch für ein Kind im Primarschulalter – ungewöhnlichen Setting durch- geführt werden und der Sohn müsse quasi vor dem Vater geschützt werden. Dies sei in Anbetracht der Tatsache, dass der Gesuchsteller bis zum 24. Mai 2022 ein sehr gutes und inniges Verhältnis mit dem Sohn gehabt und viel Zeit in dessen Betreuung investiert habe, nicht akzeptabel (Urk. 1 Rz. 45). Durch die vorliegend

– spätestens nach der Einstellung des Strafuntersuchungsverfahrens – nicht län- ger verhältnismässige Anordnung von begleiteten Besuchskontakten zum Sohn werde Art. 273 ZGB und das Recht des Gesuchstellers und von C._____ auf un- gestörten, persönlichen Kontakt verletzt (Urk. 1 Rz. 48). Betreffend seinen Even- tualantrag (Urk. 1 S. 3) rügt der Gesuchsteller sodann, im vorinstanzlichen Urteil sei bedauerlicherweise nicht einmal die Dauer der angeordneten Besuchskontak- te festgelegt worden, was im Sinne eines Eventualantrags als Ergänzung bean- tragt werde. Ansonsten würde keine inhaltlich klare und vollstreckbare Besuchs- regelung bestehen, worauf der Gesuchsteller ein Recht habe (Urk. 1 Rz. 22).

E. 2.3 Die Gesuchsgegnerin bringt auch in Bezug auf das begleitete Besuchsrecht vor, der Gesuchsteller setze sich nicht mit den Erwägungen der Vorinstanz ausei-

E. 2.4 Betreffend die rechtlichen Prämissen kann vorab wiederum auf die zutref- fenden vorinstanzlichen Ausführungen und Zitate aus der Lehre und Rechtspre- chung verwiesen werden (Urk. 2 S. 13 ff.). Unter einem begleiteten Besuchsrecht wird die Ausübung von Besuchskontakten in Anwesenheit einer oder mehrerer Drittpersonen verstanden. Das begleitete Besuchsrecht stellt damit eine Kindes- schutzmassnahme im Sinne der Art. 307 ff. ZGB dar. Es bezweckt, der Gefähr- dung des Kindes wirksam zu begegnen, Krisensituationen zu entschärfen und Ängste abzubauen sowie zu einer Verbesserung der Beziehung zum Kind und un- ter den Eltern zu führen (BSK ZGB-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 25 m.w.H.). Ein begleitetes Besuchsrecht ist erst dann anzuordnen, wenn das Kindeswohl derart gefährdet ist, dass der Anspruch auf persönlichen Verkehr entzogen wer- den müsste. Es handelt sich somit um eine Alternative zum Entzug des Besuchs- rechts und nicht um eine Alternative zum ordentlichen Besuchsrecht. Können die nachteiligen Auswirkungen auf das Kind durch die Anwesenheit einer Drittperson in Grenzen gehalten werden, ist das Besuchsrecht nicht vollständig zu unterbin- den. Voraussetzung für die Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts sind kon- krete Anhaltspunkte für eine Kindeswohlgefährdung. Ausreichend sind dabei bei- spielsweise eine massive Angst des Kindes vor einer Begegnung mit dem ent- sprechenden Elternteil oder ein Vorwurf der sexuellen Gewalt, selbst wenn dies nicht zu einer strafrechtlichen Verurteilung führt. Das begleitete Besuchsrecht ist

E. 2.5 Die Vorinstanz hat sich eingehend mit den Umständen und den Gründen für ein begleitetes Besuchsrecht auseinandergesetzt und dieses in zeitlicher Hinsicht auf die Dauer des Eheschutzverfahrens beschränkt (Urk. 2 S. 14 ff.). Der Ge- suchsteller stimmt den Erwägungen der Vorinstanz betreffend die Voraussetzun- gen des begleiteten Besuchsrechts zu. Er rügt einzig, dass aufgrund der Einstel- lung des Strafverfahrens ein begleiteter Kontakt pro Woche nicht verhältnismässig und auch nicht mit dem Kindeswohl vereinbar sei. Da das Strafverfahren – wie hiervor aufgezeigt (vgl. E. III.1.5.) – nicht abgeschlossen ist, verfängt das Argu- ment des Gesuchstellers betreffend eine mögliche Aufhebung des begleiteten Besuchsrechts nicht. Weitere Ausführungen diesbezüglich erübrigen sich dem- nach. Zutreffend ist hingegen das Vorbringen des Gesuchstellers, dass die Vo- rinstanz die Dauer der einzelnen begleiteten Kontakte nicht bestimmt hat, sondern lediglich den Umfang von einem Kontakt pro Woche im begleiteten Besuchstreff (BBT) verfügte. Der Gesuchsteller macht geltend, die begleiteten Besuche hätten noch nicht organisiert werden können, da die Gesuchsgegnerin bereits zum zwei- ten Mal nicht zum vereinbarten Erstgespräch im kjz Uster erschienen sei (Urk. 13 S. 1 f. und Urk. 15/1). Auch wenn es sich bei diesen (weiteren) Vorwürfen um nicht weiter belegte Parteibehauptungen handelt, erscheint es vor dem Hinter- grund der angespannten Situation zwischen den Parteien angezeigt, auch in zeit- licher Hinsicht eine klare und damit einfacher durchsetzbare Regelung zu treffen. Bei C._____ handelt es sich um ein bald achtjähriges Kind. Im Gesamtkontext er- scheint vorliegend eine Dauer von vier Stunden pro Woche aufgrund des Alters von C._____ sowie angesichts des gegenseitigen Anspruchs auf persönlichen Verkehr angemessen und mit dem Kindeswohl vereinbar. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die Organisation und Durchführung der Besuche den zustän- digen Stellen und Fachpersonen vorbehalten bleibt und die Dauer der jeweiligen Besuche selbstredend auch von einer Angewöhnung, den einzelnen Aktivitäten sowie der Konstitution von C._____ und dem Gesuchsteller abhängt.

