Sachverhalt
von Amtes wegen erforscht und ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet. In Verfahren, welche der umfassenden Untersuchungsmaxime unterstehen, kön- nen die Parteien zudem im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel unbeschränkt vorbringen; Art. 317 Abs. 1 ZPO kommt nicht zum Tragen (BGE 147 III 301 E. 2.2; BGE 144 III 349 E. 4.2.1).
2. Fristerstreckungs- und Sistierungsgesuch 2.1. Der Gesuchsgegner beantragte in seiner Berufungsbegründung vom
29. November 2021 unter dem Titel "Fristerstreckungsgesuch", dass ihm eine letzte Frist einzuräumen sei, um einen Rechtsvertreter aufzusuchen, der sich in seinen Fall einarbeiten und eventuell neue Beweismittel und Argumente vorbrin- gen könne (Urk. 86 S. 1). Die Gesuchstellerin liess in ihrer Berufungsantwort ent- gegnen, dass dem Gesuchsteller seit Einreichung des Eheschutzbegehrens im August 2020 und nun erneut seit Einreichung der Berufung vor über drei Monaten genügend Zeit zur Verfügung gestanden hätte, um einen Rechtsvertreter zu man- datieren. Im Hinblick auf die Verfahrensökonomie liess sie für den Gesuchsgeg- ner gleichwohl eine "grosszügige Frist zur Bestellung eines Rechtsvertreters" und gegebenenfalls eine Sistierung des Berufungsverfahrens bis zur Mandatierung ei- nes solchen Vertreters beantragen (Urk. 98 S. 2). 2.2. Vorab ist festzuhalten, dass die Mandatierung eines Rechtsvertreters durch die Partei selber zu erfolgen hat. Die Bestellung eines Anwaltes durch das Gericht ist lediglich gestützt auf Art. 69 ZPO denkbar, wenn eine Partei offensichtlich nicht im Stande ist, den Prozess selbst zu führen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist ein Prozessführungsunvermögen nicht leichthin anzunehmen (BGer 5A_618/2015 vom 2. März 2016, E. 6.7). Zu berücksichtigen sind die Kom- plexität der Streitsache, die sich stellenden rechtlichen und technischen Fragen und das Verhalten der Partei. Sodann darf der Rechtsstandpunkt der vertretenen Partei nicht als aussichtslos erscheinen (zum Ganzen siehe BSK ZPO-Tenchio, Art. 69 N 8). Der Gesuchsgegner leidet an der Augenkrankheit retinitis pigmento-
- 15 - sa, welche bei ihm zur Erblindung führte (Urk. 86 S. 1; Urk. 91/1). Dennoch kann von einer fehlenden Postulationsfähigkeit, welche die Bestellung eines Rechtsver- treters im Sinne von Art. 69 ZPO rechtfertigen oder gar erfordern würde, keine Rede sein, wie die detaillierten Ausführungen des Gesuchsgegners zur Sache (vgl. Urk. 86) belegen. Ausserhalb der Voraussetzungen von Art. 69 ZPO darf das Gericht keiner Partei Frist zur Bestellung eines Rechtsvertreters ansetzen, da die Vertretung vor Gericht im Zivilprozess freiwillig ist (Art. 68 Abs. 1 ZPO; KUKO ZPO-Domej, Art. 68 N 1). Der Gesuchsgegner hatte sich daher selber und ohne gerichtliche Fristansetzung um den Beizug eines Rechtsvertreters zu bemühen, wovon er offensichtlich auch ausgeht. 2.3. Der Gesuchsgegner führt aus, dass er aufgrund der kurzen Berufungsfrist keinen Rechtsvertreter gefunden habe, welcher sich seiner Sache habe anneh- men wollen (Urk. 86 S. 2). Sofern der Gesuchsgegner damit sinngemäss eine Er- streckung der Berufungsfrist beantragt, kann seinem Gesuch nicht entsprochen werden. Die Berufungsfrist ist eine gesetzliche Frist und kann nicht erstreckt wer- den (Art. 144 Abs. 1 ZPO). Der Gesuchsgegner war sodann im vorliegenden Ver- fahren – mit Ausnahme des Kostenvorschusses – kein Adressat von gerichtlichen Fristen. Es gab und gibt mithin keine Frist, welche dem Gesuchsgegner erstreckt werden könnte. Im Übrigen verfügte der Gesuchsteller seit Beginn des Verfahrens über genügend Zeit, um einen Rechtsvertreter zu mandatieren. Das gilt nament- lich auch mit Blick auf allfällige Noveneingaben im seit Ende November 2021 lau- fenden Berufungsverfahren. 2.4. Die Gesuchstellerin begründet ihre Anträge auf Fristansetzung zur Bestel- lung eines Rechtsvertreters für den Gesuchsgegner und Sistierung des Beru- fungsverfahrens bis zur Mandatierung eines solchen Vertreters mit der Verfah- rensökonomie. Ein Rechtsvertreter könnte die Anträge präzisieren und sich auf relevante Argumentationslinien fokussieren (Urk. 98 S. 4). Die Vertretung im Zivil- prozess ist freiwillig und es besteht kein Anwaltszwang. Die Gesuchstellerin kann daher nicht verlangen, dass sich die Gegenpartei vertreten lässt. Ihr fehlt es dies- bezüglich bereits an einem Rechtsschutzinteresse, weshalb auf ihre Anträge ebenfalls nicht einzutreten sind.
- 16 - 2.5. Folglich sind die Gesuche der Parteien um Fristansetzung, Fristerstreckung bzw. Sistierung der Verfahren abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. III. Materielle Beurteilung
1. Besuchsrecht 1.1. Die Vorinstanz erwog, dass die Parteien mit dem Beistand eine vorläufige Regelung des Besuchsrechts getroffen hätten und die derart vereinbarten Be- suchszeiten mehrheitlich umgesetzt würden (Urk. 87 S. 20, E. II.C.3.3.1). Diese Regelung trage den konkreten Umständen angemessen Rechnung. Mit der Be- suchsregelung verfüge der Gesuchsgegner über zwei Samstage, an welchen er sich frei organisieren könne. Ferner sei die Gesuchstellerin an den Wochenenden nie vollständig von der Kinderbetreuung entlastet, weshalb sie durchaus Anspruch auf eine fixe Regelung erheben könne, die ihr die Planung erleichtere. Überdies sei mit einer Fixierung der Besuchszeiten auch eine Strukturierung des Alltags der Kinder verbunden, was für letztere bei den herrschenden Verhältnissen zweifellos vorteilhaft sei. Von gleichzeitigen Besuchen aller drei Kinder sei derzeit abzuse- hen. Aufgrund der Sehbehinderung des Gesuchgegners sei eine angemessene "Beaufsichtigung" aller drei Kinder gleichzeitig nicht möglich, wobei die psychi- sche Konstitution von C._____ einen "kontrollierten" Ablauf der Besuche zusätz- lich erschwere. Die gleichzeitige Betreuung von C._____ und D._____ sei einst- weilen ebenfalls nicht angezeigt. Zunächst müsse sich die Situation stabilisieren und die beiden Knaben müssten lernen, auf die Sehbehinderung des Gesuch- gegners Rücksicht zu nehmen. Die alleinige Betreuung von E._____ sei dem Ge- suchgegner nur kurzzeitig möglich, da das Mädchen altersgemäss nicht in der Lage sei, die Sehbehinderung des Gesuchgegners zu verstehen und sich ent- sprechend zu verhalten. Ihre Anwesenheit erfordere vom Gesuchgegner uneinge- schränkte Aufmerksamkeit und erhöhte Kontrolle. Gleichzeitig sei aufgrund des Alters von E._____ auf häufige, zeitlich nicht weit auseinanderliegende Besuche zu achten, damit sie als Kleinkind den Gesuchgegner als Bestandteil ihres Alltags erlebe (Urk. 87 S. 21 f., E. II.C.3.3.2).
- 17 - 1.2. Der Gesuchsgegner moniert vorab in allgemeiner Weise, dass die Folgen der bei ihm im Jahr 2016 eingetretenen Erblindung durch die Vorinstanz nicht hin- reichend berücksichtigt worden seien. Die Folgen der Erblindung hätten einen er- heblichen und unmittelbaren Einfluss auf die Regelung der Betreuung der Kinder sowie die Festsetzung seines hypothetischen Einkommens. Es handle sich um eine zentrale Besonderheit des vorliegenden Falles, deren nicht hinreichende Be- rücksichtigung durch die Vorinstanz eine im Vergleich zu sehenden Personen dis- kriminierende Ungleichbehandlung darstelle (Urk. 86 S. 3). Die Folgen der Erblin- dung seien vor allem darin zu sehen, dass gewisse Handlungen entweder über- haupt nicht oder nicht sicher genug allein vorgenommen werden könnten, dass unzählige Handlungen im Vergleich zu sehenden Personen viel Zeit benötigen und in den Lebensumständen liegende Herausforderungen überproportional ver- stärkt würden (Urk. 86 S. 4). Der Gesuchsgegner bestätigt, dass die im vorinstanzlichen Urteil festgelegte Betreuungsregelung, der vorläufig vereinbarten entspricht. Er rügt jedoch, dass er sich in der Vergangenheit bei der Kinderbetreuung aufgrund seiner Erblindung im Jahr 2016 und einer lange bestehenden sowie voraussichtlich bleibenden psychi- schen Einschränkung immer wieder überfordert habe, weshalb die bisher gelebte Betreuung nicht weitergeführt werden könne. Die Einzelbetreuung der Kinder während seiner Behandlungszeit sei für ihn übermässig belastend, weshalb er während dieser Zeit von verbindlichen Besuchsregelungen zu entbinden sei. Nach Abschluss der Behandlungszeit werde es für die Neuregelung eines Be- suchsrechts darauf ankommen, welche Belastungsreserven er sich bis dahin ha- be erarbeiten können und inwieweit die Kinder dann in der Lage seien, genügend Verständnis für die Erblindung und voraussichtlich auch bleibende psychische Einschränkung ihres Vaters aufzubringen und sich entsprechend zu verhalten (Urk. 86 S. 7). Aufgrund seiner Erblindung und der voraussichtlich bleibenden psychischen Einschränkung sei die verpflichtende Übernahme der Betreuung der dreijährigen E._____ und des zehnjährigen C._____, welcher eine ADHS Proble- matik aufweise, bis auf weiteres unzumutbar. Ebenfalls sei es aufgrund seiner Er- blindung und der psychischen Einschränkung unzumutbar, die sechsstündigen Wochenendbesuche von D._____ für verbindlich zu erklären. Ihm würden pha-
- 18 - senweise die Belastungsreserven fehlen, um die Betreuung eines siebenjährigen Kindes wahrnehmen zu können (Urk. 86 S. 8). 1.3. Die Gesuchstellerin macht geltend, dass dem Wunsch des Gesuchsgegners auf möglichst wenig Betreuungszeit bereits im Eheschutzverfahren entsprochen worden sei. Ebenso sei seine Behinderung berücksichtigt worden, indem er re- gelmässig nur einzelne Kinder und gelegentlich D._____ und C._____ für be- grenzte Zeit gemeinsam zu betreuen habe. Der Gesuchsgegner verweigere jede fixe Regelung und nehme diese Betreuungszeiten nicht beziehungsweise nur höchst unregelmässig und unzuverlässig wahr. Stattdessen übernehme er die Kinder meist jeweils spontan in unterschiedlicher Konstellation, wie er es auch vorliegend im Berufungsverfahren beantrage. Oftmals hole er einzelne Kinder aus dem Hort ab oder lasse diese zu sich herein, ohne sie (die Gesuchstellerin) zu in- formieren (Urk. 98 S. 5). An Abenden sei regelmässig unklar, ob nun einzelne Kinder beim Gesuchsgegner übernachten dürften oder relativ spät (teilweise zwi- schen 21:30 und 22:00, auch unter der Schulwoche) zurückgeschickt würden. Der Gesuchsgegner verweigere jegliche strukturierte Kinderbetreuung und handle damit entgegen dem Kindeswohl. Ebenso riskiere er mit seinem Verhalten eine Entfremdung der Kinder. Aktuell sei davon auszugehen, dass die Kinder in dem Alter, in welchem sie «genügend Verständnis für die spezielle Situation des Va- ters aufbringen könnten», wohl keine intakte gelebte Beziehung zum Gesuchs- gegner mehr aufweisen würden. Der Gesuchsgegner setze die eigenen Probleme und Beeinträchtigungen in den Vordergrund und erkenne die Auswirkungen sei- nes Verhaltens auf die Kinder nicht. Der Gesuchsgegner habe keinen Anspruch auf spontane Besuchszeiten nach «eigenem Gusto» und solche könnten auch nicht festgelegt werden (Urk. 98 S. 6). 1.4. Nach Art. 273 Abs. 1 ZGB haben Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf ange- messenen persönlichen Verkehr. Dabei handelt es sich um ein gegenseitiges Pflichtrecht, das in erster Linie den Interessen des Kindes dient. Oberste Richt- schnur für die Ausgestaltung des Besuchsrechts ist das Kindeswohl. Entspre- chend hat sich das Gericht in erster Linie an den Bedürfnissen des Kindes zu ori-
- 19 - entieren; die Interessen der Eltern haben hinter dem vorrangig massgebenden Kindeswohl zurückzustehen. In diesem Sinne hat denn der persönliche Verkehr auch zum Zweck, die positive Entwicklung des Kindes zu gewährleisten und zu fördern. In der Entwicklung des Kindes sind seine Beziehungen zu beiden Eltern- teilen wichtig, weil sie bei seiner Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spie- len können (BGer 5A_530/2018 vom 20. Februar 2019, E. 4.1 m.w.H.). Der per- sönliche Verkehr zwischen Eltern und Kindern beurteilt sich im Einzelfall nach ge- richtlichem Ermessen (Art. 4 ZGB; BGer 5A_570/2016 vom 1. März 2017, E. 2 mit weiteren Hinweisen). Bei der Festsetzung des Besuchsrechtes geht es nicht da- rum, einen gerechten Interessenausgleich zwischen den Eltern zu finden, sondern den elterlichen Kontakt mit dem Kind in dessen Interesse zu regeln (BGE 123 III 451 E. 3.b). Bei der Ausgestaltung des Besuchsrechts kommt dem Alter des Kindes eine entscheidende Bedeutung zu. Ein Kleinkind hat diesbezüglich andere Bedürfnisse als ein Jugendlicher. Insbesondere ist das Zeitgefühl bei einem Kleinkind anders. Längere Zeitabstände zwischen den Besuchen können bei Kleinkindern zur Un- gewissheit führen, ob sie den entsprechenden Elternteil je wiedersehen. Deshalb geht es grundsätzlich nicht um einen Kontakt von einigen Stunden alle zwei Wo- chen, sondern um Kontakte von einigen Stunden innerhalb zweier Wochen. Zu- dem ist die Bindung an einen Elternteil und die Intensität der Beziehung zum Be- suchsberechtigten bei Kleinkindern zentral. Wichtig ist auch die vor der Trennung der Eltern gelebte Betreuung. Die Ausgestaltung hängt zudem von der Lebensge- staltung der Eltern und des Kindes, den räumlichen Gegebenheiten und zeitlichen Verfügbarkeiten der Eltern ab (vgl. BGer 5A_290/2020 vom 8. Dezember 2020, E. 2.3). 1.5. Entgegen der Ansicht des Gesuchsgegners hat die Vorinstanz auf seine Sehbehinderung bei der Festlegung des Besuchsrechts Rücksicht genommen. So erachtete es die Vorinstanz als nachvollziehbar, dass der Gesuchsgegner auf- grund seiner Erblindung nicht in der Lage sei, die Kinder gemeinsam über eine längere Zeitspanne zu betreuen (Urk. 87 S. 11, E. II.C.2.3.1) und sah von gleich- zeitigen Besuchen aller drei Kinder – vorbehältlich der Anwesenheit einer Dritt-
- 20 - person – ab (Urk. 87 S. 22, E. II.C.3.3.2). Auch wenn glaubhaft ist, dass eine blin- de Person im Vergleich zu einer sehenden Person für beinahe alle Tätigkeiten viel mehr Zeit benötigt (vgl. Urk. 86 S. 3 f.), wurde diesem Umstand von der Vorin- stanz genügend Rechnung getragen. Der Gesuchsgegner muss die Kinder durch das erstinstanzlich festgelegte Besuchsrecht unter den Werktagen nur drei Stun- den pro Woche betreuen sowie einmal pro Woche einen Sohn über Nacht auf Be- such nehmen. Darüber hinaus betreut er seine Söhne einmal pro Monat an einem Wochenende für sechs Stunden, was durchaus angemessen erscheint. Der mit dieser Regelung einhergehende Eingriff in die persönliche Freiheit des Gesuchs- gegners ist ohne Weiteres gerechtfertigt. Inwiefern er sich mit der tatsächlich ge- lebten Betreuung in der Vergangenheit immer wieder überfordert hat (Urk. 86 S. 7), legt der Gesuchsgegner nicht (konkret) dar (vgl. auch nachfolgend E. III.1.6 f.). 1.6. Nicht zu hören ist der Gesuchsgegner auch mit seinem Vorbringen, wonach die verpflichtende Betreuung von C._____ und E._____ aufgrund seiner Erblin- dung und psychischen Einschränkung unzumutbar sei (Urk. 86 S. 8). Die Vorin- stanz setzte das Besuchsrecht von E._____ auf jeden zweiten und vierten Mitt- woch eines jeden Monats von 18:00 Uhr bis 19:00 Uhr sowie jeden ersten und dritten Freitag eines jeden Monats von 18:00 Uhr bis 19:00 Uhr fest (Urk. 87 S. 63, Dispositiv-Ziffer 3). Der Gesuchsgegner ist damit berechtigt und verpflich- tet, E._____ einmal pro Woche für eine Stunde zu betreuen. Durch die zeitliche Begrenzung der Besuche auf eine Stunde pro Woche wird der Situation des Ge- suchsgegners Rechnung getragen. Dass E._____ bei Besuchen zu ihrer Mutter zurückkehren oder von Beginn an nicht beim Gesuchsgegner verbleiben möchte (vgl. Urk. 86 S. 8), vermag vor diesem Hintergrund auch unter Berücksichtigung der gesundheitlichen Einschränkungen des Gesuchsgegners keine Unzumutbar- keit zu begründen. Gerade bei kleineren Kindern, wie der vierjährigen E._____, sind regelmässige Kontakte zu beiden Elternteilen sehr wichtig und längere Zeit- abstände zwischen den Besuchen sind zu vermeiden. Entsprechend sind die festgesetzten Besuchsintervalle angemessen. Nachdem vorliegend auch die zeit- liche Belastung durch den Besuch nicht übermässig erscheint, ist die vorinstanzli- che Besuchsrechtsregelung für E._____ zu bestätigen.
- 21 - Die Vorinstanz setzte sich mit der hyperkinetischen Störung von C._____ sowie deren Folgen für die Betreuung auseinander (Urk. 87 S. 14 f., E. II.C.2.3.5) und setzte das Besuchsrecht für C._____ am ersten und dritten Mittwoch eines jeden Monats von 19:00 Uhr bis Donnerstag, Schulbeginn, sowie am dritten Sonntag eines jeden Monats von 09:00 Uhr bis 15:00 Uhr fest (Urk. 87 S. 63, Dis- positiv-Ziffer 3). Der Gesuchsgegner behauptet pauschal, dass für ihn die Betreu- ung von C._____ wegen dessen ADHS-Problematik und mangelnder Impulskon- trolle unzumutbar sei (Urk. 86 S. 8). Er setzt sich aber nicht mit dem vorinstanzli- chen Entscheid auseinander und zeigt nicht auf, in welchem Umfang ein Be- suchsrecht für ihn zumutbar wäre. Kein oder nur ein flexibles bzw. spontanes Be- suchsrecht für C._____ liegt jedenfalls nicht im Kindeswohl. Betreffend die Über- nachtungen beim Gesuchsgegner ist die vorinstanzliche Regelung nicht zu bean- standen. Die Übernachtungen steigern zum einen die Qualität der Besuche und bewirken zum anderen, dass der Gesuchsgegner das Abendessen mit C._____ einnehmen und anschliessend das Zu-Bett-gehen-Ritual durchführen kann. Selbstredend geht mit der vorinstanzlichen Regelung eine Belastung für den Ge- suchsgegner einher. Diese scheint aber vertretbar und muss zugunsten einer na- hen und intensiven Vater-Kind-Beziehung hingenommen werden. Schliesslich ist die Regelung, wonach C._____ und D._____ zusammen jeden Mittwoch von 13:00 Uhr bis 15:00 Uhr zum Gesuchsgegner auf Besuch kommen, für eine intak- te Geschwister-Beziehung eminent wichtig und nicht zu beanstanden. Folglich ist die vorinstanzliche Besuchsrechtsregelung für C._____ ebenfalls zu bestätigen. 1.7. Der Gesuchsgegner moniert sodann, dass die zweimal pro Monat stattfin- denden sechsstündigen Einzelbesuche von D._____ und C._____ an einem be- stimmten Wochenendtag fixiert würden. Die bisher gelebte flexible Gestaltung der Wochenendbesuche habe es ihm ermöglicht, entsprechend seinen Energieres- sourcen zu handeln. Die sechsstündigen Wochenendbesuche für verbindlich zu erklären, sei für ihn unzumutbar und er ersuche um Beibehaltung einer flexiblen Regelung (Urk. 86 S. 8). Dem Wunsch des Gesuchsgegners auf ausschliesslich flexible und spontane Besuchszeiten kann nicht gefolgt werden. Der Gesuchs- gegner verkennt, dass eine solche Besuchsrechtsregelung nur auf seine Bedürf- nisse Rücksicht nimmt. Auch für den anderen Elternteil muss ein gewisses Mass
- 22 - an Planbarkeit bei der Durchführung der Besuche bestehen. Das Besuchsrecht dient jedoch – wie aufgezeigt – in erster Linie den Interessen des Kindes. Es ist allgemein anerkannt, dass aufgrund des schicksalhaften Kind-Eltern- Verhältnisses die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen sehr wichtig und von hohem Wert ist und bei der Identitätsfindung des Kindes eine entscheidende Rolle spielen kann (BGE 122 III 404 E. 3a mit Hinweisen). Dabei kommt dem zeit- lichen Faktor hinsichtlich der Qualität einer Beziehung wesentliche Bedeutung zu. Für den Aufbau und Erhalt einer guten Beziehung ist es deshalb elementar, dass sich Eltern und Kind regelmässig sehen. Dies bedingt, dass die Besuchszeiten fi- xiert werden. Eine vollständig flexible bzw. spontane Besuchsrechtsregelung liegt nicht im Kindeswohl, zumal der Gesuchsgegner trotz seiner gesundheitlichen Ein- schränkungen grundsätzlich dazu in der Lage ist, die Kinderbetreuung zu über- nehmen. Entsprechend haben die Interessen des Gesuchsgegners hinter dem vorrangig massgebenden Kindeswohl zurückzustehen. Im Ergebnis ist damit das von der Vorinstanz festgesetzte Besuchsrecht zu bestätigen.
2. Ausweitung des Besuchsrechts durch den Beistand 2.1. Die Vorinstanz stellte klar, dass es sich beim Besuchsrecht um eine einst- weilige Regelung handle, mit dem Ziel, dass mit der Zeit zusätzlich ein Besuchs- recht für die beiden Söhne an einem Wochenende pro Monat erreicht werde. Hierfür räumte die Vorinstanz dem Beistand die Befugnis ein zu bestimmen, ab welchem Zeitpunkt das Besuchsrecht für C._____ und D._____ gemeinsam zu- sätzlich erweitert werde. In einer ersten Phase solle das Besuchsrecht am ersten Sonntag eines jeden Monats von 09:00 Uhr bis 15:00 Uhr und in einer zweiten Phase am ersten Samstag eines jeden Monats von 17:00 Uhr bis Sonntag 17:00 Uhr erweitert werden (Urk. 87 S. 63, Dispositiv-Ziffer 3). Die Vorinstanz begründe- te diese Regelung damit, dass längerfristig gemeinsame Besuche der beiden Knaben beim Gesuchsgegner nicht ausgeschlossen seien, allerdings nicht ab- schätzbar sei, wann hierfür die Zeit reif sei. Die vom Gesuchsgegner vorgeschla- gene Fixierung einer zweiten Phase ab Vorhandensein einer Assistenz erscheine nicht praktikabel. Zum einen sei derzeit ungewiss, ob bzw. ab wann eine derartige Assistenz für die Besuche der Kinder tatsächlich regelmässig verfügbar gemacht
- 23 - werden könne. Zum anderen erscheine es mit Blick auf eine massvolle und suk- zessive Erweiterung der Besuchskontakte vorteilhafter, für beide Knaben eine zu- sätzliche Besuchsgelegenheit vorzusehen, die in einer ersten Phase noch ohne Übernachtung an einem Sonntag stattfinden solle und in einer zweiten Phase mit einer Übernachtung von Samstag auf Sonntag ausgedehnt werde. Da sich beide Parteien dafür ausgesprochen hätten, bei veränderten Verhältnissen den Bei- stand zur Anpassung des Besuchsrechts zu berechtigen, sei diesem die Befugnis einzuräumen, die Besuchskontakte zu erweitern, sobald der Reifegrad der Kna- ben gemeinsame Besuche beim Gesuchsgegner als vertretbar erscheinen lasse (Urk. 87 S. 23 f., E. II.C.3.3.3). 2.2. Der Gesuchsgegner macht geltend, dass eine Ausweitung der Besuchs- rechtsregelung für ihn wahrscheinlich für lange Zeit unzumutbar sei, weshalb kei- ne Notwendigkeit bestehe, diese bereits im Urteil vorzusehen. Dies sei umso mehr der Fall, da auch die Gegenseite eine Ausweitung der Besuchsrechtsrege- lung bisher nicht beantragt habe (Urk. 68 S. 9). Mit diesem Vorbringen zeigt der Gesuchsgegner weder eine unrichtige Rechtsanwendung noch eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts auf. Es wird auch keine falsche Ermessensaus- übung beanstandet. Die Berufung genügt in diesem Punkt den Begründungsan- forderungen nicht. 2.3. Die Vorinstanz überliess es dem Beistand, den Zeitpunkt der Erweiterung des Besuchsrechts zu bestimmen. Der Gesuchsgegner bringt vor, dass dies für ihn unzumutbar sei. Ebenfalls sehe er sich in seinen Rechten betreffend den Be- schwerdeweg beschnitten. Weiter könne er sich nicht mehr daran erinnern, einer Kompetenzerweiterung des Beistandes zugestimmt zu haben (Urk. 86 S. 9). Der Gesuchsgegner war vor Vorinstanz ausdrücklich damit einverstanden, dass der Beistand die Besuchsrechtsregelung anpassen darf, wenn dieser das für nötig halte (Prot. I S. 46). Dass die Vorinstanz unter Berücksichtigung der Zustimmung beider Parteien dem Beistand die im Berufungsverfahren nun umstrittene Kompe- tenz eingeräumt hat, war vertretbar. Grundsätzlich kann einem Beistand jedoch nicht die Aufgabe überbunden werden, anstelle des Richters die Besuchsordnung zu ändern (BGE 118 III 241 E. 2d; BGer 5C.68/2004 vom 26. Mai 2004, E. 2.4).
- 24 - Der Gesuchsgegner, der seine Zustimmung zur vorinstanzlichen Regelung im Be- rufungsverfahren widerrufen hat, rügt vor diesem Hintergrund zu Recht (sinnge- mäss) eine Rechtsverletzung. Die vorinstanzliche Regelung ist daher dahinge- hend abzuändern, dass dem Beistand (zusätzlich) die Aufgabe zu übertragen ist, bei der zuständigen Behörde einen Antrag auf Ausweitung des Besuchsrechts zu stellen, sobald er eine solche für angezeigt hält. 2.4. Damit erübrigt es sich, auf den Umfang der geplanten Ausweitung einzuge- hen. Die entsprechende Regelung der Vorinstanz in Dispositiv-Ziffer 3 Absatz 3, wonach in einer ersten Phase das Besuchsrecht am ersten Sonntag eines jeden Monats von 09:00 Uhr bis 15:00 Uhr und in einer zweiten Phase am ersten Sams- tag eines jeden Monats von 17:00 Uhr bis Sonntag 17:00 Uhr erweitert werden soll, ist aufzuheben. Erscheint dem Beistand die Ausweitung des Besuchsrechts angezeigt, hat er in seinem Antrag an die zuständige Behörde auch den Umfang des neuen Besuchsrechts zu nennen. Dadurch wird sichergestellt, dass das er- weiterte Besuchsrecht den aktuellen Umständen im Zeitpunkt der Antragsstellung entspricht und für die Parteien zumutbar ist.
3. Einkommen 3.1. Hypothetisches Einkommen des Gesuchsgegners ab 1. Mai 2022 3.1.1. Die Vorinstanz rechnete dem Gesuchsgegner ab 1. Mai 2022 ein hypotheti- sches Einkommen von Fr. 4'025.– an (Urk. 87 S. 41, E. II.D.3.3.4). Sie begründe- te dies damit, dass der Gesuchsgegner Vater dreier noch junger Kinder und damit soweit möglich unterhaltspflichtig sei. Nach Berücksichtigung der IV-Taggelder sowie der Liegenschaftseinnahmen sei ihm die vollständige Bezahlung des Kin- derunterhalts nicht möglich. Er müsse seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit voll ausschöpfen (Urk. 87 S. 39 f., E. II.D.3.3.4). Der Gesuchsgegner sei während des Studiums keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen und stufe ein 60%-Pensum mit einer Entlohnung zu 40 % als realistisch ein. Nebst dem Fehlen jeglicher berufli- cher Erfahrung sei die Sehbehinderung des Gesuchgegners eine massive Ein- schränkung bei der Stellensuche, da ein Grossteil der verfügbaren Stellen auf vi- suell möglicher Erfassbarkeit der Arbeitstätigkeit ausgerichtet sei. Diesen Um-
- 25 - ständen sei mit Ansetzung einer längeren Übergangsfrist Rechnung zu tragen. Zwar wisse der Gesuchsgegner seit langem um seine Unterhaltspflicht. Ebenso sei ihm bekannt, dass ihm die IV-Taggelder bloss befristet bis Ende Juli 2021 zu- gesprochen worden seien. Indes würden ärztliche Zeugnisse vorliegen, welche ihm seit Monaten eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bescheinigen würden. Es rechtfertigte sich daher, dem Gesuchsgegner ab Mai 2022 ein hypothetisches Einkommen anzurechnen. Die eingereichten Arbeitsunfähigkeitszeugnisse wür- den sich weder zur Art der Erkrankung äussern, noch fänden sich darin nähere Angaben zur konkreten Beeinträchtigung des Gesuchsgegners. Ebenfalls fehle eine Prognose über die Dauer einer allfälligen künftigen Beeinträchtigung. Für die Annahme, ihm sei gesundheitsbedingt auch nach Ansetzen einer Übergangsfrist kein Erwerbseinkommen anzurechnen, würden die Zeugnisse nicht genügen (Urk. 87 S. 40 f., E. II.D.3.3.4). Die Ausübung einer Vollzeitanstellung werde dem Gesuchsgegner angesichts seiner Sehbehinderung nicht möglich sein. Diese ge- sundheitliche Einschränkung sei mit der Anrechnung eines Arbeitspensums von 50% angemessen zu berücksichtigen. Der statistische Lohnrechner Salarium er- mittle für einen Juristen mit abgeschlossener Berufsausbildung im Alter des Ge- suchgegners und ohne Kaderfunktion in der Branche Rechts-, Steuer- oder Wirt- schaftsberatung in der Region Zürich bei einem 50%-Pensum und in einem Betrieb mit 50 bzw. mehr Angestellten sowie unter Be- rücksichtigung eines dreizehnten Monatslohns ein medianes monatliches Netto- einkommen von Fr. 4'025.– (Urk. 87 S. 41, E. II.D.3.3.4). 3.1.2. Der Gesuchsgegner bringt vor, dass das hypothetische Einkommen in vie- lerlei Hinsicht falsch berechnet worden sei. Die Berechnung des effektiv erzielba- ren Einkommens bei Ausübung der vom Bezirksgericht als zumutbar erachteten bisherigen Tätigkeit sei diskriminierend. Die Anwendung des statistischen Lohn- rechners Salarium könne nicht unbesehen auf eine blinde Person angewandt werden. Die Annahme eines Medianlohnes bei einem Studienabgänger sei stos- send. Unverständlich sei, wenn ihm der Lohn eines gleichaltrigen Arbeitnehmers zugemutet werde, obwohl er keine Berufserfahrung habe und neu ins Berufsleben eintrete. Die Folgen der Erblindung würden sich sowohl auf die Zumutbarkeit ei- ner Tätigkeit als auch auf den Umfang einer solchen auswirken. Ohne genaue
- 26 - Abklärung der Folgen der Erblindung habe die Vorinstanz den zumutbaren Ar- beitsumfang mit der Annahme einer Arbeitsfähigkeit von 50% zu hoch angesetzt. Seine Leistungsfähigkeit sei in den vergangenen zwei Jahrzehnten deutlich tiefer gewesen. Bei der Festlegung der Arbeitsfähigkeit sei die neu nachweisbare und voraussichtlich bleibende depressive Störung unberücksichtigt geblieben (Urk. 86 S. 10). Zudem würden bezüglich der Folgen seiner Erblindung grosse Beweis- schwierigkeiten bestehen (Urk. 86 S. 11). Der Gesuchsgegner macht weiter geltend, er habe sein Studium nicht ab- schliessen können und ein Berufseinstieg im bisherigen Bereich sei unrealistisch. Er habe seit dem Studienbeginn im Herbst 1999 auch unter Berücksichtigung sei- ner Behinderung unverhältnismässig viel Zeit benötigt (Urk. 86 S. 12). Aus seinem Leistungsausweis gehe hervor, dass er von Herbst 1999 bis zum 31. Juli 2021 immatrikuliert gewesen sei. Insgesamt habe er in 41 Semestern 258 ECTS- Punkte erzielt. Dies entspreche 6.3 Punkten pro Semester und somit einer Stu- dientätigkeit von knapp über 20%. Der Gesuchsgegner behauptet sodann, dass sein Universitätsabschluss Bachelor of Law in der Privatwirtschaft nicht verwert- bar sei. Sein Abschluss liege mittlerweile sieben Jahre zurück und er besitze auch keinerlei Berufserfahrung. Gemäss einer Bestätigung der Rechtswissenschaftli- chen Fakultät der Universität Zürich gelte der Abschluss als nichtberufsqualifizie- render Universitätsabschluss. Dieser Abschluss ermögliche keine selbständige ju- ristische Tätigkeit. Vielmehr werde für selbständige juristische Tätigkeiten ein Master of Law vorausgesetzt. Für ihn komme aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen derzeit nur eine Tätigkeit als unqualifizierter Büromitarbeiter mit hauptsächlich repetitiven Aufgaben in Frage. Ihm sei der Kontakt mit Kunden, die Besorgung des Mailverkehrs oder die Bedienung des Telefons möglich. Dagegen sei ihm die Verarbeitung von Korrespondenz, Ausfüllen von Formularen, Akten- studium, Recherchearbeiten, Erfassen von Folien, Schemen, Tabellen, Grafiken etc. nicht möglich. Zudem prüfe er auch eine Umschulung zum medizinischen Masseur oder Physiotherapeuten (Urk. 86 S. 13). Der Gesuchsgegner führt weiter aus, dass eine blinde Person im Vergleich zu einer sehenden bei beinahe sämtlichen Tätigkeiten deutlich mehr Zeit benöti-
- 27 - ge. Werde diese "Mehrzeit" bei der Beurteilung der zumutbaren Tätigkeit ausser Acht gelassen, werde die blinde Person damit gezwungen, für die Leistung der "Mehrzeit" auf ihre Frei- bzw. Erholungszeit zurückzugreifen, was aus arbeits- rechtlichen Gründen unstatthaft wäre (Urk. 86 S. 13). Konkret benötige er im Durchschnitt für sämtliche Tätigkeiten ausserhalb der Arbeitszeit zwischen 50 bis 100 % länger als eine sehende Person. Zur Untermauerung seines Standpunkts bringt der Gesuchsgegner diverse Beispiele vor (Urk. 86 S. 14 f.). Einer blinden Person sei im Vergleich zu einer sehenden Person eine längere Frei- bzw. Erho- lungszeit zuzugestehen, da bei Ausfall eines Sinnesorgans die übrigen Sinnesor- gane den Ausfall zu kompensieren versuchen und dabei übermässig beansprucht würden. Diese Behauptung untermauert der Gesuchsgegner wiederum mit Bei- spielen (Urk. 86 S. 15). Die Frei- bzw. Erholungszeit sei bei einer blinden Person grösser und müsse zu Lasten der Arbeitszeit gehen. Gestützt auf diese Ausfüh- rungen rechnet der Gesuchsgegner schliesslich vor, dass für die Berechnung der zumutbaren Arbeitszeit einer blinden Person acht Stunden Schlafzeit, zehn Stun- den Erholungszeit und vier bis acht Stunden notwendige "Mehrzeit" abgezogen werden müsse (Urk. 86 S. 16). Die errechnete zumutbare Arbeitszeit einer blinden Person sei nicht abhängig von der auszuübenden Tätigkeit. Die zumutbare Tätig- keit könne von einer blinden Person oft nicht im gleichen Tempo bzw. in der glei- chen Qualität geleistet werden wie von einer sehenden Person. Die zumutbare Arbeitszeit dürfte bei ihm als Büromitarbeiter bei 30 bis 40 % liegen. Bei einer Tä- tigkeit als Masseur würde die zumutbare Arbeitszeit 20 bis 30 % betragen. Weiter sei die bei ihm seit Jahren vorliegende und mittlerweile chronifizierte mittelgradige depressive Störung bei der Festsetzung seiner Arbeitsfähigkeit angemessen zu berücksichtigen. Diese sei tief anzusetzen und würde bei 20 bis 30 % liegen. Die- ser Wert sei wiederum unter Beachtung der notwendigen "Mehrzeit" innerhalb der zumutbaren Arbeitszeit zu kürzen. Sämtliche der genannten Zeiten seien bei der Festsetzung einer künftigen Arbeitszeit zu berücksichtigen. Andernfalls würde er früher oder später erneut in einen Überforderungszustand geraten (Urk. 86 S. 17). Es sei davon auszugehen, dass er aufgrund der psychischen Störung mindestens zu 50 % arbeitsunfähig bleiben werde. Ungewiss sei, wie lange es dauern werde, bis er wieder zu 50 % arbeitsfähig sei und sich auf die Stellensuche begeben
- 28 - könne. Für die nächsten sechs Monate dürfte er zu 100 % arbeitsunfähig bleiben (Urk. 86 S. 18). Schliesslich bringt der Gesuchsgegner vor, dass die Frist für die Stellensu- che viel grosszügiger zu gestalten sei. Die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass er seit 2016 blind sei, an einer chronifizierten mittelgradigen depressiven Störung leide, beim Eintritt in die Berufswelt 43 Jahre alt sei, über keinerlei Be- rufserfahrung verfüge, 20 Jahre ohne Studiumsabschluss studiert habe und die Betreuung von drei Kindern wahrnehme. Ihm sei daher für die Stellensuche nach seiner Genesung eine Zeit von zwölf bis achtzehn Monaten einzuräumen. Eben- falls sei es ein Fehler, in seinem Fall mit einem medianen Nettolohn zu rechnen. Wenn er sein Studium abgeschlossen hätte, wäre er nur ein Studienabgänger oh- ne jegliche Berufserfahrung (Urk. 86 S. 18). 3.1.3. Die Gesuchstellerin erwidert, dass die Vorinstanz die bisherigen gesund- heitlichen Einschränkungen des Gesuchsgegners vollumfänglich gewürdigt habe. Ebenso sei dem Gesuchsgegner entgegenzuhalten, dass er seine Arbeitsfähigkeit anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 18. März 2021 auf 60 % bei 40 % Leistungsfähigkeit eingeschätzt habe (Urk. 98 S. 6). Neu bringe der Gesuchsgeg- ner vor, an einer rezidivierenden depressiven Störung zu leiden, welche sich mutmasslich chronifiziert habe. Diese Depression sei ausser durch eine inhaltlich minimale ärztliche Bestätigung durch nichts belegt. Insbesondere seien keine dauerhaften Einschränkungen in Bezug auf die Leistungsfähigkeit des Gesuchs- gegners ausgewiesen. Die Antriebslosigkeit des Gesuchsgegners scheine sich selektiv auf die Kinderbetreuung, auf seine Erwerbstätigkeit und damit verbunden auf die Erfüllung seiner Unterhaltspflichten zu beschränken (Urk. 98 S. 7). 3.1.4. Bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrages ist grundsätzlich vom tatsäch- lich erzielten Einkommen des Unterhaltspflichtigen auszugehen. Soweit dieses Einkommen allerdings nicht ausreicht, den ausgewiesenen Bedarf zu decken, kann ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden, sofern dieses zu errei- chen zumutbar und möglich ist (BGE 143 III 233 E. 3.2; BGer 5A_730/2019 vom
27. Oktober 2020, E. 4.2; BGer 5A_78/2019 vom 25. Juli 2019, E. 2.2). Dabei handelt es sich um zwei Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen. Da-
- 29 - mit ein Einkommen überhaupt oder ein höheres Einkommen angerechnet werden kann, als das tatsächlich erzielte, genügt es nicht, dass der betroffenen Partei weitere Anstrengungen zugemutet werden können. Vielmehr muss es auch mög- lich sein, aufgrund dieser Anstrengungen ein höheres Einkommen zu erzielen (BGE 143 III 233 E. 3.2; BGer 5A_1049/2019 vom 25. August 2021, E. 4.3; BGer 5A_76/2012 vom 4. Juni 2012, E. 2.1). Insbesondere für den Kinderunterhalt hat der Unterhaltsschuldner eine besondere Anstrengungspflicht, welche namentlich auch die Freiheit der persönlichen Lebensgestaltung und der Realisierung berufli- cher Wunschvorstellungen einschränken kann, wobei die Anstrengungspflicht selbstverständlich an konkreten Realitäten ihre Grenze findet und keine unzumut- baren hypothetischen Einkommen angenommen werden dürfen (BGE 147 III 265 E. 7.4 mit weiteren Hinweisen). 3.1.5. Zunächst ist festzuhalten, dass die Folgen der Erblindung des Gesuchs- gegners grundsätzlich glaubhaft sind (vgl. auch E. III.1.5). Entsprechend erübri- gen sich diesbezügliche Abklärungen. Zudem kann auf die zutreffende Erwägung der Vorinstanz verwiesen werden, wonach aufgrund des Charakters des summa- rischen Verfahrens nur in Ausnahmefällen zeitintensive sowie kostspielige Exper- tisen durchzuführen sind (vgl. Urk. 87 S. 7 f., E. II.A.1). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Ausführungen des Gesuchsgegners zum zeitlichen Umfang seiner Einschränkung unbesehen übernommen werden können. Allein aus dem Um- stand, dass eine blinde Person im Vergleich zu einer sehenden Person für beina- he alle Tätigkeiten mehr Zeit benötigt, kann der Gesuchsgegner noch nichts zu seinen Gunsten ableiten. Er verkennt mit seinen Ausführungen zur zumutbaren Arbeitszeit respektive der notwenigen Erholungszeit, dass ihn eine besondere Anstrengungspflicht trifft. Der Gesuchsgegner ist trotz seiner Sehbehinderung un- terhaltspflichtig und hat seine Kinder, soweit es ihm zumutbar ist, zu unterstützen. Der Tatsache, dass er sowohl für alltägliche Tätigkeiten als auch für seine Erho- lung mehr Zeit als eine sehende Person benötigt, wurde vor Vorinstanz mit der Anrechnung eines reduzierten Pensums Rechnung getragen. Eine Ungleichbe- handlung oder Diskriminierung des Gesuchsgegners hinsichtlich seiner Freizeit liegt nicht vor. Auch Menschen, welche einem 100 %-Pensum nachgehen kön- nen, haben ihre Besorgungen während ihrer arbeitsfreien Zeit zu tätigen. Der be-
- 30 - hinderungsbedingte Mehraufwand für alltägliche Tätigkeiten kann folglich nicht doppelt berücksichtigt werden. Vor dem Hintergrund der besonderen Anstren- gungspflicht ist somit hinzunehmen, dass der Gesuchsgegner für diese Tätigkei- ten einen grossen Teil seiner Freizeit aufwenden muss. Der Gesuchsgegner hat als Vater von drei Kindern keinen Anspruch auf gleichviel Freizeit wie kinderlose sehende oder blinde Erwachsene. Entsprechend ist der Gesuchsgegner mit sei- nem Einwand, wonach er für Tätigkeiten ausserhalb der Arbeitszeit 50 % bis 100 % mehr Zeit benötige, nicht zu hören (vgl. auch die nachfolgenden Ausfüh- rungen). Falsch ist schliesslich seine Behauptung, dass die vorinstanzliche Rege- lung aus arbeitsrechtlichen Gründen unstatthaft wäre (vgl. Urk. 86 S. 13). Nicht zielführend sind die Ausführungen des Gesuchsgegners zu seiner Studientätigkeit. Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Zürich hat die Bologna Reform und damit die Vergabe von ETCS-Punkten am 1. September 2006 eingeführt (§ 56 Abs. 1 Rahmenordnung für das Studium in den Bachelor- und Master-Studiengängen an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Univer- sität Zürich vom 24. Oktober 2005; LS 415.415.1, historische Nachtrags-Nr. 054). Gemäss dem eingereichten Leistungsausweis wurden dem Gesuchsgegner vom Sommersemester 2003 bis zum Sommersemester 2006 insgesamt 78 ETCS- Punkte aus dem Lizenziats-Studium angerechnet, während er vom Frühjahrsse- mester 2010 bis Herbstsemester 2016 insgesamt 180 ETCS-Punkte erworben hat (Urk. 91/4). Seit dem Jahr 2016 erbrachte er keine Leistungsnachweise mehr (Urk. 86 S. 6). Er führt aus, dass er während seiner Studienzeit zum Teil nur re- duziert oder überhaupt nicht habe studieren können (Urk. 86 S. 5). Der Gesuchs- gegner erreichte in der Zeitspanne von vierzehn Semestern 180 ETCS-Punkte, was 12.85 ETCS-Punkten pro Semester oder einer Studientätigkeit von ca. 42.80 % entspricht. Mangels Angaben und Belegen ist zudem unbekannt, ob und in welchem Ausmass er während den 41 Semestern Studium zusätzlich ar- beitstätig war. 2016 erblindete der Gesuchsgegner vollständig. Aus seiner Stu- dientätigkeit kann bereits aus diesen Gründen nicht abschliessend auf seine Ar- beitsfähigkeit geschlossen werden.