- 19 -

E. 2.6 Da das Strafverfahren nach wie vor pendent ist, haben sich die Gründe, die vor Vorinstanz zur Begründung eines begleiteten Besuchsrechts geführt haben, zusammengefasst nicht verändert. Die Rüge des Gesuchstellers erweist sich be- treffend Aufhebung des begleiteten Besuchsrecht somit als unbegründet und das Urteil der Vorinstanz ist in diesem Punkt zu bestätigen. Anzupassen ist das vo- rinstanzliche Urteil hingegen dahingehend, dass das begleitete Besuchsrecht in zeitlicher Hinsicht zu präzisieren ist.

3. Ergebnis Aufgrund der Erwägungen hiervor vermag der Gesuchsteller mit seinen Hauptbe- rufungsbegehren nicht durchzudringen. Das Eventualberufungsbegehren erweist sich hingegen als begründet und der vorinstanzliche Entscheid ist in entspre- chendem Umfang anzupassen. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 104 Abs. 3 ZPO den Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen ausdrücklich dem Endentscheid vor- behalten (Urk. 2, Dispositiv-Ziffer 7). Dabei hat es sein Bewenden.

2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b der Ge- bührenverordnung des Obergerichts des Kantons Zürich (GebV OG; LS 211.11) auf Fr. 3'000.– festzulegen.

3. Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei aufer- legt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO). Von diesem Verteilungsgrundsatz kann das Gericht unter anderem in familienrechtlichen Ver- fahren abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Die zürcherische Praxis macht davon primär Gebrauch, wenn und soweit die Parteien in guten Treuen um nicht vermögensrechtliche Kinderbe- lange streiten (ZR 84 [1985] Nr. 41; vgl. auch OGer ZH LE220027 vom 16.11.2022, E. 4.6. f.; OGer ZH LE200007 vom 22.04.2020, E. 4.1.4; OGer ZH

- 20 - LE180028 vom 20.12.2018, E. IV. 3.1). Demgegenüber findet bei (zumal vermö- gensrechtlichen) Begehren, die nur das Verhältnis zwischen den Ehegatten be- treffen, eine abweichende Kostenverteilung nach Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO kaum und nur unter besonderen Umständen statt (z.B. bei sehr unterschiedlicher wirt- schaftlicher Leistungsfähigkeit der Ehegatten; OGer ZH RE190015 vom 12.06.2020, E. 3.2.4.1).

E. 3 Gegen die vorinstanzliche Verfügung erhob der Gesuchsteller mit Eingabe vom 27. Oktober 2022 (Urk. 1) fristgerecht (vgl. Art. 311 ZPO in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 ZPO; Urk. 35) Berufung und stellte die eingangs aufgeführten Be- rufungsanträge. Der mit Verfügung vom 31. Oktober 2022 einverlangte Kosten- vorschuss in der Höhe von Fr. 3'000.– ging innert Frist hierorts ein (Urk. 5 und Urk. 7). Mit Verfügung vom 9. November 2022 wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um die Berufungsantwort einzureichen (Urk. 8). Diese wurde samt Bei- lage fristwahrend eingereicht (Urk. 9 und Urk. 11/1) und dem Gesuchsteller mit Verfügung vom 1. Dezember 2022 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 12). Der Gesuchsteller legte in der Folge eine Stellungnahme inklusive Beilagen ins Recht, welche der Gesuchsgegnerin zur Kenntnisnahme zugestellt wurden (Urk. 13; Urk. 14 und Urk. 15/1-2). Weitere Eingaben erfolgten nicht.

- 7 -

E. 4 Im vorliegenden Rechtsmittelverfahren stritten die Parteien um nicht vermö- gensrechtliche Kinderbelange (Obhutszuteilung / [un-]begleitetes Besuchsrecht). Zwar dringt der Gesuchsteller lediglich mit seinem Eventualantrag hinsichtlich des begleiteten Besuchsrechts weitgehend durch. Da jedoch nicht ersichtlich ist, dass er das Rechtsmittelverfahren nicht in guten Treuen angestrengt hat, sind die Kos- ten den Parteien praxisgemäss je zur Hälfte aufzuerlegen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Entsprechend sind auch keine Parteientschädigungen zuzusprechen.

E. 5 Die Entscheidgebühr ist mit dem vom Gesuchsteller geleisteten Vorschuss in der Höhe von Fr. 3'000.– zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die Gesuchs- gegnerin hat dem Gesuchsteller Fr. 1'500.– des Kostenvorschusses zu ersetzen (Art. 111 Abs. 2 ZPO). Es wird beschlossen:

Dispositiv

Es wird vorgemerkt, dass die Verfügung des Einzelgerichts im summari- schen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 13. Oktober 2022 betreffend die Dispositiv-Ziffern 3 bis 7 in Rechtskraft erwachsen ist.
Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird die Dispositiv-Ziffer 2 der Verfü- gung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Us- ter vom 13. Oktober 2022 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt beziehungsweise ergänzt: - 21 - "2. Dem Gesuchsteller wird einstweilen für die Dauer des Eheschutzver- fahrens ein begleitetes Besuchsrecht für den gemeinsamen Sohn C._____, geboren am tt.mm.2015, im Umfang von einem Kontakt von vier Stunden pro Woche im begleiteten Besuchstreff (BBT) gewährt."
Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Sie werden mit dem vom Gesuchsteller geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 3'000.– verrechnet. Die Gesuchsgeg- nerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller Fr. 1'500.– zu ersetzen.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 BGG und Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. - 22 - Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 9. Februar 2023 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw A. Eggenberger versandt am: ip

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE220056-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. iur. D. Scherrer und Oberrichter Dr. iur. M. Kriech sowie Gerichtsschreiber MLaw A. Eggenberger Beschluss und Urteil vom 9. Februar 2023 in Sachen A._____, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____, gegen B._____, Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, betreffend Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 13. Oktober 2022 (EE220041-I)

- 2 - VsM-Begehren des Gesuchstellers: (Urk. 1 S. 2; Urk. 23 S. 1 f.) "1. […]

2. Das gemeinsame Kind C._____, geb. tt.mm.2015, sei im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme für die Dauer des Eheschutzver- fahrens unter die alleinige Obhut des Gesuchstellers zu stellen.

3. […]

4. Eventualiter für den Fall, dass die Obhut nicht dem Gesuchsteller zugeteilt wird, sei dem Gesuchsteller im Rahmen einer vorsorgli- chen Massnahme bis zur Verhandlung ein grosszügiges Be- suchsrecht für C._____, geb. tt.mm.2015, einzuräumen, wonach er seinen Sohn an mindestens 3 Tagen unter der Woche von 18.00 Uhr bis 20.00 Uhr und an einem Tag an jedem Wochenen- de, also entweder Samstag oder Sonntag von 08.00 Uhr bis 18.00 Uhr, sehen darf. 5.-6. […]

7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7 % Mehrwertsteuer) zu Lasten des Gesuchsgegners [recte: der Ge- suchsgegnerin]." Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 13. Oktober 2022: (Urk. 2 S. 21 ff. = Urk. 6/34 S. 21 ff.)

1. Der aus der Ehe hervorgegangene Sohn C._____, geboren am tt.mm.2015, wird einstweilen für die Dauer des Eheschutzverfahrens unter die alleinige Obhut der Gesuchsgegnerin gestellt.

2. Dem Gesuchsteller wird einstweilen für die Dauer des Eheschutzverfahrens ein begleitetes Besuchsrecht zum gemeinsamen Sohn C._____, geboren am tt.mm.2015, im Umfang von einem Kontakt pro Woche im begleiteten Besuchstreff (BBT) gewährt.

3. Für den Sohn C._____, geboren am tt.mm.2015, wird die Errichtung einer sozialpädagogischen Familienbegleitung mit folgender Zielsetzung und Aus- gestaltung angeordnet:

- 3 - − Überprüfen des Betreuungsrahmens von C._____ und gegebenenfalls Anpassung zum Wohl von C._____ (z.B. Hortbetreuung mit Hausauf- gabenhilfe); − Unterstützung der Kindsmutter C._____' Bedürfnisse wahrzunehmen, auf diese einzugehen sowie die emotionale und soziale Entwicklung von C._____ zu fördern, unter Einbezug der aktuellen Situation; − Unterstützung der Kindsmutter in der Erziehung von C._____ unter Be- rücksichtigung seiner Entwicklungsaufgaben; − Unterstützung der Kindsmutter in einer kindsgerechten Kommunikation mit C._____, insbesondere auch im Hinblick auf die Missbrauchsvor- würfe gegen den Kindsvater; − Emotionale Vorbereitung von C._____ auf die Besuche im Rahmen des begleiteten Besuchsrechts; − Unterstützung der Kindsmutter mit der Schule zu kommunizieren, um C._____ in schulischen Angelegenheiten helfen zu können; − Die Familienbegleitung soll einen Umfang von zwei Einsätzen pro Wo- che à je zwei Stunden haben.

4. Für den Sohn C._____, geboren am tt.mm.2015, wird eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB angeordnet. Der Beistandsperson werden die folgenden Aufgaben übertragen: − Unterstützung der Kindseltern mit Rat und Tat; − Als Ansprechperson für C._____ zur Verfügung stehen und seine Inte- ressen wahren und vertreten; − Sofortige Installation, Begleitung und Überwachen der sozialpädagogi- schen Familienbegleitung, Standortgespräch nach drei Monaten, um zu ermitteln, ob die sozialpädagogische Familienbegleitung weiterhin not- wendig und verhältnismässig ist, gegebenenfalls bei Bedarf Antragstel- lung auf weiterführende Kindesschutzmassnahmen; − Begleiten und Überwachen der persönlichen, gesundheitlichen und schulischen Entwicklung von C._____ in Zusammenarbeit mit der Kindsmutter und den involvierten Fachpersonen aus der Schule und Medizin/Therapie; − In Zusammenarbeit mit der Kindsmutter Anmeldung von C._____ beim KJPP zur Abklärung von psychologischen Massnahmen aufgrund der fragwürdigen Aussagen von C._____ Storz über seine Lehrpersonen sowie der aktuellen belastenden Familien- und Schulsituation; − Sofortige Installation des begleiteten Besuchsrechts und Begleitung des Besuchstreffs BBT.

- 4 -

5. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Uster wird ersucht, eine für die Aufgaben geeignete Beistandsperson zu ernennen und diese dem Gericht bekannt zu geben.

6. Im Übrigen werden die Anträge des Gesuchstellers um Erlass vorsorglicher Massnahmen abgewiesen, soweit diese nicht als gegenstandslos geworden abgeschrieben werden.

7. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden im Endentscheid geregelt.

8. [Mitteilungssatz].

9. [Rechtsmittel]. Berufungsanträge: des Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2 f.): "1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Uster vom 13. Oktober 2022 (Geschäfts-Nr. EE220041) sei bezüglich Dispositivziffer 1 [Obhut] aufzuheben und wie folgt abzuändern:

2. Der gemeinsame Sohn der Parteien, C._____, geb. tt.mm.2015, wird unter die gemeinsame bzw. alternierende Obhut der Parteien mit wechselnder Betreuung durch die Eltern gestellt.