- 31 - Glaubhaft ist, dass eine blinde Person grundsätzlich mehr Erholung benötigt. Jedoch kann dem Gesuchsgegner nicht gefolgt werden, wenn er behauptet, dass er neben acht Stunden Schlaf zusätzlich weitere zehn Stunden zur Erholung brauche und nur an sechs Stunden pro Tag überhaupt Tätigkeiten verrichten kön- ne, wovon mindestens vier Stunden auf alltägliche Tätigkeiten fallen würden. Dies würde bedeuten, dass er an maximal zwei Stunden pro Tag Arbeit verrichten könnte (vgl. Urk. 86 S. 16). Die Notwendigkeit von insgesamt 18 Stunden Schlaf und Erholung pro Tag erscheinen auch für eine blinde Person übersetzt und un- glaubhaft. Zudem wurden hinsichtlich der benötigten Schlaf- und Ruhezeit weder ärztliche Zeugnisse noch allgemeine Empfehlungen für Personen mit einer Seh- behinderung eingereicht. Es erscheint angemessen, dem Gesuchsgegner nebst acht Stunden Schlaf auch sechs Stunden für die Erholung zuzugestehen. Nach Abzug dieser 14 Stunden stehen dem Gesuchsgegner noch 10 Stunden für Arbeit und Freizeit zur Verfügung. In seiner Freizeit hat der Gesuchsgegner die täglichen Besorgungen (Körperpflege, Einkaufen, Putzen, Arztbesuche, Therapien, etc.) sowie auch die Kinderbetreuung gemäss obenstehender Regelungen vorzuneh- men. Hierfür sind im Durchschnitt fünf Stunden pro Tag angemessen, insbeson- dere da nicht an jedem Tag eingekauft, geputzt oder der Arzt besucht werden muss. Darüber hinaus ist auch die Zeit für die Kinderbetreuung sehr begrenzt. Damit bleiben fünf Stunden pro Tag übrig. Dem Einwand des Gesuchsgegners, dass die Frei- bzw. Erholungszeit zu Lasten der Arbeitszeit gehen müsse (vgl. Urk. 86 S. 16), ist entgegenzuhalten, dass die aufgewendete Zeit für Schlaf und Erholung ebenfalls zur Freizeit gehört. Im Ergebnis erweist sich für den Ge- suchsgegner somit ein zeitlicher Aufwand von fünf Stunden pro Tag für Arbeit auch unter Berücksichtigung seiner Sehbehinderung als zumutbar sowie im Hin- blick auf die Unterstützungspflicht für seine minderjährigen Kinder gar als ange- messen und geboten. Ausgehend von einer 40 Stundenwoche entspricht dies 25 Stunden pro Woche oder einem 60 %-Pensum. 3.1.6. Die Ausführungen des Gesuchsgegners zur behinderungsbedingten Leis- tungseinbusse (vgl. Urk. 86 S. 17) sind nachvollziehbar. Es versteht sich von selbst, dass eine blinde Person während der gleichen zeitlichen Anwesenheit nicht dieselbe Arbeitsleistung wie eine sehende Person erbringen kann. Indem die
- 32 - Vorinstanz dem Gesuchsgegner ein 50 %-Pensum anrechnete, ohne eine funkti- onelle Einschränkung anzunehmen, hat sie diesen Umstand nicht genügend be- rücksichtigt. Der Gesuchsgegner gibt seine behinderungsbedingte Leistungsein- busse als Büromitarbeiter innerhalb der ihm zumutbaren Arbeitszeit mit 30 % bis 40 % an (Urk. 86 S. 17). Eine funktionelle Einschränkung in Bezug auf das Ar- beitstempo und die Arbeitsqualität erscheint in diesem Umfang aufgrund der Seh- behinderung glaubhaft. Ausgehend vom Mittelwert von 35 % entspricht die Leis- tungseinbusse bei einer zumutbaren Arbeitszeit von 25 Stunden pro Woche ins- gesamt 8.75 Stunden pro Woche. Der Gesuchsgegner ist damit während einer zeitlichen Anwesenheit von 25 Stunden pro Woche mit 16.25 Stunden leistungs- fähig. Dies entspricht einem 40 %-Pensum. Die Ausübung dieser Restarbeitsfä- higkeit ist an einem Sehbehindertenarbeitsplatz vollumfänglich zumutbar und als Büromitarbeiter – obschon mit Schwierigkeiten verbunden (vgl. dazu E. III.3.1.12)
– auf dem ersten Arbeitsmarkt umsetzbar. 3.1.7. Nebst seiner Sehbehinderung macht der Gesuchsgegner auch psychische Beschwerden geltend, welche ihn in seiner Arbeitsfähigkeit ebenfalls einschrän- ken sollen (Urk. 86 S. 4 f.; Urk. 103 S. 3). Wie vor Vorinstanz reichte er auch im Berufungsverfahren sukzessive Arbeitsunfähigkeitszeugnisse ein, welche ihm ei- ne Arbeitsunfähigkeit von 100% bis und mit 30. September 2022 bescheinigen (Urk. 100, 101/1, 105/1, 106, 107, 120/4 und 120/5). Der Gesuchsgegner macht unter Berufung auf diese Arztzeugnisse geltend, dass er arbeitsunfähig und somit auch leistungsunfähig sei. Er unterstützt diese Behauptung mit einem Schreiben von Dr. F._____ und Dr. G._____ vom Sanatorium H._____ [Ort], welche bei ihm eine rezidivierende depressive Störung bei gegenwärtig mittelgradiger Episode diagnostizieren (Urk. 91/1). Weiter liegt eine Austrittsmeldung von Dr. G._____ (Urk. 105/2) und eine ärztliche Bestätigung von Dr. I._____ vor (Urk.107), welche diese Diagnose bestätigen. Mit der Vorinstanz ist festzustellen, dass die einge- reichten Arbeitsunfähigkeitszeugnisse sich weder zur Art der Erkrankung des Ge- suchgegners äussern noch nähere Angaben zur konkreten Beeinträchtigung ent- halten. Das Schreiben von Dr. F._____ und Dr. G._____ und die ärztliche Bestä- tigung von Dr. I._____ enthalten zwar eine Diagnose, doch fehlt auch hier eine Prognose über die Dauer einer allfälligen künftigen Beeinträchtigung. Der Ge-
- 33 - suchsgegner macht hierzu ebenfalls keine substantiierten Angaben (vgl. Urk. 86 S. 4; Urk. 103 S. 3; Urk. 119 S. 1). Er begnügt sich damit, im Rahmen einer Selbsteinschätzung pauschal eine weitere Behandlungszeit von sechs Monaten und eine anschliessende Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50 % zu behaupten (Urk. 86 S. 17 f.). Insgesamt liegen keine Belege im Recht, welche die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit für längere Zeit nach dem 30. September 2022 ausschlies- sen würden. Selbst bei genügendem Nachweis wäre nicht dargetan, inwieweit seine psychischen Beschwerden eine zeitliche Anwesenheit an einem Arbeits- platz im Umfang von 25 Stunden pro Woche unzumutbar machen würden. In je- dem Fall kann die Teilarbeitsunfähigkeit aufgrund der Sehbehinderung und eine allfällige bleibende (Teil-) Arbeitsunfähigkeit aufgrund der depressiven Störung nicht einfach addiert werden. 3.1.8. Zusammenfassend kann dem Gesuchsgegner eine zeitliche Anwesenheit an einem Arbeitsplatz im Umfang eines 60 %-Pensums zugemutet und infolge seiner funktioneller Einschränkung eine Leistungsfähigkeit von 40 % angerechnet werden. Dieses Ergebnis deckt sich einerseits mit der eigenen Einschätzung des Gesuchsgegners anlässlich der Verhandlung vom 18. März 2021, wo er ein 60 %- Pensum bei einer Leistungsfähigkeit von 40 % als realistisch einstufte (Prot. I S. 53). Anderseits entsprach auch seine Studientätigkeit zwischen Frühjahrsse- mester 2010 bis Herbstsemester 2016 – wie aufgezeigt (vgl. E. III.3.2.5) – einem Pensum von rund 40 %, was die Annahme zusätzlich plausibilisiert. 3.1.9. Für die Beurteilung der Höhe des erzielbaren Einkommens durch den Be- klagten muss eine Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung seiner Ausbildung, der Arbeitsmarktlage, seines Alters und seiner Gesundheit vorgenommen werden. Es ist dabei zulässig, zur Bemessung der Höhe auf statistische Erhebungen zu- rückzugreifen, namentlich auf den Lohnrechner des SECO (BGer 5A_435/2019 vom 19. Dezember 2019, E. 4.1.2) oder den Lohnrechner "Salarium" des Bun- desamtes für Statistik (BGer 5A_171/2019 vom 17. April 2019, E. 6.2.3; BGer 5A_129/2019 vom 10. Mai 2019, E. 3.2.2.1) oder auf andere Quellen (BGer 5A_899/2019 vom 17. Juni 2020, E. 2.2.2). Die Unmöglichkeit, ein bestimmtes Einkommen zu erzielen, kann eine Partei insbesondere durch den Nachweis
- 34 - ernsthafter vergeblicher Suchbemühungen und die Darlegung der Erfahrungswer- te erbringen, welche die fehlende Möglichkeit einer entsprechenden Anstellung aufzeigen (BGer 5A_467/2020 vom 7. September 2020, E. 4.2). 3.1.10. Unbestritten ist, dass der Gesuchsgegner sein Studium der Rechtswis- senschaften an der Universität Zürich nicht mit dem Master of Law abschliessen konnte. Er erwarb den Titel Bachelor of Law. Dieser Abschluss ermöglicht keine selbständige juristische Tätigkeit (vgl. Bestätigungsschreiben der Rechtswissen- schaftlichen Fakultät der Universität Zürich, Urk. 91/12). Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass sein Universitätsabschluss Bachelor of Law in der Privatwirtschaft nicht verwertbar ist. Irrelevant ist nämlich, ob der Bachelorabschluss des Ge- suchsgegners eine angemessene Erstausbildung darstellt. Es geht einzig darum, ob und in welcher Höhe er mit diesem Abschluss ein (hypothetisches) Einkom- men erzielen kann. Obwohl keine selbständige juristische Tätigkeit möglich ist, befähigt ein rechtswissenschaftliches Studium mit Bachelorabschluss zur juristi- schen Tätigkeit in Rechtsberatungen, Compliance- oder Rechtsabteilungen von Unternehmen, in der Verwaltung (z.B. Notariat und Grundbuchamt sowie Steuer- oder Finanzamt), in NGOs oder Verbänden. Der Bachelor of Law der Universität Zürich ist dabei mit einem Bachelorabschluss (in Wirtschaftsrecht) an einer Fach- hochschule vergleichbar. So bieten mehrere Fachhochschulen Bachelorstudien- gänge in Wirtschaftsrecht an (bspw. die Zürcher Hochschule für Angewandte Wissenschaften [ZHAW]), mit welchem ebenfalls eine Tätigkeit in den obgenann- ten Funktionen und Branchen möglich ist. Der Gesuchsgegner hat weder Bewerbungen oder Absagen seiner Stellen- suche vorgelegt noch behauptete er die fehlende Möglichkeit einer entsprechen- den Anstellung. Es herrscht in den angegebenen möglichen Bereichen in der Schweiz kein akuter Mangel an Arbeitskräften. Doch da sowohl die Regulierungs- dichte national und international steigt als auch Auflagen im Zusammenhang mit der Compliance wachsen, ist davon auszugehen, dass dem Gesuchsgegner der Einstieg im juristischen Bereich grundsätzlich möglich ist. Entsprechend ist nicht einzusehen, weshalb ihm lediglich der Lohn einer ungelernten Bürofachkraft an- gerechnet werden sollte (vgl. Urk. 86 S. 13). Insbesondere, da die allgemeinen
- 35 - Lohnerwartungen mit einem Bachelor of Law höher liegen. Aufgrund der beson- deren Anstrengungspflicht bleibt sodann für die Realisierung beruflicher Wunsch- vorstellungen des Gesuchsgegners, wie der Umschulung zum Masseur, kein Raum. 3.1.11. Gestützt auf den statistischen Lohnrechner des Bundes "Salarium" (www.gate.bfs.admin.ch/salarium/public/index.html#/calculation; besucht am
12. Dezember 2022) liegt der Brutto-Lohnmedian für einen Schweizer Juristen mit Fachhochschulabschluss in einem 100 %-Pensum inkl. 13. Monatslohn (Region: Zürich; Branche: Rechts-, Steuer oder Wirtschaftsberatung; Berufsgruppe: Juris- ten; Stellung im Betrieb: ohne Kaderfunktion; Ausbildung: Fachhochschule; Alter: 44 Jahre; Dienstjahre: 0 [gemeint ist nicht die allgemeine Arbeitserfahrung, son- dern die Anzahl Jahre der Zugehörigkeit zu einem Unternehmen]; Sonderzahlun- gen: Nein; Monats-/Stundenlohn: Monatslohn) in einem Betrieb von 50 und mehr Beschäftigten bei ca. Fr. 10'728.– (Region Zürich). In einem Kleinbetrieb mit we- niger als 20 Beschäftigten in der Region Zürich liegt der Lohnmedian hingegen tiefer, nämlich bei ca. Fr. 9'630.–. Im Schnitt ist somit in der Region Zürich von ei- nem Brutto-Lohnmedian von Fr. 10'179.– auszugehen. Diese Werte dienen als Anhaltspunkt, wobei sich vorliegend insbesondere mit Blick auf die Arbeitserfahrung und die Sehbehinderung des Gesuchsgegners eine Korrektur aufdrängt. Der Gesuchsgegner wendet zu Recht ein, dass der sta- tistische Lohnrechner "Salarium" nicht unbesehen auf eine blinde Person ange- wandt werden kann. Zutreffend ist ebenfalls, dass ihm mangels Berufserfahrung nicht derselbe Lohn eines gleichaltrigen Arbeitnehmers angerechnet werden kann (vgl. Urk. 86 S. 10). Ihm fehlt es, ebenso wie anderen Studienabgängern, gänzlich an Arbeitserfahrung, weshalb es sich rechtfertigt, mit den Lohnerwartungen eines Studienabgängers von 26 Jahren zu rechnen. Dabei ergibt sich mit diesem Alter und den obgenannten Parametern ein Brutto-Lohnmedian von Fr. 8'862.– (in ei- nem Betrieb von 50 und mehr Beschäftigten) oder Fr. 7'954.– (in einem Betrieb mit weniger als 20 Beschäftigten), was im Durchschnitt Fr. 8'408.– entspricht. Der Lohnrechner des SECO ermittelt mit denselben Parametern ein Brutto- Lohnmedian von Fr. 7'700.–
- 36 - (www.entsendung.admin.ch/Lohnrechner/lohnberechnung; besucht am
12. Dezember 2022). Bei diesen Beträgen handelt es sich um den Medianlohn in der entsprechenden Kategorie. Dies bedeutet, dass 50 % der Gruppe mehr und 50 % der Gruppe weniger verdienten. Aufgrund seiner Sehbehinderung, seines bereits fortgeschrittenen Alters und der zurückliegenden länger andauernden de- pressiven Episode, die aus Arbeitgebersicht (das Bekanntwerden vorausgesetzt) zu zusätzlichen Unsicherheiten führen kann, ist davon auszugehen, dass der Ge- suchsgegner den Lohnmedian gemäss den Lohnrechnern nicht erreichen wird. Er wird sehr wahrscheinlich zur Gruppe derjenigen gehören, die ein Einkommen un- ter dem Medianlohn erzielen. Unter Berücksichtigung dieser Aspekte ist bei zu- sätzlich fehlender Arbeitserfahrung davon auszugehen, dass der Gesuchsgegner in einem 100 %-Pensum als Jurist einen Bruttolohn von maximal Fr. 7'200.– erzie- len könnte. Bei einem 60 %-Pensum mit 40 % Leistungsfähigkeit entspricht dies einen Bruttomonatslohn von Fr. 2'880.– (inkl. 13. Monatslohn). Unter Berücksich- tigung der üblichen Lohnabzüge (Arbeitnehmerbeitrag an AHV von 5.3 % = Fr. 152.64; Arbeitnehmerbeitrag an ALV von 1.1 % = Fr. 31.68; Arbeitnehmerbei- trag an die Nichtberufsunfallversicherung von 0.5 % = Fr. 14.40; Arbeitnehmerbei- trag an die Pensionskasse von 4.25 % = Fr. 122.40; Risikoprämie an die Pensi- onskasse von 0.5 % = Fr. 14.40) resultiert ein monatlicher Nettolohn (inkl.
13. Monatslohn) von rund Fr. 2'545.–. 3.1.12. Bei der Frage nach dem Zeitpunkt der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens gilt es zu berücksichtigen, dass dem Betroffenen eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen ist, um die rechtlichen Vorgaben in die Wirklichkeit umzusetzen (BGE 129 III 417 E. 2.2 m.H.; BGer 5P.388/2003 vom 7. Januar 2004, E. 1.1). Dabei muss die Übergangsfrist ihrem Zweck und den Umständen angemessen sein (vgl. BGer 5C.138/2006 vom 18. Juli 2006, E. 3 mit Hinweisen insbes. auf BGE 129 III 417 E. 2.2). In der Regel beträgt die Übergangsfrist drei bis sechs Monate. Sie beginnt frühestens mit der erstmaligen gerichtlichen Eröff- nung der Umstellungsfrist zu laufen. Eine rückwirkende Anrechnung des hypothe- tischen Einkommens ist nur in Ausnahmefällen möglich, wenn der betroffenen Person ein unredliches Verhalten vorgeworfen werden kann oder wenn die gefor- derte Umstellung in ihren Lebensverhältnissen und das Erfordernis eines ver-
- 37 - mehrten beruflichen Einsatzes für sie vorhersehbar gewesen sind (Maier, Die konkrete Berechnung von Unterhaltsansprüchen im Familienrecht, dargestellt an- hand der Praxis der Zürcher Gerichte seit Inkraftsetzung der neuen ZPO, FamP- ra.ch 2014 S. 302 ff., S. 342 mit weiteren Hinweisen). Ein unredliches Verhalten im Hinblick auf die Ausschöpfung seiner Ei- genversorgungskapazität kann dem Gesuchsgegner nicht vorgeworfen werden, weswegen eine rückwirkende Anrechnung des hypothetischen Einkommens auf dieser Basis ausgeschlossen ist. Es stellt sich allerdings die Frage, ob die gefor- derte Umstellung in seinen Lebensverhältnissen und das Erfordernis eines beruf- lichen Einsatzes für den Gesuchsgegner vorhersehbar gewesen sind, sodass es sich rechtfertigen würde, von einer Übergangsfrist von in der Regel drei bis sechs Monaten abzuweichen. Der Gesuchsgegner hat sich seit dem erstinstanzlichen Urteil nicht um eine Anstellung bemüht, dies, obwohl er von der Vorinstanz dazu verpflichtet wurde. Darüber hinaus war für ihn die Aufnahme einer beruflichen Tä- tigkeit voraussehbar und kam nicht überraschend. Das Urteil der Vorinstanz hat der Gesuchsgegner am 17. November 2021 erhalten (Urk. 85/2). Seit Empfang des vorinstanzlichen Urteils musste er ernsthaft mit der baldigen Anrechnung ei- nes hypothetischen Einkommens rechnen. Die Einwendungen des Gesuchsgeg- ners richten sich auch nicht gegen die Anrechnung eins hypothetischen Einkom- mens, sondern hauptsächlich gegen dessen Höhe (Urk. 86 S. 10 ff.). Allerdings war er bis Ende September 2022 nachweislich arbeitsunfähig. Zu beachten ist zudem, dass die Sehbehinderung den Einstieg ins Berufsleben erschwert. Die Suche nach einem Arbeitgeber, welcher einen Sehbehinderten-Arbeitsplatz zur Verfügung stellen kann und will, wird Zeit in Anspruch nehmen. Aus diesem Grund ist nicht von einer Übergangsfrist abzusehen. Es erscheint nach dem Ge- sagten angemessen, dem Gesuchsgegner ab 1. Mai 2023 ein hypothetisches monatliches Einkommen von Fr. 2'545.– netto anzurechnen. 3.1.13. Der Gesuchsgegner erhielt IV-Taggelder in der Höhe von durchschnittlich Fr. 4'306.– bis und mit Juli 2021 (vgl. Urk. 87 S. 35, E. II.D.3.3.1). Seither erzielt der Gesuchsgegner bis zur Anrechnung des hypothetischen Einkommens ab 1. Mai 2023 kein Erwerbseinkommen mehr. Die Vorinstanz rechnete ihm ferner ein
- 38 - Einkommen aus der Vermietung der Wohnung in J._____ im Betrag von monat- lich Fr. 1'035.– (bis Januar 2021) bzw. Fr. 950.– (ab Februar 2021) an (Urk. 87 S. 36 ff., E. II.D.3.3.3). Da dies von beiden Parteien im Berufungsverfahren nicht thematisiert wurde, ist weiter von diesem zusätzlichen Einkommen auszugehen. In Abweichung zum vorinstanzlichen Urteil sind dem Gesuchsgegner demnach für die Zeitspanne von 1. August 2021 bis 31. März 2023 Liegenschaftserträge von Fr. 950.– pro Monat und ab 1. April 2023 ein Einkommen von Fr. 3'495.– (Fr. 2'545.– hypothetisches Einkommen und Fr. 950.– Liegenschaftsertrag) anzu- rechnen. Im Übrigen bleibt es bei den Annahmen der Vorinstanz (Oktober 2020 bis Januar 2021: Fr. 5'341.–; Februar 2021 bis Juli 2021: Fr. 5'256.–). 3.2. Einkommen der Gesuchstellerin 3.2.1. Die Vorinstanz erwog, dass die Gesuchstellerin ein durchschnittliches Mo- natseinkommen von rund Fr. 1'200.- bei einem Pensum von ca. 30% erziele. In Anlehnung an die Schulstufenregel wäre der Gesuchstellerin frühestens ab Au- gust 2022 die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zumutbar. Die drei Kinder würden aber zumindest am Montag und Dienstag ganztags fremdbetreut und die Gesuch- stellerin müsse am Donnerstag und Freitag nicht alle drei Kinder gleichzeitig be- treuen. Mit der ADHS-Symptomatik von C._____ sei ein Mehraufwand hinsichtlich Betreuung und Aufsicht verbunden. Die Wahrnehmung regelmässiger Schulge- spräche sowie weiterer Termine (Beistand, Familienbegleitung) würden die Ge- suchstellerin zusätzlich absorbieren. Zu berücksichtigen sei ferner, dass die Ge- suchstellerin auch nicht an einzelnen Wochenenden auf eine vollständige Entlas- tung zufolge besuchsbedingter Abwesenheit der Kinder zurückgreifen könne. Die Fremdbetreuung aller Kinder am Montag und Dienstag sei demnach nicht mit ei- nem möglichen Arbeitspensum von 40% gleichzusetzen. Das von der Gesuchstel- lerin wahrgenommene Pensum von ca. 30% sei den konkreten Verhältnissen an- gemessen und zur Ausübung eines höheren Arbeitspensums sei sie einstweilen nicht gehalten. Die Gesuchstellerin erziele mit ihren aktuellen Anstellungen Ein- künfte, die sich im Bereich des ihr anrechenbaren Einkommens bewegen würden. Die Vorinstanz führte weiter aus, dass die rückwirkende Anrechnung eines hypo- thetischen Einkommens ausser Frage stehe. Die Voraussetzungen seien nicht er-
- 39 - füllt. So habe sich die Gesuchstellerin weder unredlich verhalten, noch sei für sie die geforderte Umstellung im Sinne der Rechtsprechung klar vorhersehbar gewe- sen (Urk. 87 S. 32 ff. E. II.D.3.1). 3.2.2. Der Gesuchsgegner beantragt, dass der Gesuchstellerin ab 1. Februar 2022 ein hypothetisches Einkommen von 60 % anzurechnen sei (Urk. 86 S. 2). Zur Begründung führt er aus, dass für ihn die Notwendigkeit einer kinderfreien Zeit der Gesuchstellerin im bisherigen Umfang nicht nachvollziehbar sei. Er be- streite die von der Vorinstanz aufgelisteten Hinderungsgründe für eine Auswei- tung der Arbeitstätigkeit der Gesuchstellerin. Die Betreuung durch den Familien- beistand sei beendet und die Wahrnehmung von Schulgesprächen werde zwi- schen den Parteien aufgeteilt. C._____ gehe selbständig zum Psychologen und die Söhne würden von der Gesuchstellerin mittlerweile für mehrere Stunden allei- ne zu Hause gelassen. Der Gesuchstellerin stünde längst genügend Zeit zur Ver- fügung, um einem 60 %-Pensum nachzugehen (Urk. 86 S. 27 f.). 3.2.3. Die Gesuchstellerin wendet dagegen ein, dass sie sich in der aktuellen Si- tuation dauerhaft alleine um die Kinder kümmere. Übernehme der Gesuchsgeg- ner punktuell und spontan die Betreuung einzelner Kinder, müsse sie sich in die- ser Zeit dennoch um die anderen Kinder kümmern. Es stünden ihr somit keinerlei längere Ruhepausen zur Verfügung. In der Zeit, in welcher die Kinder im Hort be- treut würden, arbeite sie an drei verschiedenen Arbeitsstellen. Sie bemühe sich, eine einzelne Arbeitsstelle zu finden, welche sich besser mit ihrer faktischen Stel- lung als alleinerziehende Mutter vereinbaren lasse. In ihrer aktuellen Situation ge- rate sie regelmässig an ihre persönliche Belastungsgrenze. Insbesondere die al- leinige Betreuung des ältesten Kindes C._____ mit seiner ADHS-Symptomatik sei enorm belastend und energieraubend (Urk. 98 S. 7). 3.2.4. Vorab ist auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung hinzuweisen, wonach dem hauptbetreuenden Elternteil im Normalfall ab der obligatorischen Beschulung des jüngsten Kindes eine Erwerbsarbeit von 50 %, ab dessen Eintritt in die Se- kundarstufe I eine solche von 80 % und ab dessen Vollendung des 16. Lebens- jahres ein Vollzeiterwerb zuzumuten ist (BGE 144 III 481 E. 4.7.6). Wie die Vorin- stanz richtig erwog, wäre demnach der Gesuchstellerin ab August 2022 die Auf-
- 40 - nahme einer Erwerbstätigkeit von 50 % zumutbar gewesen (vgl. Urk. 87 S. 33, E. II.D.3.1.2). Von diesen Richtlinien kann aber aufgrund pflichtgemässer gericht- licher Ermessensausübung im Einzelfall abgewichen werden. Beispielsweise darf Berücksichtigung finden, dass bei vier Kindern die verbleibende ausserschulische Betreuungslast (Aufgabenhilfe, Vorkehrungen im Krankheitsfall, Kindergeburtsta- ge, Hilfestellung bei der Ausübung von Hobbys etc.) deutlich grösser ist als bei nur einem Kind und deshalb eine Erwerbstätigkeit von 50 % bzw. 80 % gemäss Schulstufen allenfalls nicht zumutbar ist. Eine erhöhte Betreuungslast kann sich auch durch eine Behinderung eines Kindes ergeben (BGE 144 III 481 E. 4.7.9). Nicht erlaubt ist es gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung jedenfalls, vom Schulstufenmodell mit der pauschalen Begründung abzuweichen, dass genügend finanzielle Mittel vorhanden seien, um den Bedarf der Familie zu decken, und der Unterhaltsberechtigte deshalb keiner Arbeit nachgehen bzw. das Arbeitspensum nicht ausdehnen müsse. Vielmehr sind in Fällen, in denen erstellt ist, dass mit ei- ner Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushalts nicht mehr ernsthaft gerechnet werden kann, im Rahmen von Art. 163 ZGB die für den nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien, namentlich der Vorrang der Eigenversorgung, miteinzubezie- hen (BGE 147 III 301, E. 6.2; BGer 5A_42/2020 vom 30. März 2021, E. 5.5). Mit Ausnahme der bisher gelebten Betreuung (Kontinuitätsprinzip) sollten daher vor allem zukunftsbezogene Argumente in die Beurteilung Eingang finden. 3.2.5. Wie bereits erwähnt setzte sich die Vorinstanz mit der ADHS-Problematik von C._____ auseinander (Urk. 87 S. 14 f., E. II.C.2.3.5). Darauf kann verwiesen werden. Vor diesem Hintergrund ist ein überdurchschnittlicher Betreuungsauf- wand für C._____ wegen dessen hyperkinetischen Störung und mangelnder Im- pulskontrolle glaubhaft. Daran ändert nichts, dass C._____ nun mittlerweile selb- ständig zum Psychologen gehen soll. Wenn der Gesuchsgegner nun eine Beruhi- gung der ADHS-Problematik behauptet (vgl. Urk. 103 S. 7), ist ihm entgegenzu- halten, dass er selbst eine Betreuung von C._____ auch nur für einzelne Stunden als unzumutbar erachtet (vgl. Urk. 86 S. 8). Die Gesuchstellerin hat darüber hin- aus noch die beiden anderen Kinder zu betreuen. Eine gleichzeitige Betreuung al- ler drei Kinder wird durch den Gesuchsgegner nie wahrgenommen. Zusätzlich ar- beitet die Gesuchstellerin in der Zeit, in welcher die Kinder fremdbetreut werden.
- 41 - Zusammen mit dem eng begrenzten Besuchsrecht (vgl. E. III.1) führt dies dazu, dass die Gesuchstellerin zu praktisch keiner Zeit von der Betreuung aller drei Kin- der befreit ist. Unter diesen Umständen ist der Vorinstanz weder eine Rechtsver- letzung noch eine Ermessensüberschreitung vorzuwerfen, wenn sie die Gesuch- stellerin einstweilen nicht zur Aufnahme eines 50 %-Pensums verpflichtete. 3.2.6. Sodann kann der Gesuchsgegner nichts zu seinen Gunsten ableiten, wenn er ausführt, dass die Vorinstanz anlässlich der Vergleichsverhandlung vom
12. Januar 2021 der Gesuchstellerin ein Pensum von 40 % zugemutet habe (Urk. 86 S. 28; Urk. 103 S. 7). Die Darlegungen des Gerichts und die Äusserun- gen der Parteien in Vergleichsverhandlungen sind unpräjudiziell und vertraulich (vgl. KUKO ZPO-Richers/Naegeli, Art. 235 N 10). Die richterlichen Darlegungen erfolgen mit Blick auf die Vergleichsgespräche, d.h. um den Parteien eine Ent- scheidungsgrundlage für eine allfällige Einigungslösung zu liefern. Die Erörterun- gen sind in dem Sinne "frei", als dass sie formlos sind und das Gericht an sie in- folge ihrer Vorläufigkeit nicht gebunden ist und auf ihnen nicht behaftet werden darf; sie werden denn auch nicht protokolliert (Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 226 N 6). 3.2.7. Schliesslich setzt sich der Gesuchsgegner mit seinem Einwand, dass die Gesuchstellerin aufgrund ihrer Qualifikation einen deutlich höheren Verdienst er- zielen könne (Urk. 103 S. 6), nicht mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinan- der. Die Vorinstanz erwog, dass die Gesuchstellerin ihre Ausbildung in Bosnien als Primarschullehrerin hierzulande mangels erforderlicher Leistungsnachweise nicht ausüben könne (Urk. 87 S. 33, E. II.D.3.1.2). Der Gesuchsgegner zeigt nicht ansatzweise auf, ob und wie die Ausbildung der Gesuchstellerin in der Schweiz anerkannt und eine entsprechende Lehrtätigkeit ausgeübt werden könnte. 3.2.8. Soweit der Gesuchsgegner eine rückwirkende Anrechnung eines hypotheti- schen Einkommens beantragt, kann auf die zutreffende vorinstanzliche Erwägung verwiesen werden (Urk. 87 S. 34, E. II.D.3.1.3). Der Gesuchsgegner macht weder ein unredliches Verhalten der Gesuchstellerin noch eine Vorhersehbarkeit glaub- haft geltend. Die Voraussetzungen für eine rückwirkende Anrechnung eines hypo- thetischen Einkommens sind nicht erfüllt. Schliesslich ist die Vermutung des Ge-
- 42 - suchsgegners, dass die Gesuchstellerin kurz nach Aufnahme der Arbeitstätigkeit ihr Arbeitspensum erhöhte (vgl. Urk. 86 S. 6), durch nichts belegt. Im Ergebnis ist der vorinstanzliche Entscheid in Bezug auf das Einkommen der Gesuchstellerin nicht zu beanstanden. 3.3. Weitere Einkommen Die Einkommen der Kinder von je Fr. 200.– Kinderzulage pro Monat blieben unangefochten. Auf den Vermögensverzehr, den der Gesuchsgegner gemäss an- gefochtenem Entscheid hinzunehmen hat, wird noch einzugehen sein (vgl. nach- folgend E. III.6.). Ohne Berücksichtigung eines Vermögensverzehrs stellen sich die monatlichen Nettoeinkommen in Franken, inkl. 13. Monatslohn, nach dem Er- wogenen zusammengefasst wie folgt dar: Zeitspanne Gesuchstellerin Kinder Gesuchsgegner Oktober 2020- Januar 2021 0.– 0.– 5'341.– Februar 2021 - Juli 2021 0.– 0.– 5'256.– August 2021 - April 2022 1'200.– 600.– 950.– Mai 2022- April 2023 1'200.– 600.– 950.– ab Mai 2023 1'200.– 600.– 3'495.–
4. Bedarf 4.1. Fremdbetreuungskosten 4.1.1. Der Gesuchsgegner beantragte vor Vorinstanz, dass die Fremdbetreu- ungskosten für die gemeinsamen Kinder zu Lasten der nichterwerbstätigen Ge- suchstellerin gehen sollen (Urk. 39 S. 4) und hält im Berufungsverfahren an die- sem Antrag fest (Urk. 86 S. 2 und 28). Die Vorinstanz rechnete D._____ Fr. 58.– pro Monat für den Mittagstisch (drei Wochentage; Urk. 22/11) und E._____ Fr. 144.– pro Monat für die Krippe (drei Tage pro Woche; Urk. 22/10; Urk. 42 S. 7) im Bedarf an. Sie erwog dazu, dass für die vom Gesuchsgegner geforderte Über- bindung der Fremdbetreuungskosten auf die Gesuchstellerin kein Anlass bestehe. Die Eltern hätten sich an den Bedarfskosten der Kinder entsprechend ihrer Leis- tungsfähigkeit zu beteiligen. Eine quasi pönale Auferlegung einzelner Auslagen
- 43 - zulasten des nicht erwerbstätigen Elternteils habe zu unterbleiben (Urk. 86 S. 45, E. II.D.4.3). 4.1.2. Der Gesuchsgegner beanstandet dies und verweist auf Art. 276 ZGB sowie die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach der obhutsberechtigte Elternteil seinen Unterhaltsbeitrag bereits vollständig in natura leiste, solange das Kind un- ter dessen alleinigen Obhut stehe, mit diesem in einem Haushalt lebe und den anderen Elternteil nur im Rahmen des Besuchs- und Ferienrechts sehe. Die Leis- tung des Unterhaltsbeitrags in natura erfolge nicht dadurch, dass die Gesuchstel- lerin die Obhut über die Kinder innehabe, vor allem nicht dann, wenn sie die Kin- der ohne triftigen Grund fremdbetreuen lasse, während von ihm erwartet werde, dass er dafür finanziell aufkomme. Dies sei auch deshalb stossend, weil ihm we- gen seiner gesundheitlichen Einschränkungen die Übernahme der Obhut gar nicht möglich wäre. Es sei nicht nachvollziehbar, dass er für die Kosten der Fremdbetreuung von D._____ und E._____ während einer Zeit aufkommen soll, während der die Gesuchstellerin zu Hause gesessen habe (Urk. 86 S. 28). 4.1.3. Der Gesuchsgegner setzt sich mit dem vorinstanzlichen Urteil nicht hinrei- chend auseinander. Mit seinem Hinweis auf Art. 276 ZGB und die bundesgericht- liche Rechtsprechung vermag er keine falsche Rechtsanwendung durch die Vor- instanz aufzuzeigen. Vielmehr hat die Vorinstanz das Recht richtig angewandt. Gemäss Art. 285 Abs. 2 ZGB dient der Unterhaltsbeitrag auch der Gewährleis- tung der Betreuung des Kindes durch die Eltern oder Dritte. Dabei gilt der Grund- satz, dass die Eigen- und die Fremdbetreuung als gleichwertig anzusehen sind. Zudem hat die Gesuchstellerin im Zeitraum August/September 2021 drei Teilzeit- anstellungen auf Stundenlohnbasis angetreten (Urk. 87 S. 32). Die kostenpflichti- ge Drittbetreuung ist daher im Rahmen des Barunterhaltes zu berücksichtigen, welcher alle (direkten) Kosten für das Kind abdeckt, d.h. sämtliche an Dritte für die notwendige Pflege, Erziehung und Ausbildung des Kindes zu erbringenden Entgelte (BGE 144 III 481, E. 4.3 und 4.7.1; vgl. Botschaft, BBl 2014 540 Ziff. 1.3.1, 551 Ziff. 1.5.2 und 576 Ziff. 2.1.3). Auch die Sehbehinderung des Gesuchs- gegners rechtfertigt es vorliegend nicht, von dieser Regelung abzuweichen. Die Berufung ist in diesem Punkt unbegründet.
- 44 - 4.2. Assistenzleistungen 4.2.1. Die Vorinstanz rechnete dem Gesuchsgegner im Bedarf Fr. 400.– pro Mo- nat für Kosten zur Vergütung von Drittleistungen an, welche allenfalls nicht von den Assistenzbeiträgen der SVA gedeckt sind. Damit könne er rund 13 Stunden monatlich zu einem Stundenansatz von Fr. 30.– finanzieren (Urk. 87 S. 47, E. II.D.4.3). 4.2.2. Der Gesuchsgegner macht geltend, dass er gemäss Vorbescheid der SVA St. Gallen vom 29. April 2021 nur Fr. 756.30 pro Monat an Assistenzbeiträgen er- halten werde (Urk. 86 S. 22; Urk. 91/14). Weiter falle die von der Vorinstanz an- genommene Rückerstattung der SVA tiefer aus, da er seinen Bruder am
1. Februar 2020 angestellt habe und die SVA jedoch Kosten erst ab 1. Juni 2021 [recte: 2020] erstatte. Ebenfalls würden nur regelmässige Kosten und wiederkeh- rende Ausgaben erstattet werden. Sein Bruder habe aber während mehreren Mo- naten administrative Arbeiten erledigt und ihn bei seinem Umzug unterstützt. Die- se Assistenzleistungen würden nicht vergütet. Nach Abzug der bisherigen Hilflo- senentschädigung in der Höhe von Fr. 478.– betrage der Assistenzbeitrag nur Fr. 278.30 pro Monat (Urk. 86 S. 22). 4.2.3. Falsch ist, dass die Hilflosenentschädigung von den Assistenzbeiträgen in der Höhe von Fr. 756.30 abzuziehen ist. Gemäss dem Vorbescheid der SVA St. Gallen vom 29. April 2021 geht der Assistenzbeitrag von 37.06 Stunden pro Monat aus, von welchem die Leistungen der Hilflosenentschädigung (14.28 Stun- den pro Monat) abgezogen und folglich dem Gesuchsgegner ein Assistenzbeitrag von 22.78 Stunden zugestanden wurde. (Urk. 91/14 S. 2). Damit wurde die Hilflo- senentschädigung bereits in der Berechnung berücksichtigt. Der Gesuchsgegner erhält nach Abzug der Hilflosenentschädigung Assistenzbeiträge in der Höhe von Fr. 756.30 bzw. Fr. 763.15 (ab 1. Januar 2021). Zusammen mit den zugestande- nen Fr. 400.– pro Monat für Vergütung von Drittleistungen, stehen dem Gesuchs- gegner monatlich Fr. 1'156.30 zur Verfügung, um Assistenzleistungen zu bezah- len. Darüber hinaus erhält der Gesuchsgegner eine Hilflosenentschädigung von Fr. 478.38 pro Monat. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, geht es nicht an, die Hilflosenentschädigungen zweckmässig ausschliesslich auf die Pflege gesell-
- 45 - schaftlicher Kontakte zu beschränken, sondern sie ist auch für Dritthilfe aufzu- wenden (vgl. Urk. 87 S. 46, E. II.D.4.3). Der Gesuchsgegner selbst verlangte im erstinstanzlichen Verfahren jedoch Fr. 1'800.– pro Monat für Assistenzleistungen im Umfang von durchschnittlich 60 Stunden pro Monat (Urk. 39 S. 24). Er reichte hierzu allerdings bloss eine Bestätigung seines Bruders ein, welche notwendige Assistenzleistungen von 885 Stunden im Jahr 2020 belegen sollen (Urk. 41/36). Damit gelingt es dem Gesuchsgegner nicht, die Notwendigkeit von Assistenzleis- tungen im geltend gemachten Umfang glaubhaft zu machen. Insbesondere, da die SVA St. Gallen in ihrem Vorbescheid ein Assistenzbeitrag von 37.06 Stunden pro Monat (inkl. Hilflosenentschädigung) als angemessen erachtete. Unter diesen Umständen erscheinen die durch die Vorinstanz angerechneten Kosten von Fr. 400.– pro Monat für die Vergütung von Drittleistungen, welche nicht von den Assistenzbeiträgen der SVA gedeckt sind, als ausreichend. 4.2.4. Aus dem Umstand, dass die SVA keine unregelmässigen Assistenzleistun- gen vergütet, kann der Gesuchsgegner keinen höheren monatlichen Betrag gel- tend machen. Einerseits belegt der Gesuchsgegner die unregelmässigen Assis- tenzleistungen nicht und andererseits waren die damals beanspruchten Drittleis- tungen Folge seines Auszugs und der notwendigen Neuorganisation, weshalb sich eine regelmässige Berücksichtigung nicht rechtfertigt. 4.2.5. Die von der Vorinstanz veranschlagten Fr. 30.– pro Monat für anteilsmässi- ge Ausgaben für Hilfsmittel werden nicht beanstandet und sind unverändert zu übernehmen. Im Ergebnis sind unter dem Titel Assistenz im Bedarf des Gesuch- gegners damit insgesamt Fr. 430.– anzurechnen. 4.3. Zwischenergebnis Die beanstandeten Bedarfspositionen sind nach dem Gesagten zu bestätigen. Dies führt unter Berücksichtigung der unangefochten gebliebenen Positionen zu
- 46 - denselben Bedarfszahlen, wie sie die Vorinstanz feststellte. Der Bedarf präsen- tiert sich damit wie folgt: Ab 1. Oktober 2020 bis 30. September 2021 (siehe Urk. 87 S. 43): Ab 1. Oktober 2021 (siehe Urk. 87 S. 48):
- 47 -
5. Unterhaltsberechnung 5.1. Ausgangslage Die Vorinstanz hat die Grundsätze der Unterhaltsberechnung zutreffend dargelegt (Urk. 87 S. 26 ff., E. II.D.1). Darauf ist zu verweisen. Zur Berechnung des Kinderunterhalts wandte die Vorinstanz die zweistufige Berechnungsmethode an (Existenzminimumberechnung mit allfälliger Überschussverteilung; Urk. 87 S. 28 f., E. II.D.1.3). Dabei ging sie von vier – sich am Einkommen der Parteien orientierenden – Phasen aus. Phase 1 beginnt am 1. Oktober 2020 und dauert bis zum 31. Januar 2021. Die zweite Phase dauert von 1. Februar 2021 bis und mit
30. September 2021. Phase 3 beginnt am 1. Oktober 2021 und dauert bis zum
30. April 2022. Die letzte Phase beginnt am 1. Mai 2022 und gilt für die weitere Dauer des Getrenntlebens (Urk. 87 S. 42 und 51, E. II.D.3.4 und 5). Die Phasen- bildung wird von keiner Partei kritisiert. 5.2. Unterhaltsberechnung für die Phase 1 Für diese Zeitspanne (1. Oktober 2020 bis zum 31. Januar 2021) sind im Berufungsverfahren keine Korrekturen vorzunehmen. Entsprechend kann zur Un- terhaltsberechnung (inkl. Manko) auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (Urk. 87 S. 49, E. II.D.5). 5.3. Unterhaltsberechnung für die Phasen 2 und 3 In der Phase 2 vom 1. Februar 2021 bis zum 30. September 2021 beträgt das monatliche Einkommen des Gesuchsgegners bis und mit Juli 2021 Fr. 5'256.– und ab August 2021 Fr. 950.– (E. III.3.1.13 und III.3.3). Der Gesuchs- gegner war somit grundsätzlich im August und September 2021 nicht mehr in der Lage, mit seinem eigenen Einkommen seinen Bedarf zu decken und er vermag daher nicht für den Unterhalt der Kinder aufzukommen. Auch in der Phase 3 (ab
1. Oktober 2021 bis 30. April 2022) können beide Parteien mit ihrem eigenen Ein-
- 48 - kommen ihren eigenen Bedarf nicht decken, weshalb grundsätzlich auch kein Un- terhalt geschuldet wäre. Die Vorinstanz erachtete es jedoch als zumutbar, den Gesuchgegner zur Anzehrung seines Vermögens für die Unterhaltsbeiträge von August 2021 bis April 2022 anzuhalten und verpflichtete den Gesuchsgegner zu Unterhaltszahlungen im bisherigen Umfang (Urk. 87 S. 41 und S. 59). Darauf so- wie auf die mögliche Auswirkung auf die Mankos der Kinder ist nachfolgend ein- zugehen (vgl. E. III.6).