3. Die Verfügung des Bezirksgerichts Uster vom 13. Oktober 2022 (Geschäfts-Nr. EE220041) sei bezüglich Dispositivziffer 2 [Be- suchsrecht des Berufungsklägers und des gemeinsamen Sohnes] aufzuheben und wie folgt abzuändern: Dem Gesuchsteller ein grosszügiges Betreuungsrecht für C._____, geb. tt.mm.2015, einzuräumen, wonach er seinen Sohn für die weitere Dauer des Verfahrens mit sich oder zu sich wie folgt auf Besuch nimmt:

- Jede Woche: Donnerstag ab Schulschluss mit Übernachtung bis Freitagmorgen Schulbeginn;

- Jeweils in den geraden Kalenderwochen (von Freitag ab Schul- schluss bis Montagmorgen Schulbeginn);

- Jeweils alternierend im einen Jahr am 24./25. Dezember und im anderen Jahr am 25./26. Dezember;

- Fällt das Betreuungswochenende des Vaters auf Ostern, beginnt seine Betreuungsverantwortung bereits am Gründonnerstags, 18.00 Uhr, und dauert bis Ostermontag, 18.00 Uhr;

- 5 -

- Fällt das Betreuungswochenende des Vaters auf Pfingsten, ver- längert sich seine Betreuungsverantwortung bis Pfingstmontag, 18.00 Uhr;

- Während der Hälfte der Schulferien des Kindes.

4. Eventualiter für den Fall, dass auch das Obergericht begleitete Besuchskontakte anordnet, sei die Verfügung des Bezirksgerichts Uster vom 13. Oktober 2022 (Geschäfts-Nr. EE220041) sei be- züglich Dispositivziffer 2 [Besuchsrecht des Berufungsklägers und des gemeinsamen Sohnes] wie folgt zu ergänzen: "Dem Gesuchsteller wird einstweilen für die Dauer des Eheschutzver- fahrens ein begleitetes Besuchsrecht zum gemeinsamen Sohn C._____, geb. tt.mm.2015, im Umfang von einem Kontakt von 6 Stunden pro Woche im begleiteten Besuchstreff (BBT) gewährt".

5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% Mehr- wertsteuer) zu Lasten der Berufungsbeklagten." der Berufungsbeklagten (Urk. 9 S. 2): "1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7 % MWSt) zu Lasten des Berufungsklägers."

- 6 - Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte

1. Die Parteien sind seit dem tt. Juni 2011 verheiratet. Sie sind Eltern des ge- meinsamen Sohnes C._____, geboren am tt.mm.2015 (Urk. 3/2; Urk. 16/1).

2. Mit Eingabe vom 13. Juni 2022 machte der Gesuchsteller und Berufungs- kläger (nachfolgend: Gesuchsteller) das vorliegende Eheschutzverfahren bei der Vorinstanz anhängig (Urk. 6/1). Hinsichtlich der weiteren Prozessgeschichte kann auf die diesbezüglichen Erwägungen im vorinstanzlichen Entscheid verwiesen werden (Urk. 2 S. 3 f.). Mit Verfügung vom 13. Oktober 2022 wurde der gemein- same Sohn C._____ für die Dauer des Eheschutzverfahrens unter die alleinige Obhut der Gesuchgegnerin und Berufungsbeklagten (fortan: Gesuchsgegnerin) gestellt. Neben weiteren Anordnungen wurde dem Gesuchsteller für die Dauer des Eheschutzverfahrens ein begleitetes Besuchsrecht im Umfang von einem Kontakt pro Woche im begleiteten Besuchstreff (BBT) gewährt. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen wurden dem Endentscheid vorbehalten (Urk. 2 S. 21 f.).

3. Gegen die vorinstanzliche Verfügung erhob der Gesuchsteller mit Eingabe vom 27. Oktober 2022 (Urk. 1) fristgerecht (vgl. Art. 311 ZPO in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 ZPO; Urk. 35) Berufung und stellte die eingangs aufgeführten Be- rufungsanträge. Der mit Verfügung vom 31. Oktober 2022 einverlangte Kosten- vorschuss in der Höhe von Fr. 3'000.– ging innert Frist hierorts ein (Urk. 5 und Urk. 7). Mit Verfügung vom 9. November 2022 wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um die Berufungsantwort einzureichen (Urk. 8). Diese wurde samt Bei- lage fristwahrend eingereicht (Urk. 9 und Urk. 11/1) und dem Gesuchsteller mit Verfügung vom 1. Dezember 2022 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 12). Der Gesuchsteller legte in der Folge eine Stellungnahme inklusive Beilagen ins Recht, welche der Gesuchsgegnerin zur Kenntnisnahme zugestellt wurden (Urk. 13; Urk. 14 und Urk. 15/1-2). Weitere Eingaben erfolgten nicht.

- 7 -

4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 6/1-40). Das Verfahren erweist sich als spruchreif, was den Parteien mit Verfügung vom 19. Januar 2023 bereits mitgeteilt wurde (Urk. 19). II. Prozessuale Vorbemerkungen

1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft nur im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Nicht angefochten sind die Dispositiv-Ziffern 3 bis 7 der vorinstanzli- chen Verfügung vom 13. Oktober 2022. Diese Ziffern sind somit in Rechtskraft erwachsen, wovon Vormerk zu nehmen ist.

2. Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru- fungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache, mithin über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein- schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbe- gründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu be- trachten ist bzw. an einem der genannten Fehler leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2; BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Der Berufungskläger muss sich dazu mit den Erwä- gungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzen (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_291/2019 vom 20. August 2019, E. 3.2; BGer 5A_573/2017 vom 19. Oktober 2017, E. 3.1). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen. Zudem muss sie nicht nur eine tatsächli- che, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten. Der Berufungskläger hat mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vo- rinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Be- streitungen und Einreden erhoben hat (OGer ZH LA210006 vom 12.11.2021, E. II.2.). Es genügt nicht, wenn der Berufungskläger bloss auf seine Vorbringen vor der ersten Instanz verweist oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Art und Weise kritisiert (BGE 141 III 569 E. 2.3.3; BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Diese Begründungsanforderungen gelten sinngemäss auch für den Inhalt der Beru-

- 8 - fungsantwort (BGer 4A_496/2016 vom 8. Dezember 2016, E. 2.2.2 m.w.H.; BGer 5A_660/2014 vom 17. Juni 2015, E. 4.2 m.w.H.). Das obere kantonale Gericht hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurtei- lung der Beanstandungen zu beschränken, die in der Berufungsschrift in rechts- genügender Weise erhoben werden (BGE 142 III 413 E. 2.2.4). Inhaltlich ist die Rechtsmittelinstanz dabei weder an die Argumente, welche die Parteien zur Be- gründung ihrer Beanstandungen vorbringen, noch an die Erwägungen der ersten Instanz gebunden; sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und verfügt über freie Kognition in Tatfragen, weshalb sie die Berufung auch mit einer anderen Argumentation gutheissen oder diese auch mit einer von der Argumenta- tion der ersten Instanz abweichenden Begründung abweisen kann (sogenannte Motivsubstitution). Die vorgebrachten Beanstandungen geben zwar das Prüfpro- gramm vor, binden die Rechtsmittelinstanz aber nicht an die Argumente, mit de- nen diese begründet werden (BGE 147 III 176 E. 4.2.1; BGer 4A_397/2016 vom

30. November 2016, E. 3.1; KUKO ZPO-OBERHAMMER/WEBER, Art. 57 N 2). In diesem Rahmen ist insoweit auf die Parteivorbringen einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (vgl. BGE 141 III 28 E. 3.2.4 m.w.H.; BGE 134 I 83 E. 4.1).

3. Neue Tatsachen und Beweismittel können im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden (lit. a) und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Die Berufungs- instanz soll zwar den erstinstanzlichen Entscheid umfassend überprüfen, nicht aber alle Sach- und Rechtsfragen völlig neu aufarbeiten und beurteilen. Alles, was relevant ist, ist grundsätzlich rechtzeitig in das erstinstanzliche Verfahren einflies- sen zu lassen (ZK ZPO-REETZ/HILBER, Art. 317 N 10). Jede Partei, die sich auf solche Noven beruft, hat deren Zulässigkeit darzutun (vgl. BGE 144 III 349 E. 4.2.1; BGE 143 III 42 E. 4.1; BGer 4A_193/2021 vom 7. Juli 2021, E. 3.1).

4. Für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten – wie sie vorlie- gend zu beurteilen sind – statuiert Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO den umfassenden Untersuchungsgrundsatz sowie den Offizialgrundsatz, weshalb das Gericht in

- 9 - diesem Bereich den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht und ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet. Neue Tatsachen und Beweismittel können in Verfahren, welche der umfassenden Untersuchungsmaxime unterstehen, im Be- rufungsverfahren unbeschränkt vorgebracht werden; Art. 317 Abs. 1 ZPO kommt nicht zum Tragen (BGE 147 III 301 E. 2.2; BGE 144 III 349 E. 4.2.1). III. Materielles

1. Alternierende Obhut 1.1. Die Vorinstanz erwog, aufgrund der von beiden Parteien erhobenen Vorwür- fe zeige sich ein diffuses, undurchschaubares Bild der Situation innerhalb der Familie. Beide Darstellungen seien ernst zu nehmen und würden im weiteren Ver- lauf des Verfahrens einer genaueren Betrachtung bedürfen. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt erscheine es angezeigt, auf die Einschätzungen und Ausführungen im Kurzbericht des Kinder- und Jugendhilfezentrums (nachfolgend: kjz) Uster abzu- stellen. Die im Raum stehenden Anschuldigungen gegen den Gesuchsteller auf- grund mutmasslicher sexueller Übergriffe gegenüber dem gemeinsamen Sohn C._____ und das damit zusammenhängende laufende Strafverfahren würden be- sonderes Gewicht erhalten. Die Vorwürfe seien schwerwiegend und dürften bei der Beurteilung der Obhutszuteilung nicht ausser Acht gelassen werden, zumal aufgrund der Andeutungen von C._____ anlässlich der Kinderanhörung vor Vo- rinstanz gewisse Verdachtsmomente bestehen würden, welche nicht ignoriert werden könnten. In Anbetracht sämtlicher Umstände und dem Kindswohl ent- sprechend erscheine es angezeigt, den derzeitigen Zustand zumindest vorläufig aufrechtzuerhalten und die alleinige Obhut im Rahmen der Anordnung vorsorgli- cher Massnahmen der Gesuchsgegnerin zuzuteilen (Urk. 2 S. 11 ff.). 1.2. Der Gesuchsteller bringt zunächst vor, es sei ihm nach der vorinstanzlichen Hauptverhandlung gelungen, eine Wohnung in unmittelbarer Nähe der ehelichen Wohnung zu finden. Die Entfernung zwischen den elterlichen Wohnungen betrage gerundet 500 Meter und die Strecke sei zu Fuss unter neun Minuten zu bewälti- gen (Urk. 1 Rz. 23). Weiter habe die zuständige Staatsanwältin – nach nur knapp viermonatiger Verfahrensdauer – mit Schreiben vom 18. Oktober 2022 mitgeteilt,