- 49 - 5.4. Unterhaltsberechnung für die Phase 4 In der Phase 4 vom 1. Mai 2022 bis zum 30. April 2023 präsentieren sich die Einkommens- und Bedarfszahlen wie folgt: GSin GG C._____ D._____ E._____ Einkommen Fr. 1'200.– 950.– 200.– 200.– 200.– ./. Bedarf Fr. 2'549.15 3'521.88 948.85 805.55 892.85 Manko Fr. -1'349.15 -2'571.88 -748.85 -605.55 -692.85 Unterhaltsbeitrag Fr. – – – – – In dieser Zeitspanne weist die Gesuchsgegnerin ein Eigenversorgungsmanko von Fr. 1'349.15 auf. Bei diesem Betrag handelt es sich gleichzeitig um den Anspruch der Kinder auf Betreuungsunterhalt. Der Gesuchsteller ist in dieser Phase nicht leistungsfähig. Entsprechend ist im Dispositiv festzuhalten (vgl. Art. 301a ZPO, Deklarationspflichten), dass der Unterhalt von C._____ im Umfang von gerundet Fr. 749.–, von D._____ im Umfang von gerundet Fr. 606.– und jener von E._____ im Umfang von gerundet Fr. 2'042.– (hiervon 1'349.– Betreuungsunterhalt) unge- deckt bleibt. 5.5. Unterhaltsberechnung für die Phase 5 Ab 1. Mai 2023 (Phase 5) ist dem Gesuchsgegner ein hypothetisches Ein- kommen für ein 60 %-Pensum mit 40 % Leistungsfähigkeit in Höhe von 2'545.– anzurechnen (vgl. vorstehende Erw. III.3.1.12). Insgesamt erzielt der Gesuchs- gegner damit ein Einkommen von Fr. 3'495.– pro Monat (Fr. 2'545.– hypotheti- sches Einkommen und Fr. 950.– Liegenschaftsertrag), womit noch ein Eigenver- sorgungsmanko von Fr. 26.– resultiert. Er ist weiterhin nicht in der Lage, für den Unterhalt der Kinder aufzukommen. Hinsichtlich der Einkommens- und Bedarfs- zahlen der Gesuchstellerin und der Kinder ergeben sich keine Änderungen. Es bleibt in dieser Phase dabei, dass der Unterhalt von C._____ im Umfang von ge- rundet Fr. 749.–, von D._____ im Umfang von gerundet Fr. 606.– und jener von E._____ im Umfang von gerundet Fr. 2'042.– (hiervon Fr. 1'349.– Betreuungsun- terhalt) ungedeckt ist.
- 50 -
6. Vermögensverzehr 6.1. Die Vorinstanz erachtete es als zumutbar, den Gesuchgegner zur Anzeh- rung seines Vermögens für die Unterhaltsbeiträge von August 2021 bis April 2022 anzuhalten. Durch die Bezahlung der Unterhaltsbeiträge werde er für neun Mona- te maximal einen Vermögensverzehr von Fr. 14'445.– hinnehmen müssen (Urk. 87 S. 59, E. II.D.6.5). Die Vorinstanz begründet dies damit, dass es bis Juni 2020 der ehelichen Lebenshaltung entsprochen habe, Vermögen zur Finanzie- rung der Lebenshaltungskosten zu verwenden, was vom Gesuchsgegner auch bestätigt worden sei. Gemäss der Steuererklärung des Jahres 2020 habe das ver- fügbare Vermögen Fr. 35'178.– betragen. Gegenüber 2019 liege damit eine Re- duktion des Vermögens von Fr. 171'800.– (Fr. 206'982.– ./. Fr. 35'178.–) vor. Un- ter Berücksichtigung der ausgerichteten IV-Taggelder von Fr. 25'840.– sei wäh- rend eines Jahres Fr. 197'640.– verbraucht worden (Urk. 87 S. 52 f., E. II.D.6.3). Der Gesuchsgegner begründete diesen Vermögensverzehr mit diversen Geldab- gängen und machte insgesamt einen Verbrauch von Fr. 201'550.– geltend (vgl. Urk. 39 S. 27 ff.). Die Vorinstanz setzte sich mit den einzelnen Geldabgängen auseinander und kam zum Schluss, dass nur ein Verbrauch von Fr. 142'894.20 glaubhaft gemacht sei (vgl. Urk. 87 S. 53 ff., E. II.D.6.4). Per Ende März 2021 sei dem Gesuchsgegner insgesamt ein Vermögen in der Höhe von Fr. 98'838.– (ge- rundet) anzurechnen. Dabei seien die Mietzinseinnahmen der Liegenschaft in J._____ [Ort] von rund Fr. 12'000.– nicht miteinberechnet worden (Urk. 87 S. 58, E. II.D.6.5). 6.2. Der Gesuchsgegner beanstandet, dass zahlreiche von ihm aufgeführte Aus- gaben betreffend den Vermögensverzehr im Jahr 2020 von der Vorinstanz in un- zulässiger Weise als nicht plausibel erachtet worden seien. Das Resultat sei ein theoretisch vorhandenes Vermögen (Urk. 86 S. 19). Die Vorinstanz habe mit einer ungerechtfertigten Strenge seine Ausgaben korrigiert und dabei vergessen, dass etliche Ausgaben von ihm nicht zu beweisen seien und er viele Ausgaben schlichtweg vergessen habe (Urk. 86 S. 20 f.). In der Folge beanstandet der Ge- suchsgegner einzelne Abzüge, welche die Vorinstanz zu Unrecht vorgenommen habe (Urk. 86 S. 23 ff.). Die Gesuchstellerin erwidert, dass sich der Gesuchsgeg-
- 51 - ner auf appellatorische Kritik beschränke, ohne sich mit den Ausführungen der Vorinstanz zu beschäftigen (vgl. Urk. 98 S. 7). 6.3. Grundsätzlich ist der Unterhalt aus dem laufenden Einkommen (Erträge aus Arbeit und Vermögen) zu decken; ausnahmsweise kann auf die Substanz des Vermögens gegriffen werden, wenn die Mittel für die Deckung des Unterhalts sonst nicht ausreichen. Dabei spielt es keine Rolle, ob es um ehelichen, nachehe- lichen oder Kindesunterhalt geht (BGE 147 III 393 E. 6.1.1). Ob und in welchem Umfang es als zumutbar erscheint, Vermögen für den laufenden Unterhalt einzu- setzen, ist anhand sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen. Zu diesen Umständen gehören die Bedeutung des anzugreifenden Vermögens, die Funktion und Zusammensetzung desselben sowie das Ausmass des Vermö- gensverzehrs, und zwar sowohl hinsichtlich des Umfangs als auch der Dauer (BGE 147 III 393 E. 6.1.2). Es ist klarzustellen, dass es keinen vorbehaltlosen An- spruch auf Beibehaltung des zuletzt gemeinsam gelebten Standards gibt und die- ser gegebenenfalls herabgesetzt werden kann. Besteht eine eigentliche Mankosi- tuation und geht es darum, das betreibungsrechtliche Existenzminimum (Grund- bedarf) zu decken, kann auf das Vermögen gegriffen werden, selbst wenn die Er- sparnisse nicht besonders bedeutend sind. Je nach Höhe des Vermögens kann dieses zur Deckung des familienrechtlichen Existenzminimums oder aber des über das familienrechtliche Existenzminimum hinausgehenden gebührenden Un- terhalts bzw. des zuletzt gelebten Standards herangezogen werden (BGE 147 III 393 E. 6.1.6). 6.4. Soweit der Gesuchsgegner der Vorinstanz eine unangemessene Strenge bei der Beurteilung vorwirft (vgl. Urk. 86 S. 20 f.), ist mit der Gesuchstellerin fest- zustellen, dass es sich bei diesen Ausführungen um appellatorische Kritik handelt. Er setzt sich mit dem vorinstanzlichen Entscheid nicht auseinander und zeigt mit seinen allgemeinen Beanstandungen weder eine unrichtige Sachverhaltsfeststel- lung noch eine unrichtige Rechtsanwendung auf. Gleich verhält es sich im Hin- blick auf die geltend gemachten Unterhaltskosten der Liegenschaft. Der Ge- suchsgegner kritisiert, dass die mit Rechnungen belegten Kosten für die Instand- haltung des Einfamilienhauses zu Unrecht nicht berücksichtigt worden seien. Er
- 52 - habe die Notwendigkeit der Sanierung des Vordachs durch Fotos hinlänglich be- wiesen (Urk. 86 S. 21). Die Vorinstanz erwog jedoch, dass von den insgesamt geltend gemachten Unterhaltskosten von Fr. 14'776.– lediglich Fr. 4'680.– durch Rechnungen ausgewiesen seien (Urk. 87 S. 37, E. II.D.3.3.3). Der Gesuchsgeg- ner legt nicht dar, dass die Vorinstanz eingereichte Rechnungen nicht berücksich- tigt hätte. Nichts anderes würde folgen, wenn man davon ausginge, dass den Ge- suchsgegner zwar nicht die Beweislast trifft, er jedoch aufgrund seiner Beweisnä- he die entsprechenden Auskünfte und Belege beizubringen hat. Unbegründet sind schliesslich seine Einwände betreffend den Abschluss eines Verwaltungsvertra- ges (vgl. Urk. 86 S. 21 f.). Die Vorinstanz hat die Verwaltungskosten gemäss Verwaltungsvertrag ab 1. Februar 2021 vollumfänglich angerechnet (Urk. 87 S. 37, E. II.D.3.3.3). Der Gesuchsgegner ist in diesem Punkt nicht beschwert. Die Vorinstanz berechnete gestützt auf die Verwaltungs- und Unterhaltskosten sein Einkommen aus Liegenschaftsertrag. Dieses Einkommen berücksichtigte sie bei der Berechnung des Vermögensabgangs indes nicht. Die Einwände betreffend Sanierungskosten und Verwaltungsvertrag sind damit in Bezug auf den Vermö- gensverzehr ohnehin irrelevant. 6.5. Die Vorinstanz reduzierte die vom Gesuchsgegner geltend gemachten übri- gen Assistenzleistungen Dritter von Fr. 2'400.– auf Fr. 1'200.–, da nachvollziehbar sei, dass sich die Dokumentation solcher Vergütungen als schwierig erweise, der geltend gemachte Betrag aber als zu hoch anmute (Urk. 87 S. 57, E. II.D.6.4). Der Gesuchsgegner führt dagegen aus, dass die Kürzung dieser Assistenzleistungen nicht angebracht und sein Bruder nicht die einzige Assistenzperson sei. Er ent- schädige diese Leistungen mit Bargeld, Geschenken oder Einladungen. Er ver- lange dafür keine Quittungen (Urk. 86 S. 23). Der Gesuchsgegner gibt selber an, dass er die Vergütung der übrigen Assistenzleistungen nicht belegen könne. In- wiefern die Vorinstanz ihr Ermessen falsch ausgeübt hätte, indem sie dennoch die Hälfte der Kosten als glaubhaft erachtete, ist nicht ersichtlich. Die Rüge des Ge- suchsgegners ist unbegründet. 6.6. Die Wohnkosten im Zeitraum von 1. Februar 2020 bis 30. September 2020 im Umfang von Fr. 7'200.– für die Miete einer 2.5 Zimmerwohnung in J._____,
- 53 - sah die Vorinstanz mangels Belegen als nicht ausgewiesen an (Urk. 87 S. 53, E. II.D.6.4). Der Gesuchsgegner reichte im Rahmen der Berufung eine Bestäti- gung seines Bruders K._____ ein, wonach die Mietkosten Fr. 900.– pro Monat be- tragen haben (Urk. 86 S. 23; Urk. 91/15). Die Wohnkosten von Fr. 7'200.– sind damit ausgewiesen. 6.7. Die Vorinstanz reduzierte die vom Gesuchsgegner geltend gemachten Le- benshaltungskosten in J._____ für den Zeitraum 1. Februar 2020 bis
30. September 2020 in der Höhe von Fr. 12'000.– auf Fr. 9'500.–. Zur Begrün- dung führt sie aus, dass der Grundbetrag für eine alleinstehende Person von Fr. 1'350.– bei acht Monaten lediglich Fr. 10'800.– ergebe. Zudem sei zu berück- sichtigen, dass sich der Gesuchsgegner an den Wochenenden in der vormals ehelichen Wohnung aufgehalten habe und demzufolge auch nicht für den gesam- ten Zeitraum den Grundbetrag für eine alleinstehende Person beanspruchen kön- ne (Urk. 87 S. 54, E. II.D.6.4). Der Gesuchsgegner moniert, dass sein Auszug aus der gemeinsamen Wohnung durch die Gesuchstellerin erzwungen worden sei, er an den Wochenenden manchmal nur einen Tag und sicherlich nicht regelmässig an beiden Tagen in Zürich gewesen sei, er zahlreiche Sachen habe neu anschaf- fen müssen und 35 kg abgenommen habe, weshalb er sich neu habe einkleiden müssen (Urk. 86 S. 23). Die Vorinstanz stützt sich offenbar auf die Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (Notbedarf) nach Art. 93 SchKG. Das Existenzminimum soll die Grundbedürfnisse absichern. Wes- halb das Existenzminimum aber bei der Beurteilung des Vermögensverbrauchs relevant sein soll, ist nicht ersichtlich. Es ist notorisch, dass nicht alle Belege für die Lebenshaltungskosten aufbewahrt und damit bewiesen werden können. Zu- dem ist glaubhaft, dass die Lebenshaltungskosten des Gesuchsgegners höher waren als sein Existenzminimum. Sodann erscheinen die geltend gemachten Le- benshaltungskosten von Fr. 12'000.– für acht Monate nicht übersetzt. Entspre- chend sind sie zu berücksichtigen. 6.8. Für die Lebenshaltungskosten in Zürich für Januar 2020 sowie von Oktober bis und mit Dezember 2020 anerkannte die Vorinstanz Fr. 5'400.– statt der vom Gesuchsgegner geltend gemachten Fr. 9'000.–. Sie erwog, dass gemäss dem
- 54 - monatlichen Grundbetrag für eine alleinstehende Person von Fr. 1'350.– insge- samt ein Betrag Fr. 5'400.– resultiere (Urk. 87 S. 54, E. II.D.6.4). Der Gesuchs- gegner bringt dagegen wiederum vor, dass sein Auszug aus der gemeinsamen Wohnung durch die Gesuchstellerin erzwungen worden sei und er 35 kg abge- nommen habe, weshalb er sich habe neu einkleiden müssen. Weiter habe er nach seinem Umzug regelmässig auswärts gegessen oder sich das Essen liefern lassen (Urk. 86 S. 23 f.). Mit der obgenannten Begründung sind dem Gesuchs- gegner auch für den Zeitraum Januar 2020 sowie Oktober bis und mit Dezember 2020 die geltend gemachten Lebenshaltungskosten von Fr. 9'000.– zuzugeste- hen. 6.9. Die geltend gemachten Unterhaltskosten für den Elektroherd im Umfang von Fr. 3'100.– beachtete die Vorinstanz nicht, da diese nicht belegt seien (Urk. 87 S. 55, E. II.D.6.4). Der Gesuchsgegner reichte im Rahmen der Berufung eine Rechnung für den Elektroherd ein (Urk. 86 S. 25; Urk. 91/16 und 17). Die Kosten für den Elektroherd von Fr. 3'100.– sind damit ausgewiesen. 6.10. Ein Vermögensabgang von Fr. 1'000.– für Fahrtkosten sah die Vorinstanz mangels Beleg nicht als glaubhaft an. Es läge hierfür kein Beleg vor und in der Bestätigung von K._____ seien solche Auslagen nicht erwähnt (Urk. 87 S. 56, E. II.D.6.4). Dagegen wendet der Gesuchsgegner bloss ein, dass er seinem Bru- der pauschal Fr. 1'000.– für 20 Fahrten zwischen J._____ und Zürich sowie für unzählige Fahrten zu den Einrichtungsgeschäften vergütet habe (Urk. 86 S. 25). Der Gesuchsgegner setzt sich mit dem vorinstanzlichen Entscheid nicht ausei- nander. Weiter macht er die 20 Autofahrten ebenfalls unter dem Titel "Assistenz K._____" geltend (Urk. 86 S. 20). Eine doppelte Berücksichtigung fällt ausser Be- tracht. 6.11. Die Vorinstanz kürzte die gelten gemachten Aufwendungen für Assistenz- leistungen des Bruders K._____ von Fr. 24'780.– um die Hälfte auf Fr. 12'390.–. Sie erwog, dass eine entsprechende Bestätigung von K._____ vom 12. März 2021 vorliege. Bei den geltend gemachten 885 Stunden innerhalb von elf Mona- ten resultierte ein wöchentliches Stundentotal von 20 Stunden bzw. ein 50 %- Pensum. Ein Aufwand in diesem Umfang erscheine selbst im Hinblick auf die
- 55 - Sehbehinderung des Gesuchsgegners nicht glaubhaft. Es sei weiter nicht ersicht- lich, weshalb es von Juni bis September 2020 zu einer Verdoppelung der ver- rechneten Stunden gekommen sei. Die 117 Stunden pro Monat bzw. 30 Stunden pro Woche würden einem 70%-Pensum entsprechen. Der Bedarf an einer so um- fangreichen Unterstützung werde vom Gesuchsgegner nicht näher begründet. Sodann spreche der Gesuchsgegner von Assistenzleistungen von K._____ und L._____, in der Bestätigung von K._____ findet sich kein Hinweis auf Hilfeleistun- gen der Ehefrau. Dieser Umstand werfe die Frage nach einer Gefälligkeitserklä- rung auf. Ausserdem datiere die Erklärung vom 12. März 2021 und sei daher nur wenige Tage vor der Verhandlung aufgesetzt worden (Urk. 87 S. 56 f., E. II.D.6.4). Der Gesuchsgegner macht geltend, dass die Assistenzleistungen zu Unrecht gekürzt worden seien. Er behauptet, die Vergütung für die Assistenzleis- tungen des Bruders im Jahre 2020 sei hinreichend belegt. Auch seien die sozial- versicherungsrechtlichen Beiträge ordnungsgemäss entrichtet worden (Urk. 86 S. 25). Die Leistungen seines Bruders seien in dessen Bestätigung aufgelistet. Im Jahr 2020 habe der Bruder bei der Einrichtung der 2.5-Zimmerwohnung, der Auf- arbeitung der seit 2016 liegen geblieben Dokumente, der Beschaffung von Ein- richtungsgegenständen, der Installation von EDV geholfen und 20 Autofahrten durchgeführt (Urk. 86 S. 26). Im Recht liegt lediglich eine Bestätigung von K._____, worin dieser diverse Tätigkeiten auflistet und angibt, den Gesuchsgegner im Zeitraum vom 1. Februar 2020 bis 31. Dezember 2020 mit diesen Tätigkeiten während insgesamt 885 Stunden unterstützt sowie dafür Fr. 24'780.– erhalten zu haben (Urk. 41/36). Der Gesuchsgegner reicht diesbezüglich keine Zahlungsbestätigung seiner Bank ein, was ihm betreffend die geleisteten Zahlungen aber ohne weiteres möglich gewe- sen wäre (vgl. Urk. 91/13). Neu reicht er eine Lohndeklaration, mit welcher er ge- genüber der SVA Zürich den ausbezahlten Lohn angibt (Urk. 91/18), eine Offerte für die obligatorische Unfallversicherung (Urk. 91/19), eine Anmeldung zum Be- zug von Familienzulagen für K._____ (Urk. 91/20), einen Fragebogen zur AHV- Beitragspflicht (Urk. 91/22) und einen Anschlussvertrag für die 2. Säule (Urk. 91/23) ein. Zudem macht der Gesuchsgegner neu höhere Kosten geltend. So habe er zusätzlich Fr. 3'800.– Sozialbeiträge, Fr. 150.– Kosten für die obligato-
- 56 - rische Berufsunfallversicherung, Fr. 1'100.– für die berufliche Vorsorge und Fr. 500.– für Treuhandkosten aufwenden müssen (Urk. 86 S. 27). Mangels Beleg sind die Treuhandkosten von vornherein nicht zu berücksichtigen. Die Lohndekla- ration gegenüber der SVA Zürich (Urk. 91/18), die Anmeldung zum Bezug von Familienzulagen für K._____ (Urk. 91/20) und der Fragebogen zur AHV- Beitragspflicht (Urk. 91/22) wurden allesamt selber ausgedruckt, eigenhändig ausgefüllt und unterzeichnet. Ein Nachweis, dass diese selbst ausgedruckten und unterschriebenen Formulare tatsächlich der SVA eingereicht wurden oder ein Be- stätigung der SVA liegt nicht vor. Die eingereichte Offerte für die obligatorische Unfallversicherung (Urk. 91/19) ist für den Gesuchsgegner unverbindlich. Der An- schlussvertrag für die 2. Säule (Urk. 91/23) enthält sodann keine Information über tatsächlich ausbezahlte Löhne. Mit sämtlichen neu eingereichten Belegen kann der Gesuchsgegner demnach keine Zahlung von insgesamt Fr. 24'780.– für As- sistenzleistungen seines Bruders belegen. Es bleibt dabei, dass kein einziger Zahlungsbeleg im Recht liegt. Ebenfalls liegt keine Auflistung der effektiv geleiste- ten Assistenzstunden von K._____ vor, sondern bloss dessen pauschale Bestäti- gung über das Total der Stunden. So ist nicht ersichtlich, wie viele Assistenzstun- den an welchen Tagen geleistet wurden, was bei einem Betrag über Fr. 24'780.– erwartet werden darf. Nicht nachvollziehbar ist deshalb, wie sich die geltend ge- machten 885 Stunden an Assistenzleistungen überhaupt zusammensetzen. Wei- ter ist zu berücksichtigen, dass der Gesuchsgegner gemäss Vorbescheid der SVA St. Gallen vom 29. April 2021 ab 1. Juni 2020 Fr. 756.30 pro Monat an Assistenz- beiträgen erhält (Urk. 91/14) und ihm für das Jahr 2020 somit Fr. 5'294.10 zu- rückerstattet werden. Vor diesem Hintergrund erweist sich die durch die Vorin- stanz vorgenommene Kürzung der geltend gemachten Assistenzleistungen auf die Hälfte als gerechtfertigt. Im Ergebnis sind dem Gesuchsgegner damit Fr. 12'390.– anzurechnen. 6.12. Die Vorinstanz berücksichtigte die geltend gemachten umfangreichen Neu- anschaffungen für den Einzug in die gemeinsame Wohnung per 1. Februar 2018 von Fr. 27'000.– nicht, da solche Anschaffungen lange vor 2020 erfolgt seien und daher nicht als Grund für den Vermögensverzehr geltend gemacht werden kön- nen. Strittig sei, in welchem Umfang sich der Gesuchsgegner in seiner neuen, per
- 57 -
1. September 2020 bezogenen Wohnung habe einrichten müssen. Belege für Neuanschaffungen würden kein vorliegen. Angemessen erweise sich die Anrech- nung von Fr. 7'000.– (Urk. 87 S. 57, E. II.D.6.4). Der Gesuchsgegner kritisiert, dass die Vorinstanz nicht beachtet habe, dass bereits die Möbelgarnitur und die Esszimmerstühle Fr. 6'500.– gekosten hätten, weil sie aus Leder seien, da er kleine Kinder habe, welche vielen Flecken verursachen würden. Ebenfalls habe die Gesuchstellerin im Jahr 2018 auch eine neue Möbelgarnitur angeschafft. Bei seinem Auszug sei er mit der Gesuchstellerin übereingekommen, dass er keine nennenswerten Einrichtungsgegenstände mitnehme und sich stattdessen neue kaufe (Urk. 86 S. 27). Der Gesuchsgegner erklärt nicht, weshalb keine Belege für die Neuanschaffungen der teuren Möbel vorliegen. Mit seinen Ausführungen zeigt der Gesuchsgegner weder eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung noch eine un- richtige Rechtsanwendung auf. 6.13. Zusammenfassend sind unter Berücksichtigung der unangefochten geblie- benen Positionen (vgl. dazu Urk. 87 S. 58, E. II.D.6.5) folgende Vermögensab- gänge im Jahr 2020 glaubhaft gemacht: Position Betrag Wertschriftenverlust Fr. 29'000.00 Miete von Februar bis September Fr. 7'200.00 Lebenshaltungskosten von Februar bis September Fr. 12'000.00 Lebenshaltungskosten Januar und Oktober bis Dezember Fr. 9'000.00 Unterhaltskosten (inkl. Elektroherd) Fr. 79'331.20 Fahrtkosten Fr. 2'173.00 Assistenzleistungen K._____ Fr. 12'390.00 übrige Assistenzleistungen Dritter Fr. 1'200.00 Einrichtung Wohnung Fr. 7'000.00 Total Fr. 159'294.20 6.14. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, reduzierte sich das bewegliche Ver- mögen des Gesuchsgegners von Fr. 206'982.– im Jahr 2019 (Urk. 25/2 S. 4 und
18) auf Fr. 35'178.– im Jahr 2020 (Urk. 41/44 S. 4 und 15), dies entspricht einer Reduktion im Vergleich zum Vorjahr um Fr. 171'800.–. Zudem erhielt er unbestrit- tenermassen Fr. 25'840.– an IV-Taggelder ausbezahlt (Urk. 41/28). Mit der Vorin- stanz ist entsprechend festzustellen, dass innerhalb des Jahres 2020 insgesamt Fr. 197'640.– verbraucht wurden (Urk. 87 S. 52 f., E. II.D.6.3). Nach dem Gesag-
- 58 - ten bleibt somit eine Vermögensreduktion im Umfang von Fr. 38'345.80 unerklär- lich. Dieser Umstand allein rechtfertigt jedoch noch keinen Vermögensverzehr. 6.15. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt klassischerweise ein Vermögensverzehr als zumutbar, wenn die Eheleute ihre Lebenshaltung ganz oder teilweise aus ihrem Vermögen finanziert haben (BGE 147 III 393 E. 6.1.5). Weiter kann bei einer eigentlichen Mankosituation auf das Vermögen gegriffen werden, selbst wenn die Ersparnisse nicht besonders bedeutend sind (BGE 147 III 393 E. 6.1.6). Vorliegend haben die Parteien unbestrittenermassen auf ihr be- stehendes Vermögen zurückgegriffen, um ihre Lebenshaltung zu finanzieren. Der Vermögensverzehr gehörte zum ehelichen Lebensstandard. Ab 1. August 2021 liegt eine offensichtliche Mankosituation vor. Der Gesuchsgegner reduzierte im Trennungsjahr sein Vermögen um Fr. 197'640.–, wobei er lediglich ein Verbrauch von Fr. 159'294.20 glaubhaft machen konnte. Auch vermochte er einen Ver- brauch der übrigen, von der Vorinstanz erwähnten, per Ende März noch vorhan- denen liquiden Mittel (Bargeld Fr. 24'300.–; Wertschriftenvermögen Fr. 10'878.–; Urk. 87 S. 58) nicht zu plausibilisieren. Seine pauschale Behauptung, ab 1. Au- gust 2021 über kein liquides Vermögen zu verfügen (Urk. 86 S. 19), blieb unsub- stantiiert und unbelegt. Infolgedessen rechtfertigt es sich nach wie vor, dem Ge- suchsgegner ein Vermögensverzehr von Fr. 14'445.– für die Unterhaltsbeiträge seiner Kinder von 1. August 2021 bis und mit 30. April 2022 zuzumuten. Ein wei- terer Vermögensverzehr über den 30. April 2022 hinaus ist dem Gesuchsgegner mit Rücksicht auf seinen eigenen Bedarf nicht mehr zuzumuten. Im Ergebnis ist damit der vorinstanzliche Entscheid in diesem Punkt zu bestätigen. 6.16. Nachdem sich der Vermögensverzehr als zulässig erweist und sich bei den Bedarfszahlen keine Änderung aufdrängt (vgl. E. III.4.3), kann sowohl in Phase 2 als auch in Phase 3 zur Berechnung des Mankos der Kinder (vgl. Art. 301a ZPO) auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (Urk. 87 S. 49, E. II.D.5).
7. Ergebnis In teilweiser Gutheissung der Berufung ist die Dispositiv-Ziffer 3 des vor- instanzlichen Urteils aufzuheben und wie folgt neu zu fassen:
- 59 - "5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für jedes der Kin- der monatliche Unterhaltsbeiträge (zzgl. allfälliger Familienzulagen) wie folgt zu bezahlen:
- Fr. 565.– rückwirkend auf den 1. Oktober 2020 bis und mit Januar 2021
- Fr. 535.– ab 1. Februar 2021 bis und mit September 2021
- Fr. 580.– ab 1. Oktober 2021 bis 30. April 2022
- Fr. 0.– ab 1. Mai 2022 für die weitere Dauer des Getrenntlebens. Die Unterhaltsbeiträge und die Familienzulagen sind an die Mutter zahlbar und zwar im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats. Mit den Unterhaltsbeiträgen ist der gebührende Unterhalt der Kinder nicht gedeckt. Zur Deckung des gebührenden Unterhalts fehlen monatlich die fol- genden Beträge (gerundet): für C._____
- Fr. 185.– ab 1. Oktober 2020
- Fr. 215.– ab 1. Februar 2021
- Fr. 170.– ab 1. Oktober 2021
- Fr. 749.– ab 1. Mai 2022 für D._____:
- Fr. 240.– ab 1. Oktober 2020
- Fr. 270.– ab 1. Februar 2021
- Fr. 25.– ab 1. Oktober 2021
- Fr. 606.– ab 1. Mai 2022
- 60 - für E._____:
- Fr. 2'795.– ab 1. Oktober 2020, hiervon Fr. 2'464.– Betreuungsunterhalt
- Fr. 2'820.– ab 1. Februar 2021, hiervon Fr. 2'464.– Betreuungsunterhalt
- Fr. 1'465.– ab 1. Oktober 2021, hiervon Fr. 1'349.– Betreuungsunterhalt
- Fr. 2'042.– ab 1. Mai 2022, hiervon Fr. 1'349.– Betreuungsunterhalt"
8. Kinderzulagen und bezahlter Unterhalt 8.1. Unter dem Titel "Doppelte Berücksichtigung der Kinderzulagen ab 01.08.2021" macht der Gesuchsgegner geltend, dass die von ihm bis 31. Juli 2021 bezogenen IV-Taggelder monatliche Kinderzulagen in der Höhe von Fr. 810.– enthalten hätten. Die Gesuchstellerin habe ab dem 1. August 2021 ei- nen Antrag auf Familienzulagen gestellt. Die Vorinstanz habe übersehen, dass bei Weiterführung der Unterhaltspflicht trotz Einstellung der IV-Taggeldzahlungen per 31. Juli 2021 die Gesuchstellerin ab 1. Augst 2021 in unzulässiger Weise das doppelte Kindergeld erhalte (Urk. 86 S. 19 f.). 8.2. Der Gesuchsgegner verkennt mit seinen Ausführungen, dass bei der zwei- stufigen Berechnungsmethode die Einkommen und der gebührende Unterhalt se- parat ermittelt und erst danach die vorhandenen Ressourcen auf die beteiligten Familienmitglieder verteilt werden (vgl. BGE 147 III 265 E. 7). Der allfällige Bezug von Kinder- oder Familienzulagen hat damit keinen Einfluss auf den gebührenden Barunterhalt der Kinder. Da vorliegend der Barbedarf der Kinder mit den zu leis- tenden Unterhaltsbeiträgen nicht gedeckt wird, kann von einer angeblich unzuläs- sigen, doppelten Kinderzulage keine Rede sein. Die Rüge ist unbegründet. 8.3. Weiter behauptet der Gesuchsgegner, dass er sich im Jahr 2021 mit Fr. 3'240.– am Unterhalt der Kinder beteiligt habe. Während fünf Monaten habe er monatlich Fr. 648.– überwiesen, was 80 % des durch die SVA ausbezahlten Kin- dergeldes entspreche. Mit den zurückbehaltenen Kinderzulagen in Höhe von 20 % habe er die Unkosten gedeckt, welche die Kinder während Besuchen bei ihm verursacht hätten (Urk. 86 S. 20; Urk. 91/13). Unklar ist, was der Gesuchs-
- 61 - gegner mit diesen Ausführungen zu seinen Gunsten ableiten möchte. Wie die Vo- rinstanz zutreffend festhielt, steht der im IV-Taggeld enthaltene Anteil an Kinder- geld den Kindern zu (Urk. 87 S. 35, E. II.D.3.3.1). Zu Recht hielt die Vorinstanz in der Folge fest, dass der Gesuchsgegner nicht berechtigt ist, diese für die Kinder bestimmte Zahlungen für sich zurückzubehalten. Der Gesuchsgegner kann die weitergeleiteten Kinderzulagen nicht an seine Unterhaltspflicht anrechnen.
9. Prozesskostenbeitrag 9.1. Der Gesuchsgegner wurde durch die Vorinstanz zur Leistung eines Pro- zesskostenbeitrages von Fr. 6'000.– zuzüglich 7.7% MWST an die Gesuchstelle- rin verpflichtet (Urk. 87 S. 65, Dispositiv-Ziffer 10). Die Vorinstanz erwog hierzu, dass dem Gesuchsgegner per Ende März 2021 liquide Mittel von Fr. 93'836.– (bestehend aus Fr. 56'658.– nicht glaubhaft gemachter Verbrauch, Fr. 24'300.– Bargeld und Fr. 10'878.– Wertschriftenvermögen gemäss Steuererklärung) ange- rechnet worden seien. Davon habe er von Juli 2021 bis Ende April 2022 die Un- terhaltsbeiträge der Kinder im Gesamtbetrag von Fr. 14'445.– sowie seinen eige- nen Bedarf von insgesamt Fr. 31'955.– zu finanzieren. Er werde damit im Umfang von Fr. 46'400.– von seinem Vermögen zehren müssen. Mit den verbleibenden rund Fr. 47'400.– sei ihm die Leistung eines Prozesskostenbeitrages an die Ge- suchstellerin möglich. Auf die Möglichkeit einer Versilberung der von ihm in St. Gallen gehaltenen Liegenschaft mit einem Steuerwert von Fr. 433'000.– sei daher nicht weiter einzugehen. Der beantragte Prozesskostenbeitrag von Fr. 6'000.– erweise sich mit Blick auf die geltenden Vorgaben als angemessen (Urk. 87 S. 62, E. III.B.4). 9.2. Der Gesuchsgegner beanstandet, dass die Leistung eines Prozesskosten- beitrages an die Gesuchstellerin mangels eines vorhandenen Vermögens nicht möglich sei. Die durch die Vorinstanz gemachte Anrechnung von liquiden Mitteln per 31. März 2021 im Umfang von Fr. 93'836.– werde bestritten. Weiter seien die Kosten der gegnerischen Rechtsvertretung unverhältnismässig hoch und auf ein angemessenes Mass zu reduzieren. So habe die Rechtsvertreterin der Gegensei- te im bisherigen Prozess weder besondere Anträge gestellt noch hätten unge- wöhnliche rechtliche Herausforderungen bestanden. Es sei nicht ersichtlich, aus
- 62 - welchem Grund die Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin bei der vierstündigen Vergleichsverhandlung vom 12. Januar 2021 dabei gewesen sei. Die Gesuchstel- lerin spreche und verstehe hinreichend gut Deutsch. Die Rechtvertreterin sei auch nie von der Vorinstanz angesprochen worden und habe selbst keine Äusserungen gemacht (Urk. 86 S. 29). 9.3. Ein Prozesskostenbeitrag ist unter denselben Voraussetzungen wie die dazu subsidiäre unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verweisen werden (Urk. 87 S. 60 f., E. III.B). Gemäss dem sog. Effektivitätsgrundsatz darf bei der Beurteilung nur Einkommen und Vermögen berücksichtigt werden, das im Zeitpunkt der Entschei- dung über das Armenrechtsgesuch effektiv vorhanden und verfügbar oder we- nigstens kurzfristig realisierbar ist. Jede hypothetische Einkommens- oder Ver- mögensaufrechnung ist daher unzulässig (BK ZPO I-Bühler, Art. 117 N 8 f. m.w.H.; s.a. KUKO ZPO-Jent-Sørensen, Art. 117 N 16; Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 117 N 19). Ob eine allfällige Mittellosigkeit selbst verschuldet ist, spielt grund- sätzlich keine Rolle, solange kein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorliegt (vgl. zum Ganzen auch BGer 5A_297/2016 vom 2. Mai 2017, E. 3.4, und BGer 4A_264/2014 vom 17. Oktober 2014, E. 3.1). 9.4. Der Gesuchsgegner macht zwar geltend, über kein Vermögen zur Leistung des Prozesskostenbeitrages zu verfügen, aktuelle Kontoauszüge reicht er jedoch nicht ein. In der Steuererklärung 2020 gab der Gesuchsgegner an, über eine Bar- schaft von Fr. 24'300.– zu verfügen (Urk. 41/44 S. 4; Prot. I. S. 61). Er hat weite- res bewegliches Vermögen in Form von Wertschriften und Guthaben in der Höhe von Fr. 10'878.– und ist Eigentümer einer Liegenschaft mit einem Steuerwert von Fr. 433'000.– (Urk. 41/44 S. 4, 11 und 16). Aufgrund seiner Sehbehinderung so- wie der damit verbundenen Einkommenslage ist es glaubhaft, dass er die Hypo- thek auf seiner Liegenschaft nicht erhöhen kann (vgl. Urk. 86 S. 19). Da der Ge- suchsgegner im Berufungsverfahren keine aktuelleren Belege (Steuererklärun- gen, Kontoauszüge) zu seiner Vermögenslage einreichte und auch den Ver- brauch seiner Barschaft nicht glaubhaft darlegte, ist weiterhin davon auszugehen, dass er über sofort verfügbare Vermögenswerte in der Höhe von zumindest
- 63 - Fr. 35'000.– (Barschaft Fr. 24'300.–; Wertschriften und Guthaben Fr. 10'878.–) verfügt. Es genügt in dieser Hinsicht nicht, die Anrechnung von liquiden Mitteln per 31. März 2021 von Fr. 93'836.– durch die Vorinstanz zu bestreiten und auf die Ausführungen zum Vermögensverzehr des Jahres 2020 zu verweisen (Urk. 86 S. 29). Allerdings müssen von den Fr. 35'000.– die rückwirkend für die Zeit von 1. August 2021 bis und mit 30. April 2022 aus dem Vermögen zu leistenden Kin- derunterhaltsbeiträge von total Fr. 14'445.– abgezogen werden. Aber auch dann verbleiben dem Gesuchsgegner noch genügend flüssige Mittel, um den erstin- stanzlich festgesetzten Prozesskostenbeitrag von Fr. 6'000.– zu leisten. 9.5. Soweit der Gesuchsgegner die Höhe des Prozesskostenbeitrages bean- standet, vermögen seine Rügen nicht zu überzeugen. Bei der Schätzung der An- waltskosten sind die gesamten für den Prozess anfallenden Kosten zu berück- sichtigen. Auszugehen ist dabei von den kantonalen Gebührentarifen (Wuffli/Fuhrer, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege, 2019, Rz. 352 ff.). Im Kan- ton Zürich wird die Grundgebühr in nicht vermögensrechtlichen Verfahren – wie dem vorliegenden – nach der Verantwortung und dem notwendigen Zeitaufwand des Rechtsvertreters und nach der Schwierigkeit des Falls festgesetzt. Sie beträgt in Eheschutzverfahren in der Regel Fr. 467.– bis Fr. 10'667.– (§ 6 Abs. 1 bis 3 i.V.m. § 5 Abs. 1 AnwGebV). Der Anspruch auf die Grundgebühr entsteht mit der Erarbeitung der Begründung oder Beantwortung der Klage, wobei die Gebühr auch den Aufwand für die Teilnahme an der Hauptverhandlung abdeckt (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und für wei- tere notwendige Rechtsschriften wird ein Einzelzuschlag von je höchstens der Hälfte der Gebühr nach Abs. 1 bzw. nach § 13 ein Pauschalzuschlag berechnet (§ 11 Abs. 2 AnwGebV). Dem Gericht kommt bei der konkreten Bemessung der Ent- schädigung ein weites Ermessen zu. Unter Berücksichtigung dieser Bemes- sungskriterien erweist sich die vorinstanzliche Schätzung als angemessen. Die Kritik für die Teilnahme an der Vergleichsverhandlung ist unangebracht. Es gehört zu den Hauptaufgaben einer Anwältin ihre Klienten an Gerichtsverhandlungen zu begleiten und zu beraten. Ihre Anwesenheit war zudem auch aus Gründen der Waffengleichheit angezeigt. Der Gesuchsgegner verfügt über einen Bachelor- Abschluss in Rechtswissenschaften, während die Gesuchstellerin keinerlei recht-
- 64 - liche Kenntnisse hat. Aus den genannten Gründen ist Dispositiv-Ziffer 10 des an- gefochtenen Urteils zu bestätigen. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens Trifft die Berufungsinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die Vorinstanz setzte die Entscheidgebühr auf Fr. 4'000.– fest. Sie auferlegte den Parteien die Kosten des Urteils je zur Hälfte und sprach keine Parteientschädi- gungen zu (Urk. 87 S. 59 f., E. III.A.). Dies blieb unangefochten und ist nicht zu beanstanden. Die Dispositiv-Ziffern 7 bis 9 des angefochtenen Urteils sind daher zu bestätigen.
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und Abs. 2 sowie § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b und § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 4'000.– festzusetzen. Mit Blick darauf, dass es sich vorliegend um ein familien- rechtliches Verfahren handelt und hauptsächlich Kinderbelage strittig waren, er- scheint eine hälftige Kostentragung angemessen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Folglich sind die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und mit dem Kostenvorschuss des Gesuchsgegners von Fr. 4'000.– (Urk. 88; Urk. 93) zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Entspre- chend sind für das zweitinstanzliche Verfahren keine Parteientschädigungen zu- zusprechen.
3. Prozesskostenbeitrag bzw. unentgeltliche Rechtspflege Die Gesuchstellerin beantragt einen Prozesskostenbeitrag in Höhe von Fr. 4'000.–, subsidiär die unentgeltliche Rechtspflege (inklusive unentgeltlicher Rechtsverbeiständung; Urk. 94 S. 1). Nach Leistung des erstinstanzlichen Pro- zesskostenbeitrages von Fr. 6'000.– sowie dem zumutbaren Vermögensverzehr von Fr. 14'445.– für die Unterhaltsbeiträge seiner Kinder von 1. August 2021 bis
- 65 - und mit 30. April 2022 ist der Gesuchsgegner nicht mehr in der Lage, den gefor- derten Prozesskostenbeitrag für das zweitinstanzliche Verfahren zu bezahlen. Die Gesuchstellerin bezieht Sozialhilfe (Urk. 96/2). Mit ihrem Einkommen und unter Berücksichtigung ihres Bedarfs kann sie die mutmasslichen Prozesskosten nicht innert angemessener Frist bezahlen. Daneben verfügt sie über kein Vermögen. Sie hat als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO zu gelten. Ihr Standpunkt im Berufungsverfahren war nicht aussichtslos im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO, und sie war auf rechtlichen Beistand angewiesen. Ihr Gesuch ist gutzuheissen. Es wird beschlossen:
Erwägungen (86 Absätze)
E. 1 Die Parteien haben am tt. Mai 2011 geheiratet. Der Ehe entsprangen drei Kinder: C._____ (geboren am tt.mm.2011), D._____ (geboren am tt.mm.2014) und E._____ (geboren am tt.mm.2018; Urk. 1).
E. 1.1 Die Vorinstanz erwog, dass die Parteien mit dem Beistand eine vorläufige Regelung des Besuchsrechts getroffen hätten und die derart vereinbarten Be- suchszeiten mehrheitlich umgesetzt würden (Urk. 87 S. 20, E. II.C.3.3.1). Diese Regelung trage den konkreten Umständen angemessen Rechnung. Mit der Be- suchsregelung verfüge der Gesuchsgegner über zwei Samstage, an welchen er sich frei organisieren könne. Ferner sei die Gesuchstellerin an den Wochenenden nie vollständig von der Kinderbetreuung entlastet, weshalb sie durchaus Anspruch auf eine fixe Regelung erheben könne, die ihr die Planung erleichtere. Überdies sei mit einer Fixierung der Besuchszeiten auch eine Strukturierung des Alltags der Kinder verbunden, was für letztere bei den herrschenden Verhältnissen zweifellos vorteilhaft sei. Von gleichzeitigen Besuchen aller drei Kinder sei derzeit abzuse- hen. Aufgrund der Sehbehinderung des Gesuchgegners sei eine angemessene "Beaufsichtigung" aller drei Kinder gleichzeitig nicht möglich, wobei die psychi- sche Konstitution von C._____ einen "kontrollierten" Ablauf der Besuche zusätz- lich erschwere. Die gleichzeitige Betreuung von C._____ und D._____ sei einst- weilen ebenfalls nicht angezeigt. Zunächst müsse sich die Situation stabilisieren und die beiden Knaben müssten lernen, auf die Sehbehinderung des Gesuch- gegners Rücksicht zu nehmen. Die alleinige Betreuung von E._____ sei dem Ge- suchgegner nur kurzzeitig möglich, da das Mädchen altersgemäss nicht in der Lage sei, die Sehbehinderung des Gesuchgegners zu verstehen und sich ent- sprechend zu verhalten. Ihre Anwesenheit erfordere vom Gesuchgegner uneinge- schränkte Aufmerksamkeit und erhöhte Kontrolle. Gleichzeitig sei aufgrund des Alters von E._____ auf häufige, zeitlich nicht weit auseinanderliegende Besuche zu achten, damit sie als Kleinkind den Gesuchgegner als Bestandteil ihres Alltags erlebe (Urk. 87 S. 21 f., E. II.C.3.3.2).
- 17 -
E. 1.2 Der Gesuchsgegner moniert vorab in allgemeiner Weise, dass die Folgen der bei ihm im Jahr 2016 eingetretenen Erblindung durch die Vorinstanz nicht hin- reichend berücksichtigt worden seien. Die Folgen der Erblindung hätten einen er- heblichen und unmittelbaren Einfluss auf die Regelung der Betreuung der Kinder sowie die Festsetzung seines hypothetischen Einkommens. Es handle sich um eine zentrale Besonderheit des vorliegenden Falles, deren nicht hinreichende Be- rücksichtigung durch die Vorinstanz eine im Vergleich zu sehenden Personen dis- kriminierende Ungleichbehandlung darstelle (Urk. 86 S. 3). Die Folgen der Erblin- dung seien vor allem darin zu sehen, dass gewisse Handlungen entweder über- haupt nicht oder nicht sicher genug allein vorgenommen werden könnten, dass unzählige Handlungen im Vergleich zu sehenden Personen viel Zeit benötigen und in den Lebensumständen liegende Herausforderungen überproportional ver- stärkt würden (Urk. 86 S. 4). Der Gesuchsgegner bestätigt, dass die im vorinstanzlichen Urteil festgelegte Betreuungsregelung, der vorläufig vereinbarten entspricht. Er rügt jedoch, dass er sich in der Vergangenheit bei der Kinderbetreuung aufgrund seiner Erblindung im Jahr 2016 und einer lange bestehenden sowie voraussichtlich bleibenden psychi- schen Einschränkung immer wieder überfordert habe, weshalb die bisher gelebte Betreuung nicht weitergeführt werden könne. Die Einzelbetreuung der Kinder während seiner Behandlungszeit sei für ihn übermässig belastend, weshalb er während dieser Zeit von verbindlichen Besuchsregelungen zu entbinden sei. Nach Abschluss der Behandlungszeit werde es für die Neuregelung eines Be- suchsrechts darauf ankommen, welche Belastungsreserven er sich bis dahin ha- be erarbeiten können und inwieweit die Kinder dann in der Lage seien, genügend Verständnis für die Erblindung und voraussichtlich auch bleibende psychische Einschränkung ihres Vaters aufzubringen und sich entsprechend zu verhalten (Urk. 86 S. 7). Aufgrund seiner Erblindung und der voraussichtlich bleibenden psychischen Einschränkung sei die verpflichtende Übernahme der Betreuung der dreijährigen E._____ und des zehnjährigen C._____, welcher eine ADHS Proble- matik aufweise, bis auf weiteres unzumutbar. Ebenfalls sei es aufgrund seiner Er- blindung und der psychischen Einschränkung unzumutbar, die sechsstündigen Wochenendbesuche von D._____ für verbindlich zu erklären. Ihm würden pha-
- 18 - senweise die Belastungsreserven fehlen, um die Betreuung eines siebenjährigen Kindes wahrnehmen zu können (Urk. 86 S. 8).
E. 1.3 Die Gesuchstellerin macht geltend, dass dem Wunsch des Gesuchsgegners auf möglichst wenig Betreuungszeit bereits im Eheschutzverfahren entsprochen worden sei. Ebenso sei seine Behinderung berücksichtigt worden, indem er re- gelmässig nur einzelne Kinder und gelegentlich D._____ und C._____ für be- grenzte Zeit gemeinsam zu betreuen habe. Der Gesuchsgegner verweigere jede fixe Regelung und nehme diese Betreuungszeiten nicht beziehungsweise nur höchst unregelmässig und unzuverlässig wahr. Stattdessen übernehme er die Kinder meist jeweils spontan in unterschiedlicher Konstellation, wie er es auch vorliegend im Berufungsverfahren beantrage. Oftmals hole er einzelne Kinder aus dem Hort ab oder lasse diese zu sich herein, ohne sie (die Gesuchstellerin) zu in- formieren (Urk. 98 S. 5). An Abenden sei regelmässig unklar, ob nun einzelne Kinder beim Gesuchsgegner übernachten dürften oder relativ spät (teilweise zwi- schen 21:30 und 22:00, auch unter der Schulwoche) zurückgeschickt würden. Der Gesuchsgegner verweigere jegliche strukturierte Kinderbetreuung und handle damit entgegen dem Kindeswohl. Ebenso riskiere er mit seinem Verhalten eine Entfremdung der Kinder. Aktuell sei davon auszugehen, dass die Kinder in dem Alter, in welchem sie «genügend Verständnis für die spezielle Situation des Va- ters aufbringen könnten», wohl keine intakte gelebte Beziehung zum Gesuchs- gegner mehr aufweisen würden. Der Gesuchsgegner setze die eigenen Probleme und Beeinträchtigungen in den Vordergrund und erkenne die Auswirkungen sei- nes Verhaltens auf die Kinder nicht. Der Gesuchsgegner habe keinen Anspruch auf spontane Besuchszeiten nach «eigenem Gusto» und solche könnten auch nicht festgelegt werden (Urk. 98 S. 6).
E. 1.4 Nach Art. 273 Abs. 1 ZGB haben Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf ange- messenen persönlichen Verkehr. Dabei handelt es sich um ein gegenseitiges Pflichtrecht, das in erster Linie den Interessen des Kindes dient. Oberste Richt- schnur für die Ausgestaltung des Besuchsrechts ist das Kindeswohl. Entspre- chend hat sich das Gericht in erster Linie an den Bedürfnissen des Kindes zu ori-
- 19 - entieren; die Interessen der Eltern haben hinter dem vorrangig massgebenden Kindeswohl zurückzustehen. In diesem Sinne hat denn der persönliche Verkehr auch zum Zweck, die positive Entwicklung des Kindes zu gewährleisten und zu fördern. In der Entwicklung des Kindes sind seine Beziehungen zu beiden Eltern- teilen wichtig, weil sie bei seiner Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spie- len können (BGer 5A_530/2018 vom 20. Februar 2019, E. 4.1 m.w.H.). Der per- sönliche Verkehr zwischen Eltern und Kindern beurteilt sich im Einzelfall nach ge- richtlichem Ermessen (Art. 4 ZGB; BGer 5A_570/2016 vom 1. März 2017, E. 2 mit weiteren Hinweisen). Bei der Festsetzung des Besuchsrechtes geht es nicht da- rum, einen gerechten Interessenausgleich zwischen den Eltern zu finden, sondern den elterlichen Kontakt mit dem Kind in dessen Interesse zu regeln (BGE 123 III 451 E. 3.b). Bei der Ausgestaltung des Besuchsrechts kommt dem Alter des Kindes eine entscheidende Bedeutung zu. Ein Kleinkind hat diesbezüglich andere Bedürfnisse als ein Jugendlicher. Insbesondere ist das Zeitgefühl bei einem Kleinkind anders. Längere Zeitabstände zwischen den Besuchen können bei Kleinkindern zur Un- gewissheit führen, ob sie den entsprechenden Elternteil je wiedersehen. Deshalb geht es grundsätzlich nicht um einen Kontakt von einigen Stunden alle zwei Wo- chen, sondern um Kontakte von einigen Stunden innerhalb zweier Wochen. Zu- dem ist die Bindung an einen Elternteil und die Intensität der Beziehung zum Be- suchsberechtigten bei Kleinkindern zentral. Wichtig ist auch die vor der Trennung der Eltern gelebte Betreuung. Die Ausgestaltung hängt zudem von der Lebensge- staltung der Eltern und des Kindes, den räumlichen Gegebenheiten und zeitlichen Verfügbarkeiten der Eltern ab (vgl. BGer 5A_290/2020 vom 8. Dezember 2020, E. 2.3).
E. 1.5 Entgegen der Ansicht des Gesuchsgegners hat die Vorinstanz auf seine Sehbehinderung bei der Festlegung des Besuchsrechts Rücksicht genommen. So erachtete es die Vorinstanz als nachvollziehbar, dass der Gesuchsgegner auf- grund seiner Erblindung nicht in der Lage sei, die Kinder gemeinsam über eine längere Zeitspanne zu betreuen (Urk. 87 S. 11, E. II.C.2.3.1) und sah von gleich- zeitigen Besuchen aller drei Kinder – vorbehältlich der Anwesenheit einer Dritt-
- 20 - person – ab (Urk. 87 S. 22, E. II.C.3.3.2). Auch wenn glaubhaft ist, dass eine blin- de Person im Vergleich zu einer sehenden Person für beinahe alle Tätigkeiten viel mehr Zeit benötigt (vgl. Urk. 86 S. 3 f.), wurde diesem Umstand von der Vorin- stanz genügend Rechnung getragen. Der Gesuchsgegner muss die Kinder durch das erstinstanzlich festgelegte Besuchsrecht unter den Werktagen nur drei Stun- den pro Woche betreuen sowie einmal pro Woche einen Sohn über Nacht auf Be- such nehmen. Darüber hinaus betreut er seine Söhne einmal pro Monat an einem Wochenende für sechs Stunden, was durchaus angemessen erscheint. Der mit dieser Regelung einhergehende Eingriff in die persönliche Freiheit des Gesuchs- gegners ist ohne Weiteres gerechtfertigt. Inwiefern er sich mit der tatsächlich ge- lebten Betreuung in der Vergangenheit immer wieder überfordert hat (Urk. 86 S. 7), legt der Gesuchsgegner nicht (konkret) dar (vgl. auch nachfolgend E. III.1.6 f.).
E. 1.6 Nicht zu hören ist der Gesuchsgegner auch mit seinem Vorbringen, wonach die verpflichtende Betreuung von C._____ und E._____ aufgrund seiner Erblin- dung und psychischen Einschränkung unzumutbar sei (Urk. 86 S. 8). Die Vorin- stanz setzte das Besuchsrecht von E._____ auf jeden zweiten und vierten Mitt- woch eines jeden Monats von 18:00 Uhr bis 19:00 Uhr sowie jeden ersten und dritten Freitag eines jeden Monats von 18:00 Uhr bis 19:00 Uhr fest (Urk. 87 S. 63, Dispositiv-Ziffer 3). Der Gesuchsgegner ist damit berechtigt und verpflich- tet, E._____ einmal pro Woche für eine Stunde zu betreuen. Durch die zeitliche Begrenzung der Besuche auf eine Stunde pro Woche wird der Situation des Ge- suchsgegners Rechnung getragen. Dass E._____ bei Besuchen zu ihrer Mutter zurückkehren oder von Beginn an nicht beim Gesuchsgegner verbleiben möchte (vgl. Urk. 86 S. 8), vermag vor diesem Hintergrund auch unter Berücksichtigung der gesundheitlichen Einschränkungen des Gesuchsgegners keine Unzumutbar- keit zu begründen. Gerade bei kleineren Kindern, wie der vierjährigen E._____, sind regelmässige Kontakte zu beiden Elternteilen sehr wichtig und längere Zeit- abstände zwischen den Besuchen sind zu vermeiden. Entsprechend sind die festgesetzten Besuchsintervalle angemessen. Nachdem vorliegend auch die zeit- liche Belastung durch den Besuch nicht übermässig erscheint, ist die vorinstanzli- che Besuchsrechtsregelung für E._____ zu bestätigen.
- 21 - Die Vorinstanz setzte sich mit der hyperkinetischen Störung von C._____ sowie deren Folgen für die Betreuung auseinander (Urk. 87 S. 14 f., E. II.C.2.3.5) und setzte das Besuchsrecht für C._____ am ersten und dritten Mittwoch eines jeden Monats von 19:00 Uhr bis Donnerstag, Schulbeginn, sowie am dritten Sonntag eines jeden Monats von 09:00 Uhr bis 15:00 Uhr fest (Urk. 87 S. 63, Dis- positiv-Ziffer 3). Der Gesuchsgegner behauptet pauschal, dass für ihn die Betreu- ung von C._____ wegen dessen ADHS-Problematik und mangelnder Impulskon- trolle unzumutbar sei (Urk. 86 S. 8). Er setzt sich aber nicht mit dem vorinstanzli- chen Entscheid auseinander und zeigt nicht auf, in welchem Umfang ein Be- suchsrecht für ihn zumutbar wäre. Kein oder nur ein flexibles bzw. spontanes Be- suchsrecht für C._____ liegt jedenfalls nicht im Kindeswohl. Betreffend die Über- nachtungen beim Gesuchsgegner ist die vorinstanzliche Regelung nicht zu bean- standen. Die Übernachtungen steigern zum einen die Qualität der Besuche und bewirken zum anderen, dass der Gesuchsgegner das Abendessen mit C._____ einnehmen und anschliessend das Zu-Bett-gehen-Ritual durchführen kann. Selbstredend geht mit der vorinstanzlichen Regelung eine Belastung für den Ge- suchsgegner einher. Diese scheint aber vertretbar und muss zugunsten einer na- hen und intensiven Vater-Kind-Beziehung hingenommen werden. Schliesslich ist die Regelung, wonach C._____ und D._____ zusammen jeden Mittwoch von 13:00 Uhr bis 15:00 Uhr zum Gesuchsgegner auf Besuch kommen, für eine intak- te Geschwister-Beziehung eminent wichtig und nicht zu beanstanden. Folglich ist die vorinstanzliche Besuchsrechtsregelung für C._____ ebenfalls zu bestätigen.
E. 1.7 Der Gesuchsgegner moniert sodann, dass die zweimal pro Monat stattfin- denden sechsstündigen Einzelbesuche von D._____ und C._____ an einem be- stimmten Wochenendtag fixiert würden. Die bisher gelebte flexible Gestaltung der Wochenendbesuche habe es ihm ermöglicht, entsprechend seinen Energieres- sourcen zu handeln. Die sechsstündigen Wochenendbesuche für verbindlich zu erklären, sei für ihn unzumutbar und er ersuche um Beibehaltung einer flexiblen Regelung (Urk. 86 S. 8). Dem Wunsch des Gesuchsgegners auf ausschliesslich flexible und spontane Besuchszeiten kann nicht gefolgt werden. Der Gesuchs- gegner verkennt, dass eine solche Besuchsrechtsregelung nur auf seine Bedürf- nisse Rücksicht nimmt. Auch für den anderen Elternteil muss ein gewisses Mass
- 22 - an Planbarkeit bei der Durchführung der Besuche bestehen. Das Besuchsrecht dient jedoch – wie aufgezeigt – in erster Linie den Interessen des Kindes. Es ist allgemein anerkannt, dass aufgrund des schicksalhaften Kind-Eltern- Verhältnisses die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen sehr wichtig und von hohem Wert ist und bei der Identitätsfindung des Kindes eine entscheidende Rolle spielen kann (BGE 122 III 404 E. 3a mit Hinweisen). Dabei kommt dem zeit- lichen Faktor hinsichtlich der Qualität einer Beziehung wesentliche Bedeutung zu. Für den Aufbau und Erhalt einer guten Beziehung ist es deshalb elementar, dass sich Eltern und Kind regelmässig sehen. Dies bedingt, dass die Besuchszeiten fi- xiert werden. Eine vollständig flexible bzw. spontane Besuchsrechtsregelung liegt nicht im Kindeswohl, zumal der Gesuchsgegner trotz seiner gesundheitlichen Ein- schränkungen grundsätzlich dazu in der Lage ist, die Kinderbetreuung zu über- nehmen. Entsprechend haben die Interessen des Gesuchsgegners hinter dem vorrangig massgebenden Kindeswohl zurückzustehen. Im Ergebnis ist damit das von der Vorinstanz festgesetzte Besuchsrecht zu bestätigen.
2. Ausweitung des Besuchsrechts durch den Beistand
E. 2 Mit Eingabe vom 24. August 2020 machte die Gesuchstellerin und Beru- fungsbeklagte (nachfolgend: Gesuchstellerin) das vorliegende Eheschutzverfah- ren mit den eingangs genannten Rechtsbegehren bei der Vorinstanz anhängig (Urk. 1). Hinsichtlich der Prozessgeschichte kann auf den vorinstanzlichen Ent- scheid verwiesen werden (Urk. 87 S. 4 ff.). Am 8. November 2021 erliess die Vo- rinstanz das eingangs wiedergegebene Urteil (Urk. 83 = Urk. 87).
E. 2.1 Die Vorinstanz stellte klar, dass es sich beim Besuchsrecht um eine einst- weilige Regelung handle, mit dem Ziel, dass mit der Zeit zusätzlich ein Besuchs- recht für die beiden Söhne an einem Wochenende pro Monat erreicht werde. Hierfür räumte die Vorinstanz dem Beistand die Befugnis ein zu bestimmen, ab welchem Zeitpunkt das Besuchsrecht für C._____ und D._____ gemeinsam zu- sätzlich erweitert werde. In einer ersten Phase solle das Besuchsrecht am ersten Sonntag eines jeden Monats von 09:00 Uhr bis 15:00 Uhr und in einer zweiten Phase am ersten Samstag eines jeden Monats von 17:00 Uhr bis Sonntag 17:00 Uhr erweitert werden (Urk. 87 S. 63, Dispositiv-Ziffer 3). Die Vorinstanz begründe- te diese Regelung damit, dass längerfristig gemeinsame Besuche der beiden Knaben beim Gesuchsgegner nicht ausgeschlossen seien, allerdings nicht ab- schätzbar sei, wann hierfür die Zeit reif sei. Die vom Gesuchsgegner vorgeschla- gene Fixierung einer zweiten Phase ab Vorhandensein einer Assistenz erscheine nicht praktikabel. Zum einen sei derzeit ungewiss, ob bzw. ab wann eine derartige Assistenz für die Besuche der Kinder tatsächlich regelmässig verfügbar gemacht
- 23 - werden könne. Zum anderen erscheine es mit Blick auf eine massvolle und suk- zessive Erweiterung der Besuchskontakte vorteilhafter, für beide Knaben eine zu- sätzliche Besuchsgelegenheit vorzusehen, die in einer ersten Phase noch ohne Übernachtung an einem Sonntag stattfinden solle und in einer zweiten Phase mit einer Übernachtung von Samstag auf Sonntag ausgedehnt werde. Da sich beide Parteien dafür ausgesprochen hätten, bei veränderten Verhältnissen den Bei- stand zur Anpassung des Besuchsrechts zu berechtigen, sei diesem die Befugnis einzuräumen, die Besuchskontakte zu erweitern, sobald der Reifegrad der Kna- ben gemeinsame Besuche beim Gesuchsgegner als vertretbar erscheinen lasse (Urk. 87 S. 23 f., E. II.C.3.3.3).
E. 2.2 Der Gesuchsgegner macht geltend, dass eine Ausweitung der Besuchs- rechtsregelung für ihn wahrscheinlich für lange Zeit unzumutbar sei, weshalb kei- ne Notwendigkeit bestehe, diese bereits im Urteil vorzusehen. Dies sei umso mehr der Fall, da auch die Gegenseite eine Ausweitung der Besuchsrechtsrege- lung bisher nicht beantragt habe (Urk. 68 S. 9). Mit diesem Vorbringen zeigt der Gesuchsgegner weder eine unrichtige Rechtsanwendung noch eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts auf. Es wird auch keine falsche Ermessensaus- übung beanstandet. Die Berufung genügt in diesem Punkt den Begründungsan- forderungen nicht.
E. 2.3 Die Vorinstanz überliess es dem Beistand, den Zeitpunkt der Erweiterung des Besuchsrechts zu bestimmen. Der Gesuchsgegner bringt vor, dass dies für ihn unzumutbar sei. Ebenfalls sehe er sich in seinen Rechten betreffend den Be- schwerdeweg beschnitten. Weiter könne er sich nicht mehr daran erinnern, einer Kompetenzerweiterung des Beistandes zugestimmt zu haben (Urk. 86 S. 9). Der Gesuchsgegner war vor Vorinstanz ausdrücklich damit einverstanden, dass der Beistand die Besuchsrechtsregelung anpassen darf, wenn dieser das für nötig halte (Prot. I S. 46). Dass die Vorinstanz unter Berücksichtigung der Zustimmung beider Parteien dem Beistand die im Berufungsverfahren nun umstrittene Kompe- tenz eingeräumt hat, war vertretbar. Grundsätzlich kann einem Beistand jedoch nicht die Aufgabe überbunden werden, anstelle des Richters die Besuchsordnung zu ändern (BGE 118 III 241 E. 2d; BGer 5C.68/2004 vom 26. Mai 2004, E. 2.4).
- 24 - Der Gesuchsgegner, der seine Zustimmung zur vorinstanzlichen Regelung im Be- rufungsverfahren widerrufen hat, rügt vor diesem Hintergrund zu Recht (sinnge- mäss) eine Rechtsverletzung. Die vorinstanzliche Regelung ist daher dahinge- hend abzuändern, dass dem Beistand (zusätzlich) die Aufgabe zu übertragen ist, bei der zuständigen Behörde einen Antrag auf Ausweitung des Besuchsrechts zu stellen, sobald er eine solche für angezeigt hält.
E. 2.4 Damit erübrigt es sich, auf den Umfang der geplanten Ausweitung einzuge- hen. Die entsprechende Regelung der Vorinstanz in Dispositiv-Ziffer 3 Absatz 3, wonach in einer ersten Phase das Besuchsrecht am ersten Sonntag eines jeden Monats von 09:00 Uhr bis 15:00 Uhr und in einer zweiten Phase am ersten Sams- tag eines jeden Monats von 17:00 Uhr bis Sonntag 17:00 Uhr erweitert werden soll, ist aufzuheben. Erscheint dem Beistand die Ausweitung des Besuchsrechts angezeigt, hat er in seinem Antrag an die zuständige Behörde auch den Umfang des neuen Besuchsrechts zu nennen. Dadurch wird sichergestellt, dass das er- weiterte Besuchsrecht den aktuellen Umständen im Zeitpunkt der Antragsstellung entspricht und für die Parteien zumutbar ist.
3. Einkommen
E. 2.5 Folglich sind die Gesuche der Parteien um Fristansetzung, Fristerstreckung bzw. Sistierung der Verfahren abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. III. Materielle Beurteilung
1. Besuchsrecht
E. 3 Gegen dieses Urteil erhob der Gesuchsgegner und Berufungskläger (nach- folgend: Gesuchsgegner) mit Eingabe vom 29. November 2021 fristgerecht Beru- fung und stellte die eingangs wiedergegebenen Anträge (Urk. 86). Mit Verfügung vom 1. Dezember 2021 wurde ihm Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 4'000.– angesetzt (Urk. 88), welcher fristgerecht einging (Urk. 93). Der Gesuchsgegner reichte am 6. Dezember 2021 die Beilagen zur Berufung ein, welche er beim Versand der Berufungsschrift aufgrund seiner Erblindung überse- hen habe (Urk. 89; Urk. 90; Urk. 91/1-23). Mit Schreiben vom 7. Dezember 2021 teilte Rechtsanwältin X3._____ mit, dass sie die Gesuchstellerin nicht mehr ver- trete und die Verfügung vom 1. Dezember 2021 an diese weitergeleitet habe (Urk. 92). Am 18. Januar 2022 zeigte Rechtsanwalt X1._____ an, dass ihn die Gesuchstellerin mit der Wahrung ihrer Interessen beauftragt habe und stellte gleichzeitig ein Gesuch um Leistung eines Prozesskostenvorschusses und sub- sidiär um unentgeltliche Prozessführung (Urk. 94). Mit Verfügung vom 22. Februar 2022 wurde der Gesuchstellerin Frist zur Beantwortung der Berufung angesetzt (Urk. 97). Die Berufungsantwort, in welcher die Gesuchstellerin auf Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchs- gegners schliesst, datiert vom 8. März 2022 (Urk. 98). Sie wurde dem Gesuchs- gegner mit Verfügung vom 6. April 2022 zur Kenntnisnahme gebracht (Urk. 102).
- 12 - Mit Eingabe vom 6. Mai 2022 reichte der Gesuchsgegner eine Stellungnahme samt Beilagen ein (Urk. 103; Urk. 105/1-12), welche der Gesuchstellerin zusam- men mit separat eingereichten Arztzeugnissen des Gesuchsgegners (Urk. 106; Urk. 107) zur Kenntnisnahme zugestellt wurden (Prot. II S. 7; Urk. 108). Die da- rauffolgende Stellungnahme der Gesuchstellerin vom 14. Juli 2022 (Urk. 114) wurde dem Gesuchsgegner mit Verfügung vom 26. Juli 2022 zur Kenntnis ge- bracht (Urk. 117).
E. 3.1 Hypothetisches Einkommen des Gesuchsgegners ab 1. Mai 2022
E. 3.1.1 Die Vorinstanz rechnete dem Gesuchsgegner ab 1. Mai 2022 ein hypotheti- sches Einkommen von Fr. 4'025.– an (Urk. 87 S. 41, E. II.D.3.3.4). Sie begründe- te dies damit, dass der Gesuchsgegner Vater dreier noch junger Kinder und damit soweit möglich unterhaltspflichtig sei. Nach Berücksichtigung der IV-Taggelder sowie der Liegenschaftseinnahmen sei ihm die vollständige Bezahlung des Kin- derunterhalts nicht möglich. Er müsse seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit voll ausschöpfen (Urk. 87 S. 39 f., E. II.D.3.3.4). Der Gesuchsgegner sei während des Studiums keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen und stufe ein 60%-Pensum mit einer Entlohnung zu 40 % als realistisch ein. Nebst dem Fehlen jeglicher berufli- cher Erfahrung sei die Sehbehinderung des Gesuchgegners eine massive Ein- schränkung bei der Stellensuche, da ein Grossteil der verfügbaren Stellen auf vi- suell möglicher Erfassbarkeit der Arbeitstätigkeit ausgerichtet sei. Diesen Um-
- 25 - ständen sei mit Ansetzung einer längeren Übergangsfrist Rechnung zu tragen. Zwar wisse der Gesuchsgegner seit langem um seine Unterhaltspflicht. Ebenso sei ihm bekannt, dass ihm die IV-Taggelder bloss befristet bis Ende Juli 2021 zu- gesprochen worden seien. Indes würden ärztliche Zeugnisse vorliegen, welche ihm seit Monaten eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bescheinigen würden. Es rechtfertigte sich daher, dem Gesuchsgegner ab Mai 2022 ein hypothetisches Einkommen anzurechnen. Die eingereichten Arbeitsunfähigkeitszeugnisse wür- den sich weder zur Art der Erkrankung äussern, noch fänden sich darin nähere Angaben zur konkreten Beeinträchtigung des Gesuchsgegners. Ebenfalls fehle eine Prognose über die Dauer einer allfälligen künftigen Beeinträchtigung. Für die Annahme, ihm sei gesundheitsbedingt auch nach Ansetzen einer Übergangsfrist kein Erwerbseinkommen anzurechnen, würden die Zeugnisse nicht genügen (Urk. 87 S. 40 f., E. II.D.3.3.4). Die Ausübung einer Vollzeitanstellung werde dem Gesuchsgegner angesichts seiner Sehbehinderung nicht möglich sein. Diese ge- sundheitliche Einschränkung sei mit der Anrechnung eines Arbeitspensums von 50% angemessen zu berücksichtigen. Der statistische Lohnrechner Salarium er- mittle für einen Juristen mit abgeschlossener Berufsausbildung im Alter des Ge- suchgegners und ohne Kaderfunktion in der Branche Rechts-, Steuer- oder Wirt- schaftsberatung in der Region Zürich bei einem 50%-Pensum und in einem Betrieb mit 50 bzw. mehr Angestellten sowie unter Be- rücksichtigung eines dreizehnten Monatslohns ein medianes monatliches Netto- einkommen von Fr. 4'025.– (Urk. 87 S. 41, E. II.D.3.3.4).
E. 3.1.2 Der Gesuchsgegner bringt vor, dass das hypothetische Einkommen in vie- lerlei Hinsicht falsch berechnet worden sei. Die Berechnung des effektiv erzielba- ren Einkommens bei Ausübung der vom Bezirksgericht als zumutbar erachteten bisherigen Tätigkeit sei diskriminierend. Die Anwendung des statistischen Lohn- rechners Salarium könne nicht unbesehen auf eine blinde Person angewandt werden. Die Annahme eines Medianlohnes bei einem Studienabgänger sei stos- send. Unverständlich sei, wenn ihm der Lohn eines gleichaltrigen Arbeitnehmers zugemutet werde, obwohl er keine Berufserfahrung habe und neu ins Berufsleben eintrete. Die Folgen der Erblindung würden sich sowohl auf die Zumutbarkeit ei- ner Tätigkeit als auch auf den Umfang einer solchen auswirken. Ohne genaue
- 26 - Abklärung der Folgen der Erblindung habe die Vorinstanz den zumutbaren Ar- beitsumfang mit der Annahme einer Arbeitsfähigkeit von 50% zu hoch angesetzt. Seine Leistungsfähigkeit sei in den vergangenen zwei Jahrzehnten deutlich tiefer gewesen. Bei der Festlegung der Arbeitsfähigkeit sei die neu nachweisbare und voraussichtlich bleibende depressive Störung unberücksichtigt geblieben (Urk. 86 S. 10). Zudem würden bezüglich der Folgen seiner Erblindung grosse Beweis- schwierigkeiten bestehen (Urk. 86 S. 11). Der Gesuchsgegner macht weiter geltend, er habe sein Studium nicht ab- schliessen können und ein Berufseinstieg im bisherigen Bereich sei unrealistisch. Er habe seit dem Studienbeginn im Herbst 1999 auch unter Berücksichtigung sei- ner Behinderung unverhältnismässig viel Zeit benötigt (Urk. 86 S. 12). Aus seinem Leistungsausweis gehe hervor, dass er von Herbst 1999 bis zum 31. Juli 2021 immatrikuliert gewesen sei. Insgesamt habe er in 41 Semestern 258 ECTS- Punkte erzielt. Dies entspreche 6.3 Punkten pro Semester und somit einer Stu- dientätigkeit von knapp über 20%. Der Gesuchsgegner behauptet sodann, dass sein Universitätsabschluss Bachelor of Law in der Privatwirtschaft nicht verwert- bar sei. Sein Abschluss liege mittlerweile sieben Jahre zurück und er besitze auch keinerlei Berufserfahrung. Gemäss einer Bestätigung der Rechtswissenschaftli- chen Fakultät der Universität Zürich gelte der Abschluss als nichtberufsqualifizie- render Universitätsabschluss. Dieser Abschluss ermögliche keine selbständige ju- ristische Tätigkeit. Vielmehr werde für selbständige juristische Tätigkeiten ein Master of Law vorausgesetzt. Für ihn komme aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen derzeit nur eine Tätigkeit als unqualifizierter Büromitarbeiter mit hauptsächlich repetitiven Aufgaben in Frage. Ihm sei der Kontakt mit Kunden, die Besorgung des Mailverkehrs oder die Bedienung des Telefons möglich. Dagegen sei ihm die Verarbeitung von Korrespondenz, Ausfüllen von Formularen, Akten- studium, Recherchearbeiten, Erfassen von Folien, Schemen, Tabellen, Grafiken etc. nicht möglich. Zudem prüfe er auch eine Umschulung zum medizinischen Masseur oder Physiotherapeuten (Urk. 86 S. 13). Der Gesuchsgegner führt weiter aus, dass eine blinde Person im Vergleich zu einer sehenden bei beinahe sämtlichen Tätigkeiten deutlich mehr Zeit benöti-
- 27 - ge. Werde diese "Mehrzeit" bei der Beurteilung der zumutbaren Tätigkeit ausser Acht gelassen, werde die blinde Person damit gezwungen, für die Leistung der "Mehrzeit" auf ihre Frei- bzw. Erholungszeit zurückzugreifen, was aus arbeits- rechtlichen Gründen unstatthaft wäre (Urk. 86 S. 13). Konkret benötige er im Durchschnitt für sämtliche Tätigkeiten ausserhalb der Arbeitszeit zwischen 50 bis 100 % länger als eine sehende Person. Zur Untermauerung seines Standpunkts bringt der Gesuchsgegner diverse Beispiele vor (Urk. 86 S. 14 f.). Einer blinden Person sei im Vergleich zu einer sehenden Person eine längere Frei- bzw. Erho- lungszeit zuzugestehen, da bei Ausfall eines Sinnesorgans die übrigen Sinnesor- gane den Ausfall zu kompensieren versuchen und dabei übermässig beansprucht würden. Diese Behauptung untermauert der Gesuchsgegner wiederum mit Bei- spielen (Urk. 86 S. 15). Die Frei- bzw. Erholungszeit sei bei einer blinden Person grösser und müsse zu Lasten der Arbeitszeit gehen. Gestützt auf diese Ausfüh- rungen rechnet der Gesuchsgegner schliesslich vor, dass für die Berechnung der zumutbaren Arbeitszeit einer blinden Person acht Stunden Schlafzeit, zehn Stun- den Erholungszeit und vier bis acht Stunden notwendige "Mehrzeit" abgezogen werden müsse (Urk. 86 S. 16). Die errechnete zumutbare Arbeitszeit einer blinden Person sei nicht abhängig von der auszuübenden Tätigkeit. Die zumutbare Tätig- keit könne von einer blinden Person oft nicht im gleichen Tempo bzw. in der glei- chen Qualität geleistet werden wie von einer sehenden Person. Die zumutbare Arbeitszeit dürfte bei ihm als Büromitarbeiter bei 30 bis 40 % liegen. Bei einer Tä- tigkeit als Masseur würde die zumutbare Arbeitszeit 20 bis 30 % betragen. Weiter sei die bei ihm seit Jahren vorliegende und mittlerweile chronifizierte mittelgradige depressive Störung bei der Festsetzung seiner Arbeitsfähigkeit angemessen zu berücksichtigen. Diese sei tief anzusetzen und würde bei 20 bis 30 % liegen. Die- ser Wert sei wiederum unter Beachtung der notwendigen "Mehrzeit" innerhalb der zumutbaren Arbeitszeit zu kürzen. Sämtliche der genannten Zeiten seien bei der Festsetzung einer künftigen Arbeitszeit zu berücksichtigen. Andernfalls würde er früher oder später erneut in einen Überforderungszustand geraten (Urk. 86 S. 17). Es sei davon auszugehen, dass er aufgrund der psychischen Störung mindestens zu 50 % arbeitsunfähig bleiben werde. Ungewiss sei, wie lange es dauern werde, bis er wieder zu 50 % arbeitsfähig sei und sich auf die Stellensuche begeben
- 28 - könne. Für die nächsten sechs Monate dürfte er zu 100 % arbeitsunfähig bleiben (Urk. 86 S. 18). Schliesslich bringt der Gesuchsgegner vor, dass die Frist für die Stellensu- che viel grosszügiger zu gestalten sei. Die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass er seit 2016 blind sei, an einer chronifizierten mittelgradigen depressiven Störung leide, beim Eintritt in die Berufswelt 43 Jahre alt sei, über keinerlei Be- rufserfahrung verfüge, 20 Jahre ohne Studiumsabschluss studiert habe und die Betreuung von drei Kindern wahrnehme. Ihm sei daher für die Stellensuche nach seiner Genesung eine Zeit von zwölf bis achtzehn Monaten einzuräumen. Eben- falls sei es ein Fehler, in seinem Fall mit einem medianen Nettolohn zu rechnen. Wenn er sein Studium abgeschlossen hätte, wäre er nur ein Studienabgänger oh- ne jegliche Berufserfahrung (Urk. 86 S. 18).
E. 3.1.3 Die Gesuchstellerin erwidert, dass die Vorinstanz die bisherigen gesund- heitlichen Einschränkungen des Gesuchsgegners vollumfänglich gewürdigt habe. Ebenso sei dem Gesuchsgegner entgegenzuhalten, dass er seine Arbeitsfähigkeit anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 18. März 2021 auf 60 % bei 40 % Leistungsfähigkeit eingeschätzt habe (Urk. 98 S. 6). Neu bringe der Gesuchsgeg- ner vor, an einer rezidivierenden depressiven Störung zu leiden, welche sich mutmasslich chronifiziert habe. Diese Depression sei ausser durch eine inhaltlich minimale ärztliche Bestätigung durch nichts belegt. Insbesondere seien keine dauerhaften Einschränkungen in Bezug auf die Leistungsfähigkeit des Gesuchs- gegners ausgewiesen. Die Antriebslosigkeit des Gesuchsgegners scheine sich selektiv auf die Kinderbetreuung, auf seine Erwerbstätigkeit und damit verbunden auf die Erfüllung seiner Unterhaltspflichten zu beschränken (Urk. 98 S. 7).
E. 3.1.4 Bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrages ist grundsätzlich vom tatsäch- lich erzielten Einkommen des Unterhaltspflichtigen auszugehen. Soweit dieses Einkommen allerdings nicht ausreicht, den ausgewiesenen Bedarf zu decken, kann ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden, sofern dieses zu errei- chen zumutbar und möglich ist (BGE 143 III 233 E. 3.2; BGer 5A_730/2019 vom
27. Oktober 2020, E. 4.2; BGer 5A_78/2019 vom 25. Juli 2019, E. 2.2). Dabei handelt es sich um zwei Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen. Da-
- 29 - mit ein Einkommen überhaupt oder ein höheres Einkommen angerechnet werden kann, als das tatsächlich erzielte, genügt es nicht, dass der betroffenen Partei weitere Anstrengungen zugemutet werden können. Vielmehr muss es auch mög- lich sein, aufgrund dieser Anstrengungen ein höheres Einkommen zu erzielen (BGE 143 III 233 E. 3.2; BGer 5A_1049/2019 vom 25. August 2021, E. 4.3; BGer 5A_76/2012 vom 4. Juni 2012, E. 2.1). Insbesondere für den Kinderunterhalt hat der Unterhaltsschuldner eine besondere Anstrengungspflicht, welche namentlich auch die Freiheit der persönlichen Lebensgestaltung und der Realisierung berufli- cher Wunschvorstellungen einschränken kann, wobei die Anstrengungspflicht selbstverständlich an konkreten Realitäten ihre Grenze findet und keine unzumut- baren hypothetischen Einkommen angenommen werden dürfen (BGE 147 III 265 E. 7.4 mit weiteren Hinweisen).
E. 3.1.5 Zunächst ist festzuhalten, dass die Folgen der Erblindung des Gesuchs- gegners grundsätzlich glaubhaft sind (vgl. auch E. III.1.5). Entsprechend erübri- gen sich diesbezügliche Abklärungen. Zudem kann auf die zutreffende Erwägung der Vorinstanz verwiesen werden, wonach aufgrund des Charakters des summa- rischen Verfahrens nur in Ausnahmefällen zeitintensive sowie kostspielige Exper- tisen durchzuführen sind (vgl. Urk. 87 S. 7 f., E. II.A.1). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Ausführungen des Gesuchsgegners zum zeitlichen Umfang seiner Einschränkung unbesehen übernommen werden können. Allein aus dem Um- stand, dass eine blinde Person im Vergleich zu einer sehenden Person für beina- he alle Tätigkeiten mehr Zeit benötigt, kann der Gesuchsgegner noch nichts zu seinen Gunsten ableiten. Er verkennt mit seinen Ausführungen zur zumutbaren Arbeitszeit respektive der notwenigen Erholungszeit, dass ihn eine besondere Anstrengungspflicht trifft. Der Gesuchsgegner ist trotz seiner Sehbehinderung un- terhaltspflichtig und hat seine Kinder, soweit es ihm zumutbar ist, zu unterstützen. Der Tatsache, dass er sowohl für alltägliche Tätigkeiten als auch für seine Erho- lung mehr Zeit als eine sehende Person benötigt, wurde vor Vorinstanz mit der Anrechnung eines reduzierten Pensums Rechnung getragen. Eine Ungleichbe- handlung oder Diskriminierung des Gesuchsgegners hinsichtlich seiner Freizeit liegt nicht vor. Auch Menschen, welche einem 100 %-Pensum nachgehen kön- nen, haben ihre Besorgungen während ihrer arbeitsfreien Zeit zu tätigen. Der be-
- 30 - hinderungsbedingte Mehraufwand für alltägliche Tätigkeiten kann folglich nicht doppelt berücksichtigt werden. Vor dem Hintergrund der besonderen Anstren- gungspflicht ist somit hinzunehmen, dass der Gesuchsgegner für diese Tätigkei- ten einen grossen Teil seiner Freizeit aufwenden muss. Der Gesuchsgegner hat als Vater von drei Kindern keinen Anspruch auf gleichviel Freizeit wie kinderlose sehende oder blinde Erwachsene. Entsprechend ist der Gesuchsgegner mit sei- nem Einwand, wonach er für Tätigkeiten ausserhalb der Arbeitszeit 50 % bis 100 % mehr Zeit benötige, nicht zu hören (vgl. auch die nachfolgenden Ausfüh- rungen). Falsch ist schliesslich seine Behauptung, dass die vorinstanzliche Rege- lung aus arbeitsrechtlichen Gründen unstatthaft wäre (vgl. Urk. 86 S. 13). Nicht zielführend sind die Ausführungen des Gesuchsgegners zu seiner Studientätigkeit. Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Zürich hat die Bologna Reform und damit die Vergabe von ETCS-Punkten am 1. September 2006 eingeführt (§ 56 Abs. 1 Rahmenordnung für das Studium in den Bachelor- und Master-Studiengängen an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Univer- sität Zürich vom 24. Oktober 2005; LS 415.415.1, historische Nachtrags-Nr. 054). Gemäss dem eingereichten Leistungsausweis wurden dem Gesuchsgegner vom Sommersemester 2003 bis zum Sommersemester 2006 insgesamt 78 ETCS- Punkte aus dem Lizenziats-Studium angerechnet, während er vom Frühjahrsse- mester 2010 bis Herbstsemester 2016 insgesamt 180 ETCS-Punkte erworben hat (Urk. 91/4). Seit dem Jahr 2016 erbrachte er keine Leistungsnachweise mehr (Urk. 86 S. 6). Er führt aus, dass er während seiner Studienzeit zum Teil nur re- duziert oder überhaupt nicht habe studieren können (Urk. 86 S. 5). Der Gesuchs- gegner erreichte in der Zeitspanne von vierzehn Semestern 180 ETCS-Punkte, was 12.85 ETCS-Punkten pro Semester oder einer Studientätigkeit von ca. 42.80 % entspricht. Mangels Angaben und Belegen ist zudem unbekannt, ob und in welchem Ausmass er während den 41 Semestern Studium zusätzlich ar- beitstätig war. 2016 erblindete der Gesuchsgegner vollständig. Aus seiner Stu- dientätigkeit kann bereits aus diesen Gründen nicht abschliessend auf seine Ar- beitsfähigkeit geschlossen werden.
- 31 - Glaubhaft ist, dass eine blinde Person grundsätzlich mehr Erholung benötigt. Jedoch kann dem Gesuchsgegner nicht gefolgt werden, wenn er behauptet, dass er neben acht Stunden Schlaf zusätzlich weitere zehn Stunden zur Erholung brauche und nur an sechs Stunden pro Tag überhaupt Tätigkeiten verrichten kön- ne, wovon mindestens vier Stunden auf alltägliche Tätigkeiten fallen würden. Dies würde bedeuten, dass er an maximal zwei Stunden pro Tag Arbeit verrichten könnte (vgl. Urk. 86 S. 16). Die Notwendigkeit von insgesamt 18 Stunden Schlaf und Erholung pro Tag erscheinen auch für eine blinde Person übersetzt und un- glaubhaft. Zudem wurden hinsichtlich der benötigten Schlaf- und Ruhezeit weder ärztliche Zeugnisse noch allgemeine Empfehlungen für Personen mit einer Seh- behinderung eingereicht. Es erscheint angemessen, dem Gesuchsgegner nebst acht Stunden Schlaf auch sechs Stunden für die Erholung zuzugestehen. Nach Abzug dieser 14 Stunden stehen dem Gesuchsgegner noch 10 Stunden für Arbeit und Freizeit zur Verfügung. In seiner Freizeit hat der Gesuchsgegner die täglichen Besorgungen (Körperpflege, Einkaufen, Putzen, Arztbesuche, Therapien, etc.) sowie auch die Kinderbetreuung gemäss obenstehender Regelungen vorzuneh- men. Hierfür sind im Durchschnitt fünf Stunden pro Tag angemessen, insbeson- dere da nicht an jedem Tag eingekauft, geputzt oder der Arzt besucht werden muss. Darüber hinaus ist auch die Zeit für die Kinderbetreuung sehr begrenzt. Damit bleiben fünf Stunden pro Tag übrig. Dem Einwand des Gesuchsgegners, dass die Frei- bzw. Erholungszeit zu Lasten der Arbeitszeit gehen müsse (vgl. Urk. 86 S. 16), ist entgegenzuhalten, dass die aufgewendete Zeit für Schlaf und Erholung ebenfalls zur Freizeit gehört. Im Ergebnis erweist sich für den Ge- suchsgegner somit ein zeitlicher Aufwand von fünf Stunden pro Tag für Arbeit auch unter Berücksichtigung seiner Sehbehinderung als zumutbar sowie im Hin- blick auf die Unterstützungspflicht für seine minderjährigen Kinder gar als ange- messen und geboten. Ausgehend von einer 40 Stundenwoche entspricht dies 25 Stunden pro Woche oder einem 60 %-Pensum.