- 11 - tag persönlich zu betreuen. In dieser Ausgangslage erscheine klar, dass bis zum Vorliegen des Erziehungsfähigkeitsgutachtens C._____ auch im Alltag von beiden Eltern unterstützt werden sollte, weshalb eine wöchentliche Betreuung jeweils von Donnerstag auf Freitag sinnvoll erscheine, neben einer alternierenden Aufteilung der Wochenenden sowie einer hälftigen Aufteilung der Ferien und Feiertage. Eine derartige Aufteilung werde zudem den Vorteil haben, dass sich die Gutachterin über die Beziehungen in der Familie ein viel realistischeres Bild werde machen können und das Gutachten damit aussagekräftiger ausfallen werde, als wenn ein Elternteil praktisch keinen Kontakt zum Sohn pflegen könne (Urk. 1 Rz. 57 ff.). 1.3. Die Gesuchsgegnerin entgegnet, der Gesuchsteller habe vor Vorinstanz die alleinige Obhut und die Zuteilung der ehelichen Wohnung beantragt. Der Ein- wand, die alternierende Obhut sei nun mit der neuen Wohnsituation des Gesuch- stellers eine Option, habe sich vor Vorinstanz nicht gestellt und sei dementspre- chend nicht weiter zu erörtern. Sollte der Umstand dennoch berücksichtigt werden müssen, setze sich der Gesuchsteller nicht mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinander, es sei kein unbeaufsichtigter Kontakt zum Kind anzuordnen, was die von ihm in der Berufung erstmals beantragte alternierende Obhut ebenfalls aus- schliesse. Die Vorinstanz habe erwogen, dass zuerst in einem Gutachten die Er- ziehungsfähigkeit der Parteien abzuklären sei. Sollten beide erziehungsfähig sein, werde sich die Frage stellen, ob die alternierende Obhut aufgrund der fehlenden Kommunikation und Kooperation der Parteien im Kindeswohl stehe. Das Bundes- gericht habe kürzlich festgestellt, dass bei einem schwerwiegenden elterlichen Dauerkonflikt, insbesondere einer anhaltenden Kommunikationsunfähigkeit der Eltern, welche schon einer gemeinsamen Sorge entgegenstehen könne, auch die alternierende Obhut ausscheiden müsse. Die Kommunikationsschwierigkeiten der Parteien würden mit Verweis auf die Akten offen zu Tage treten. Die Parteien würden gegenseitig schwere Vorwürfe erheben, welche die Erziehungsfähigkeit des anderen Ehegatten in Frage stellen würden. Es werde bestritten, dass der Gesuchsteller bis zum 24. Mai 2022 ein gutes und inniges Verhältnis zum Kind gehabt habe. Die Unterstellungen des Gesuchstellers betreffend den Gesund- heitszustand der Gesuchsgegnerin sowie betreffend eine mögliche Beeinflussung des Kindes durch die Gesuchsgegnerin seien bereits vor Vorinstanz bestritten

- 12 - und von dieser nicht berücksichtigt worden. Entsprechend seien diese auch im Rahmen der Berufung unbeachtlich und würden den von der Vorinstanz angeord- neten Abklärungen in unsachlicher Weise vorgreifen. Im jetzigen Zeitpunkt würde eine alternierende Obhut für das Kind keine Beruhigung der Situation ergeben. Der Antrag sei daher abzuweisen und das Gutachten sei abzuwarten. Zudem sei das fragliche Strafverfahren aufgrund eines Beweisantrags der Rechtsvertreterin des Kindes weiterhin hängig und bei einer Einstellung würde dieser ein Rechts- mittel zur Verfügung stehen. Dem Gesuchsteller sei sodann zu entgegnen, dass selbst mit einer eigenen Wohnung und einer in Aussicht gestellten Einstellung des nach wie vor hängigen Strafverfahrens vor den Aussagen des Kindes in der Kin- deranhörung keine Handhabe bestehe, den Parteien im aktuellen Zeitpunkt eine alternierende Obhut zu empfehlen (Urk. 9 S. 3 ff.). 1.4. Bezüglich der rechtlichen Prämissen kann vorab auf die zutreffenden vor- instanzlichen Ausführungen und Zitate aus der Lehre und Rechtsprechung ver- wiesen werden (Urk. 2 S. 11). Für die Zuteilung der (faktischen) Obhut an einen Elternteil im Eheschutzverfahren gelten grundsätzlich dieselben Kriterien wie im Scheidungsfall. Die von der Praxis zur Zuteilung der Obhut im Eheschutz wie auch der alleinigen elterlichen Sorge bei Scheidung entwickelten Kriterien bleiben anwendbar. Liegt die alternierende Obhut nicht im Wohl des Kindes, ist einem El- ternteil die alleinige Obhut zuzuteilen. Das Wohl des Kindes hat Vorrang vor allen übrigen Überlegungen, insbesondere auch vor den Wünschen der Eltern (BGer 5A_901/2017 vom 27. März 2018, E. 2.2.; FamKomm Scheidung- BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 ZGB N 10 m.w.H.). 1.5. Zunächst ist zu erwägen, dass der Gesuchsteller im Wesentlichen erneut seine Argumente und Sichtweisen vorbringt, die er bereits vor Vorinstanz vorge- tragen hat (vgl. Urk. 1 S. 5 ff.). Diese hat sich mit den Ausführungen der Parteien, der Kinderanhörung von C._____ wie auch dem Kurzbericht des kjz Uster ausei- nandergesetzt und ist zum Ergebnis gekommen, dass es in Anbetracht sämtlicher Umstände angezeigt und dem Kindeswohl entsprechend sei, den derzeitigen Zu- stand aufrechtzuerhalten und die alleinige Obhut im Rahmen der Anordnung vor- sorglicher Massnahmen einstweilen der Gesuchsgegnerin zuzuteilen (Urk. 2 S. 12