E. 3.1.6 Die Ausführungen des Gesuchsgegners zur behinderungsbedingten Leis- tungseinbusse (vgl. Urk. 86 S. 17) sind nachvollziehbar. Es versteht sich von selbst, dass eine blinde Person während der gleichen zeitlichen Anwesenheit nicht dieselbe Arbeitsleistung wie eine sehende Person erbringen kann. Indem die
- 32 - Vorinstanz dem Gesuchsgegner ein 50 %-Pensum anrechnete, ohne eine funkti- onelle Einschränkung anzunehmen, hat sie diesen Umstand nicht genügend be- rücksichtigt. Der Gesuchsgegner gibt seine behinderungsbedingte Leistungsein- busse als Büromitarbeiter innerhalb der ihm zumutbaren Arbeitszeit mit 30 % bis 40 % an (Urk. 86 S. 17). Eine funktionelle Einschränkung in Bezug auf das Ar- beitstempo und die Arbeitsqualität erscheint in diesem Umfang aufgrund der Seh- behinderung glaubhaft. Ausgehend vom Mittelwert von 35 % entspricht die Leis- tungseinbusse bei einer zumutbaren Arbeitszeit von 25 Stunden pro Woche ins- gesamt 8.75 Stunden pro Woche. Der Gesuchsgegner ist damit während einer zeitlichen Anwesenheit von 25 Stunden pro Woche mit 16.25 Stunden leistungs- fähig. Dies entspricht einem 40 %-Pensum. Die Ausübung dieser Restarbeitsfä- higkeit ist an einem Sehbehindertenarbeitsplatz vollumfänglich zumutbar und als Büromitarbeiter – obschon mit Schwierigkeiten verbunden (vgl. dazu E. III.3.1.12)
– auf dem ersten Arbeitsmarkt umsetzbar.
E. 3.1.7 Nebst seiner Sehbehinderung macht der Gesuchsgegner auch psychische Beschwerden geltend, welche ihn in seiner Arbeitsfähigkeit ebenfalls einschrän- ken sollen (Urk. 86 S. 4 f.; Urk. 103 S. 3). Wie vor Vorinstanz reichte er auch im Berufungsverfahren sukzessive Arbeitsunfähigkeitszeugnisse ein, welche ihm ei- ne Arbeitsunfähigkeit von 100% bis und mit 30. September 2022 bescheinigen (Urk. 100, 101/1, 105/1, 106, 107, 120/4 und 120/5). Der Gesuchsgegner macht unter Berufung auf diese Arztzeugnisse geltend, dass er arbeitsunfähig und somit auch leistungsunfähig sei. Er unterstützt diese Behauptung mit einem Schreiben von Dr. F._____ und Dr. G._____ vom Sanatorium H._____ [Ort], welche bei ihm eine rezidivierende depressive Störung bei gegenwärtig mittelgradiger Episode diagnostizieren (Urk. 91/1). Weiter liegt eine Austrittsmeldung von Dr. G._____ (Urk. 105/2) und eine ärztliche Bestätigung von Dr. I._____ vor (Urk.107), welche diese Diagnose bestätigen. Mit der Vorinstanz ist festzustellen, dass die einge- reichten Arbeitsunfähigkeitszeugnisse sich weder zur Art der Erkrankung des Ge- suchgegners äussern noch nähere Angaben zur konkreten Beeinträchtigung ent- halten. Das Schreiben von Dr. F._____ und Dr. G._____ und die ärztliche Bestä- tigung von Dr. I._____ enthalten zwar eine Diagnose, doch fehlt auch hier eine Prognose über die Dauer einer allfälligen künftigen Beeinträchtigung. Der Ge-
- 33 - suchsgegner macht hierzu ebenfalls keine substantiierten Angaben (vgl. Urk. 86 S. 4; Urk. 103 S. 3; Urk. 119 S. 1). Er begnügt sich damit, im Rahmen einer Selbsteinschätzung pauschal eine weitere Behandlungszeit von sechs Monaten und eine anschliessende Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50 % zu behaupten (Urk. 86 S. 17 f.). Insgesamt liegen keine Belege im Recht, welche die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit für längere Zeit nach dem 30. September 2022 ausschlies- sen würden. Selbst bei genügendem Nachweis wäre nicht dargetan, inwieweit seine psychischen Beschwerden eine zeitliche Anwesenheit an einem Arbeits- platz im Umfang von 25 Stunden pro Woche unzumutbar machen würden. In je- dem Fall kann die Teilarbeitsunfähigkeit aufgrund der Sehbehinderung und eine allfällige bleibende (Teil-) Arbeitsunfähigkeit aufgrund der depressiven Störung nicht einfach addiert werden.
E. 3.1.8 Zusammenfassend kann dem Gesuchsgegner eine zeitliche Anwesenheit an einem Arbeitsplatz im Umfang eines 60 %-Pensums zugemutet und infolge seiner funktioneller Einschränkung eine Leistungsfähigkeit von 40 % angerechnet werden. Dieses Ergebnis deckt sich einerseits mit der eigenen Einschätzung des Gesuchsgegners anlässlich der Verhandlung vom 18. März 2021, wo er ein 60 %- Pensum bei einer Leistungsfähigkeit von 40 % als realistisch einstufte (Prot. I S. 53). Anderseits entsprach auch seine Studientätigkeit zwischen Frühjahrsse- mester 2010 bis Herbstsemester 2016 – wie aufgezeigt (vgl. E. III.3.2.5) – einem Pensum von rund 40 %, was die Annahme zusätzlich plausibilisiert.
E. 3.1.9 Für die Beurteilung der Höhe des erzielbaren Einkommens durch den Be- klagten muss eine Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung seiner Ausbildung, der Arbeitsmarktlage, seines Alters und seiner Gesundheit vorgenommen werden. Es ist dabei zulässig, zur Bemessung der Höhe auf statistische Erhebungen zu- rückzugreifen, namentlich auf den Lohnrechner des SECO (BGer 5A_435/2019 vom 19. Dezember 2019, E. 4.1.2) oder den Lohnrechner "Salarium" des Bun- desamtes für Statistik (BGer 5A_171/2019 vom 17. April 2019, E. 6.2.3; BGer 5A_129/2019 vom 10. Mai 2019, E. 3.2.2.1) oder auf andere Quellen (BGer 5A_899/2019 vom 17. Juni 2020, E. 2.2.2). Die Unmöglichkeit, ein bestimmtes Einkommen zu erzielen, kann eine Partei insbesondere durch den Nachweis
- 34 - ernsthafter vergeblicher Suchbemühungen und die Darlegung der Erfahrungswer- te erbringen, welche die fehlende Möglichkeit einer entsprechenden Anstellung aufzeigen (BGer 5A_467/2020 vom 7. September 2020, E. 4.2).
E. 3.1.10 Unbestritten ist, dass der Gesuchsgegner sein Studium der Rechtswis- senschaften an der Universität Zürich nicht mit dem Master of Law abschliessen konnte. Er erwarb den Titel Bachelor of Law. Dieser Abschluss ermöglicht keine selbständige juristische Tätigkeit (vgl. Bestätigungsschreiben der Rechtswissen- schaftlichen Fakultät der Universität Zürich, Urk. 91/12). Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass sein Universitätsabschluss Bachelor of Law in der Privatwirtschaft nicht verwertbar ist. Irrelevant ist nämlich, ob der Bachelorabschluss des Ge- suchsgegners eine angemessene Erstausbildung darstellt. Es geht einzig darum, ob und in welcher Höhe er mit diesem Abschluss ein (hypothetisches) Einkom- men erzielen kann. Obwohl keine selbständige juristische Tätigkeit möglich ist, befähigt ein rechtswissenschaftliches Studium mit Bachelorabschluss zur juristi- schen Tätigkeit in Rechtsberatungen, Compliance- oder Rechtsabteilungen von Unternehmen, in der Verwaltung (z.B. Notariat und Grundbuchamt sowie Steuer- oder Finanzamt), in NGOs oder Verbänden. Der Bachelor of Law der Universität Zürich ist dabei mit einem Bachelorabschluss (in Wirtschaftsrecht) an einer Fach- hochschule vergleichbar. So bieten mehrere Fachhochschulen Bachelorstudien- gänge in Wirtschaftsrecht an (bspw. die Zürcher Hochschule für Angewandte Wissenschaften [ZHAW]), mit welchem ebenfalls eine Tätigkeit in den obgenann- ten Funktionen und Branchen möglich ist. Der Gesuchsgegner hat weder Bewerbungen oder Absagen seiner Stellen- suche vorgelegt noch behauptete er die fehlende Möglichkeit einer entsprechen- den Anstellung. Es herrscht in den angegebenen möglichen Bereichen in der Schweiz kein akuter Mangel an Arbeitskräften. Doch da sowohl die Regulierungs- dichte national und international steigt als auch Auflagen im Zusammenhang mit der Compliance wachsen, ist davon auszugehen, dass dem Gesuchsgegner der Einstieg im juristischen Bereich grundsätzlich möglich ist. Entsprechend ist nicht einzusehen, weshalb ihm lediglich der Lohn einer ungelernten Bürofachkraft an- gerechnet werden sollte (vgl. Urk. 86 S. 13). Insbesondere, da die allgemeinen
- 35 - Lohnerwartungen mit einem Bachelor of Law höher liegen. Aufgrund der beson- deren Anstrengungspflicht bleibt sodann für die Realisierung beruflicher Wunsch- vorstellungen des Gesuchsgegners, wie der Umschulung zum Masseur, kein Raum.
E. 3.1.11 Gestützt auf den statistischen Lohnrechner des Bundes "Salarium" (www.gate.bfs.admin.ch/salarium/public/index.html#/calculation; besucht am
12. Dezember 2022) liegt der Brutto-Lohnmedian für einen Schweizer Juristen mit Fachhochschulabschluss in einem 100 %-Pensum inkl. 13. Monatslohn (Region: Zürich; Branche: Rechts-, Steuer oder Wirtschaftsberatung; Berufsgruppe: Juris- ten; Stellung im Betrieb: ohne Kaderfunktion; Ausbildung: Fachhochschule; Alter: 44 Jahre; Dienstjahre: 0 [gemeint ist nicht die allgemeine Arbeitserfahrung, son- dern die Anzahl Jahre der Zugehörigkeit zu einem Unternehmen]; Sonderzahlun- gen: Nein; Monats-/Stundenlohn: Monatslohn) in einem Betrieb von 50 und mehr Beschäftigten bei ca. Fr. 10'728.– (Region Zürich). In einem Kleinbetrieb mit we- niger als 20 Beschäftigten in der Region Zürich liegt der Lohnmedian hingegen tiefer, nämlich bei ca. Fr. 9'630.–. Im Schnitt ist somit in der Region Zürich von ei- nem Brutto-Lohnmedian von Fr. 10'179.– auszugehen. Diese Werte dienen als Anhaltspunkt, wobei sich vorliegend insbesondere mit Blick auf die Arbeitserfahrung und die Sehbehinderung des Gesuchsgegners eine Korrektur aufdrängt. Der Gesuchsgegner wendet zu Recht ein, dass der sta- tistische Lohnrechner "Salarium" nicht unbesehen auf eine blinde Person ange- wandt werden kann. Zutreffend ist ebenfalls, dass ihm mangels Berufserfahrung nicht derselbe Lohn eines gleichaltrigen Arbeitnehmers angerechnet werden kann (vgl. Urk. 86 S. 10). Ihm fehlt es, ebenso wie anderen Studienabgängern, gänzlich an Arbeitserfahrung, weshalb es sich rechtfertigt, mit den Lohnerwartungen eines Studienabgängers von 26 Jahren zu rechnen. Dabei ergibt sich mit diesem Alter und den obgenannten Parametern ein Brutto-Lohnmedian von Fr. 8'862.– (in ei- nem Betrieb von 50 und mehr Beschäftigten) oder Fr. 7'954.– (in einem Betrieb mit weniger als 20 Beschäftigten), was im Durchschnitt Fr. 8'408.– entspricht. Der Lohnrechner des SECO ermittelt mit denselben Parametern ein Brutto- Lohnmedian von Fr. 7'700.–
- 36 - (www.entsendung.admin.ch/Lohnrechner/lohnberechnung; besucht am
12. Dezember 2022). Bei diesen Beträgen handelt es sich um den Medianlohn in der entsprechenden Kategorie. Dies bedeutet, dass 50 % der Gruppe mehr und 50 % der Gruppe weniger verdienten. Aufgrund seiner Sehbehinderung, seines bereits fortgeschrittenen Alters und der zurückliegenden länger andauernden de- pressiven Episode, die aus Arbeitgebersicht (das Bekanntwerden vorausgesetzt) zu zusätzlichen Unsicherheiten führen kann, ist davon auszugehen, dass der Ge- suchsgegner den Lohnmedian gemäss den Lohnrechnern nicht erreichen wird. Er wird sehr wahrscheinlich zur Gruppe derjenigen gehören, die ein Einkommen un- ter dem Medianlohn erzielen. Unter Berücksichtigung dieser Aspekte ist bei zu- sätzlich fehlender Arbeitserfahrung davon auszugehen, dass der Gesuchsgegner in einem 100 %-Pensum als Jurist einen Bruttolohn von maximal Fr. 7'200.– erzie- len könnte. Bei einem 60 %-Pensum mit 40 % Leistungsfähigkeit entspricht dies einen Bruttomonatslohn von Fr. 2'880.– (inkl. 13. Monatslohn). Unter Berücksich- tigung der üblichen Lohnabzüge (Arbeitnehmerbeitrag an AHV von 5.3 % = Fr. 152.64; Arbeitnehmerbeitrag an ALV von 1.1 % = Fr. 31.68; Arbeitnehmerbei- trag an die Nichtberufsunfallversicherung von 0.5 % = Fr. 14.40; Arbeitnehmerbei- trag an die Pensionskasse von 4.25 % = Fr. 122.40; Risikoprämie an die Pensi- onskasse von 0.5 % = Fr. 14.40) resultiert ein monatlicher Nettolohn (inkl.
13. Monatslohn) von rund Fr. 2'545.–.
E. 3.1.12 Bei der Frage nach dem Zeitpunkt der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens gilt es zu berücksichtigen, dass dem Betroffenen eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen ist, um die rechtlichen Vorgaben in die Wirklichkeit umzusetzen (BGE 129 III 417 E. 2.2 m.H.; BGer 5P.388/2003 vom 7. Januar 2004, E. 1.1). Dabei muss die Übergangsfrist ihrem Zweck und den Umständen angemessen sein (vgl. BGer 5C.138/2006 vom 18. Juli 2006, E. 3 mit Hinweisen insbes. auf BGE 129 III 417 E. 2.2). In der Regel beträgt die Übergangsfrist drei bis sechs Monate. Sie beginnt frühestens mit der erstmaligen gerichtlichen Eröff- nung der Umstellungsfrist zu laufen. Eine rückwirkende Anrechnung des hypothe- tischen Einkommens ist nur in Ausnahmefällen möglich, wenn der betroffenen Person ein unredliches Verhalten vorgeworfen werden kann oder wenn die gefor- derte Umstellung in ihren Lebensverhältnissen und das Erfordernis eines ver-
- 37 - mehrten beruflichen Einsatzes für sie vorhersehbar gewesen sind (Maier, Die konkrete Berechnung von Unterhaltsansprüchen im Familienrecht, dargestellt an- hand der Praxis der Zürcher Gerichte seit Inkraftsetzung der neuen ZPO, FamP- ra.ch 2014 S. 302 ff., S. 342 mit weiteren Hinweisen). Ein unredliches Verhalten im Hinblick auf die Ausschöpfung seiner Ei- genversorgungskapazität kann dem Gesuchsgegner nicht vorgeworfen werden, weswegen eine rückwirkende Anrechnung des hypothetischen Einkommens auf dieser Basis ausgeschlossen ist. Es stellt sich allerdings die Frage, ob die gefor- derte Umstellung in seinen Lebensverhältnissen und das Erfordernis eines beruf- lichen Einsatzes für den Gesuchsgegner vorhersehbar gewesen sind, sodass es sich rechtfertigen würde, von einer Übergangsfrist von in der Regel drei bis sechs Monaten abzuweichen. Der Gesuchsgegner hat sich seit dem erstinstanzlichen Urteil nicht um eine Anstellung bemüht, dies, obwohl er von der Vorinstanz dazu verpflichtet wurde. Darüber hinaus war für ihn die Aufnahme einer beruflichen Tä- tigkeit voraussehbar und kam nicht überraschend. Das Urteil der Vorinstanz hat der Gesuchsgegner am 17. November 2021 erhalten (Urk. 85/2). Seit Empfang des vorinstanzlichen Urteils musste er ernsthaft mit der baldigen Anrechnung ei- nes hypothetischen Einkommens rechnen. Die Einwendungen des Gesuchsgeg- ners richten sich auch nicht gegen die Anrechnung eins hypothetischen Einkom- mens, sondern hauptsächlich gegen dessen Höhe (Urk. 86 S. 10 ff.). Allerdings war er bis Ende September 2022 nachweislich arbeitsunfähig. Zu beachten ist zudem, dass die Sehbehinderung den Einstieg ins Berufsleben erschwert. Die Suche nach einem Arbeitgeber, welcher einen Sehbehinderten-Arbeitsplatz zur Verfügung stellen kann und will, wird Zeit in Anspruch nehmen. Aus diesem Grund ist nicht von einer Übergangsfrist abzusehen. Es erscheint nach dem Ge- sagten angemessen, dem Gesuchsgegner ab 1. Mai 2023 ein hypothetisches monatliches Einkommen von Fr. 2'545.– netto anzurechnen.
E. 3.1.13 Der Gesuchsgegner erhielt IV-Taggelder in der Höhe von durchschnittlich Fr. 4'306.– bis und mit Juli 2021 (vgl. Urk. 87 S. 35, E. II.D.3.3.1). Seither erzielt der Gesuchsgegner bis zur Anrechnung des hypothetischen Einkommens ab 1. Mai 2023 kein Erwerbseinkommen mehr. Die Vorinstanz rechnete ihm ferner ein
- 38 - Einkommen aus der Vermietung der Wohnung in J._____ im Betrag von monat- lich Fr. 1'035.– (bis Januar 2021) bzw. Fr. 950.– (ab Februar 2021) an (Urk. 87 S. 36 ff., E. II.D.3.3.3). Da dies von beiden Parteien im Berufungsverfahren nicht thematisiert wurde, ist weiter von diesem zusätzlichen Einkommen auszugehen. In Abweichung zum vorinstanzlichen Urteil sind dem Gesuchsgegner demnach für die Zeitspanne von 1. August 2021 bis 31. März 2023 Liegenschaftserträge von Fr. 950.– pro Monat und ab 1. April 2023 ein Einkommen von Fr. 3'495.– (Fr. 2'545.– hypothetisches Einkommen und Fr. 950.– Liegenschaftsertrag) anzu- rechnen. Im Übrigen bleibt es bei den Annahmen der Vorinstanz (Oktober 2020 bis Januar 2021: Fr. 5'341.–; Februar 2021 bis Juli 2021: Fr. 5'256.–).
E. 3.2 Einkommen der Gesuchstellerin
E. 3.2.1 Die Vorinstanz erwog, dass die Gesuchstellerin ein durchschnittliches Mo- natseinkommen von rund Fr. 1'200.- bei einem Pensum von ca. 30% erziele. In Anlehnung an die Schulstufenregel wäre der Gesuchstellerin frühestens ab Au- gust 2022 die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zumutbar. Die drei Kinder würden aber zumindest am Montag und Dienstag ganztags fremdbetreut und die Gesuch- stellerin müsse am Donnerstag und Freitag nicht alle drei Kinder gleichzeitig be- treuen. Mit der ADHS-Symptomatik von C._____ sei ein Mehraufwand hinsichtlich Betreuung und Aufsicht verbunden. Die Wahrnehmung regelmässiger Schulge- spräche sowie weiterer Termine (Beistand, Familienbegleitung) würden die Ge- suchstellerin zusätzlich absorbieren. Zu berücksichtigen sei ferner, dass die Ge- suchstellerin auch nicht an einzelnen Wochenenden auf eine vollständige Entlas- tung zufolge besuchsbedingter Abwesenheit der Kinder zurückgreifen könne. Die Fremdbetreuung aller Kinder am Montag und Dienstag sei demnach nicht mit ei- nem möglichen Arbeitspensum von 40% gleichzusetzen. Das von der Gesuchstel- lerin wahrgenommene Pensum von ca. 30% sei den konkreten Verhältnissen an- gemessen und zur Ausübung eines höheren Arbeitspensums sei sie einstweilen nicht gehalten. Die Gesuchstellerin erziele mit ihren aktuellen Anstellungen Ein- künfte, die sich im Bereich des ihr anrechenbaren Einkommens bewegen würden. Die Vorinstanz führte weiter aus, dass die rückwirkende Anrechnung eines hypo- thetischen Einkommens ausser Frage stehe. Die Voraussetzungen seien nicht er-
- 39 - füllt. So habe sich die Gesuchstellerin weder unredlich verhalten, noch sei für sie die geforderte Umstellung im Sinne der Rechtsprechung klar vorhersehbar gewe- sen (Urk. 87 S. 32 ff. E. II.D.3.1).
E. 3.2.2 Der Gesuchsgegner beantragt, dass der Gesuchstellerin ab 1. Februar 2022 ein hypothetisches Einkommen von 60 % anzurechnen sei (Urk. 86 S. 2). Zur Begründung führt er aus, dass für ihn die Notwendigkeit einer kinderfreien Zeit der Gesuchstellerin im bisherigen Umfang nicht nachvollziehbar sei. Er be- streite die von der Vorinstanz aufgelisteten Hinderungsgründe für eine Auswei- tung der Arbeitstätigkeit der Gesuchstellerin. Die Betreuung durch den Familien- beistand sei beendet und die Wahrnehmung von Schulgesprächen werde zwi- schen den Parteien aufgeteilt. C._____ gehe selbständig zum Psychologen und die Söhne würden von der Gesuchstellerin mittlerweile für mehrere Stunden allei- ne zu Hause gelassen. Der Gesuchstellerin stünde längst genügend Zeit zur Ver- fügung, um einem 60 %-Pensum nachzugehen (Urk. 86 S. 27 f.).
E. 3.2.3 Die Gesuchstellerin wendet dagegen ein, dass sie sich in der aktuellen Si- tuation dauerhaft alleine um die Kinder kümmere. Übernehme der Gesuchsgeg- ner punktuell und spontan die Betreuung einzelner Kinder, müsse sie sich in die- ser Zeit dennoch um die anderen Kinder kümmern. Es stünden ihr somit keinerlei längere Ruhepausen zur Verfügung. In der Zeit, in welcher die Kinder im Hort be- treut würden, arbeite sie an drei verschiedenen Arbeitsstellen. Sie bemühe sich, eine einzelne Arbeitsstelle zu finden, welche sich besser mit ihrer faktischen Stel- lung als alleinerziehende Mutter vereinbaren lasse. In ihrer aktuellen Situation ge- rate sie regelmässig an ihre persönliche Belastungsgrenze. Insbesondere die al- leinige Betreuung des ältesten Kindes C._____ mit seiner ADHS-Symptomatik sei enorm belastend und energieraubend (Urk. 98 S. 7).
E. 3.2.4 Vorab ist auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung hinzuweisen, wonach dem hauptbetreuenden Elternteil im Normalfall ab der obligatorischen Beschulung des jüngsten Kindes eine Erwerbsarbeit von 50 %, ab dessen Eintritt in die Se- kundarstufe I eine solche von 80 % und ab dessen Vollendung des 16. Lebens- jahres ein Vollzeiterwerb zuzumuten ist (BGE 144 III 481 E. 4.7.6). Wie die Vorin- stanz richtig erwog, wäre demnach der Gesuchstellerin ab August 2022 die Auf-
- 40 - nahme einer Erwerbstätigkeit von 50 % zumutbar gewesen (vgl. Urk. 87 S. 33, E. II.D.3.1.2). Von diesen Richtlinien kann aber aufgrund pflichtgemässer gericht- licher Ermessensausübung im Einzelfall abgewichen werden. Beispielsweise darf Berücksichtigung finden, dass bei vier Kindern die verbleibende ausserschulische Betreuungslast (Aufgabenhilfe, Vorkehrungen im Krankheitsfall, Kindergeburtsta- ge, Hilfestellung bei der Ausübung von Hobbys etc.) deutlich grösser ist als bei nur einem Kind und deshalb eine Erwerbstätigkeit von 50 % bzw. 80 % gemäss Schulstufen allenfalls nicht zumutbar ist. Eine erhöhte Betreuungslast kann sich auch durch eine Behinderung eines Kindes ergeben (BGE 144 III 481 E. 4.7.9). Nicht erlaubt ist es gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung jedenfalls, vom Schulstufenmodell mit der pauschalen Begründung abzuweichen, dass genügend finanzielle Mittel vorhanden seien, um den Bedarf der Familie zu decken, und der Unterhaltsberechtigte deshalb keiner Arbeit nachgehen bzw. das Arbeitspensum nicht ausdehnen müsse. Vielmehr sind in Fällen, in denen erstellt ist, dass mit ei- ner Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushalts nicht mehr ernsthaft gerechnet werden kann, im Rahmen von Art. 163 ZGB die für den nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien, namentlich der Vorrang der Eigenversorgung, miteinzubezie- hen (BGE 147 III 301, E. 6.2; BGer 5A_42/2020 vom 30. März 2021, E. 5.5). Mit Ausnahme der bisher gelebten Betreuung (Kontinuitätsprinzip) sollten daher vor allem zukunftsbezogene Argumente in die Beurteilung Eingang finden.
E. 3.2.5 Wie bereits erwähnt setzte sich die Vorinstanz mit der ADHS-Problematik von C._____ auseinander (Urk. 87 S. 14 f., E. II.C.2.3.5). Darauf kann verwiesen werden. Vor diesem Hintergrund ist ein überdurchschnittlicher Betreuungsauf- wand für C._____ wegen dessen hyperkinetischen Störung und mangelnder Im- pulskontrolle glaubhaft. Daran ändert nichts, dass C._____ nun mittlerweile selb- ständig zum Psychologen gehen soll. Wenn der Gesuchsgegner nun eine Beruhi- gung der ADHS-Problematik behauptet (vgl. Urk. 103 S. 7), ist ihm entgegenzu- halten, dass er selbst eine Betreuung von C._____ auch nur für einzelne Stunden als unzumutbar erachtet (vgl. Urk. 86 S. 8). Die Gesuchstellerin hat darüber hin- aus noch die beiden anderen Kinder zu betreuen. Eine gleichzeitige Betreuung al- ler drei Kinder wird durch den Gesuchsgegner nie wahrgenommen. Zusätzlich ar- beitet die Gesuchstellerin in der Zeit, in welcher die Kinder fremdbetreut werden.
- 41 - Zusammen mit dem eng begrenzten Besuchsrecht (vgl. E. III.1) führt dies dazu, dass die Gesuchstellerin zu praktisch keiner Zeit von der Betreuung aller drei Kin- der befreit ist. Unter diesen Umständen ist der Vorinstanz weder eine Rechtsver- letzung noch eine Ermessensüberschreitung vorzuwerfen, wenn sie die Gesuch- stellerin einstweilen nicht zur Aufnahme eines 50 %-Pensums verpflichtete.
E. 3.2.6 Sodann kann der Gesuchsgegner nichts zu seinen Gunsten ableiten, wenn er ausführt, dass die Vorinstanz anlässlich der Vergleichsverhandlung vom
12. Januar 2021 der Gesuchstellerin ein Pensum von 40 % zugemutet habe (Urk. 86 S. 28; Urk. 103 S. 7). Die Darlegungen des Gerichts und die Äusserun- gen der Parteien in Vergleichsverhandlungen sind unpräjudiziell und vertraulich (vgl. KUKO ZPO-Richers/Naegeli, Art. 235 N 10). Die richterlichen Darlegungen erfolgen mit Blick auf die Vergleichsgespräche, d.h. um den Parteien eine Ent- scheidungsgrundlage für eine allfällige Einigungslösung zu liefern. Die Erörterun- gen sind in dem Sinne "frei", als dass sie formlos sind und das Gericht an sie in- folge ihrer Vorläufigkeit nicht gebunden ist und auf ihnen nicht behaftet werden darf; sie werden denn auch nicht protokolliert (Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 226 N 6).
E. 3.2.7 Schliesslich setzt sich der Gesuchsgegner mit seinem Einwand, dass die Gesuchstellerin aufgrund ihrer Qualifikation einen deutlich höheren Verdienst er- zielen könne (Urk. 103 S. 6), nicht mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinan- der. Die Vorinstanz erwog, dass die Gesuchstellerin ihre Ausbildung in Bosnien als Primarschullehrerin hierzulande mangels erforderlicher Leistungsnachweise nicht ausüben könne (Urk. 87 S. 33, E. II.D.3.1.2). Der Gesuchsgegner zeigt nicht ansatzweise auf, ob und wie die Ausbildung der Gesuchstellerin in der Schweiz anerkannt und eine entsprechende Lehrtätigkeit ausgeübt werden könnte.
E. 3.2.8 Soweit der Gesuchsgegner eine rückwirkende Anrechnung eines hypotheti- schen Einkommens beantragt, kann auf die zutreffende vorinstanzliche Erwägung verwiesen werden (Urk. 87 S. 34, E. II.D.3.1.3). Der Gesuchsgegner macht weder ein unredliches Verhalten der Gesuchstellerin noch eine Vorhersehbarkeit glaub- haft geltend. Die Voraussetzungen für eine rückwirkende Anrechnung eines hypo- thetischen Einkommens sind nicht erfüllt. Schliesslich ist die Vermutung des Ge-
- 42 - suchsgegners, dass die Gesuchstellerin kurz nach Aufnahme der Arbeitstätigkeit ihr Arbeitspensum erhöhte (vgl. Urk. 86 S. 6), durch nichts belegt. Im Ergebnis ist der vorinstanzliche Entscheid in Bezug auf das Einkommen der Gesuchstellerin nicht zu beanstanden.
E. 3.3 Weitere Einkommen Die Einkommen der Kinder von je Fr. 200.– Kinderzulage pro Monat blieben unangefochten. Auf den Vermögensverzehr, den der Gesuchsgegner gemäss an- gefochtenem Entscheid hinzunehmen hat, wird noch einzugehen sein (vgl. nach- folgend E. III.6.). Ohne Berücksichtigung eines Vermögensverzehrs stellen sich die monatlichen Nettoeinkommen in Franken, inkl. 13. Monatslohn, nach dem Er- wogenen zusammengefasst wie folgt dar: Zeitspanne Gesuchstellerin Kinder Gesuchsgegner Oktober 2020- Januar 2021 0.– 0.– 5'341.– Februar 2021 - Juli 2021 0.– 0.– 5'256.– August 2021 - April 2022 1'200.– 600.– 950.– Mai 2022- April 2023 1'200.– 600.– 950.– ab Mai 2023 1'200.– 600.– 3'495.–
E. 4 Bedarf
E. 4.1 Fremdbetreuungskosten
E. 4.1.1 Der Gesuchsgegner beantragte vor Vorinstanz, dass die Fremdbetreu- ungskosten für die gemeinsamen Kinder zu Lasten der nichterwerbstätigen Ge- suchstellerin gehen sollen (Urk. 39 S. 4) und hält im Berufungsverfahren an die- sem Antrag fest (Urk. 86 S. 2 und 28). Die Vorinstanz rechnete D._____ Fr. 58.– pro Monat für den Mittagstisch (drei Wochentage; Urk. 22/11) und E._____ Fr. 144.– pro Monat für die Krippe (drei Tage pro Woche; Urk. 22/10; Urk. 42 S. 7) im Bedarf an. Sie erwog dazu, dass für die vom Gesuchsgegner geforderte Über- bindung der Fremdbetreuungskosten auf die Gesuchstellerin kein Anlass bestehe. Die Eltern hätten sich an den Bedarfskosten der Kinder entsprechend ihrer Leis- tungsfähigkeit zu beteiligen. Eine quasi pönale Auferlegung einzelner Auslagen
- 43 - zulasten des nicht erwerbstätigen Elternteils habe zu unterbleiben (Urk. 86 S. 45, E. II.D.4.3).
E. 4.1.2 Der Gesuchsgegner beanstandet dies und verweist auf Art. 276 ZGB sowie die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach der obhutsberechtigte Elternteil seinen Unterhaltsbeitrag bereits vollständig in natura leiste, solange das Kind un- ter dessen alleinigen Obhut stehe, mit diesem in einem Haushalt lebe und den anderen Elternteil nur im Rahmen des Besuchs- und Ferienrechts sehe. Die Leis- tung des Unterhaltsbeitrags in natura erfolge nicht dadurch, dass die Gesuchstel- lerin die Obhut über die Kinder innehabe, vor allem nicht dann, wenn sie die Kin- der ohne triftigen Grund fremdbetreuen lasse, während von ihm erwartet werde, dass er dafür finanziell aufkomme. Dies sei auch deshalb stossend, weil ihm we- gen seiner gesundheitlichen Einschränkungen die Übernahme der Obhut gar nicht möglich wäre. Es sei nicht nachvollziehbar, dass er für die Kosten der Fremdbetreuung von D._____ und E._____ während einer Zeit aufkommen soll, während der die Gesuchstellerin zu Hause gesessen habe (Urk. 86 S. 28).
E. 4.1.3 Der Gesuchsgegner setzt sich mit dem vorinstanzlichen Urteil nicht hinrei- chend auseinander. Mit seinem Hinweis auf Art. 276 ZGB und die bundesgericht- liche Rechtsprechung vermag er keine falsche Rechtsanwendung durch die Vor- instanz aufzuzeigen. Vielmehr hat die Vorinstanz das Recht richtig angewandt. Gemäss Art. 285 Abs. 2 ZGB dient der Unterhaltsbeitrag auch der Gewährleis- tung der Betreuung des Kindes durch die Eltern oder Dritte. Dabei gilt der Grund- satz, dass die Eigen- und die Fremdbetreuung als gleichwertig anzusehen sind. Zudem hat die Gesuchstellerin im Zeitraum August/September 2021 drei Teilzeit- anstellungen auf Stundenlohnbasis angetreten (Urk. 87 S. 32). Die kostenpflichti- ge Drittbetreuung ist daher im Rahmen des Barunterhaltes zu berücksichtigen, welcher alle (direkten) Kosten für das Kind abdeckt, d.h. sämtliche an Dritte für die notwendige Pflege, Erziehung und Ausbildung des Kindes zu erbringenden Entgelte (BGE 144 III 481, E. 4.3 und 4.7.1; vgl. Botschaft, BBl 2014 540 Ziff. 1.3.1, 551 Ziff. 1.5.2 und 576 Ziff. 2.1.3). Auch die Sehbehinderung des Gesuchs- gegners rechtfertigt es vorliegend nicht, von dieser Regelung abzuweichen. Die Berufung ist in diesem Punkt unbegründet.
- 44 -
E. 4.2 Assistenzleistungen
E. 4.2.1 Die Vorinstanz rechnete dem Gesuchsgegner im Bedarf Fr. 400.– pro Mo- nat für Kosten zur Vergütung von Drittleistungen an, welche allenfalls nicht von den Assistenzbeiträgen der SVA gedeckt sind. Damit könne er rund 13 Stunden monatlich zu einem Stundenansatz von Fr. 30.– finanzieren (Urk. 87 S. 47, E. II.D.4.3).
E. 4.2.2 Der Gesuchsgegner macht geltend, dass er gemäss Vorbescheid der SVA St. Gallen vom 29. April 2021 nur Fr. 756.30 pro Monat an Assistenzbeiträgen er- halten werde (Urk. 86 S. 22; Urk. 91/14). Weiter falle die von der Vorinstanz an- genommene Rückerstattung der SVA tiefer aus, da er seinen Bruder am
1. Februar 2020 angestellt habe und die SVA jedoch Kosten erst ab 1. Juni 2021 [recte: 2020] erstatte. Ebenfalls würden nur regelmässige Kosten und wiederkeh- rende Ausgaben erstattet werden. Sein Bruder habe aber während mehreren Mo- naten administrative Arbeiten erledigt und ihn bei seinem Umzug unterstützt. Die- se Assistenzleistungen würden nicht vergütet. Nach Abzug der bisherigen Hilflo- senentschädigung in der Höhe von Fr. 478.– betrage der Assistenzbeitrag nur Fr. 278.30 pro Monat (Urk. 86 S. 22).
E. 4.2.3 Falsch ist, dass die Hilflosenentschädigung von den Assistenzbeiträgen in der Höhe von Fr. 756.30 abzuziehen ist. Gemäss dem Vorbescheid der SVA St. Gallen vom 29. April 2021 geht der Assistenzbeitrag von 37.06 Stunden pro Monat aus, von welchem die Leistungen der Hilflosenentschädigung (14.28 Stun- den pro Monat) abgezogen und folglich dem Gesuchsgegner ein Assistenzbeitrag von 22.78 Stunden zugestanden wurde. (Urk. 91/14 S. 2). Damit wurde die Hilflo- senentschädigung bereits in der Berechnung berücksichtigt. Der Gesuchsgegner erhält nach Abzug der Hilflosenentschädigung Assistenzbeiträge in der Höhe von Fr. 756.30 bzw. Fr. 763.15 (ab 1. Januar 2021). Zusammen mit den zugestande- nen Fr. 400.– pro Monat für Vergütung von Drittleistungen, stehen dem Gesuchs- gegner monatlich Fr. 1'156.30 zur Verfügung, um Assistenzleistungen zu bezah- len. Darüber hinaus erhält der Gesuchsgegner eine Hilflosenentschädigung von Fr. 478.38 pro Monat. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, geht es nicht an, die Hilflosenentschädigungen zweckmässig ausschliesslich auf die Pflege gesell-
- 45 - schaftlicher Kontakte zu beschränken, sondern sie ist auch für Dritthilfe aufzu- wenden (vgl. Urk. 87 S. 46, E. II.D.4.3). Der Gesuchsgegner selbst verlangte im erstinstanzlichen Verfahren jedoch Fr. 1'800.– pro Monat für Assistenzleistungen im Umfang von durchschnittlich 60 Stunden pro Monat (Urk. 39 S. 24). Er reichte hierzu allerdings bloss eine Bestätigung seines Bruders ein, welche notwendige Assistenzleistungen von 885 Stunden im Jahr 2020 belegen sollen (Urk. 41/36). Damit gelingt es dem Gesuchsgegner nicht, die Notwendigkeit von Assistenzleis- tungen im geltend gemachten Umfang glaubhaft zu machen. Insbesondere, da die SVA St. Gallen in ihrem Vorbescheid ein Assistenzbeitrag von 37.06 Stunden pro Monat (inkl. Hilflosenentschädigung) als angemessen erachtete. Unter diesen Umständen erscheinen die durch die Vorinstanz angerechneten Kosten von Fr. 400.– pro Monat für die Vergütung von Drittleistungen, welche nicht von den Assistenzbeiträgen der SVA gedeckt sind, als ausreichend.
E. 4.2.4 Aus dem Umstand, dass die SVA keine unregelmässigen Assistenzleistun- gen vergütet, kann der Gesuchsgegner keinen höheren monatlichen Betrag gel- tend machen. Einerseits belegt der Gesuchsgegner die unregelmässigen Assis- tenzleistungen nicht und andererseits waren die damals beanspruchten Drittleis- tungen Folge seines Auszugs und der notwendigen Neuorganisation, weshalb sich eine regelmässige Berücksichtigung nicht rechtfertigt.
E. 4.2.5 Die von der Vorinstanz veranschlagten Fr. 30.– pro Monat für anteilsmässi- ge Ausgaben für Hilfsmittel werden nicht beanstandet und sind unverändert zu übernehmen. Im Ergebnis sind unter dem Titel Assistenz im Bedarf des Gesuch- gegners damit insgesamt Fr. 430.– anzurechnen.
E. 4.3 Zwischenergebnis Die beanstandeten Bedarfspositionen sind nach dem Gesagten zu bestätigen. Dies führt unter Berücksichtigung der unangefochten gebliebenen Positionen zu
- 46 - denselben Bedarfszahlen, wie sie die Vorinstanz feststellte. Der Bedarf präsen- tiert sich damit wie folgt: Ab 1. Oktober 2020 bis 30. September 2021 (siehe Urk. 87 S. 43): Ab 1. Oktober 2021 (siehe Urk. 87 S. 48):
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E. 5 Unterhaltsberechnung
E. 5.1 Ausgangslage Die Vorinstanz hat die Grundsätze der Unterhaltsberechnung zutreffend dargelegt (Urk. 87 S. 26 ff., E. II.D.1). Darauf ist zu verweisen. Zur Berechnung des Kinderunterhalts wandte die Vorinstanz die zweistufige Berechnungsmethode an (Existenzminimumberechnung mit allfälliger Überschussverteilung; Urk. 87 S. 28 f., E. II.D.1.3). Dabei ging sie von vier – sich am Einkommen der Parteien orientierenden – Phasen aus. Phase 1 beginnt am 1. Oktober 2020 und dauert bis zum 31. Januar 2021. Die zweite Phase dauert von 1. Februar 2021 bis und mit
30. September 2021. Phase 3 beginnt am 1. Oktober 2021 und dauert bis zum
30. April 2022. Die letzte Phase beginnt am 1. Mai 2022 und gilt für die weitere Dauer des Getrenntlebens (Urk. 87 S. 42 und 51, E. II.D.3.4 und 5). Die Phasen- bildung wird von keiner Partei kritisiert.
E. 5.2 Unterhaltsberechnung für die Phase 1 Für diese Zeitspanne (1. Oktober 2020 bis zum 31. Januar 2021) sind im Berufungsverfahren keine Korrekturen vorzunehmen. Entsprechend kann zur Un- terhaltsberechnung (inkl. Manko) auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (Urk. 87 S. 49, E. II.D.5).
E. 5.3 Unterhaltsberechnung für die Phasen 2 und 3 In der Phase 2 vom 1. Februar 2021 bis zum 30. September 2021 beträgt das monatliche Einkommen des Gesuchsgegners bis und mit Juli 2021 Fr. 5'256.– und ab August 2021 Fr. 950.– (E. III.3.1.13 und III.3.3). Der Gesuchs- gegner war somit grundsätzlich im August und September 2021 nicht mehr in der Lage, mit seinem eigenen Einkommen seinen Bedarf zu decken und er vermag daher nicht für den Unterhalt der Kinder aufzukommen. Auch in der Phase 3 (ab
1. Oktober 2021 bis 30. April 2022) können beide Parteien mit ihrem eigenen Ein-
- 48 - kommen ihren eigenen Bedarf nicht decken, weshalb grundsätzlich auch kein Un- terhalt geschuldet wäre. Die Vorinstanz erachtete es jedoch als zumutbar, den Gesuchgegner zur Anzehrung seines Vermögens für die Unterhaltsbeiträge von August 2021 bis April 2022 anzuhalten und verpflichtete den Gesuchsgegner zu Unterhaltszahlungen im bisherigen Umfang (Urk. 87 S. 41 und S. 59). Darauf so- wie auf die mögliche Auswirkung auf die Mankos der Kinder ist nachfolgend ein- zugehen (vgl. E. III.6).
- 49 -
E. 5.4 Unterhaltsberechnung für die Phase 4 In der Phase 4 vom 1. Mai 2022 bis zum 30. April 2023 präsentieren sich die Einkommens- und Bedarfszahlen wie folgt: GSin GG C._____ D._____ E._____ Einkommen Fr. 1'200.– 950.– 200.– 200.– 200.– ./. Bedarf Fr. 2'549.15 3'521.88 948.85 805.55 892.85 Manko Fr. -1'349.15 -2'571.88 -748.85 -605.55 -692.85 Unterhaltsbeitrag Fr. – – – – – In dieser Zeitspanne weist die Gesuchsgegnerin ein Eigenversorgungsmanko von Fr. 1'349.15 auf. Bei diesem Betrag handelt es sich gleichzeitig um den Anspruch der Kinder auf Betreuungsunterhalt. Der Gesuchsteller ist in dieser Phase nicht leistungsfähig. Entsprechend ist im Dispositiv festzuhalten (vgl. Art. 301a ZPO, Deklarationspflichten), dass der Unterhalt von C._____ im Umfang von gerundet Fr. 749.–, von D._____ im Umfang von gerundet Fr. 606.– und jener von E._____ im Umfang von gerundet Fr. 2'042.– (hiervon 1'349.– Betreuungsunterhalt) unge- deckt bleibt.
E. 5.5 Unterhaltsberechnung für die Phase 5 Ab 1. Mai 2023 (Phase 5) ist dem Gesuchsgegner ein hypothetisches Ein- kommen für ein 60 %-Pensum mit 40 % Leistungsfähigkeit in Höhe von 2'545.– anzurechnen (vgl. vorstehende Erw. III.3.1.12). Insgesamt erzielt der Gesuchs- gegner damit ein Einkommen von Fr. 3'495.– pro Monat (Fr. 2'545.– hypotheti- sches Einkommen und Fr. 950.– Liegenschaftsertrag), womit noch ein Eigenver- sorgungsmanko von Fr. 26.– resultiert. Er ist weiterhin nicht in der Lage, für den Unterhalt der Kinder aufzukommen. Hinsichtlich der Einkommens- und Bedarfs- zahlen der Gesuchstellerin und der Kinder ergeben sich keine Änderungen. Es bleibt in dieser Phase dabei, dass der Unterhalt von C._____ im Umfang von ge- rundet Fr. 749.–, von D._____ im Umfang von gerundet Fr. 606.– und jener von E._____ im Umfang von gerundet Fr. 2'042.– (hiervon Fr. 1'349.– Betreuungsun- terhalt) ungedeckt ist.
- 50 -
E. 6 Vermögensverzehr
E. 6.1 Die Vorinstanz erachtete es als zumutbar, den Gesuchgegner zur Anzeh- rung seines Vermögens für die Unterhaltsbeiträge von August 2021 bis April 2022 anzuhalten. Durch die Bezahlung der Unterhaltsbeiträge werde er für neun Mona- te maximal einen Vermögensverzehr von Fr. 14'445.– hinnehmen müssen (Urk. 87 S. 59, E. II.D.6.5). Die Vorinstanz begründet dies damit, dass es bis Juni 2020 der ehelichen Lebenshaltung entsprochen habe, Vermögen zur Finanzie- rung der Lebenshaltungskosten zu verwenden, was vom Gesuchsgegner auch bestätigt worden sei. Gemäss der Steuererklärung des Jahres 2020 habe das ver- fügbare Vermögen Fr. 35'178.– betragen. Gegenüber 2019 liege damit eine Re- duktion des Vermögens von Fr. 171'800.– (Fr. 206'982.– ./. Fr. 35'178.–) vor. Un- ter Berücksichtigung der ausgerichteten IV-Taggelder von Fr. 25'840.– sei wäh- rend eines Jahres Fr. 197'640.– verbraucht worden (Urk. 87 S. 52 f., E. II.D.6.3). Der Gesuchsgegner begründete diesen Vermögensverzehr mit diversen Geldab- gängen und machte insgesamt einen Verbrauch von Fr. 201'550.– geltend (vgl. Urk. 39 S. 27 ff.). Die Vorinstanz setzte sich mit den einzelnen Geldabgängen auseinander und kam zum Schluss, dass nur ein Verbrauch von Fr. 142'894.20 glaubhaft gemacht sei (vgl. Urk. 87 S. 53 ff., E. II.D.6.4). Per Ende März 2021 sei dem Gesuchsgegner insgesamt ein Vermögen in der Höhe von Fr. 98'838.– (ge- rundet) anzurechnen. Dabei seien die Mietzinseinnahmen der Liegenschaft in J._____ [Ort] von rund Fr. 12'000.– nicht miteinberechnet worden (Urk. 87 S. 58, E. II.D.6.5).