- 15 -

2. Begleitetes Besuchsrecht 2.1. Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, unter Berücksichtigung der Um- stände könne eine Kindeswohlgefährdung bei unbeaufsichtigtem Kontakt zwi- schen C._____ und dem Gesuchsteller angesichts der erhobenen Vorwürfe nicht ausgeschlossen werden. Dem Kindeswohl sei vorliegend gegenüber der Un- schuldsvermutung mehr Gewicht zu verleihen. Das kjz Uster halte es derzeit nicht für empfehlenswert, ein unbegleitetes Besuchsrecht zu installieren, und C._____ habe anlässlich der Kinderanhörung ausgeführt, seinen Vater weder im Rahmen eines unbegleiteten noch eines begleiteten Besuchsrechts sehen zu wollen. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände sei von der Anordnung eines unbegleite- ten Besuchsrechts einstweilen abzusehen. Der vollständige Entzug des Rechts auf persönlichen Verkehr dürfe jedoch als ultima ratio nur in gravierenden Fällen angeordnet werden. Würden die befürchteten nachteiligen Auswirkungen durch die persönliche Anwesenheit einer Drittperson im Rahmen eines begleiteten Be- suchsrechts in Grenzen gehalten, sei von der Verweigerung des Besuchsrechts abzusehen. Eine Kindeswohlgefährdung liege sodann nicht bereits vor, wenn beim betroffenen Kind eine Abwehrhaltung gegen den nicht obhutsberechtigten Elternteil feststellbar sei. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Ge- suchsteller zu C._____ infolge von gerichtlich verlängerten Gewaltschutzmass- nahmen über einen längeren Zeitraum keinen Kontakt mehr gehabt habe, sowie der im Raum stehenden strafrechtlich relevanten Vorwürfe gegenüber dem Ge- suchsteller erweise es sich angezeigt, den Empfehlungen des kjz Uster folgend für die Dauer des Verfahrens beziehungsweise mindestens für die Dauer des hängigen Strafverfahrens vorsorglich ein wöchentliches begleitetes Besuchsrecht zwischen dem Gesuchsteller und C._____ im begleiteten Besuchstreff (BBT) ein- zuführen. Dass sich C._____ ablehnend gegenüber Besuchen des Gesuchstellers geäussert habe, stehe der Installierung eines begleiteten Besuchsrechts unter Be- rücksichtigung der Relevanz der Aufrechterhaltung des Kontakts zwischen Vater und Sohn nicht entgegen (Urk. 2 S. 13 ff.). 2.2. Der Gesuchsteller rügt, im Lichte der Einstellung des Strafverfahrens er- scheine das vorinstanzliche Urteil auch bezüglich der Beschränkung der persönli-

- 17 - nander, es sei kein unbeaufsichtigter Kontakt zum Kind anzuordnen (Urk. 9 S. 3). Dem Gesuchsteller könne nicht gefolgt werden, wenn er aus der Mitteilung der Staatsanwaltschaft betreffend den bevorstehenden Abschluss der Strafuntersu- chung ableite, der Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts sei damit die Grundlage entzogen. Das Strafverfahren sei aufgrund eines Beweisantrags der Rechtsvertreterin des Kindes weiterhin hängig und bei einer Einstellung würde dieser ein Rechtsmittel zur Verfügung stehen. Vor dem Hintergrund des Kontakt- abbruchs vor über einem halben Jahr, den Aussagen des Kindes in der Kindes- anhörung und den vom Kind generell abgelehnten Besuchen des Gesuchstellers erscheine die Begleitung der Besuche bis auf Weiteres unumgänglich (Urk. 9 S. 4 ff.). Zur beantragten Besuchsrechtsdauer von sechs Stunden hat sich die Ge- suchsgegnerin nicht geäussert. 2.4. Betreffend die rechtlichen Prämissen kann vorab wiederum auf die zutref- fenden vorinstanzlichen Ausführungen und Zitate aus der Lehre und Rechtspre- chung verwiesen werden (Urk. 2 S. 13 ff.). Unter einem begleiteten Besuchsrecht wird die Ausübung von Besuchskontakten in Anwesenheit einer oder mehrerer Drittpersonen verstanden. Das begleitete Besuchsrecht stellt damit eine Kindes- schutzmassnahme im Sinne der Art. 307 ff. ZGB dar. Es bezweckt, der Gefähr- dung des Kindes wirksam zu begegnen, Krisensituationen zu entschärfen und Ängste abzubauen sowie zu einer Verbesserung der Beziehung zum Kind und un- ter den Eltern zu führen (BSK ZGB-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 25 m.w.H.). Ein begleitetes Besuchsrecht ist erst dann anzuordnen, wenn das Kindeswohl derart gefährdet ist, dass der Anspruch auf persönlichen Verkehr entzogen wer- den müsste. Es handelt sich somit um eine Alternative zum Entzug des Besuchs- rechts und nicht um eine Alternative zum ordentlichen Besuchsrecht. Können die nachteiligen Auswirkungen auf das Kind durch die Anwesenheit einer Drittperson in Grenzen gehalten werden, ist das Besuchsrecht nicht vollständig zu unterbin- den. Voraussetzung für die Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts sind kon- krete Anhaltspunkte für eine Kindeswohlgefährdung. Ausreichend sind dabei bei- spielsweise eine massive Angst des Kindes vor einer Begegnung mit dem ent- sprechenden Elternteil oder ein Vorwurf der sexuellen Gewalt, selbst wenn dies nicht zu einer strafrechtlichen Verurteilung führt. Das begleitete Besuchsrecht ist