E. 6.2 Der Gesuchsgegner beanstandet, dass zahlreiche von ihm aufgeführte Aus- gaben betreffend den Vermögensverzehr im Jahr 2020 von der Vorinstanz in un- zulässiger Weise als nicht plausibel erachtet worden seien. Das Resultat sei ein theoretisch vorhandenes Vermögen (Urk. 86 S. 19). Die Vorinstanz habe mit einer ungerechtfertigten Strenge seine Ausgaben korrigiert und dabei vergessen, dass etliche Ausgaben von ihm nicht zu beweisen seien und er viele Ausgaben schlichtweg vergessen habe (Urk. 86 S. 20 f.). In der Folge beanstandet der Ge- suchsgegner einzelne Abzüge, welche die Vorinstanz zu Unrecht vorgenommen habe (Urk. 86 S. 23 ff.). Die Gesuchstellerin erwidert, dass sich der Gesuchsgeg-
- 51 - ner auf appellatorische Kritik beschränke, ohne sich mit den Ausführungen der Vorinstanz zu beschäftigen (vgl. Urk. 98 S. 7).
E. 6.3 Grundsätzlich ist der Unterhalt aus dem laufenden Einkommen (Erträge aus Arbeit und Vermögen) zu decken; ausnahmsweise kann auf die Substanz des Vermögens gegriffen werden, wenn die Mittel für die Deckung des Unterhalts sonst nicht ausreichen. Dabei spielt es keine Rolle, ob es um ehelichen, nachehe- lichen oder Kindesunterhalt geht (BGE 147 III 393 E. 6.1.1). Ob und in welchem Umfang es als zumutbar erscheint, Vermögen für den laufenden Unterhalt einzu- setzen, ist anhand sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen. Zu diesen Umständen gehören die Bedeutung des anzugreifenden Vermögens, die Funktion und Zusammensetzung desselben sowie das Ausmass des Vermö- gensverzehrs, und zwar sowohl hinsichtlich des Umfangs als auch der Dauer (BGE 147 III 393 E. 6.1.2). Es ist klarzustellen, dass es keinen vorbehaltlosen An- spruch auf Beibehaltung des zuletzt gemeinsam gelebten Standards gibt und die- ser gegebenenfalls herabgesetzt werden kann. Besteht eine eigentliche Mankosi- tuation und geht es darum, das betreibungsrechtliche Existenzminimum (Grund- bedarf) zu decken, kann auf das Vermögen gegriffen werden, selbst wenn die Er- sparnisse nicht besonders bedeutend sind. Je nach Höhe des Vermögens kann dieses zur Deckung des familienrechtlichen Existenzminimums oder aber des über das familienrechtliche Existenzminimum hinausgehenden gebührenden Un- terhalts bzw. des zuletzt gelebten Standards herangezogen werden (BGE 147 III 393 E. 6.1.6).
E. 6.4 Soweit der Gesuchsgegner der Vorinstanz eine unangemessene Strenge bei der Beurteilung vorwirft (vgl. Urk. 86 S. 20 f.), ist mit der Gesuchstellerin fest- zustellen, dass es sich bei diesen Ausführungen um appellatorische Kritik handelt. Er setzt sich mit dem vorinstanzlichen Entscheid nicht auseinander und zeigt mit seinen allgemeinen Beanstandungen weder eine unrichtige Sachverhaltsfeststel- lung noch eine unrichtige Rechtsanwendung auf. Gleich verhält es sich im Hin- blick auf die geltend gemachten Unterhaltskosten der Liegenschaft. Der Ge- suchsgegner kritisiert, dass die mit Rechnungen belegten Kosten für die Instand- haltung des Einfamilienhauses zu Unrecht nicht berücksichtigt worden seien. Er
- 52 - habe die Notwendigkeit der Sanierung des Vordachs durch Fotos hinlänglich be- wiesen (Urk. 86 S. 21). Die Vorinstanz erwog jedoch, dass von den insgesamt geltend gemachten Unterhaltskosten von Fr. 14'776.– lediglich Fr. 4'680.– durch Rechnungen ausgewiesen seien (Urk. 87 S. 37, E. II.D.3.3.3). Der Gesuchsgeg- ner legt nicht dar, dass die Vorinstanz eingereichte Rechnungen nicht berücksich- tigt hätte. Nichts anderes würde folgen, wenn man davon ausginge, dass den Ge- suchsgegner zwar nicht die Beweislast trifft, er jedoch aufgrund seiner Beweisnä- he die entsprechenden Auskünfte und Belege beizubringen hat. Unbegründet sind schliesslich seine Einwände betreffend den Abschluss eines Verwaltungsvertra- ges (vgl. Urk. 86 S. 21 f.). Die Vorinstanz hat die Verwaltungskosten gemäss Verwaltungsvertrag ab 1. Februar 2021 vollumfänglich angerechnet (Urk. 87 S. 37, E. II.D.3.3.3). Der Gesuchsgegner ist in diesem Punkt nicht beschwert. Die Vorinstanz berechnete gestützt auf die Verwaltungs- und Unterhaltskosten sein Einkommen aus Liegenschaftsertrag. Dieses Einkommen berücksichtigte sie bei der Berechnung des Vermögensabgangs indes nicht. Die Einwände betreffend Sanierungskosten und Verwaltungsvertrag sind damit in Bezug auf den Vermö- gensverzehr ohnehin irrelevant.
E. 6.5 Die Vorinstanz reduzierte die vom Gesuchsgegner geltend gemachten übri- gen Assistenzleistungen Dritter von Fr. 2'400.– auf Fr. 1'200.–, da nachvollziehbar sei, dass sich die Dokumentation solcher Vergütungen als schwierig erweise, der geltend gemachte Betrag aber als zu hoch anmute (Urk. 87 S. 57, E. II.D.6.4). Der Gesuchsgegner führt dagegen aus, dass die Kürzung dieser Assistenzleistungen nicht angebracht und sein Bruder nicht die einzige Assistenzperson sei. Er ent- schädige diese Leistungen mit Bargeld, Geschenken oder Einladungen. Er ver- lange dafür keine Quittungen (Urk. 86 S. 23). Der Gesuchsgegner gibt selber an, dass er die Vergütung der übrigen Assistenzleistungen nicht belegen könne. In- wiefern die Vorinstanz ihr Ermessen falsch ausgeübt hätte, indem sie dennoch die Hälfte der Kosten als glaubhaft erachtete, ist nicht ersichtlich. Die Rüge des Ge- suchsgegners ist unbegründet.
E. 6.6 Die Wohnkosten im Zeitraum von 1. Februar 2020 bis 30. September 2020 im Umfang von Fr. 7'200.– für die Miete einer 2.5 Zimmerwohnung in J._____,
- 53 - sah die Vorinstanz mangels Belegen als nicht ausgewiesen an (Urk. 87 S. 53, E. II.D.6.4). Der Gesuchsgegner reichte im Rahmen der Berufung eine Bestäti- gung seines Bruders K._____ ein, wonach die Mietkosten Fr. 900.– pro Monat be- tragen haben (Urk. 86 S. 23; Urk. 91/15). Die Wohnkosten von Fr. 7'200.– sind damit ausgewiesen.
E. 6.7 Die Vorinstanz reduzierte die vom Gesuchsgegner geltend gemachten Le- benshaltungskosten in J._____ für den Zeitraum 1. Februar 2020 bis
30. September 2020 in der Höhe von Fr. 12'000.– auf Fr. 9'500.–. Zur Begrün- dung führt sie aus, dass der Grundbetrag für eine alleinstehende Person von Fr. 1'350.– bei acht Monaten lediglich Fr. 10'800.– ergebe. Zudem sei zu berück- sichtigen, dass sich der Gesuchsgegner an den Wochenenden in der vormals ehelichen Wohnung aufgehalten habe und demzufolge auch nicht für den gesam- ten Zeitraum den Grundbetrag für eine alleinstehende Person beanspruchen kön- ne (Urk. 87 S. 54, E. II.D.6.4). Der Gesuchsgegner moniert, dass sein Auszug aus der gemeinsamen Wohnung durch die Gesuchstellerin erzwungen worden sei, er an den Wochenenden manchmal nur einen Tag und sicherlich nicht regelmässig an beiden Tagen in Zürich gewesen sei, er zahlreiche Sachen habe neu anschaf- fen müssen und 35 kg abgenommen habe, weshalb er sich neu habe einkleiden müssen (Urk. 86 S. 23). Die Vorinstanz stützt sich offenbar auf die Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (Notbedarf) nach Art. 93 SchKG. Das Existenzminimum soll die Grundbedürfnisse absichern. Wes- halb das Existenzminimum aber bei der Beurteilung des Vermögensverbrauchs relevant sein soll, ist nicht ersichtlich. Es ist notorisch, dass nicht alle Belege für die Lebenshaltungskosten aufbewahrt und damit bewiesen werden können. Zu- dem ist glaubhaft, dass die Lebenshaltungskosten des Gesuchsgegners höher waren als sein Existenzminimum. Sodann erscheinen die geltend gemachten Le- benshaltungskosten von Fr. 12'000.– für acht Monate nicht übersetzt. Entspre- chend sind sie zu berücksichtigen.
E. 6.8 Für die Lebenshaltungskosten in Zürich für Januar 2020 sowie von Oktober bis und mit Dezember 2020 anerkannte die Vorinstanz Fr. 5'400.– statt der vom Gesuchsgegner geltend gemachten Fr. 9'000.–. Sie erwog, dass gemäss dem
- 54 - monatlichen Grundbetrag für eine alleinstehende Person von Fr. 1'350.– insge- samt ein Betrag Fr. 5'400.– resultiere (Urk. 87 S. 54, E. II.D.6.4). Der Gesuchs- gegner bringt dagegen wiederum vor, dass sein Auszug aus der gemeinsamen Wohnung durch die Gesuchstellerin erzwungen worden sei und er 35 kg abge- nommen habe, weshalb er sich habe neu einkleiden müssen. Weiter habe er nach seinem Umzug regelmässig auswärts gegessen oder sich das Essen liefern lassen (Urk. 86 S. 23 f.). Mit der obgenannten Begründung sind dem Gesuchs- gegner auch für den Zeitraum Januar 2020 sowie Oktober bis und mit Dezember 2020 die geltend gemachten Lebenshaltungskosten von Fr. 9'000.– zuzugeste- hen.
E. 6.9 Die geltend gemachten Unterhaltskosten für den Elektroherd im Umfang von Fr. 3'100.– beachtete die Vorinstanz nicht, da diese nicht belegt seien (Urk. 87 S. 55, E. II.D.6.4). Der Gesuchsgegner reichte im Rahmen der Berufung eine Rechnung für den Elektroherd ein (Urk. 86 S. 25; Urk. 91/16 und 17). Die Kosten für den Elektroherd von Fr. 3'100.– sind damit ausgewiesen.
E. 6.10 Ein Vermögensabgang von Fr. 1'000.– für Fahrtkosten sah die Vorinstanz mangels Beleg nicht als glaubhaft an. Es läge hierfür kein Beleg vor und in der Bestätigung von K._____ seien solche Auslagen nicht erwähnt (Urk. 87 S. 56, E. II.D.6.4). Dagegen wendet der Gesuchsgegner bloss ein, dass er seinem Bru- der pauschal Fr. 1'000.– für 20 Fahrten zwischen J._____ und Zürich sowie für unzählige Fahrten zu den Einrichtungsgeschäften vergütet habe (Urk. 86 S. 25). Der Gesuchsgegner setzt sich mit dem vorinstanzlichen Entscheid nicht ausei- nander. Weiter macht er die 20 Autofahrten ebenfalls unter dem Titel "Assistenz K._____" geltend (Urk. 86 S. 20). Eine doppelte Berücksichtigung fällt ausser Be- tracht.
E. 6.11 Die Vorinstanz kürzte die gelten gemachten Aufwendungen für Assistenz- leistungen des Bruders K._____ von Fr. 24'780.– um die Hälfte auf Fr. 12'390.–. Sie erwog, dass eine entsprechende Bestätigung von K._____ vom 12. März 2021 vorliege. Bei den geltend gemachten 885 Stunden innerhalb von elf Mona- ten resultierte ein wöchentliches Stundentotal von 20 Stunden bzw. ein 50 %- Pensum. Ein Aufwand in diesem Umfang erscheine selbst im Hinblick auf die
- 55 - Sehbehinderung des Gesuchsgegners nicht glaubhaft. Es sei weiter nicht ersicht- lich, weshalb es von Juni bis September 2020 zu einer Verdoppelung der ver- rechneten Stunden gekommen sei. Die 117 Stunden pro Monat bzw. 30 Stunden pro Woche würden einem 70%-Pensum entsprechen. Der Bedarf an einer so um- fangreichen Unterstützung werde vom Gesuchsgegner nicht näher begründet. Sodann spreche der Gesuchsgegner von Assistenzleistungen von K._____ und L._____, in der Bestätigung von K._____ findet sich kein Hinweis auf Hilfeleistun- gen der Ehefrau. Dieser Umstand werfe die Frage nach einer Gefälligkeitserklä- rung auf. Ausserdem datiere die Erklärung vom 12. März 2021 und sei daher nur wenige Tage vor der Verhandlung aufgesetzt worden (Urk. 87 S. 56 f., E. II.D.6.4). Der Gesuchsgegner macht geltend, dass die Assistenzleistungen zu Unrecht gekürzt worden seien. Er behauptet, die Vergütung für die Assistenzleis- tungen des Bruders im Jahre 2020 sei hinreichend belegt. Auch seien die sozial- versicherungsrechtlichen Beiträge ordnungsgemäss entrichtet worden (Urk. 86 S. 25). Die Leistungen seines Bruders seien in dessen Bestätigung aufgelistet. Im Jahr 2020 habe der Bruder bei der Einrichtung der 2.5-Zimmerwohnung, der Auf- arbeitung der seit 2016 liegen geblieben Dokumente, der Beschaffung von Ein- richtungsgegenständen, der Installation von EDV geholfen und 20 Autofahrten durchgeführt (Urk. 86 S. 26). Im Recht liegt lediglich eine Bestätigung von K._____, worin dieser diverse Tätigkeiten auflistet und angibt, den Gesuchsgegner im Zeitraum vom 1. Februar 2020 bis 31. Dezember 2020 mit diesen Tätigkeiten während insgesamt 885 Stunden unterstützt sowie dafür Fr. 24'780.– erhalten zu haben (Urk. 41/36). Der Gesuchsgegner reicht diesbezüglich keine Zahlungsbestätigung seiner Bank ein, was ihm betreffend die geleisteten Zahlungen aber ohne weiteres möglich gewe- sen wäre (vgl. Urk. 91/13). Neu reicht er eine Lohndeklaration, mit welcher er ge- genüber der SVA Zürich den ausbezahlten Lohn angibt (Urk. 91/18), eine Offerte für die obligatorische Unfallversicherung (Urk. 91/19), eine Anmeldung zum Be- zug von Familienzulagen für K._____ (Urk. 91/20), einen Fragebogen zur AHV- Beitragspflicht (Urk. 91/22) und einen Anschlussvertrag für die 2. Säule (Urk. 91/23) ein. Zudem macht der Gesuchsgegner neu höhere Kosten geltend. So habe er zusätzlich Fr. 3'800.– Sozialbeiträge, Fr. 150.– Kosten für die obligato-
- 56 - rische Berufsunfallversicherung, Fr. 1'100.– für die berufliche Vorsorge und Fr. 500.– für Treuhandkosten aufwenden müssen (Urk. 86 S. 27). Mangels Beleg sind die Treuhandkosten von vornherein nicht zu berücksichtigen. Die Lohndekla- ration gegenüber der SVA Zürich (Urk. 91/18), die Anmeldung zum Bezug von Familienzulagen für K._____ (Urk. 91/20) und der Fragebogen zur AHV- Beitragspflicht (Urk. 91/22) wurden allesamt selber ausgedruckt, eigenhändig ausgefüllt und unterzeichnet. Ein Nachweis, dass diese selbst ausgedruckten und unterschriebenen Formulare tatsächlich der SVA eingereicht wurden oder ein Be- stätigung der SVA liegt nicht vor. Die eingereichte Offerte für die obligatorische Unfallversicherung (Urk. 91/19) ist für den Gesuchsgegner unverbindlich. Der An- schlussvertrag für die 2. Säule (Urk. 91/23) enthält sodann keine Information über tatsächlich ausbezahlte Löhne. Mit sämtlichen neu eingereichten Belegen kann der Gesuchsgegner demnach keine Zahlung von insgesamt Fr. 24'780.– für As- sistenzleistungen seines Bruders belegen. Es bleibt dabei, dass kein einziger Zahlungsbeleg im Recht liegt. Ebenfalls liegt keine Auflistung der effektiv geleiste- ten Assistenzstunden von K._____ vor, sondern bloss dessen pauschale Bestäti- gung über das Total der Stunden. So ist nicht ersichtlich, wie viele Assistenzstun- den an welchen Tagen geleistet wurden, was bei einem Betrag über Fr. 24'780.– erwartet werden darf. Nicht nachvollziehbar ist deshalb, wie sich die geltend ge- machten 885 Stunden an Assistenzleistungen überhaupt zusammensetzen. Wei- ter ist zu berücksichtigen, dass der Gesuchsgegner gemäss Vorbescheid der SVA St. Gallen vom 29. April 2021 ab 1. Juni 2020 Fr. 756.30 pro Monat an Assistenz- beiträgen erhält (Urk. 91/14) und ihm für das Jahr 2020 somit Fr. 5'294.10 zu- rückerstattet werden. Vor diesem Hintergrund erweist sich die durch die Vorin- stanz vorgenommene Kürzung der geltend gemachten Assistenzleistungen auf die Hälfte als gerechtfertigt. Im Ergebnis sind dem Gesuchsgegner damit Fr. 12'390.– anzurechnen.
E. 6.12 Die Vorinstanz berücksichtigte die geltend gemachten umfangreichen Neu- anschaffungen für den Einzug in die gemeinsame Wohnung per 1. Februar 2018 von Fr. 27'000.– nicht, da solche Anschaffungen lange vor 2020 erfolgt seien und daher nicht als Grund für den Vermögensverzehr geltend gemacht werden kön- nen. Strittig sei, in welchem Umfang sich der Gesuchsgegner in seiner neuen, per
- 57 -
1. September 2020 bezogenen Wohnung habe einrichten müssen. Belege für Neuanschaffungen würden kein vorliegen. Angemessen erweise sich die Anrech- nung von Fr. 7'000.– (Urk. 87 S. 57, E. II.D.6.4). Der Gesuchsgegner kritisiert, dass die Vorinstanz nicht beachtet habe, dass bereits die Möbelgarnitur und die Esszimmerstühle Fr. 6'500.– gekosten hätten, weil sie aus Leder seien, da er kleine Kinder habe, welche vielen Flecken verursachen würden. Ebenfalls habe die Gesuchstellerin im Jahr 2018 auch eine neue Möbelgarnitur angeschafft. Bei seinem Auszug sei er mit der Gesuchstellerin übereingekommen, dass er keine nennenswerten Einrichtungsgegenstände mitnehme und sich stattdessen neue kaufe (Urk. 86 S. 27). Der Gesuchsgegner erklärt nicht, weshalb keine Belege für die Neuanschaffungen der teuren Möbel vorliegen. Mit seinen Ausführungen zeigt der Gesuchsgegner weder eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung noch eine un- richtige Rechtsanwendung auf.
E. 6.13 Zusammenfassend sind unter Berücksichtigung der unangefochten geblie- benen Positionen (vgl. dazu Urk. 87 S. 58, E. II.D.6.5) folgende Vermögensab- gänge im Jahr 2020 glaubhaft gemacht: Position Betrag Wertschriftenverlust Fr. 29'000.00 Miete von Februar bis September Fr. 7'200.00 Lebenshaltungskosten von Februar bis September Fr. 12'000.00 Lebenshaltungskosten Januar und Oktober bis Dezember Fr. 9'000.00 Unterhaltskosten (inkl. Elektroherd) Fr. 79'331.20 Fahrtkosten Fr. 2'173.00 Assistenzleistungen K._____ Fr. 12'390.00 übrige Assistenzleistungen Dritter Fr. 1'200.00 Einrichtung Wohnung Fr. 7'000.00 Total Fr. 159'294.20
E. 6.14 Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, reduzierte sich das bewegliche Ver- mögen des Gesuchsgegners von Fr. 206'982.– im Jahr 2019 (Urk. 25/2 S. 4 und
18) auf Fr. 35'178.– im Jahr 2020 (Urk. 41/44 S. 4 und 15), dies entspricht einer Reduktion im Vergleich zum Vorjahr um Fr. 171'800.–. Zudem erhielt er unbestrit- tenermassen Fr. 25'840.– an IV-Taggelder ausbezahlt (Urk. 41/28). Mit der Vorin- stanz ist entsprechend festzustellen, dass innerhalb des Jahres 2020 insgesamt Fr. 197'640.– verbraucht wurden (Urk. 87 S. 52 f., E. II.D.6.3). Nach dem Gesag-
- 58 - ten bleibt somit eine Vermögensreduktion im Umfang von Fr. 38'345.80 unerklär- lich. Dieser Umstand allein rechtfertigt jedoch noch keinen Vermögensverzehr.
E. 6.15 Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt klassischerweise ein Vermögensverzehr als zumutbar, wenn die Eheleute ihre Lebenshaltung ganz oder teilweise aus ihrem Vermögen finanziert haben (BGE 147 III 393 E. 6.1.5). Weiter kann bei einer eigentlichen Mankosituation auf das Vermögen gegriffen werden, selbst wenn die Ersparnisse nicht besonders bedeutend sind (BGE 147 III 393 E. 6.1.6). Vorliegend haben die Parteien unbestrittenermassen auf ihr be- stehendes Vermögen zurückgegriffen, um ihre Lebenshaltung zu finanzieren. Der Vermögensverzehr gehörte zum ehelichen Lebensstandard. Ab 1. August 2021 liegt eine offensichtliche Mankosituation vor. Der Gesuchsgegner reduzierte im Trennungsjahr sein Vermögen um Fr. 197'640.–, wobei er lediglich ein Verbrauch von Fr. 159'294.20 glaubhaft machen konnte. Auch vermochte er einen Ver- brauch der übrigen, von der Vorinstanz erwähnten, per Ende März noch vorhan- denen liquiden Mittel (Bargeld Fr. 24'300.–; Wertschriftenvermögen Fr. 10'878.–; Urk. 87 S. 58) nicht zu plausibilisieren. Seine pauschale Behauptung, ab 1. Au- gust 2021 über kein liquides Vermögen zu verfügen (Urk. 86 S. 19), blieb unsub- stantiiert und unbelegt. Infolgedessen rechtfertigt es sich nach wie vor, dem Ge- suchsgegner ein Vermögensverzehr von Fr. 14'445.– für die Unterhaltsbeiträge seiner Kinder von 1. August 2021 bis und mit 30. April 2022 zuzumuten. Ein wei- terer Vermögensverzehr über den 30. April 2022 hinaus ist dem Gesuchsgegner mit Rücksicht auf seinen eigenen Bedarf nicht mehr zuzumuten. Im Ergebnis ist damit der vorinstanzliche Entscheid in diesem Punkt zu bestätigen.
E. 6.16 Nachdem sich der Vermögensverzehr als zulässig erweist und sich bei den Bedarfszahlen keine Änderung aufdrängt (vgl. E. III.4.3), kann sowohl in Phase 2 als auch in Phase 3 zur Berechnung des Mankos der Kinder (vgl. Art. 301a ZPO) auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (Urk. 87 S. 49, E. II.D.5).
E. 7 Ergebnis In teilweiser Gutheissung der Berufung ist die Dispositiv-Ziffer 3 des vor- instanzlichen Urteils aufzuheben und wie folgt neu zu fassen:
- 59 - "5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für jedes der Kin- der monatliche Unterhaltsbeiträge (zzgl. allfälliger Familienzulagen) wie folgt zu bezahlen:
- Fr. 565.– rückwirkend auf den 1. Oktober 2020 bis und mit Januar 2021
- Fr. 535.– ab 1. Februar 2021 bis und mit September 2021
- Fr. 580.– ab 1. Oktober 2021 bis 30. April 2022
- Fr. 0.– ab 1. Mai 2022 für die weitere Dauer des Getrenntlebens. Die Unterhaltsbeiträge und die Familienzulagen sind an die Mutter zahlbar und zwar im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats. Mit den Unterhaltsbeiträgen ist der gebührende Unterhalt der Kinder nicht gedeckt. Zur Deckung des gebührenden Unterhalts fehlen monatlich die fol- genden Beträge (gerundet): für C._____
- Fr. 185.– ab 1. Oktober 2020
- Fr. 215.– ab 1. Februar 2021
- Fr. 170.– ab 1. Oktober 2021
- Fr. 749.– ab 1. Mai 2022 für D._____:
- Fr. 240.– ab 1. Oktober 2020
- Fr. 270.– ab 1. Februar 2021
- Fr. 25.– ab 1. Oktober 2021
- Fr. 606.– ab 1. Mai 2022
- 60 - für E._____:
- Fr. 2'795.– ab 1. Oktober 2020, hiervon Fr. 2'464.– Betreuungsunterhalt
- Fr. 2'820.– ab 1. Februar 2021, hiervon Fr. 2'464.– Betreuungsunterhalt
- Fr. 1'465.– ab 1. Oktober 2021, hiervon Fr. 1'349.– Betreuungsunterhalt
- Fr. 2'042.– ab 1. Mai 2022, hiervon Fr. 1'349.– Betreuungsunterhalt"
E. 8 Kinderzulagen und bezahlter Unterhalt
E. 8.1 Unter dem Titel "Doppelte Berücksichtigung der Kinderzulagen ab 01.08.2021" macht der Gesuchsgegner geltend, dass die von ihm bis 31. Juli 2021 bezogenen IV-Taggelder monatliche Kinderzulagen in der Höhe von Fr. 810.– enthalten hätten. Die Gesuchstellerin habe ab dem 1. August 2021 ei- nen Antrag auf Familienzulagen gestellt. Die Vorinstanz habe übersehen, dass bei Weiterführung der Unterhaltspflicht trotz Einstellung der IV-Taggeldzahlungen per 31. Juli 2021 die Gesuchstellerin ab 1. Augst 2021 in unzulässiger Weise das doppelte Kindergeld erhalte (Urk. 86 S. 19 f.).
E. 8.2 Der Gesuchsgegner verkennt mit seinen Ausführungen, dass bei der zwei- stufigen Berechnungsmethode die Einkommen und der gebührende Unterhalt se- parat ermittelt und erst danach die vorhandenen Ressourcen auf die beteiligten Familienmitglieder verteilt werden (vgl. BGE 147 III 265 E. 7). Der allfällige Bezug von Kinder- oder Familienzulagen hat damit keinen Einfluss auf den gebührenden Barunterhalt der Kinder. Da vorliegend der Barbedarf der Kinder mit den zu leis- tenden Unterhaltsbeiträgen nicht gedeckt wird, kann von einer angeblich unzuläs- sigen, doppelten Kinderzulage keine Rede sein. Die Rüge ist unbegründet.
E. 8.3 Weiter behauptet der Gesuchsgegner, dass er sich im Jahr 2021 mit Fr. 3'240.– am Unterhalt der Kinder beteiligt habe. Während fünf Monaten habe er monatlich Fr. 648.– überwiesen, was 80 % des durch die SVA ausbezahlten Kin- dergeldes entspreche. Mit den zurückbehaltenen Kinderzulagen in Höhe von 20 % habe er die Unkosten gedeckt, welche die Kinder während Besuchen bei ihm verursacht hätten (Urk. 86 S. 20; Urk. 91/13). Unklar ist, was der Gesuchs-
- 61 - gegner mit diesen Ausführungen zu seinen Gunsten ableiten möchte. Wie die Vo- rinstanz zutreffend festhielt, steht der im IV-Taggeld enthaltene Anteil an Kinder- geld den Kindern zu (Urk. 87 S. 35, E. II.D.3.3.1). Zu Recht hielt die Vorinstanz in der Folge fest, dass der Gesuchsgegner nicht berechtigt ist, diese für die Kinder bestimmte Zahlungen für sich zurückzubehalten. Der Gesuchsgegner kann die weitergeleiteten Kinderzulagen nicht an seine Unterhaltspflicht anrechnen.
E. 9 Prozesskostenbeitrag
E. 9.1 Der Gesuchsgegner wurde durch die Vorinstanz zur Leistung eines Pro- zesskostenbeitrages von Fr. 6'000.– zuzüglich 7.7% MWST an die Gesuchstelle- rin verpflichtet (Urk. 87 S. 65, Dispositiv-Ziffer 10). Die Vorinstanz erwog hierzu, dass dem Gesuchsgegner per Ende März 2021 liquide Mittel von Fr. 93'836.– (bestehend aus Fr. 56'658.– nicht glaubhaft gemachter Verbrauch, Fr. 24'300.– Bargeld und Fr. 10'878.– Wertschriftenvermögen gemäss Steuererklärung) ange- rechnet worden seien. Davon habe er von Juli 2021 bis Ende April 2022 die Un- terhaltsbeiträge der Kinder im Gesamtbetrag von Fr. 14'445.– sowie seinen eige- nen Bedarf von insgesamt Fr. 31'955.– zu finanzieren. Er werde damit im Umfang von Fr. 46'400.– von seinem Vermögen zehren müssen. Mit den verbleibenden rund Fr. 47'400.– sei ihm die Leistung eines Prozesskostenbeitrages an die Ge- suchstellerin möglich. Auf die Möglichkeit einer Versilberung der von ihm in St. Gallen gehaltenen Liegenschaft mit einem Steuerwert von Fr. 433'000.– sei daher nicht weiter einzugehen. Der beantragte Prozesskostenbeitrag von Fr. 6'000.– erweise sich mit Blick auf die geltenden Vorgaben als angemessen (Urk. 87 S. 62, E. III.B.4).
E. 9.2 Der Gesuchsgegner beanstandet, dass die Leistung eines Prozesskosten- beitrages an die Gesuchstellerin mangels eines vorhandenen Vermögens nicht möglich sei. Die durch die Vorinstanz gemachte Anrechnung von liquiden Mitteln per 31. März 2021 im Umfang von Fr. 93'836.– werde bestritten. Weiter seien die Kosten der gegnerischen Rechtsvertretung unverhältnismässig hoch und auf ein angemessenes Mass zu reduzieren. So habe die Rechtsvertreterin der Gegensei- te im bisherigen Prozess weder besondere Anträge gestellt noch hätten unge- wöhnliche rechtliche Herausforderungen bestanden. Es sei nicht ersichtlich, aus
- 62 - welchem Grund die Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin bei der vierstündigen Vergleichsverhandlung vom 12. Januar 2021 dabei gewesen sei. Die Gesuchstel- lerin spreche und verstehe hinreichend gut Deutsch. Die Rechtvertreterin sei auch nie von der Vorinstanz angesprochen worden und habe selbst keine Äusserungen gemacht (Urk. 86 S. 29).
E. 9.3 Ein Prozesskostenbeitrag ist unter denselben Voraussetzungen wie die dazu subsidiäre unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verweisen werden (Urk. 87 S. 60 f., E. III.B). Gemäss dem sog. Effektivitätsgrundsatz darf bei der Beurteilung nur Einkommen und Vermögen berücksichtigt werden, das im Zeitpunkt der Entschei- dung über das Armenrechtsgesuch effektiv vorhanden und verfügbar oder we- nigstens kurzfristig realisierbar ist. Jede hypothetische Einkommens- oder Ver- mögensaufrechnung ist daher unzulässig (BK ZPO I-Bühler, Art. 117 N 8 f. m.w.H.; s.a. KUKO ZPO-Jent-Sørensen, Art. 117 N 16; Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 117 N 19). Ob eine allfällige Mittellosigkeit selbst verschuldet ist, spielt grund- sätzlich keine Rolle, solange kein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorliegt (vgl. zum Ganzen auch BGer 5A_297/2016 vom 2. Mai 2017, E. 3.4, und BGer 4A_264/2014 vom 17. Oktober 2014, E. 3.1).
E. 9.4 Der Gesuchsgegner macht zwar geltend, über kein Vermögen zur Leistung des Prozesskostenbeitrages zu verfügen, aktuelle Kontoauszüge reicht er jedoch nicht ein. In der Steuererklärung 2020 gab der Gesuchsgegner an, über eine Bar- schaft von Fr. 24'300.– zu verfügen (Urk. 41/44 S. 4; Prot. I. S. 61). Er hat weite- res bewegliches Vermögen in Form von Wertschriften und Guthaben in der Höhe von Fr. 10'878.– und ist Eigentümer einer Liegenschaft mit einem Steuerwert von Fr. 433'000.– (Urk. 41/44 S. 4, 11 und 16). Aufgrund seiner Sehbehinderung so- wie der damit verbundenen Einkommenslage ist es glaubhaft, dass er die Hypo- thek auf seiner Liegenschaft nicht erhöhen kann (vgl. Urk. 86 S. 19). Da der Ge- suchsgegner im Berufungsverfahren keine aktuelleren Belege (Steuererklärun- gen, Kontoauszüge) zu seiner Vermögenslage einreichte und auch den Ver- brauch seiner Barschaft nicht glaubhaft darlegte, ist weiterhin davon auszugehen, dass er über sofort verfügbare Vermögenswerte in der Höhe von zumindest
- 63 - Fr. 35'000.– (Barschaft Fr. 24'300.–; Wertschriften und Guthaben Fr. 10'878.–) verfügt. Es genügt in dieser Hinsicht nicht, die Anrechnung von liquiden Mitteln per 31. März 2021 von Fr. 93'836.– durch die Vorinstanz zu bestreiten und auf die Ausführungen zum Vermögensverzehr des Jahres 2020 zu verweisen (Urk. 86 S. 29). Allerdings müssen von den Fr. 35'000.– die rückwirkend für die Zeit von 1. August 2021 bis und mit 30. April 2022 aus dem Vermögen zu leistenden Kin- derunterhaltsbeiträge von total Fr. 14'445.– abgezogen werden. Aber auch dann verbleiben dem Gesuchsgegner noch genügend flüssige Mittel, um den erstin- stanzlich festgesetzten Prozesskostenbeitrag von Fr. 6'000.– zu leisten.
E. 9.5 Soweit der Gesuchsgegner die Höhe des Prozesskostenbeitrages bean- standet, vermögen seine Rügen nicht zu überzeugen. Bei der Schätzung der An- waltskosten sind die gesamten für den Prozess anfallenden Kosten zu berück- sichtigen. Auszugehen ist dabei von den kantonalen Gebührentarifen (Wuffli/Fuhrer, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege, 2019, Rz. 352 ff.). Im Kan- ton Zürich wird die Grundgebühr in nicht vermögensrechtlichen Verfahren – wie dem vorliegenden – nach der Verantwortung und dem notwendigen Zeitaufwand des Rechtsvertreters und nach der Schwierigkeit des Falls festgesetzt. Sie beträgt in Eheschutzverfahren in der Regel Fr. 467.– bis Fr. 10'667.– (§ 6 Abs. 1 bis 3 i.V.m. § 5 Abs. 1 AnwGebV). Der Anspruch auf die Grundgebühr entsteht mit der Erarbeitung der Begründung oder Beantwortung der Klage, wobei die Gebühr auch den Aufwand für die Teilnahme an der Hauptverhandlung abdeckt (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und für wei- tere notwendige Rechtsschriften wird ein Einzelzuschlag von je höchstens der Hälfte der Gebühr nach Abs. 1 bzw. nach § 13 ein Pauschalzuschlag berechnet (§
E. 11 Abs. 2 AnwGebV). Dem Gericht kommt bei der konkreten Bemessung der Ent- schädigung ein weites Ermessen zu. Unter Berücksichtigung dieser Bemes- sungskriterien erweist sich die vorinstanzliche Schätzung als angemessen. Die Kritik für die Teilnahme an der Vergleichsverhandlung ist unangebracht. Es gehört zu den Hauptaufgaben einer Anwältin ihre Klienten an Gerichtsverhandlungen zu begleiten und zu beraten. Ihre Anwesenheit war zudem auch aus Gründen der Waffengleichheit angezeigt. Der Gesuchsgegner verfügt über einen Bachelor- Abschluss in Rechtswissenschaften, während die Gesuchstellerin keinerlei recht-
- 64 - liche Kenntnisse hat. Aus den genannten Gründen ist Dispositiv-Ziffer 10 des an- gefochtenen Urteils zu bestätigen. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens Trifft die Berufungsinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die Vorinstanz setzte die Entscheidgebühr auf Fr. 4'000.– fest. Sie auferlegte den Parteien die Kosten des Urteils je zur Hälfte und sprach keine Parteientschädi- gungen zu (Urk. 87 S. 59 f., E. III.A.). Dies blieb unangefochten und ist nicht zu beanstanden. Die Dispositiv-Ziffern 7 bis 9 des angefochtenen Urteils sind daher zu bestätigen.
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und Abs. 2 sowie § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b und § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 4'000.– festzusetzen. Mit Blick darauf, dass es sich vorliegend um ein familien- rechtliches Verfahren handelt und hauptsächlich Kinderbelage strittig waren, er- scheint eine hälftige Kostentragung angemessen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Folglich sind die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und mit dem Kostenvorschuss des Gesuchsgegners von Fr. 4'000.– (Urk. 88; Urk. 93) zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Entspre- chend sind für das zweitinstanzliche Verfahren keine Parteientschädigungen zu- zusprechen.
3. Prozesskostenbeitrag bzw. unentgeltliche Rechtspflege Die Gesuchstellerin beantragt einen Prozesskostenbeitrag in Höhe von Fr. 4'000.–, subsidiär die unentgeltliche Rechtspflege (inklusive unentgeltlicher Rechtsverbeiständung; Urk. 94 S. 1). Nach Leistung des erstinstanzlichen Pro- zesskostenbeitrages von Fr. 6'000.– sowie dem zumutbaren Vermögensverzehr von Fr. 14'445.– für die Unterhaltsbeiträge seiner Kinder von 1. August 2021 bis
- 65 - und mit 30. April 2022 ist der Gesuchsgegner nicht mehr in der Lage, den gefor- derten Prozesskostenbeitrag für das zweitinstanzliche Verfahren zu bezahlen. Die Gesuchstellerin bezieht Sozialhilfe (Urk. 96/2). Mit ihrem Einkommen und unter Berücksichtigung ihres Bedarfs kann sie die mutmasslichen Prozesskosten nicht innert angemessener Frist bezahlen. Daneben verfügt sie über kein Vermögen. Sie hat als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO zu gelten. Ihr Standpunkt im Berufungsverfahren war nicht aussichtslos im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO, und sie war auf rechtlichen Beistand angewiesen. Ihr Gesuch ist gutzuheissen. Es wird beschlossen:
Dispositiv
- Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 8. November 2021 betreffend die Dispositiv-Ziffern 1, 2 und 6 in Rechtskraft erwachsen ist.
- Die Gesuche der Parteien um Fristansetzung, Fristerstreckung bzw. Sistie- rung der Verfahren werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
- Der Antrag der Gesuchstellerin auf Bezahlung eines Prozesskostenbeitrags für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.
- Der Gesuchstellerin wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
- Der Gesuchstellerin wird in der Person von Rechtsanwalt MLaw X1._____ eine unentgeltliche Rechtsvertretung bestellt.
- Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:
- In teilweiser Gutheissung der Berufung werden Dispositiv-Ziffern 3, 4 und 5 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksge- richt Zürich, 5. Abteilung, vom 8. November 2021 aufgehoben und durch fol- gende Fassung ersetzt: - 66 - "3. Die Besuchskontakte der Kinder beim Gesuchsgegner werden wie folgt fest- gesetzt: − C._____: am ersten und dritten Mittwoch eines jeden Monats von 19:00 Uhr bis Donnerstag, Schulbeginn, sowie am dritten Sonntag eines jeden Monats von 09:00 Uhr bis 15:00 Uhr; − D._____: am zweiten und vierten Freitag eines jeden Monats von Freitag, 19:30 Uhr (nach Turnstunde), bis Samstag, 09:00 Uhr, wobei sich das Besuchsrecht am vierten Freitag eines jeden Monats zusätzlich bis Samstag 15:00 Uhr verlängert; − E._____: jeden zweiten und vierten Mittwoch eines jeden Monats von 18:00 Uhr bis 19:00 Uhr sowie jeden ersten und dritten Freitag eines je- den Monats von 18:00 Uhr bis 19:00 Uhr; − C._____ und D._____ zusammen: jeden Mittwoch von 13:00 Uhr bis 15:00 Uhr. Es wird festgestellt, dass es sich beim obig vereinbarten Besuchsrecht um ei- ne einstweilige Regelung handelt, mit dem Ziel, diese mit der Zeit und unter Berücksichtigung der Interessen und Bedürfnisse der Kinder zusätzlich um ein Besuchsrecht für die beiden Söhne an einem Wochenende pro Monat zu überführen.
- Die für die Kinder mit Beschluss der Kindes- und Erwachsenenbehörde vom
- September 2020 errichtete Beistandschaft wird beibehalten. Dem Beistand werden nebst den bisherigen Aufgaben: − Unterstützung der Eltern, um Abmachung bezüglich der Kinder zu treffen; − Hilfestellung der Eltern in der Kommunikation; − Abklärung von Möglichkeiten, um die Eltern in ihrem Umgang mit und in der Erziehung verhaltensauffälliger Kinder zu unterstützen und zu för- dern; − Begleitung und Instruktion der sozialpädagogischen Familienbegleitung und Sicherstellung der entsprechenden Finanzierung; die folgenden (zusätzlichen) Aufgaben zu übertragen: − Unterstützung der Eltern mit Rat und Tat; − als Ansprechperson für die Kinder zu amten; − Prüfung der Möglichkeit der Erweiterung des Besuchsrechts des Vaters und stellen eines Antrags auf Erweiterung des Besuchsrechts, sobald er dies für angezeigt hält; − Organisation von allfälligen therapeutischen Massnahmen für die Kinder, sollten diese als indiziert erscheinen, und Sicherstellung der entspre- chenden Finanzierung; - 67 - − bei Bedarf weiterer Aufgaben erneut Antrag zu stellen.
- Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für jedes der Kinder monatliche Unterhaltsbeiträge (zzgl. allfälliger Familienzulagen) wie folgt zu bezahlen: − Fr. 565.– rückwirkend auf den 1. Oktober 2020 bis und mit Januar 2021 − Fr. 535.– ab 1. Februar 2021 bis und mit September 2021 − Fr. 580.– ab 1. Oktober 2021 bis 30. April 2022 − Fr. 0.– ab 1. Mai 2022 für die weitere Dauer des Getrenntlebens. Die Unterhaltsbeiträge und die Familienzulagen sind an die Mutter zahlbar und zwar im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats. Mit den Unterhaltsbeiträgen ist der gebührende Unterhalt der Kinder nicht ge- deckt. Zur Deckung des gebührenden Unterhalts fehlen monatlich die folgen- den Beträge (gerundet): für C._____ − Fr. 185.– ab 1. Oktober 2020 − Fr. 215.– ab 1. Februar 2021 − Fr. 170.– ab 1. Oktober 2021 − Fr. 749.– ab 1. Mai 2022 für D._____: − Fr. 240.– ab 1. Oktober 2020 − Fr. 270.– ab 1. Februar 2021 − Fr. 25.– ab 1. Oktober 2021 − Fr. 606.– ab 1. Mai 2022 für E._____: − Fr. 2'795.– ab 1. Oktober 2020, hiervon Fr. 2'464.– Betreuungsunterhalt − Fr. 2'820.– ab 1. Februar 2021, hiervon Fr. 2'464.– Betreuungsunterhalt − Fr. 1'465.– ab 1. Oktober 2021, hiervon Fr. 1'349.– Betreuungsunterhalt − Fr. 2'042.– ab 1. Mai 2022, hiervon Fr. 1'349.– Betreuungsunterhalt"
- Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und die Dispositiv-Ziffern 7 bis 10 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksge- richt Zürich, 5. Abteilung, vom 8. November 2021 werden bestätigt. - 68 -
- Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt.
- Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Der Anteil des Gesuchsgegners wird mit seinem ge- leisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Anteil der Gesuchstellerin wird zufolge der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Ge- richtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
- Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
- Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Kindesschutzbehörde der Stadt Zürich (im Auszug gemäss Dispositiv-Ziffer 1.3, 1.4 und 6), sowie an die Vo- rinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
- Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. - 69 - Zürich, 30. Januar 2023 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw R. Meli versandt am: ya
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE210069-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichterin lic. iur. B. Schärer sowie Gerichtsschreiber MLaw R. Meli Beschluss und Urteil vom 30. Januar 2023 in Sachen A._____, Gesuchsgegner und Berufungskläger gegen B._____, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X1._____ und/oder Rechtsanwalt M.A. HSG in Law X2._____, betreffend Eheschutz Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 8. November 2021 (EE200215-L)
- 2 - Rechtsbegehren: der Gesuchstellerin (Urk. 42 S. 1 f.): "1. Es sei der Gesuchstellerin das Getrenntleben auf unbestimmte Zeit zu bewilligen. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Parteien seit 1. September 2020 getrennt leben.
2. Es seien die gemeinsamen Kinder der Parteien C._____, geboren am tt.mm.2011, D._____, geboren am tt.mm.2014 und E._____, geboren am tt.mm.2018 unter die elterliche Obhut der Gesuch- stellerin zu stellen.
3. Es sei dem Gesuchsgegner ein angemessenes Besuchsrecht einzuräumen und ihn als berechtigt und verpflichtet zu erklären, die Kinder wie folgt zu sich zum Besuch zu nehmen:
- C._____: am ersten und dritten Mittwoch im Monat von 19:00 Uhr bis Donnerstag, 09:00 Uhr, sowie am zweiten Samstag des Monats vom 09:00 bis 15:00 Uhr
- D._____: am zweiten Freitag im Monat von 19:30 (nach Turnstunde) bis Samstag, 09:00 Uhr sowie am vierten Frei- tag des Monats von 19:30 (nach Turnstunde) bis Samstag, 15:00 Uhr,
- C._____ und D._____ zusammen: jeden Mittwoch von 13:00 bis 15:00 Uhr,
- E._____: am ersten und dritten Mittwoch des Monats von 18:00 bis 19:00 Uhr und am zweiten und vierten Freitag des Monats von 18:00 bis 19:00 Uhr. Ist der Gesuchsgegner aus welchen Gründen auch immer nicht in der Lage, die Betreuung gemäss dem festgelegten Betreuungs- plan selber zu übernehmen, ist er verpflichtet, für eine angemes- sene Betreuung der Kinder durch Drittpersonen auf eigene Kos- ten besorgt zu sein. Eine Anfrage an die Gesuchstellerin ist mög- lich; diese ist jedoch nicht verpflichtet, die Betreuung zu über- nehmen.
4. Es sei die mit Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich vom 4. Sep- tember 2020 für die Kinder der Parteien errichtete Erziehungsbei- standschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 ZGB beizubehalten und es sei die Beistandsperson zu beauftragen: − in Rat und Tat für die Eltern zur Verfügung zu stehen, − als neutrale Ansprechperson für die Kinder zur Verfügung zu ste- hen,
- 3 - − die Modalitäten des Besuchsrechts nach Bedarf anzupassen und neu festzulegen sowie mit den Eltern auszuwerten, − die sozialpädagogische Familienbegleitung einzurichten und de- ren Finanzierung sicher zu stellen, − für allfällige therapeutische und medizinische Massnahmen der Kinder besorgt zu sein und deren Finanzierung sicher zu stellen, − Antrag an die zuständige Kindes- und Erwachsenenschutzbehör- de zu stellen, falls die Anordnungen und Aufgaben anzupassen sind.
5. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin die monatlichen Unterhaltsbeiträge für die Kinder (zuzüglich ge- setzliche und/oder vertragliche Kinderzulagen) im Betrag von CHF 814.- je Kind, zahlbar monatlich im Voraus auf den Ersten jeden Monats, zu bezahlen, dies rückwirkend auf den
1. September 2020.
6. Es sei festzustellen, dass die Gesuchstellerin infolge der man- gelnden Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners auf den Ehegat- tenunterhalt einstweilen verzichtet.
7. Anderslautende Anträge des Gesuchsgegners seien abzuweisen.
8. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 7.7 % MWST zulasten des Gesuchsgegners." des Gesuchsgegners (Urk. 39 S. 4): "1. Mir ist das Getrenntleben auf unbestimmte Zeit zu bewilligen. Es ist davon Vormerk zu nehmen, dass ich seit dem 1. September 2020 in einer eigenen Wohnung in derselben Wohnsiedlung wie die Gesuchstellerin lebe (Distanz von 30m).
2. Auf die Herausgabe von Gegenständen, welche sich bei der Ge- suchstellerin befinden, wird verzichtet. Stattdessen behalte ich mir die Anrechnung derselben im Rahmen der güterrechtlichen Aus- einandersetzung vor.
3. Die gemeinsamen Kinder C._____ (geb. tt.mm.2011), D._____ (geb. tt.mm.2014) und E._____ (geb. tt.mm.2018) sind unter die elterliche Obhut der Gesuchstellerin zu stellen.
4. Unter Berücksichtigung meiner Sehbehinderung und den damit zusammenhängenden Schwierigkeiten bei der Betreuung der Kinder, ist mir ein angemessenes Besuchsrecht einzuräumen. Es sei Vormerk zu nehmen, dass mein Betreuungsverhältnis 20% beträgt, was insbesondere bei der Unterhaltsberechnung zu be- rücksichtigen ist (vgl. Ausführungen ("Betreuung der Kinder").
5. Die vom Bezirksgericht mit Verfügung vom 4. September 2020 er- richtete Erziehungsbeistandschaft gem. Art. 308 Abs. 1 ZGB für
- 4 - unsere drei Kinder ist abzuändern (vgl. Ausführungen "Erzie- hungsbeistandschaft der Kinder").
6. Die Gesuchstellerin ist zu verpflichten, eine Erwerbstätigkeit auf- zunehmen und sich mit der Erzielung eines Erwerbseinkommens am Familienunterhalt zu beteiligen. Bis zur Aufnahme einer Er- werbstätigkeit durch die Gesuchstellerin ist von einem ihrer Quali- fikation entsprechenden hypothetischen Erwerbseinkommen aus- zugehen. Folgende Arbeitspensen waren bzw. sind der Gesuch- stellerin zumutbar: 20% ab 1. Oktober 2020, 40% ab 1. Dezember 2020 und 60% ab 1. Januar 2021 (Krippenbesuch von E._____).
7. Die Fremdbetreuungskosten für die gemeinsamen Kinder gehen zu Lasten der Gesuchstellerin, welche keiner Erwerbstätigkeit nachgeht und auch nicht nachgehen möchte.
8. Den Einzelfall berücksichtigend, sind meine in Zusammenhang mit meiner Blindheit sich ergebenden behinderungsbedingten Aufwendungen bei der Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen. Bei Unklarheiten sind Auskünfte bei den zuständigen Stellen ein- zuholen, z.B. SVA St. Gallen, Blindenorganisationen etc. (vgl. Ausführungen "Behinderungsbedingte Kosten").
9. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer zu Lasten der Gesuchstellerin." Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich vom 8. November 2021: (Urk. 83 S. 62 ff. = Urk. 87 S. 62 ff.) "1. Es wird festgehalten, dass die Parteien seit dem 1. September 2020 und auch weiterhin auf unbestimmte Zeit getrennt leben.
2. Die Obhut über die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2011, D._____, ge- boren am tt.mm.2014, und E._____, geboren am tt.mm.2018, wird der Ge- suchstellerin zugeteilt.
3. Die Besuchskontakte der Kinder beim Gesuchsgegner werden wie folgt festgesetzt: − C._____: am ersten und dritten Mittwoch eines jeden Monats von 19:00 Uhr bis Donnerstag, Schulbeginn, sowie am dritten Sonntag ei- nes jeden Monats von 09:00 Uhr bis 15:00 Uhr; − D._____: am zweiten und vierten Freitag eines jeden Monats von Frei- tag, 19:30 Uhr (nach Turnstunde), bis Samstag, 09:00 Uhr, wobei sich
- 5 - das Besuchsrecht am vierten Freitag eines jeden Monats zusätzlich bis Samstag 15:00 Uhr verlängert; − E._____: jeden zweiten und vierten Mittwoch eines jeden Monats von 18:00 Uhr bis 19:00 Uhr sowie jeden ersten und dritten Freitag eines jeden Monats von 18:00 Uhr bis 19:00 Uhr; − C._____ und D._____ zusammen: jeden Mittwoch von 13:00 Uhr bis 15:00 Uhr. Es wird festgestellt, dass es sich beim obig vereinbarten Besuchsrecht um eine einstweilige Regelung handelt, mit dem Ziel, diese mit der Zeit und un- ter Berücksichtigung der Interessen und Bedürfnisse der Kinder zusätzlich um ein Besuchsrecht für die beiden Söhne an einem Wochenende pro Mo- nat zu überführen. Entsprechend wird dem Beistand durch das Gericht die Befugnis einge- räumt, den Zeitpunkt zu bestimmen, ab welchem das Besuchsrecht für C._____ und D._____ gemeinsam zusätzlich erweitert wird, und zwar in ei- ner ersten Phase am ersten Sonntag eines jeden Monats von 09:00 Uhr bis 15:00 Uhr und in einer zweiten Phase am ersten Samstag eines jeden Mo- nats von 17:00 Uhr bis Sonntag 17:00 Uhr.
4. Die für die Kinder mit Beschluss der Kindes- und Erwachsenenbehörde vom
4. September 2020 errichtete Beistandschaft wird beibehalten. Dem Beistand werden nebst den bisherigen Aufgaben: − Unterstützung der Eltern, um Abmachung bezüglich der Kinder zu treffen; − Hilfestellung der Eltern in der Kommunikation; − Abklärung von Möglichkeiten, um die Eltern in ihrem Umgang mit und in der Erziehung verhaltensauffälliger Kinder zu unterstützen und zu fördern; − Begleitung und Instruktion der sozialpädagogischen Familienbegleitung und Sicherstellung der entsprechenden Finanzierung; die folgenden (zusätzlichen) Aufgaben zu übertragen: − Unterstützung der Eltern mit Rat und Tat; − als Ansprechperson für die Kinder zu amten;
- 6 - − Prüfung der Möglichkeit der Erweiterung des Besuchsrechts des Vaters mit dem Ziel, für die beiden Söhne zusätzlich ein Wochenendbesuchs- recht zu installieren; − den Zeitpunkt zu bestimmen, ab welchem das Besuchsrecht für C._____ und D._____ gemeinsam zusätzlich erweitert wird, und zwar in einer ers- ten Phase am ersten Sonntag eines jeden Monats von 09:00 Uhr bis 15:00 Uhr und in einer zweiten Phase am ersten Samstag eines jeden Monats von 17:00 Uhr bis Sonntag 17:00 Uhr; − Organisation von allfälligen therapeutischen Massnahmen für die Kinder, sollten diese als indiziert erscheinen, und Sicherstellung der entspre- chenden Finanzierung; − bei Bedarf weiterer Aufgaben erneut Antrag zu stellen.
5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für jedes der Kin- der monatliche Unterhaltsbeiträge (zzgl. allfälliger Familienzulagen) wie folgt zu bezahlen: − CHF 565.- rückwirkend auf den 1. Oktober 2020 bis und mit Januar 2021 − CHF 535.- ab 1. Februar 2021 bis und mit September 2021 − CHF 580.- ab 1. Oktober 2021 bis 30. April 2022 − CHF 445.- ab 1. Mai 2022 für die weitere Dauer des Getrenntlebens. Die Unterhaltsbeiträge und die Familienzulagen sind an die Mutter zahlbar und zwar im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats. Mit den vereinbarten Unterhaltsbeiträgen ist der gebührende Unterhalt der Kinder nicht gedeckt. Zur Deckung des gebührenden Unterhalts fehlen mo- natlich die folgenden Beträge (gerundet): für C._____ − CHF 185.- ab 1. Oktober 2020 − CHF 215.- ab 1. Februar 2021 − CHF 170.- ab 1. Oktober 2021 − CHF 300.- ab 1. Mai 2022 für D._____: − CHF 240.- ab 1. Oktober 2020 − CHF 270.- ab 1. Februar 2021
- 7 - − CHF 25.- ab 1. Oktober 2021 − CHF 160.- ab 1. Mai 2022
- 8 - für E._____: − CHF 2'795.- ab 1. Oktober 2020, wovon CHF 2'464.- Betreuungsunterhalt − CHF 2'820.- ab 1. Februar 2021, wovon CHF 2'464.- Betreuungsunterhalt − CHF 1'465.- ab 1. Oktober 2021, wovon CHF 1'349.- Betreuungsunterhalt − CHF 1'595.- ab 1. Mai 2022, wovon CHF 1'349.- Betreuungsunterhalt
6. Es wird festgehalten, dass der Gesuchsgegner mangels Leistungsfähigkeit nicht in der Lage ist, der Gesuchstellerin persönlichen Unterhalt zu bezah- len.
7. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 4'000.-.
8. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
9. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
10. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin einen Prozesskos- tenbeitrag von CHF 6'000.-, zzgl. 7.7% MWST zu bezahlen.
11. (Miteilungen)
12. (Rechtsmittel) Berufungsanträge: des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 86 S. 2 f.): "1. Aufgrund der neuen Erkenntnisse über die 2016 eingetretene Er- blindung sowie die nun nachweisbare, mittlerweile chronifizierte mittelgradige depressive Störung, ist die Regelung des Besuchs- rechts entsprechend anzupassen.
2. Von der Übertragung der Entscheidungskompetenz an den Kin- derbeistand bezüglich der Ausweitung der Regelung des Be- suchsrechts ist abzusehen.
3. Aufgrund der neuen Erkenntnisse über die 2016 eingetretene Er- blindung sowie die nun nachweisbare, mittlerweile chronifizierte mittelgradige depressive Störung, ist anzuerkennen, dass die Tä- tigkeit im bisherigen Bereich für Herrn A._____ unzumutbar ist.
4. Bei der Festsetzung einer alternativ zumutbaren Tätigkeit sind neben den Fähigkeiten insbesondere auch die gesundheitlichen
- 9 - Einschränkungen angemessen zu berücksichtigen. Als möglich angesehen wird zur Zeit die Arbeit als unqualifizierter Büromitar- beiter mit eingeschränktem Tätigkeitsprofil aufgrund der beste- henden gesundheitlichen Einschränkungen. Umschulungen und Zusatzausbildungen werden Derzeit geprüft.
5. Das zumutbare Arbeitspensum ist nach Berücksichtigung der ge- sundheitlich bedingten Mehrzeit ausserhalb der Arbeitszeit sowie einer ebenso gesundheitlich bedingten erhöhten Erholungszeit sorgfältig festzusetzen. Das Einholen von Auskünften bei sich mit den bestehenden gesundheitlichen Einschränkungen auskennen- den Institutionen ist in diesem besonderen Einzelfall trotz summa- rischer Natur des Verfahrens geboten. Dabei ist Herr A._____ je- weils Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.
6. Weiter ist die Festsetzung des hypothetischen Einkommens neu vorzunehmen bzw. einstweilen darauf zu verzichten und die Be- handlungsergebnisse abzuwarten. Andernfalls ist eine angemes- sene Behandlungszeit zu beachten sowie Herrn A._____ in Anbe- tracht der schlechten Ausgangslage auf dem Arbeitsmarkt eine grosszügige Zeit für die Stellensuche einzuräumen.
7. Mangels bestehendem Einkommen und Vermögen ab 01.08.2021 ist auf die Weiterführung von Unterhaltszahlungen ab 01.08.2021 bis zur Aufnahme einer zumutbaren Arbeitstätigkeit nach Einräu- mung einer, die konkreten Umstände berücksichtigenden Zeit für die Stellensuche nach Abschluss der Behandlung, zu verzichten.
8. Aufgrund zahlreicher Fehler sowie unangemessener Strenge des Bezirksgerichts bei der Beurteilung der von Herrn A._____ im Jahre 2020 gemachten Ausgaben ist die Berechnung des beste- henden (theoretischen) Vermögens erneut vorzunehmen.
9. Der Gesuchstellerin ist ab 01.02.2022 ein hypothetisches Ein- kommen im Umfang von 60% anzurechnen. Im Übrigen wird an die bisherigen Anträge bezüglich hypothetischem Einkommen der Gesuchstellerin festgehalten.
10. An den bisherigen Anträgen betreffend Fremdbetreuungskosten wird festgehalten.
11. Die kosten für die gegnerische Rechtsvertretung sind zu hoch und vom Obergericht angemessen zu kürzen. Auf die Verpflichtung zur Leistung eines Prozesskostenbeitrages an die Gesuchstellerin ist mangels eines vorhandenen Vermögens zu verzichten.
12. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer zu Lasten der Gesuchstellerin."
- 10 - der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 98 S. 2): "1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutre- ten ist. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt. und Kleinspe- senpauschale von 3%) zulasten des Berufungsklägers." prozessualer Antrag der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 94 S. 1): "1. […]
2. Es sei der Gesuchsgegner und Berufungskläger zu verpflichten, der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten einen Prozesskos- tenvorschuss/-beitrag in Höhe von CHF 6'000.00 (zzgl. 3% Klein- spesenpauschale und MwSt) zu bezahlen. Subsidiär -also im Um- fang, in welchem die effektiven Partei- und Gerichtskosten der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten den Prozesskostenvor- schuss/-beitrag übersteigen, sei der Gesuchstellerin und Beru- fungsbeklagten die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und ihr in der Person des unterzeichnenden Rechtsanwalts ein unentgeltlicher Prozessbeistand zu bestellen."
- 11 - Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Die Parteien haben am tt. Mai 2011 geheiratet. Der Ehe entsprangen drei Kinder: C._____ (geboren am tt.mm.2011), D._____ (geboren am tt.mm.2014) und E._____ (geboren am tt.mm.2018; Urk. 1).
2. Mit Eingabe vom 24. August 2020 machte die Gesuchstellerin und Beru- fungsbeklagte (nachfolgend: Gesuchstellerin) das vorliegende Eheschutzverfah- ren mit den eingangs genannten Rechtsbegehren bei der Vorinstanz anhängig (Urk. 1). Hinsichtlich der Prozessgeschichte kann auf den vorinstanzlichen Ent- scheid verwiesen werden (Urk. 87 S. 4 ff.). Am 8. November 2021 erliess die Vo- rinstanz das eingangs wiedergegebene Urteil (Urk. 83 = Urk. 87).
3. Gegen dieses Urteil erhob der Gesuchsgegner und Berufungskläger (nach- folgend: Gesuchsgegner) mit Eingabe vom 29. November 2021 fristgerecht Beru- fung und stellte die eingangs wiedergegebenen Anträge (Urk. 86). Mit Verfügung vom 1. Dezember 2021 wurde ihm Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 4'000.– angesetzt (Urk. 88), welcher fristgerecht einging (Urk. 93). Der Gesuchsgegner reichte am 6. Dezember 2021 die Beilagen zur Berufung ein, welche er beim Versand der Berufungsschrift aufgrund seiner Erblindung überse- hen habe (Urk. 89; Urk. 90; Urk. 91/1-23). Mit Schreiben vom 7. Dezember 2021 teilte Rechtsanwältin X3._____ mit, dass sie die Gesuchstellerin nicht mehr ver- trete und die Verfügung vom 1. Dezember 2021 an diese weitergeleitet habe (Urk. 92). Am 18. Januar 2022 zeigte Rechtsanwalt X1._____ an, dass ihn die Gesuchstellerin mit der Wahrung ihrer Interessen beauftragt habe und stellte gleichzeitig ein Gesuch um Leistung eines Prozesskostenvorschusses und sub- sidiär um unentgeltliche Prozessführung (Urk. 94). Mit Verfügung vom 22. Februar 2022 wurde der Gesuchstellerin Frist zur Beantwortung der Berufung angesetzt (Urk. 97). Die Berufungsantwort, in welcher die Gesuchstellerin auf Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchs- gegners schliesst, datiert vom 8. März 2022 (Urk. 98). Sie wurde dem Gesuchs- gegner mit Verfügung vom 6. April 2022 zur Kenntnisnahme gebracht (Urk. 102).
- 12 - Mit Eingabe vom 6. Mai 2022 reichte der Gesuchsgegner eine Stellungnahme samt Beilagen ein (Urk. 103; Urk. 105/1-12), welche der Gesuchstellerin zusam- men mit separat eingereichten Arztzeugnissen des Gesuchsgegners (Urk. 106; Urk. 107) zur Kenntnisnahme zugestellt wurden (Prot. II S. 7; Urk. 108). Die da- rauffolgende Stellungnahme der Gesuchstellerin vom 14. Juli 2022 (Urk. 114) wurde dem Gesuchsgegner mit Verfügung vom 26. Juli 2022 zur Kenntnis ge- bracht (Urk. 117).
4. Am 11. Juni 2022 ersuchte der Gesuchsgegner bei der Vorinstanz um Ak- teneinsicht, welche das Gesuch an die hiesige Kammer weiterleitete (Urk. 111; Urk. 112). In der Folge wurden dem Gesuchsgegner die gewünschten Akten auf- grund seiner Erblindung elektronisch zugestellt (Prot. II. S. 9; Urk. 116). Mit Ein- gabe vom 12. Juli 2022 ersuchte der Gesuchsgegner um Gewährung der auf- schiebenden Wirkung (Urk. 109; Urk. 110/1-4). Mit Verfügung vom 13. Juli 2022 wurde der Gesuchstellerin Frist angesetzt, sich zu diesem Gesuch zu äussern. Sodann wurde verfügt, dass alle Vollstreckungshandlungen bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu unterbleiben hät- ten (Urk. 113). Mit Eingabe vom 15. Juli 2022 äusserte sich die Gesuchstellerin (Urk. 115). Mit Verfügung vom 26. Juli 2022 wurde das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen (Urk. 117). Der Gesuchsgegner reichte mit Schreiben vom 15. September 2022 eine weitere Eingabe samt Beilagen ein (Urk. 119; Urk. 120/1-6), welche der Gesuchstellerin am 19. Oktober 2022 zur Kenntnis gebracht wurde (Prot. II S. 11; Urk. 121). Weitere Eingaben der Parteien erfolgten nicht. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1–85). Das Verfahren ist spruchreif. II. Prozessuales
1. Vorbemerkungen zur Berufung 1.1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft nur im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Nicht angefochten sind die Dispositiv-Ziffern 1 (Getrenntleben), 2 (Obhut) und 6 (persönlicher Unterhalt) des vorinstanzlichen Urteils. Diese Ziffern sind somit in Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist.
- 13 - 1.2. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemes- senheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). 1.3. In der Berufungsschrift ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu be- trachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraussetzung) voraus, dass der Beru- fungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich ar- gumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verwei- sungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärun- gen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verwei- sung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (sie- he BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise bean- standet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beur- teilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (siehe BGE 142 III 413 E. 2.2.4; BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3; BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom
1. September 2014, E. 3.1 und 5). Diese Grundsätze gelten auch im Bereich der unbeschränkten Untersuchungsmaxime (BGer 5A_800/2019 vom 9. Februar 2021, E. 5.1). Namentlich die Ausführungen der Parteien betreffend die Strafan- zeigen (vgl. Urk. 98 S. 7; Urk. 103 S. 1 f.) lassen keinen Zusammenhang mit dem angefochtenen Urteil erkennen. Es ist deshalb nicht weiter darauf einzugehen. Im Übrigen ist auf die nachfolgenden Ausführungen zu verweisen.
- 14 - 1.4. Für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten – wie sie vorlie- gend zu beurteilen sind – statuiert Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO den Untersuchungs- und Offizialgrundsatz, weshalb das Gericht in diesem Bereich den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht und ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet. In Verfahren, welche der umfassenden Untersuchungsmaxime unterstehen, kön- nen die Parteien zudem im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel unbeschränkt vorbringen; Art. 317 Abs. 1 ZPO kommt nicht zum Tragen (BGE 147 III 301 E. 2.2; BGE 144 III 349 E. 4.2.1).
2. Fristerstreckungs- und Sistierungsgesuch 2.1. Der Gesuchsgegner beantragte in seiner Berufungsbegründung vom
29. November 2021 unter dem Titel "Fristerstreckungsgesuch", dass ihm eine letzte Frist einzuräumen sei, um einen Rechtsvertreter aufzusuchen, der sich in seinen Fall einarbeiten und eventuell neue Beweismittel und Argumente vorbrin- gen könne (Urk. 86 S. 1). Die Gesuchstellerin liess in ihrer Berufungsantwort ent- gegnen, dass dem Gesuchsteller seit Einreichung des Eheschutzbegehrens im August 2020 und nun erneut seit Einreichung der Berufung vor über drei Monaten genügend Zeit zur Verfügung gestanden hätte, um einen Rechtsvertreter zu man- datieren. Im Hinblick auf die Verfahrensökonomie liess sie für den Gesuchsgeg- ner gleichwohl eine "grosszügige Frist zur Bestellung eines Rechtsvertreters" und gegebenenfalls eine Sistierung des Berufungsverfahrens bis zur Mandatierung ei- nes solchen Vertreters beantragen (Urk. 98 S. 2). 2.2. Vorab ist festzuhalten, dass die Mandatierung eines Rechtsvertreters durch die Partei selber zu erfolgen hat. Die Bestellung eines Anwaltes durch das Gericht ist lediglich gestützt auf Art. 69 ZPO denkbar, wenn eine Partei offensichtlich nicht im Stande ist, den Prozess selbst zu führen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist ein Prozessführungsunvermögen nicht leichthin anzunehmen (BGer 5A_618/2015 vom 2. März 2016, E. 6.7). Zu berücksichtigen sind die Kom- plexität der Streitsache, die sich stellenden rechtlichen und technischen Fragen und das Verhalten der Partei. Sodann darf der Rechtsstandpunkt der vertretenen Partei nicht als aussichtslos erscheinen (zum Ganzen siehe BSK ZPO-Tenchio, Art. 69 N 8). Der Gesuchsgegner leidet an der Augenkrankheit retinitis pigmento-
- 15 - sa, welche bei ihm zur Erblindung führte (Urk. 86 S. 1; Urk. 91/1). Dennoch kann von einer fehlenden Postulationsfähigkeit, welche die Bestellung eines Rechtsver- treters im Sinne von Art. 69 ZPO rechtfertigen oder gar erfordern würde, keine Rede sein, wie die detaillierten Ausführungen des Gesuchsgegners zur Sache (vgl. Urk. 86) belegen. Ausserhalb der Voraussetzungen von Art. 69 ZPO darf das Gericht keiner Partei Frist zur Bestellung eines Rechtsvertreters ansetzen, da die Vertretung vor Gericht im Zivilprozess freiwillig ist (Art. 68 Abs. 1 ZPO; KUKO ZPO-Domej, Art. 68 N 1). Der Gesuchsgegner hatte sich daher selber und ohne gerichtliche Fristansetzung um den Beizug eines Rechtsvertreters zu bemühen, wovon er offensichtlich auch ausgeht. 2.3. Der Gesuchsgegner führt aus, dass er aufgrund der kurzen Berufungsfrist keinen Rechtsvertreter gefunden habe, welcher sich seiner Sache habe anneh- men wollen (Urk. 86 S. 2). Sofern der Gesuchsgegner damit sinngemäss eine Er- streckung der Berufungsfrist beantragt, kann seinem Gesuch nicht entsprochen werden. Die Berufungsfrist ist eine gesetzliche Frist und kann nicht erstreckt wer- den (Art. 144 Abs. 1 ZPO). Der Gesuchsgegner war sodann im vorliegenden Ver- fahren – mit Ausnahme des Kostenvorschusses – kein Adressat von gerichtlichen Fristen. Es gab und gibt mithin keine Frist, welche dem Gesuchsgegner erstreckt werden könnte. Im Übrigen verfügte der Gesuchsteller seit Beginn des Verfahrens über genügend Zeit, um einen Rechtsvertreter zu mandatieren. Das gilt nament- lich auch mit Blick auf allfällige Noveneingaben im seit Ende November 2021 lau- fenden Berufungsverfahren. 2.4. Die Gesuchstellerin begründet ihre Anträge auf Fristansetzung zur Bestel- lung eines Rechtsvertreters für den Gesuchsgegner und Sistierung des Beru- fungsverfahrens bis zur Mandatierung eines solchen Vertreters mit der Verfah- rensökonomie. Ein Rechtsvertreter könnte die Anträge präzisieren und sich auf relevante Argumentationslinien fokussieren (Urk. 98 S. 4). Die Vertretung im Zivil- prozess ist freiwillig und es besteht kein Anwaltszwang. Die Gesuchstellerin kann daher nicht verlangen, dass sich die Gegenpartei vertreten lässt. Ihr fehlt es dies- bezüglich bereits an einem Rechtsschutzinteresse, weshalb auf ihre Anträge ebenfalls nicht einzutreten sind.
- 16 - 2.5. Folglich sind die Gesuche der Parteien um Fristansetzung, Fristerstreckung bzw. Sistierung der Verfahren abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. III. Materielle Beurteilung
1. Besuchsrecht 1.1. Die Vorinstanz erwog, dass die Parteien mit dem Beistand eine vorläufige Regelung des Besuchsrechts getroffen hätten und die derart vereinbarten Be- suchszeiten mehrheitlich umgesetzt würden (Urk. 87 S. 20, E. II.C.3.3.1). Diese Regelung trage den konkreten Umständen angemessen Rechnung. Mit der Be- suchsregelung verfüge der Gesuchsgegner über zwei Samstage, an welchen er sich frei organisieren könne. Ferner sei die Gesuchstellerin an den Wochenenden nie vollständig von der Kinderbetreuung entlastet, weshalb sie durchaus Anspruch auf eine fixe Regelung erheben könne, die ihr die Planung erleichtere. Überdies sei mit einer Fixierung der Besuchszeiten auch eine Strukturierung des Alltags der Kinder verbunden, was für letztere bei den herrschenden Verhältnissen zweifellos vorteilhaft sei. Von gleichzeitigen Besuchen aller drei Kinder sei derzeit abzuse- hen. Aufgrund der Sehbehinderung des Gesuchgegners sei eine angemessene "Beaufsichtigung" aller drei Kinder gleichzeitig nicht möglich, wobei die psychi- sche Konstitution von C._____ einen "kontrollierten" Ablauf der Besuche zusätz- lich erschwere. Die gleichzeitige Betreuung von C._____ und D._____ sei einst- weilen ebenfalls nicht angezeigt. Zunächst müsse sich die Situation stabilisieren und die beiden Knaben müssten lernen, auf die Sehbehinderung des Gesuch- gegners Rücksicht zu nehmen. Die alleinige Betreuung von E._____ sei dem Ge- suchgegner nur kurzzeitig möglich, da das Mädchen altersgemäss nicht in der Lage sei, die Sehbehinderung des Gesuchgegners zu verstehen und sich ent- sprechend zu verhalten. Ihre Anwesenheit erfordere vom Gesuchgegner uneinge- schränkte Aufmerksamkeit und erhöhte Kontrolle. Gleichzeitig sei aufgrund des Alters von E._____ auf häufige, zeitlich nicht weit auseinanderliegende Besuche zu achten, damit sie als Kleinkind den Gesuchgegner als Bestandteil ihres Alltags erlebe (Urk. 87 S. 21 f., E. II.C.3.3.2).
- 17 - 1.2. Der Gesuchsgegner moniert vorab in allgemeiner Weise, dass die Folgen der bei ihm im Jahr 2016 eingetretenen Erblindung durch die Vorinstanz nicht hin- reichend berücksichtigt worden seien. Die Folgen der Erblindung hätten einen er- heblichen und unmittelbaren Einfluss auf die Regelung der Betreuung der Kinder sowie die Festsetzung seines hypothetischen Einkommens. Es handle sich um eine zentrale Besonderheit des vorliegenden Falles, deren nicht hinreichende Be- rücksichtigung durch die Vorinstanz eine im Vergleich zu sehenden Personen dis- kriminierende Ungleichbehandlung darstelle (Urk. 86 S. 3). Die Folgen der Erblin- dung seien vor allem darin zu sehen, dass gewisse Handlungen entweder über- haupt nicht oder nicht sicher genug allein vorgenommen werden könnten, dass unzählige Handlungen im Vergleich zu sehenden Personen viel Zeit benötigen und in den Lebensumständen liegende Herausforderungen überproportional ver- stärkt würden (Urk. 86 S. 4). Der Gesuchsgegner bestätigt, dass die im vorinstanzlichen Urteil festgelegte Betreuungsregelung, der vorläufig vereinbarten entspricht. Er rügt jedoch, dass er sich in der Vergangenheit bei der Kinderbetreuung aufgrund seiner Erblindung im Jahr 2016 und einer lange bestehenden sowie voraussichtlich bleibenden psychi- schen Einschränkung immer wieder überfordert habe, weshalb die bisher gelebte Betreuung nicht weitergeführt werden könne. Die Einzelbetreuung der Kinder während seiner Behandlungszeit sei für ihn übermässig belastend, weshalb er während dieser Zeit von verbindlichen Besuchsregelungen zu entbinden sei. Nach Abschluss der Behandlungszeit werde es für die Neuregelung eines Be- suchsrechts darauf ankommen, welche Belastungsreserven er sich bis dahin ha- be erarbeiten können und inwieweit die Kinder dann in der Lage seien, genügend Verständnis für die Erblindung und voraussichtlich auch bleibende psychische Einschränkung ihres Vaters aufzubringen und sich entsprechend zu verhalten (Urk. 86 S. 7). Aufgrund seiner Erblindung und der voraussichtlich bleibenden psychischen Einschränkung sei die verpflichtende Übernahme der Betreuung der dreijährigen E._____ und des zehnjährigen C._____, welcher eine ADHS Proble- matik aufweise, bis auf weiteres unzumutbar. Ebenfalls sei es aufgrund seiner Er- blindung und der psychischen Einschränkung unzumutbar, die sechsstündigen Wochenendbesuche von D._____ für verbindlich zu erklären. Ihm würden pha-
- 18 - senweise die Belastungsreserven fehlen, um die Betreuung eines siebenjährigen Kindes wahrnehmen zu können (Urk. 86 S. 8). 1.3. Die Gesuchstellerin macht geltend, dass dem Wunsch des Gesuchsgegners auf möglichst wenig Betreuungszeit bereits im Eheschutzverfahren entsprochen worden sei. Ebenso sei seine Behinderung berücksichtigt worden, indem er re- gelmässig nur einzelne Kinder und gelegentlich D._____ und C._____ für be- grenzte Zeit gemeinsam zu betreuen habe. Der Gesuchsgegner verweigere jede fixe Regelung und nehme diese Betreuungszeiten nicht beziehungsweise nur höchst unregelmässig und unzuverlässig wahr. Stattdessen übernehme er die Kinder meist jeweils spontan in unterschiedlicher Konstellation, wie er es auch vorliegend im Berufungsverfahren beantrage. Oftmals hole er einzelne Kinder aus dem Hort ab oder lasse diese zu sich herein, ohne sie (die Gesuchstellerin) zu in- formieren (Urk. 98 S. 5). An Abenden sei regelmässig unklar, ob nun einzelne Kinder beim Gesuchsgegner übernachten dürften oder relativ spät (teilweise zwi- schen 21:30 und 22:00, auch unter der Schulwoche) zurückgeschickt würden. Der Gesuchsgegner verweigere jegliche strukturierte Kinderbetreuung und handle damit entgegen dem Kindeswohl. Ebenso riskiere er mit seinem Verhalten eine Entfremdung der Kinder. Aktuell sei davon auszugehen, dass die Kinder in dem Alter, in welchem sie «genügend Verständnis für die spezielle Situation des Va- ters aufbringen könnten», wohl keine intakte gelebte Beziehung zum Gesuchs- gegner mehr aufweisen würden. Der Gesuchsgegner setze die eigenen Probleme und Beeinträchtigungen in den Vordergrund und erkenne die Auswirkungen sei- nes Verhaltens auf die Kinder nicht. Der Gesuchsgegner habe keinen Anspruch auf spontane Besuchszeiten nach «eigenem Gusto» und solche könnten auch nicht festgelegt werden (Urk. 98 S. 6). 1.4. Nach Art. 273 Abs. 1 ZGB haben Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf ange- messenen persönlichen Verkehr. Dabei handelt es sich um ein gegenseitiges Pflichtrecht, das in erster Linie den Interessen des Kindes dient. Oberste Richt- schnur für die Ausgestaltung des Besuchsrechts ist das Kindeswohl. Entspre- chend hat sich das Gericht in erster Linie an den Bedürfnissen des Kindes zu ori-
- 19 - entieren; die Interessen der Eltern haben hinter dem vorrangig massgebenden Kindeswohl zurückzustehen. In diesem Sinne hat denn der persönliche Verkehr auch zum Zweck, die positive Entwicklung des Kindes zu gewährleisten und zu fördern. In der Entwicklung des Kindes sind seine Beziehungen zu beiden Eltern- teilen wichtig, weil sie bei seiner Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spie- len können (BGer 5A_530/2018 vom 20. Februar 2019, E. 4.1 m.w.H.). Der per- sönliche Verkehr zwischen Eltern und Kindern beurteilt sich im Einzelfall nach ge- richtlichem Ermessen (Art. 4 ZGB; BGer 5A_570/2016 vom 1. März 2017, E. 2 mit weiteren Hinweisen). Bei der Festsetzung des Besuchsrechtes geht es nicht da- rum, einen gerechten Interessenausgleich zwischen den Eltern zu finden, sondern den elterlichen Kontakt mit dem Kind in dessen Interesse zu regeln (BGE 123 III 451 E. 3.b). Bei der Ausgestaltung des Besuchsrechts kommt dem Alter des Kindes eine entscheidende Bedeutung zu. Ein Kleinkind hat diesbezüglich andere Bedürfnisse als ein Jugendlicher. Insbesondere ist das Zeitgefühl bei einem Kleinkind anders. Längere Zeitabstände zwischen den Besuchen können bei Kleinkindern zur Un- gewissheit führen, ob sie den entsprechenden Elternteil je wiedersehen. Deshalb geht es grundsätzlich nicht um einen Kontakt von einigen Stunden alle zwei Wo- chen, sondern um Kontakte von einigen Stunden innerhalb zweier Wochen. Zu- dem ist die Bindung an einen Elternteil und die Intensität der Beziehung zum Be- suchsberechtigten bei Kleinkindern zentral. Wichtig ist auch die vor der Trennung der Eltern gelebte Betreuung. Die Ausgestaltung hängt zudem von der Lebensge- staltung der Eltern und des Kindes, den räumlichen Gegebenheiten und zeitlichen Verfügbarkeiten der Eltern ab (vgl. BGer 5A_290/2020 vom 8. Dezember 2020, E. 2.3). 1.5. Entgegen der Ansicht des Gesuchsgegners hat die Vorinstanz auf seine Sehbehinderung bei der Festlegung des Besuchsrechts Rücksicht genommen. So erachtete es die Vorinstanz als nachvollziehbar, dass der Gesuchsgegner auf- grund seiner Erblindung nicht in der Lage sei, die Kinder gemeinsam über eine längere Zeitspanne zu betreuen (Urk. 87 S. 11, E. II.C.2.3.1) und sah von gleich- zeitigen Besuchen aller drei Kinder – vorbehältlich der Anwesenheit einer Dritt-
- 20 - person – ab (Urk. 87 S. 22, E. II.C.3.3.2). Auch wenn glaubhaft ist, dass eine blin- de Person im Vergleich zu einer sehenden Person für beinahe alle Tätigkeiten viel mehr Zeit benötigt (vgl. Urk. 86 S. 3 f.), wurde diesem Umstand von der Vorin- stanz genügend Rechnung getragen. Der Gesuchsgegner muss die Kinder durch das erstinstanzlich festgelegte Besuchsrecht unter den Werktagen nur drei Stun- den pro Woche betreuen sowie einmal pro Woche einen Sohn über Nacht auf Be- such nehmen. Darüber hinaus betreut er seine Söhne einmal pro Monat an einem Wochenende für sechs Stunden, was durchaus angemessen erscheint. Der mit dieser Regelung einhergehende Eingriff in die persönliche Freiheit des Gesuchs- gegners ist ohne Weiteres gerechtfertigt. Inwiefern er sich mit der tatsächlich ge- lebten Betreuung in der Vergangenheit immer wieder überfordert hat (Urk. 86 S. 7), legt der Gesuchsgegner nicht (konkret) dar (vgl. auch nachfolgend E. III.1.6 f.). 1.6. Nicht zu hören ist der Gesuchsgegner auch mit seinem Vorbringen, wonach die verpflichtende Betreuung von C._____ und E._____ aufgrund seiner Erblin- dung und psychischen Einschränkung unzumutbar sei (Urk. 86 S. 8). Die Vorin- stanz setzte das Besuchsrecht von E._____ auf jeden zweiten und vierten Mitt- woch eines jeden Monats von 18:00 Uhr bis 19:00 Uhr sowie jeden ersten und dritten Freitag eines jeden Monats von 18:00 Uhr bis 19:00 Uhr fest (Urk. 87 S. 63, Dispositiv-Ziffer 3). Der Gesuchsgegner ist damit berechtigt und verpflich- tet, E._____ einmal pro Woche für eine Stunde zu betreuen. Durch die zeitliche Begrenzung der Besuche auf eine Stunde pro Woche wird der Situation des Ge- suchsgegners Rechnung getragen. Dass E._____ bei Besuchen zu ihrer Mutter zurückkehren oder von Beginn an nicht beim Gesuchsgegner verbleiben möchte (vgl. Urk. 86 S. 8), vermag vor diesem Hintergrund auch unter Berücksichtigung der gesundheitlichen Einschränkungen des Gesuchsgegners keine Unzumutbar- keit zu begründen. Gerade bei kleineren Kindern, wie der vierjährigen E._____, sind regelmässige Kontakte zu beiden Elternteilen sehr wichtig und längere Zeit- abstände zwischen den Besuchen sind zu vermeiden. Entsprechend sind die festgesetzten Besuchsintervalle angemessen. Nachdem vorliegend auch die zeit- liche Belastung durch den Besuch nicht übermässig erscheint, ist die vorinstanzli- che Besuchsrechtsregelung für E._____ zu bestätigen.
- 21 - Die Vorinstanz setzte sich mit der hyperkinetischen Störung von C._____ sowie deren Folgen für die Betreuung auseinander (Urk. 87 S. 14 f., E. II.C.2.3.5) und setzte das Besuchsrecht für C._____ am ersten und dritten Mittwoch eines jeden Monats von 19:00 Uhr bis Donnerstag, Schulbeginn, sowie am dritten Sonntag eines jeden Monats von 09:00 Uhr bis 15:00 Uhr fest (Urk. 87 S. 63, Dis- positiv-Ziffer 3). Der Gesuchsgegner behauptet pauschal, dass für ihn die Betreu- ung von C._____ wegen dessen ADHS-Problematik und mangelnder Impulskon- trolle unzumutbar sei (Urk. 86 S. 8). Er setzt sich aber nicht mit dem vorinstanzli- chen Entscheid auseinander und zeigt nicht auf, in welchem Umfang ein Be- suchsrecht für ihn zumutbar wäre. Kein oder nur ein flexibles bzw. spontanes Be- suchsrecht für C._____ liegt jedenfalls nicht im Kindeswohl. Betreffend die Über- nachtungen beim Gesuchsgegner ist die vorinstanzliche Regelung nicht zu bean- standen. Die Übernachtungen steigern zum einen die Qualität der Besuche und bewirken zum anderen, dass der Gesuchsgegner das Abendessen mit C._____ einnehmen und anschliessend das Zu-Bett-gehen-Ritual durchführen kann. Selbstredend geht mit der vorinstanzlichen Regelung eine Belastung für den Ge- suchsgegner einher. Diese scheint aber vertretbar und muss zugunsten einer na- hen und intensiven Vater-Kind-Beziehung hingenommen werden. Schliesslich ist die Regelung, wonach C._____ und D._____ zusammen jeden Mittwoch von 13:00 Uhr bis 15:00 Uhr zum Gesuchsgegner auf Besuch kommen, für eine intak- te Geschwister-Beziehung eminent wichtig und nicht zu beanstanden. Folglich ist die vorinstanzliche Besuchsrechtsregelung für C._____ ebenfalls zu bestätigen. 1.7. Der Gesuchsgegner moniert sodann, dass die zweimal pro Monat stattfin- denden sechsstündigen Einzelbesuche von D._____ und C._____ an einem be- stimmten Wochenendtag fixiert würden. Die bisher gelebte flexible Gestaltung der Wochenendbesuche habe es ihm ermöglicht, entsprechend seinen Energieres- sourcen zu handeln. Die sechsstündigen Wochenendbesuche für verbindlich zu erklären, sei für ihn unzumutbar und er ersuche um Beibehaltung einer flexiblen Regelung (Urk. 86 S. 8). Dem Wunsch des Gesuchsgegners auf ausschliesslich flexible und spontane Besuchszeiten kann nicht gefolgt werden. Der Gesuchs- gegner verkennt, dass eine solche Besuchsrechtsregelung nur auf seine Bedürf- nisse Rücksicht nimmt. Auch für den anderen Elternteil muss ein gewisses Mass
- 22 - an Planbarkeit bei der Durchführung der Besuche bestehen. Das Besuchsrecht dient jedoch – wie aufgezeigt – in erster Linie den Interessen des Kindes. Es ist allgemein anerkannt, dass aufgrund des schicksalhaften Kind-Eltern- Verhältnisses die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen sehr wichtig und von hohem Wert ist und bei der Identitätsfindung des Kindes eine entscheidende Rolle spielen kann (BGE 122 III 404 E. 3a mit Hinweisen). Dabei kommt dem zeit- lichen Faktor hinsichtlich der Qualität einer Beziehung wesentliche Bedeutung zu. Für den Aufbau und Erhalt einer guten Beziehung ist es deshalb elementar, dass sich Eltern und Kind regelmässig sehen. Dies bedingt, dass die Besuchszeiten fi- xiert werden. Eine vollständig flexible bzw. spontane Besuchsrechtsregelung liegt nicht im Kindeswohl, zumal der Gesuchsgegner trotz seiner gesundheitlichen Ein- schränkungen grundsätzlich dazu in der Lage ist, die Kinderbetreuung zu über- nehmen. Entsprechend haben die Interessen des Gesuchsgegners hinter dem vorrangig massgebenden Kindeswohl zurückzustehen. Im Ergebnis ist damit das von der Vorinstanz festgesetzte Besuchsrecht zu bestätigen.