- 18 - als vorübergehende Massnahme stets für eine begrenzte Dauer – beispielsweise während der Abklärung von Missbrauchsvorwürfen – anzuordnen (FamKomm Scheidung-BÜCHLER, Art. 274 ZGB N 17 ff. m.w.H.). 2.5. Die Vorinstanz hat sich eingehend mit den Umständen und den Gründen für ein begleitetes Besuchsrecht auseinandergesetzt und dieses in zeitlicher Hinsicht auf die Dauer des Eheschutzverfahrens beschränkt (Urk. 2 S. 14 ff.). Der Ge- suchsteller stimmt den Erwägungen der Vorinstanz betreffend die Voraussetzun- gen des begleiteten Besuchsrechts zu. Er rügt einzig, dass aufgrund der Einstel- lung des Strafverfahrens ein begleiteter Kontakt pro Woche nicht verhältnismässig und auch nicht mit dem Kindeswohl vereinbar sei. Da das Strafverfahren – wie hiervor aufgezeigt (vgl. E. III.1.5.) – nicht abgeschlossen ist, verfängt das Argu- ment des Gesuchstellers betreffend eine mögliche Aufhebung des begleiteten Besuchsrechts nicht. Weitere Ausführungen diesbezüglich erübrigen sich dem- nach. Zutreffend ist hingegen das Vorbringen des Gesuchstellers, dass die Vo- rinstanz die Dauer der einzelnen begleiteten Kontakte nicht bestimmt hat, sondern lediglich den Umfang von einem Kontakt pro Woche im begleiteten Besuchstreff (BBT) verfügte. Der Gesuchsteller macht geltend, die begleiteten Besuche hätten noch nicht organisiert werden können, da die Gesuchsgegnerin bereits zum zwei- ten Mal nicht zum vereinbarten Erstgespräch im kjz Uster erschienen sei (Urk. 13 S. 1 f. und Urk. 15/1). Auch wenn es sich bei diesen (weiteren) Vorwürfen um nicht weiter belegte Parteibehauptungen handelt, erscheint es vor dem Hinter- grund der angespannten Situation zwischen den Parteien angezeigt, auch in zeit- licher Hinsicht eine klare und damit einfacher durchsetzbare Regelung zu treffen. Bei C._____ handelt es sich um ein bald achtjähriges Kind. Im Gesamtkontext er- scheint vorliegend eine Dauer von vier Stunden pro Woche aufgrund des Alters von C._____ sowie angesichts des gegenseitigen Anspruchs auf persönlichen Verkehr angemessen und mit dem Kindeswohl vereinbar. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die Organisation und Durchführung der Besuche den zustän- digen Stellen und Fachpersonen vorbehalten bleibt und die Dauer der jeweiligen Besuche selbstredend auch von einer Angewöhnung, den einzelnen Aktivitäten sowie der Konstitution von C._____ und dem Gesuchsteller abhängt.

- 19 - 2.6. Da das Strafverfahren nach wie vor pendent ist, haben sich die Gründe, die vor Vorinstanz zur Begründung eines begleiteten Besuchsrechts geführt haben, zusammengefasst nicht verändert. Die Rüge des Gesuchstellers erweist sich be- treffend Aufhebung des begleiteten Besuchsrecht somit als unbegründet und das Urteil der Vorinstanz ist in diesem Punkt zu bestätigen. Anzupassen ist das vo- rinstanzliche Urteil hingegen dahingehend, dass das begleitete Besuchsrecht in zeitlicher Hinsicht zu präzisieren ist.

4. Im vorliegenden Rechtsmittelverfahren stritten die Parteien um nicht vermö- gensrechtliche Kinderbelange (Obhutszuteilung / [un-]begleitetes Besuchsrecht). Zwar dringt der Gesuchsteller lediglich mit seinem Eventualantrag hinsichtlich des begleiteten Besuchsrechts weitgehend durch. Da jedoch nicht ersichtlich ist, dass er das Rechtsmittelverfahren nicht in guten Treuen angestrengt hat, sind die Kos- ten den Parteien praxisgemäss je zur Hälfte aufzuerlegen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Entsprechend sind auch keine Parteientschädigungen zuzusprechen.

5. Die Entscheidgebühr ist mit dem vom Gesuchsteller geleisteten Vorschuss in der Höhe von Fr. 3'000.– zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die Gesuchs- gegnerin hat dem Gesuchsteller Fr. 1'500.– des Kostenvorschusses zu ersetzen (Art. 111 Abs. 2 ZPO). Es wird beschlossen:

1. Es wird vorgemerkt, dass die Verfügung des Einzelgerichts im summari- schen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 13. Oktober 2022 betreffend die Dispositiv-Ziffern 3 bis 7 in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird die Dispositiv-Ziffer 2 der Verfü- gung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Us- ter vom 13. Oktober 2022 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt beziehungsweise ergänzt:

- 21 - "2. Dem Gesuchsteller wird einstweilen für die Dauer des Eheschutzver- fahrens ein begleitetes Besuchsrecht für den gemeinsamen Sohn C._____, geboren am tt.mm.2015, im Umfang von einem Kontakt von vier Stunden pro Woche im begleiteten Besuchstreff (BBT) gewährt."

2. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.

4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Sie werden mit dem vom Gesuchsteller geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 3'000.– verrechnet. Die Gesuchsgeg- nerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller Fr. 1'500.– zu ersetzen.

5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.

7. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 BGG und Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 22 - Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 9. Februar 2023 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw A. Eggenberger versandt am: ip