2. Ausweitung des Besuchsrechts durch den Beistand 2.1. Die Vorinstanz stellte klar, dass es sich beim Besuchsrecht um eine einst- weilige Regelung handle, mit dem Ziel, dass mit der Zeit zusätzlich ein Besuchs- recht für die beiden Söhne an einem Wochenende pro Monat erreicht werde. Hierfür räumte die Vorinstanz dem Beistand die Befugnis ein zu bestimmen, ab welchem Zeitpunkt das Besuchsrecht für C._____ und D._____ gemeinsam zu- sätzlich erweitert werde. In einer ersten Phase solle das Besuchsrecht am ersten Sonntag eines jeden Monats von 09:00 Uhr bis 15:00 Uhr und in einer zweiten Phase am ersten Samstag eines jeden Monats von 17:00 Uhr bis Sonntag 17:00 Uhr erweitert werden (Urk. 87 S. 63, Dispositiv-Ziffer 3). Die Vorinstanz begründe- te diese Regelung damit, dass längerfristig gemeinsame Besuche der beiden Knaben beim Gesuchsgegner nicht ausgeschlossen seien, allerdings nicht ab- schätzbar sei, wann hierfür die Zeit reif sei. Die vom Gesuchsgegner vorgeschla- gene Fixierung einer zweiten Phase ab Vorhandensein einer Assistenz erscheine nicht praktikabel. Zum einen sei derzeit ungewiss, ob bzw. ab wann eine derartige Assistenz für die Besuche der Kinder tatsächlich regelmässig verfügbar gemacht
- 23 - werden könne. Zum anderen erscheine es mit Blick auf eine massvolle und suk- zessive Erweiterung der Besuchskontakte vorteilhafter, für beide Knaben eine zu- sätzliche Besuchsgelegenheit vorzusehen, die in einer ersten Phase noch ohne Übernachtung an einem Sonntag stattfinden solle und in einer zweiten Phase mit einer Übernachtung von Samstag auf Sonntag ausgedehnt werde. Da sich beide Parteien dafür ausgesprochen hätten, bei veränderten Verhältnissen den Bei- stand zur Anpassung des Besuchsrechts zu berechtigen, sei diesem die Befugnis einzuräumen, die Besuchskontakte zu erweitern, sobald der Reifegrad der Kna- ben gemeinsame Besuche beim Gesuchsgegner als vertretbar erscheinen lasse (Urk. 87 S. 23 f., E. II.C.3.3.3). 2.2. Der Gesuchsgegner macht geltend, dass eine Ausweitung der Besuchs- rechtsregelung für ihn wahrscheinlich für lange Zeit unzumutbar sei, weshalb kei- ne Notwendigkeit bestehe, diese bereits im Urteil vorzusehen. Dies sei umso mehr der Fall, da auch die Gegenseite eine Ausweitung der Besuchsrechtsrege- lung bisher nicht beantragt habe (Urk. 68 S. 9). Mit diesem Vorbringen zeigt der Gesuchsgegner weder eine unrichtige Rechtsanwendung noch eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts auf. Es wird auch keine falsche Ermessensaus- übung beanstandet. Die Berufung genügt in diesem Punkt den Begründungsan- forderungen nicht. 2.3. Die Vorinstanz überliess es dem Beistand, den Zeitpunkt der Erweiterung des Besuchsrechts zu bestimmen. Der Gesuchsgegner bringt vor, dass dies für ihn unzumutbar sei. Ebenfalls sehe er sich in seinen Rechten betreffend den Be- schwerdeweg beschnitten. Weiter könne er sich nicht mehr daran erinnern, einer Kompetenzerweiterung des Beistandes zugestimmt zu haben (Urk. 86 S. 9). Der Gesuchsgegner war vor Vorinstanz ausdrücklich damit einverstanden, dass der Beistand die Besuchsrechtsregelung anpassen darf, wenn dieser das für nötig halte (Prot. I S. 46). Dass die Vorinstanz unter Berücksichtigung der Zustimmung beider Parteien dem Beistand die im Berufungsverfahren nun umstrittene Kompe- tenz eingeräumt hat, war vertretbar. Grundsätzlich kann einem Beistand jedoch nicht die Aufgabe überbunden werden, anstelle des Richters die Besuchsordnung zu ändern (BGE 118 III 241 E. 2d; BGer 5C.68/2004 vom 26. Mai 2004, E. 2.4).
- 24 - Der Gesuchsgegner, der seine Zustimmung zur vorinstanzlichen Regelung im Be- rufungsverfahren widerrufen hat, rügt vor diesem Hintergrund zu Recht (sinnge- mäss) eine Rechtsverletzung. Die vorinstanzliche Regelung ist daher dahinge- hend abzuändern, dass dem Beistand (zusätzlich) die Aufgabe zu übertragen ist, bei der zuständigen Behörde einen Antrag auf Ausweitung des Besuchsrechts zu stellen, sobald er eine solche für angezeigt hält. 2.4. Damit erübrigt es sich, auf den Umfang der geplanten Ausweitung einzuge- hen. Die entsprechende Regelung der Vorinstanz in Dispositiv-Ziffer 3 Absatz 3, wonach in einer ersten Phase das Besuchsrecht am ersten Sonntag eines jeden Monats von 09:00 Uhr bis 15:00 Uhr und in einer zweiten Phase am ersten Sams- tag eines jeden Monats von 17:00 Uhr bis Sonntag 17:00 Uhr erweitert werden soll, ist aufzuheben. Erscheint dem Beistand die Ausweitung des Besuchsrechts angezeigt, hat er in seinem Antrag an die zuständige Behörde auch den Umfang des neuen Besuchsrechts zu nennen. Dadurch wird sichergestellt, dass das er- weiterte Besuchsrecht den aktuellen Umständen im Zeitpunkt der Antragsstellung entspricht und für die Parteien zumutbar ist.
3. Einkommen 3.1. Hypothetisches Einkommen des Gesuchsgegners ab 1. Mai 2022 3.1.1. Die Vorinstanz rechnete dem Gesuchsgegner ab 1. Mai 2022 ein hypotheti- sches Einkommen von Fr. 4'025.– an (Urk. 87 S. 41, E. II.D.3.3.4). Sie begründe- te dies damit, dass der Gesuchsgegner Vater dreier noch junger Kinder und damit soweit möglich unterhaltspflichtig sei. Nach Berücksichtigung der IV-Taggelder sowie der Liegenschaftseinnahmen sei ihm die vollständige Bezahlung des Kin- derunterhalts nicht möglich. Er müsse seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit voll ausschöpfen (Urk. 87 S. 39 f., E. II.D.3.3.4). Der Gesuchsgegner sei während des Studiums keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen und stufe ein 60%-Pensum mit einer Entlohnung zu 40 % als realistisch ein. Nebst dem Fehlen jeglicher berufli- cher Erfahrung sei die Sehbehinderung des Gesuchgegners eine massive Ein- schränkung bei der Stellensuche, da ein Grossteil der verfügbaren Stellen auf vi- suell möglicher Erfassbarkeit der Arbeitstätigkeit ausgerichtet sei. Diesen Um-
- 25 - ständen sei mit Ansetzung einer längeren Übergangsfrist Rechnung zu tragen. Zwar wisse der Gesuchsgegner seit langem um seine Unterhaltspflicht. Ebenso sei ihm bekannt, dass ihm die IV-Taggelder bloss befristet bis Ende Juli 2021 zu- gesprochen worden seien. Indes würden ärztliche Zeugnisse vorliegen, welche ihm seit Monaten eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bescheinigen würden. Es rechtfertigte sich daher, dem Gesuchsgegner ab Mai 2022 ein hypothetisches Einkommen anzurechnen. Die eingereichten Arbeitsunfähigkeitszeugnisse wür- den sich weder zur Art der Erkrankung äussern, noch fänden sich darin nähere Angaben zur konkreten Beeinträchtigung des Gesuchsgegners. Ebenfalls fehle eine Prognose über die Dauer einer allfälligen künftigen Beeinträchtigung. Für die Annahme, ihm sei gesundheitsbedingt auch nach Ansetzen einer Übergangsfrist kein Erwerbseinkommen anzurechnen, würden die Zeugnisse nicht genügen (Urk. 87 S. 40 f., E. II.D.3.3.4). Die Ausübung einer Vollzeitanstellung werde dem Gesuchsgegner angesichts seiner Sehbehinderung nicht möglich sein. Diese ge- sundheitliche Einschränkung sei mit der Anrechnung eines Arbeitspensums von 50% angemessen zu berücksichtigen. Der statistische Lohnrechner Salarium er- mittle für einen Juristen mit abgeschlossener Berufsausbildung im Alter des Ge- suchgegners und ohne Kaderfunktion in der Branche Rechts-, Steuer- oder Wirt- schaftsberatung in der Region Zürich bei einem 50%-Pensum und in einem Betrieb mit 50 bzw. mehr Angestellten sowie unter Be- rücksichtigung eines dreizehnten Monatslohns ein medianes monatliches Netto- einkommen von Fr. 4'025.– (Urk. 87 S. 41, E. II.D.3.3.4). 3.1.2. Der Gesuchsgegner bringt vor, dass das hypothetische Einkommen in vie- lerlei Hinsicht falsch berechnet worden sei. Die Berechnung des effektiv erzielba- ren Einkommens bei Ausübung der vom Bezirksgericht als zumutbar erachteten bisherigen Tätigkeit sei diskriminierend. Die Anwendung des statistischen Lohn- rechners Salarium könne nicht unbesehen auf eine blinde Person angewandt werden. Die Annahme eines Medianlohnes bei einem Studienabgänger sei stos- send. Unverständlich sei, wenn ihm der Lohn eines gleichaltrigen Arbeitnehmers zugemutet werde, obwohl er keine Berufserfahrung habe und neu ins Berufsleben eintrete. Die Folgen der Erblindung würden sich sowohl auf die Zumutbarkeit ei- ner Tätigkeit als auch auf den Umfang einer solchen auswirken. Ohne genaue
- 26 - Abklärung der Folgen der Erblindung habe die Vorinstanz den zumutbaren Ar- beitsumfang mit der Annahme einer Arbeitsfähigkeit von 50% zu hoch angesetzt. Seine Leistungsfähigkeit sei in den vergangenen zwei Jahrzehnten deutlich tiefer gewesen. Bei der Festlegung der Arbeitsfähigkeit sei die neu nachweisbare und voraussichtlich bleibende depressive Störung unberücksichtigt geblieben (Urk. 86 S. 10). Zudem würden bezüglich der Folgen seiner Erblindung grosse Beweis- schwierigkeiten bestehen (Urk. 86 S. 11). Der Gesuchsgegner macht weiter geltend, er habe sein Studium nicht ab- schliessen können und ein Berufseinstieg im bisherigen Bereich sei unrealistisch. Er habe seit dem Studienbeginn im Herbst 1999 auch unter Berücksichtigung sei- ner Behinderung unverhältnismässig viel Zeit benötigt (Urk. 86 S. 12). Aus seinem Leistungsausweis gehe hervor, dass er von Herbst 1999 bis zum 31. Juli 2021 immatrikuliert gewesen sei. Insgesamt habe er in 41 Semestern 258 ECTS- Punkte erzielt. Dies entspreche 6.3 Punkten pro Semester und somit einer Stu- dientätigkeit von knapp über 20%. Der Gesuchsgegner behauptet sodann, dass sein Universitätsabschluss Bachelor of Law in der Privatwirtschaft nicht verwert- bar sei. Sein Abschluss liege mittlerweile sieben Jahre zurück und er besitze auch keinerlei Berufserfahrung. Gemäss einer Bestätigung der Rechtswissenschaftli- chen Fakultät der Universität Zürich gelte der Abschluss als nichtberufsqualifizie- render Universitätsabschluss. Dieser Abschluss ermögliche keine selbständige ju- ristische Tätigkeit. Vielmehr werde für selbständige juristische Tätigkeiten ein Master of Law vorausgesetzt. Für ihn komme aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen derzeit nur eine Tätigkeit als unqualifizierter Büromitarbeiter mit hauptsächlich repetitiven Aufgaben in Frage. Ihm sei der Kontakt mit Kunden, die Besorgung des Mailverkehrs oder die Bedienung des Telefons möglich. Dagegen sei ihm die Verarbeitung von Korrespondenz, Ausfüllen von Formularen, Akten- studium, Recherchearbeiten, Erfassen von Folien, Schemen, Tabellen, Grafiken etc. nicht möglich. Zudem prüfe er auch eine Umschulung zum medizinischen Masseur oder Physiotherapeuten (Urk. 86 S. 13). Der Gesuchsgegner führt weiter aus, dass eine blinde Person im Vergleich zu einer sehenden bei beinahe sämtlichen Tätigkeiten deutlich mehr Zeit benöti-
- 27 - ge. Werde diese "Mehrzeit" bei der Beurteilung der zumutbaren Tätigkeit ausser Acht gelassen, werde die blinde Person damit gezwungen, für die Leistung der "Mehrzeit" auf ihre Frei- bzw. Erholungszeit zurückzugreifen, was aus arbeits- rechtlichen Gründen unstatthaft wäre (Urk. 86 S. 13). Konkret benötige er im Durchschnitt für sämtliche Tätigkeiten ausserhalb der Arbeitszeit zwischen 50 bis 100 % länger als eine sehende Person. Zur Untermauerung seines Standpunkts bringt der Gesuchsgegner diverse Beispiele vor (Urk. 86 S. 14 f.). Einer blinden Person sei im Vergleich zu einer sehenden Person eine längere Frei- bzw. Erho- lungszeit zuzugestehen, da bei Ausfall eines Sinnesorgans die übrigen Sinnesor- gane den Ausfall zu kompensieren versuchen und dabei übermässig beansprucht würden. Diese Behauptung untermauert der Gesuchsgegner wiederum mit Bei- spielen (Urk. 86 S. 15). Die Frei- bzw. Erholungszeit sei bei einer blinden Person grösser und müsse zu Lasten der Arbeitszeit gehen. Gestützt auf diese Ausfüh- rungen rechnet der Gesuchsgegner schliesslich vor, dass für die Berechnung der zumutbaren Arbeitszeit einer blinden Person acht Stunden Schlafzeit, zehn Stun- den Erholungszeit und vier bis acht Stunden notwendige "Mehrzeit" abgezogen werden müsse (Urk. 86 S. 16). Die errechnete zumutbare Arbeitszeit einer blinden Person sei nicht abhängig von der auszuübenden Tätigkeit. Die zumutbare Tätig- keit könne von einer blinden Person oft nicht im gleichen Tempo bzw. in der glei- chen Qualität geleistet werden wie von einer sehenden Person. Die zumutbare Arbeitszeit dürfte bei ihm als Büromitarbeiter bei 30 bis 40 % liegen. Bei einer Tä- tigkeit als Masseur würde die zumutbare Arbeitszeit 20 bis 30 % betragen. Weiter sei die bei ihm seit Jahren vorliegende und mittlerweile chronifizierte mittelgradige depressive Störung bei der Festsetzung seiner Arbeitsfähigkeit angemessen zu berücksichtigen. Diese sei tief anzusetzen und würde bei 20 bis 30 % liegen. Die- ser Wert sei wiederum unter Beachtung der notwendigen "Mehrzeit" innerhalb der zumutbaren Arbeitszeit zu kürzen. Sämtliche der genannten Zeiten seien bei der Festsetzung einer künftigen Arbeitszeit zu berücksichtigen. Andernfalls würde er früher oder später erneut in einen Überforderungszustand geraten (Urk. 86 S. 17). Es sei davon auszugehen, dass er aufgrund der psychischen Störung mindestens zu 50 % arbeitsunfähig bleiben werde. Ungewiss sei, wie lange es dauern werde, bis er wieder zu 50 % arbeitsfähig sei und sich auf die Stellensuche begeben
- 28 - könne. Für die nächsten sechs Monate dürfte er zu 100 % arbeitsunfähig bleiben (Urk. 86 S. 18). Schliesslich bringt der Gesuchsgegner vor, dass die Frist für die Stellensu- che viel grosszügiger zu gestalten sei. Die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass er seit 2016 blind sei, an einer chronifizierten mittelgradigen depressiven Störung leide, beim Eintritt in die Berufswelt 43 Jahre alt sei, über keinerlei Be- rufserfahrung verfüge, 20 Jahre ohne Studiumsabschluss studiert habe und die Betreuung von drei Kindern wahrnehme. Ihm sei daher für die Stellensuche nach seiner Genesung eine Zeit von zwölf bis achtzehn Monaten einzuräumen. Eben- falls sei es ein Fehler, in seinem Fall mit einem medianen Nettolohn zu rechnen. Wenn er sein Studium abgeschlossen hätte, wäre er nur ein Studienabgänger oh- ne jegliche Berufserfahrung (Urk. 86 S. 18). 3.1.3. Die Gesuchstellerin erwidert, dass die Vorinstanz die bisherigen gesund- heitlichen Einschränkungen des Gesuchsgegners vollumfänglich gewürdigt habe. Ebenso sei dem Gesuchsgegner entgegenzuhalten, dass er seine Arbeitsfähigkeit anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 18. März 2021 auf 60 % bei 40 % Leistungsfähigkeit eingeschätzt habe (Urk. 98 S. 6). Neu bringe der Gesuchsgeg- ner vor, an einer rezidivierenden depressiven Störung zu leiden, welche sich mutmasslich chronifiziert habe. Diese Depression sei ausser durch eine inhaltlich minimale ärztliche Bestätigung durch nichts belegt. Insbesondere seien keine dauerhaften Einschränkungen in Bezug auf die Leistungsfähigkeit des Gesuchs- gegners ausgewiesen. Die Antriebslosigkeit des Gesuchsgegners scheine sich selektiv auf die Kinderbetreuung, auf seine Erwerbstätigkeit und damit verbunden auf die Erfüllung seiner Unterhaltspflichten zu beschränken (Urk. 98 S. 7). 3.1.4. Bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrages ist grundsätzlich vom tatsäch- lich erzielten Einkommen des Unterhaltspflichtigen auszugehen. Soweit dieses Einkommen allerdings nicht ausreicht, den ausgewiesenen Bedarf zu decken, kann ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden, sofern dieses zu errei- chen zumutbar und möglich ist (BGE 143 III 233 E. 3.2; BGer 5A_730/2019 vom
27. Oktober 2020, E. 4.2; BGer 5A_78/2019 vom 25. Juli 2019, E. 2.2). Dabei handelt es sich um zwei Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen. Da-
- 29 - mit ein Einkommen überhaupt oder ein höheres Einkommen angerechnet werden kann, als das tatsächlich erzielte, genügt es nicht, dass der betroffenen Partei weitere Anstrengungen zugemutet werden können. Vielmehr muss es auch mög- lich sein, aufgrund dieser Anstrengungen ein höheres Einkommen zu erzielen (BGE 143 III 233 E. 3.2; BGer 5A_1049/2019 vom 25. August 2021, E. 4.3; BGer 5A_76/2012 vom 4. Juni 2012, E. 2.1). Insbesondere für den Kinderunterhalt hat der Unterhaltsschuldner eine besondere Anstrengungspflicht, welche namentlich auch die Freiheit der persönlichen Lebensgestaltung und der Realisierung berufli- cher Wunschvorstellungen einschränken kann, wobei die Anstrengungspflicht selbstverständlich an konkreten Realitäten ihre Grenze findet und keine unzumut- baren hypothetischen Einkommen angenommen werden dürfen (BGE 147 III 265 E. 7.4 mit weiteren Hinweisen). 3.1.5. Zunächst ist festzuhalten, dass die Folgen der Erblindung des Gesuchs- gegners grundsätzlich glaubhaft sind (vgl. auch E. III.1.5). Entsprechend erübri- gen sich diesbezügliche Abklärungen. Zudem kann auf die zutreffende Erwägung der Vorinstanz verwiesen werden, wonach aufgrund des Charakters des summa- rischen Verfahrens nur in Ausnahmefällen zeitintensive sowie kostspielige Exper- tisen durchzuführen sind (vgl. Urk. 87 S. 7 f., E. II.A.1). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Ausführungen des Gesuchsgegners zum zeitlichen Umfang seiner Einschränkung unbesehen übernommen werden können. Allein aus dem Um- stand, dass eine blinde Person im Vergleich zu einer sehenden Person für beina- he alle Tätigkeiten mehr Zeit benötigt, kann der Gesuchsgegner noch nichts zu seinen Gunsten ableiten. Er verkennt mit seinen Ausführungen zur zumutbaren Arbeitszeit respektive der notwenigen Erholungszeit, dass ihn eine besondere Anstrengungspflicht trifft. Der Gesuchsgegner ist trotz seiner Sehbehinderung un- terhaltspflichtig und hat seine Kinder, soweit es ihm zumutbar ist, zu unterstützen. Der Tatsache, dass er sowohl für alltägliche Tätigkeiten als auch für seine Erho- lung mehr Zeit als eine sehende Person benötigt, wurde vor Vorinstanz mit der Anrechnung eines reduzierten Pensums Rechnung getragen. Eine Ungleichbe- handlung oder Diskriminierung des Gesuchsgegners hinsichtlich seiner Freizeit liegt nicht vor. Auch Menschen, welche einem 100 %-Pensum nachgehen kön- nen, haben ihre Besorgungen während ihrer arbeitsfreien Zeit zu tätigen. Der be-
- 30 - hinderungsbedingte Mehraufwand für alltägliche Tätigkeiten kann folglich nicht doppelt berücksichtigt werden. Vor dem Hintergrund der besonderen Anstren- gungspflicht ist somit hinzunehmen, dass der Gesuchsgegner für diese Tätigkei- ten einen grossen Teil seiner Freizeit aufwenden muss. Der Gesuchsgegner hat als Vater von drei Kindern keinen Anspruch auf gleichviel Freizeit wie kinderlose sehende oder blinde Erwachsene. Entsprechend ist der Gesuchsgegner mit sei- nem Einwand, wonach er für Tätigkeiten ausserhalb der Arbeitszeit 50 % bis 100 % mehr Zeit benötige, nicht zu hören (vgl. auch die nachfolgenden Ausfüh- rungen). Falsch ist schliesslich seine Behauptung, dass die vorinstanzliche Rege- lung aus arbeitsrechtlichen Gründen unstatthaft wäre (vgl. Urk. 86 S. 13). Nicht zielführend sind die Ausführungen des Gesuchsgegners zu seiner Studientätigkeit. Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Zürich hat die Bologna Reform und damit die Vergabe von ETCS-Punkten am 1. September 2006 eingeführt (§ 56 Abs. 1 Rahmenordnung für das Studium in den Bachelor- und Master-Studiengängen an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Univer- sität Zürich vom 24. Oktober 2005; LS 415.415.1, historische Nachtrags-Nr. 054). Gemäss dem eingereichten Leistungsausweis wurden dem Gesuchsgegner vom Sommersemester 2003 bis zum Sommersemester 2006 insgesamt 78 ETCS- Punkte aus dem Lizenziats-Studium angerechnet, während er vom Frühjahrsse- mester 2010 bis Herbstsemester 2016 insgesamt 180 ETCS-Punkte erworben hat (Urk. 91/4). Seit dem Jahr 2016 erbrachte er keine Leistungsnachweise mehr (Urk. 86 S. 6). Er führt aus, dass er während seiner Studienzeit zum Teil nur re- duziert oder überhaupt nicht habe studieren können (Urk. 86 S. 5). Der Gesuchs- gegner erreichte in der Zeitspanne von vierzehn Semestern 180 ETCS-Punkte, was 12.85 ETCS-Punkten pro Semester oder einer Studientätigkeit von ca. 42.80 % entspricht. Mangels Angaben und Belegen ist zudem unbekannt, ob und in welchem Ausmass er während den 41 Semestern Studium zusätzlich ar- beitstätig war. 2016 erblindete der Gesuchsgegner vollständig. Aus seiner Stu- dientätigkeit kann bereits aus diesen Gründen nicht abschliessend auf seine Ar- beitsfähigkeit geschlossen werden.
- 31 - Glaubhaft ist, dass eine blinde Person grundsätzlich mehr Erholung benötigt. Jedoch kann dem Gesuchsgegner nicht gefolgt werden, wenn er behauptet, dass er neben acht Stunden Schlaf zusätzlich weitere zehn Stunden zur Erholung brauche und nur an sechs Stunden pro Tag überhaupt Tätigkeiten verrichten kön- ne, wovon mindestens vier Stunden auf alltägliche Tätigkeiten fallen würden. Dies würde bedeuten, dass er an maximal zwei Stunden pro Tag Arbeit verrichten könnte (vgl. Urk. 86 S. 16). Die Notwendigkeit von insgesamt 18 Stunden Schlaf und Erholung pro Tag erscheinen auch für eine blinde Person übersetzt und un- glaubhaft. Zudem wurden hinsichtlich der benötigten Schlaf- und Ruhezeit weder ärztliche Zeugnisse noch allgemeine Empfehlungen für Personen mit einer Seh- behinderung eingereicht. Es erscheint angemessen, dem Gesuchsgegner nebst acht Stunden Schlaf auch sechs Stunden für die Erholung zuzugestehen. Nach Abzug dieser 14 Stunden stehen dem Gesuchsgegner noch 10 Stunden für Arbeit und Freizeit zur Verfügung. In seiner Freizeit hat der Gesuchsgegner die täglichen Besorgungen (Körperpflege, Einkaufen, Putzen, Arztbesuche, Therapien, etc.) sowie auch die Kinderbetreuung gemäss obenstehender Regelungen vorzuneh- men. Hierfür sind im Durchschnitt fünf Stunden pro Tag angemessen, insbeson- dere da nicht an jedem Tag eingekauft, geputzt oder der Arzt besucht werden muss. Darüber hinaus ist auch die Zeit für die Kinderbetreuung sehr begrenzt. Damit bleiben fünf Stunden pro Tag übrig. Dem Einwand des Gesuchsgegners, dass die Frei- bzw. Erholungszeit zu Lasten der Arbeitszeit gehen müsse (vgl. Urk. 86 S. 16), ist entgegenzuhalten, dass die aufgewendete Zeit für Schlaf und Erholung ebenfalls zur Freizeit gehört. Im Ergebnis erweist sich für den Ge- suchsgegner somit ein zeitlicher Aufwand von fünf Stunden pro Tag für Arbeit auch unter Berücksichtigung seiner Sehbehinderung als zumutbar sowie im Hin- blick auf die Unterstützungspflicht für seine minderjährigen Kinder gar als ange- messen und geboten. Ausgehend von einer 40 Stundenwoche entspricht dies 25 Stunden pro Woche oder einem 60 %-Pensum. 3.1.6. Die Ausführungen des Gesuchsgegners zur behinderungsbedingten Leis- tungseinbusse (vgl. Urk. 86 S. 17) sind nachvollziehbar. Es versteht sich von selbst, dass eine blinde Person während der gleichen zeitlichen Anwesenheit nicht dieselbe Arbeitsleistung wie eine sehende Person erbringen kann. Indem die
- 32 - Vorinstanz dem Gesuchsgegner ein 50 %-Pensum anrechnete, ohne eine funkti- onelle Einschränkung anzunehmen, hat sie diesen Umstand nicht genügend be- rücksichtigt. Der Gesuchsgegner gibt seine behinderungsbedingte Leistungsein- busse als Büromitarbeiter innerhalb der ihm zumutbaren Arbeitszeit mit 30 % bis 40 % an (Urk. 86 S. 17). Eine funktionelle Einschränkung in Bezug auf das Ar- beitstempo und die Arbeitsqualität erscheint in diesem Umfang aufgrund der Seh- behinderung glaubhaft. Ausgehend vom Mittelwert von 35 % entspricht die Leis- tungseinbusse bei einer zumutbaren Arbeitszeit von 25 Stunden pro Woche ins- gesamt 8.75 Stunden pro Woche. Der Gesuchsgegner ist damit während einer zeitlichen Anwesenheit von 25 Stunden pro Woche mit 16.25 Stunden leistungs- fähig. Dies entspricht einem 40 %-Pensum. Die Ausübung dieser Restarbeitsfä- higkeit ist an einem Sehbehindertenarbeitsplatz vollumfänglich zumutbar und als Büromitarbeiter – obschon mit Schwierigkeiten verbunden (vgl. dazu E. III.3.1.12)
– auf dem ersten Arbeitsmarkt umsetzbar. 3.1.7. Nebst seiner Sehbehinderung macht der Gesuchsgegner auch psychische Beschwerden geltend, welche ihn in seiner Arbeitsfähigkeit ebenfalls einschrän- ken sollen (Urk. 86 S. 4 f.; Urk. 103 S. 3). Wie vor Vorinstanz reichte er auch im Berufungsverfahren sukzessive Arbeitsunfähigkeitszeugnisse ein, welche ihm ei- ne Arbeitsunfähigkeit von 100% bis und mit 30. September 2022 bescheinigen (Urk. 100, 101/1, 105/1, 106, 107, 120/4 und 120/5). Der Gesuchsgegner macht unter Berufung auf diese Arztzeugnisse geltend, dass er arbeitsunfähig und somit auch leistungsunfähig sei. Er unterstützt diese Behauptung mit einem Schreiben von Dr. F._____ und Dr. G._____ vom Sanatorium H._____ [Ort], welche bei ihm eine rezidivierende depressive Störung bei gegenwärtig mittelgradiger Episode diagnostizieren (Urk. 91/1). Weiter liegt eine Austrittsmeldung von Dr. G._____ (Urk. 105/2) und eine ärztliche Bestätigung von Dr. I._____ vor (Urk.107), welche diese Diagnose bestätigen. Mit der Vorinstanz ist festzustellen, dass die einge- reichten Arbeitsunfähigkeitszeugnisse sich weder zur Art der Erkrankung des Ge- suchgegners äussern noch nähere Angaben zur konkreten Beeinträchtigung ent- halten. Das Schreiben von Dr. F._____ und Dr. G._____ und die ärztliche Bestä- tigung von Dr. I._____ enthalten zwar eine Diagnose, doch fehlt auch hier eine Prognose über die Dauer einer allfälligen künftigen Beeinträchtigung. Der Ge-
- 33 - suchsgegner macht hierzu ebenfalls keine substantiierten Angaben (vgl. Urk. 86 S. 4; Urk. 103 S. 3; Urk. 119 S. 1). Er begnügt sich damit, im Rahmen einer Selbsteinschätzung pauschal eine weitere Behandlungszeit von sechs Monaten und eine anschliessende Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50 % zu behaupten (Urk. 86 S. 17 f.). Insgesamt liegen keine Belege im Recht, welche die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit für längere Zeit nach dem 30. September 2022 ausschlies- sen würden. Selbst bei genügendem Nachweis wäre nicht dargetan, inwieweit seine psychischen Beschwerden eine zeitliche Anwesenheit an einem Arbeits- platz im Umfang von 25 Stunden pro Woche unzumutbar machen würden. In je- dem Fall kann die Teilarbeitsunfähigkeit aufgrund der Sehbehinderung und eine allfällige bleibende (Teil-) Arbeitsunfähigkeit aufgrund der depressiven Störung nicht einfach addiert werden. 3.1.8. Zusammenfassend kann dem Gesuchsgegner eine zeitliche Anwesenheit an einem Arbeitsplatz im Umfang eines 60 %-Pensums zugemutet und infolge seiner funktioneller Einschränkung eine Leistungsfähigkeit von 40 % angerechnet werden. Dieses Ergebnis deckt sich einerseits mit der eigenen Einschätzung des Gesuchsgegners anlässlich der Verhandlung vom 18. März 2021, wo er ein 60 %- Pensum bei einer Leistungsfähigkeit von 40 % als realistisch einstufte (Prot. I S. 53). Anderseits entsprach auch seine Studientätigkeit zwischen Frühjahrsse- mester 2010 bis Herbstsemester 2016 – wie aufgezeigt (vgl. E. III.3.2.5) – einem Pensum von rund 40 %, was die Annahme zusätzlich plausibilisiert. 3.1.9. Für die Beurteilung der Höhe des erzielbaren Einkommens durch den Be- klagten muss eine Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung seiner Ausbildung, der Arbeitsmarktlage, seines Alters und seiner Gesundheit vorgenommen werden. Es ist dabei zulässig, zur Bemessung der Höhe auf statistische Erhebungen zu- rückzugreifen, namentlich auf den Lohnrechner des SECO (BGer 5A_435/2019 vom 19. Dezember 2019, E. 4.1.2) oder den Lohnrechner "Salarium" des Bun- desamtes für Statistik (BGer 5A_171/2019 vom 17. April 2019, E. 6.2.3; BGer 5A_129/2019 vom 10. Mai 2019, E. 3.2.2.1) oder auf andere Quellen (BGer 5A_899/2019 vom 17. Juni 2020, E. 2.2.2). Die Unmöglichkeit, ein bestimmtes Einkommen zu erzielen, kann eine Partei insbesondere durch den Nachweis
- 34 - ernsthafter vergeblicher Suchbemühungen und die Darlegung der Erfahrungswer- te erbringen, welche die fehlende Möglichkeit einer entsprechenden Anstellung aufzeigen (BGer 5A_467/2020 vom 7. September 2020, E. 4.2). 3.1.10. Unbestritten ist, dass der Gesuchsgegner sein Studium der Rechtswis- senschaften an der Universität Zürich nicht mit dem Master of Law abschliessen konnte. Er erwarb den Titel Bachelor of Law. Dieser Abschluss ermöglicht keine selbständige juristische Tätigkeit (vgl. Bestätigungsschreiben der Rechtswissen- schaftlichen Fakultät der Universität Zürich, Urk. 91/12). Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass sein Universitätsabschluss Bachelor of Law in der Privatwirtschaft nicht verwertbar ist. Irrelevant ist nämlich, ob der Bachelorabschluss des Ge- suchsgegners eine angemessene Erstausbildung darstellt. Es geht einzig darum, ob und in welcher Höhe er mit diesem Abschluss ein (hypothetisches) Einkom- men erzielen kann. Obwohl keine selbständige juristische Tätigkeit möglich ist, befähigt ein rechtswissenschaftliches Studium mit Bachelorabschluss zur juristi- schen Tätigkeit in Rechtsberatungen, Compliance- oder Rechtsabteilungen von Unternehmen, in der Verwaltung (z.B. Notariat und Grundbuchamt sowie Steuer- oder Finanzamt), in NGOs oder Verbänden. Der Bachelor of Law der Universität Zürich ist dabei mit einem Bachelorabschluss (in Wirtschaftsrecht) an einer Fach- hochschule vergleichbar. So bieten mehrere Fachhochschulen Bachelorstudien- gänge in Wirtschaftsrecht an (bspw. die Zürcher Hochschule für Angewandte Wissenschaften [ZHAW]), mit welchem ebenfalls eine Tätigkeit in den obgenann- ten Funktionen und Branchen möglich ist. Der Gesuchsgegner hat weder Bewerbungen oder Absagen seiner Stellen- suche vorgelegt noch behauptete er die fehlende Möglichkeit einer entsprechen- den Anstellung. Es herrscht in den angegebenen möglichen Bereichen in der Schweiz kein akuter Mangel an Arbeitskräften. Doch da sowohl die Regulierungs- dichte national und international steigt als auch Auflagen im Zusammenhang mit der Compliance wachsen, ist davon auszugehen, dass dem Gesuchsgegner der Einstieg im juristischen Bereich grundsätzlich möglich ist. Entsprechend ist nicht einzusehen, weshalb ihm lediglich der Lohn einer ungelernten Bürofachkraft an- gerechnet werden sollte (vgl. Urk. 86 S. 13). Insbesondere, da die allgemeinen
- 35 - Lohnerwartungen mit einem Bachelor of Law höher liegen. Aufgrund der beson- deren Anstrengungspflicht bleibt sodann für die Realisierung beruflicher Wunsch- vorstellungen des Gesuchsgegners, wie der Umschulung zum Masseur, kein Raum. 3.1.11. Gestützt auf den statistischen Lohnrechner des Bundes "Salarium" (www.gate.bfs.admin.ch/salarium/public/index.html#/calculation; besucht am
12. Dezember 2022) liegt der Brutto-Lohnmedian für einen Schweizer Juristen mit Fachhochschulabschluss in einem 100 %-Pensum inkl. 13. Monatslohn (Region: Zürich; Branche: Rechts-, Steuer oder Wirtschaftsberatung; Berufsgruppe: Juris- ten; Stellung im Betrieb: ohne Kaderfunktion; Ausbildung: Fachhochschule; Alter: 44 Jahre; Dienstjahre: 0 [gemeint ist nicht die allgemeine Arbeitserfahrung, son- dern die Anzahl Jahre der Zugehörigkeit zu einem Unternehmen]; Sonderzahlun- gen: Nein; Monats-/Stundenlohn: Monatslohn) in einem Betrieb von 50 und mehr Beschäftigten bei ca. Fr. 10'728.– (Region Zürich). In einem Kleinbetrieb mit we- niger als 20 Beschäftigten in der Region Zürich liegt der Lohnmedian hingegen tiefer, nämlich bei ca. Fr. 9'630.–. Im Schnitt ist somit in der Region Zürich von ei- nem Brutto-Lohnmedian von Fr. 10'179.– auszugehen. Diese Werte dienen als Anhaltspunkt, wobei sich vorliegend insbesondere mit Blick auf die Arbeitserfahrung und die Sehbehinderung des Gesuchsgegners eine Korrektur aufdrängt. Der Gesuchsgegner wendet zu Recht ein, dass der sta- tistische Lohnrechner "Salarium" nicht unbesehen auf eine blinde Person ange- wandt werden kann. Zutreffend ist ebenfalls, dass ihm mangels Berufserfahrung nicht derselbe Lohn eines gleichaltrigen Arbeitnehmers angerechnet werden kann (vgl. Urk. 86 S. 10). Ihm fehlt es, ebenso wie anderen Studienabgängern, gänzlich an Arbeitserfahrung, weshalb es sich rechtfertigt, mit den Lohnerwartungen eines Studienabgängers von 26 Jahren zu rechnen. Dabei ergibt sich mit diesem Alter und den obgenannten Parametern ein Brutto-Lohnmedian von Fr. 8'862.– (in ei- nem Betrieb von 50 und mehr Beschäftigten) oder Fr. 7'954.– (in einem Betrieb mit weniger als 20 Beschäftigten), was im Durchschnitt Fr. 8'408.– entspricht. Der Lohnrechner des SECO ermittelt mit denselben Parametern ein Brutto- Lohnmedian von Fr. 7'700.–
- 36 - (www.entsendung.admin.ch/Lohnrechner/lohnberechnung; besucht am
12. Dezember 2022). Bei diesen Beträgen handelt es sich um den Medianlohn in der entsprechenden Kategorie. Dies bedeutet, dass 50 % der Gruppe mehr und 50 % der Gruppe weniger verdienten. Aufgrund seiner Sehbehinderung, seines bereits fortgeschrittenen Alters und der zurückliegenden länger andauernden de- pressiven Episode, die aus Arbeitgebersicht (das Bekanntwerden vorausgesetzt) zu zusätzlichen Unsicherheiten führen kann, ist davon auszugehen, dass der Ge- suchsgegner den Lohnmedian gemäss den Lohnrechnern nicht erreichen wird. Er wird sehr wahrscheinlich zur Gruppe derjenigen gehören, die ein Einkommen un- ter dem Medianlohn erzielen. Unter Berücksichtigung dieser Aspekte ist bei zu- sätzlich fehlender Arbeitserfahrung davon auszugehen, dass der Gesuchsgegner in einem 100 %-Pensum als Jurist einen Bruttolohn von maximal Fr. 7'200.– erzie- len könnte. Bei einem 60 %-Pensum mit 40 % Leistungsfähigkeit entspricht dies einen Bruttomonatslohn von Fr. 2'880.– (inkl. 13. Monatslohn). Unter Berücksich- tigung der üblichen Lohnabzüge (Arbeitnehmerbeitrag an AHV von 5.3 % = Fr. 152.64; Arbeitnehmerbeitrag an ALV von 1.1 % = Fr. 31.68; Arbeitnehmerbei- trag an die Nichtberufsunfallversicherung von 0.5 % = Fr. 14.40; Arbeitnehmerbei- trag an die Pensionskasse von 4.25 % = Fr. 122.40; Risikoprämie an die Pensi- onskasse von 0.5 % = Fr. 14.40) resultiert ein monatlicher Nettolohn (inkl.
13. Monatslohn) von rund Fr. 2'545.–. 3.1.12. Bei der Frage nach dem Zeitpunkt der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens gilt es zu berücksichtigen, dass dem Betroffenen eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen ist, um die rechtlichen Vorgaben in die Wirklichkeit umzusetzen (BGE 129 III 417 E. 2.2 m.H.; BGer 5P.388/2003 vom 7. Januar 2004, E. 1.1). Dabei muss die Übergangsfrist ihrem Zweck und den Umständen angemessen sein (vgl. BGer 5C.138/2006 vom 18. Juli 2006, E. 3 mit Hinweisen insbes. auf BGE 129 III 417 E. 2.2). In der Regel beträgt die Übergangsfrist drei bis sechs Monate. Sie beginnt frühestens mit der erstmaligen gerichtlichen Eröff- nung der Umstellungsfrist zu laufen. Eine rückwirkende Anrechnung des hypothe- tischen Einkommens ist nur in Ausnahmefällen möglich, wenn der betroffenen Person ein unredliches Verhalten vorgeworfen werden kann oder wenn die gefor- derte Umstellung in ihren Lebensverhältnissen und das Erfordernis eines ver-
- 37 - mehrten beruflichen Einsatzes für sie vorhersehbar gewesen sind (Maier, Die konkrete Berechnung von Unterhaltsansprüchen im Familienrecht, dargestellt an- hand der Praxis der Zürcher Gerichte seit Inkraftsetzung der neuen ZPO, FamP- ra.ch 2014 S. 302 ff., S. 342 mit weiteren Hinweisen). Ein unredliches Verhalten im Hinblick auf die Ausschöpfung seiner Ei- genversorgungskapazität kann dem Gesuchsgegner nicht vorgeworfen werden, weswegen eine rückwirkende Anrechnung des hypothetischen Einkommens auf dieser Basis ausgeschlossen ist. Es stellt sich allerdings die Frage, ob die gefor- derte Umstellung in seinen Lebensverhältnissen und das Erfordernis eines beruf- lichen Einsatzes für den Gesuchsgegner vorhersehbar gewesen sind, sodass es sich rechtfertigen würde, von einer Übergangsfrist von in der Regel drei bis sechs Monaten abzuweichen. Der Gesuchsgegner hat sich seit dem erstinstanzlichen Urteil nicht um eine Anstellung bemüht, dies, obwohl er von der Vorinstanz dazu verpflichtet wurde. Darüber hinaus war für ihn die Aufnahme einer beruflichen Tä- tigkeit voraussehbar und kam nicht überraschend. Das Urteil der Vorinstanz hat der Gesuchsgegner am 17. November 2021 erhalten (Urk. 85/2). Seit Empfang des vorinstanzlichen Urteils musste er ernsthaft mit der baldigen Anrechnung ei- nes hypothetischen Einkommens rechnen. Die Einwendungen des Gesuchsgeg- ners richten sich auch nicht gegen die Anrechnung eins hypothetischen Einkom- mens, sondern hauptsächlich gegen dessen Höhe (Urk. 86 S. 10 ff.). Allerdings war er bis Ende September 2022 nachweislich arbeitsunfähig. Zu beachten ist zudem, dass die Sehbehinderung den Einstieg ins Berufsleben erschwert. Die Suche nach einem Arbeitgeber, welcher einen Sehbehinderten-Arbeitsplatz zur Verfügung stellen kann und will, wird Zeit in Anspruch nehmen. Aus diesem Grund ist nicht von einer Übergangsfrist abzusehen. Es erscheint nach dem Ge- sagten angemessen, dem Gesuchsgegner ab 1. Mai 2023 ein hypothetisches monatliches Einkommen von Fr. 2'545.– netto anzurechnen. 3.1.13. Der Gesuchsgegner erhielt IV-Taggelder in der Höhe von durchschnittlich Fr. 4'306.– bis und mit Juli 2021 (vgl. Urk. 87 S. 35, E. II.D.3.3.1). Seither erzielt der Gesuchsgegner bis zur Anrechnung des hypothetischen Einkommens ab 1. Mai 2023 kein Erwerbseinkommen mehr. Die Vorinstanz rechnete ihm ferner ein
- 38 - Einkommen aus der Vermietung der Wohnung in J._____ im Betrag von monat- lich Fr. 1'035.– (bis Januar 2021) bzw. Fr. 950.– (ab Februar 2021) an (Urk. 87 S. 36 ff., E. II.D.3.3.3). Da dies von beiden Parteien im Berufungsverfahren nicht thematisiert wurde, ist weiter von diesem zusätzlichen Einkommen auszugehen. In Abweichung zum vorinstanzlichen Urteil sind dem Gesuchsgegner demnach für die Zeitspanne von 1. August 2021 bis 31. März 2023 Liegenschaftserträge von Fr. 950.– pro Monat und ab 1. April 2023 ein Einkommen von Fr. 3'495.– (Fr. 2'545.– hypothetisches Einkommen und Fr. 950.– Liegenschaftsertrag) anzu- rechnen. Im Übrigen bleibt es bei den Annahmen der Vorinstanz (Oktober 2020 bis Januar 2021: Fr. 5'341.–; Februar 2021 bis Juli 2021: Fr. 5'256.–). 3.2. Einkommen der Gesuchstellerin 3.2.1. Die Vorinstanz erwog, dass die Gesuchstellerin ein durchschnittliches Mo- natseinkommen von rund Fr. 1'200.- bei einem Pensum von ca. 30% erziele. In Anlehnung an die Schulstufenregel wäre der Gesuchstellerin frühestens ab Au- gust 2022 die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zumutbar. Die drei Kinder würden aber zumindest am Montag und Dienstag ganztags fremdbetreut und die Gesuch- stellerin müsse am Donnerstag und Freitag nicht alle drei Kinder gleichzeitig be- treuen. Mit der ADHS-Symptomatik von C._____ sei ein Mehraufwand hinsichtlich Betreuung und Aufsicht verbunden. Die Wahrnehmung regelmässiger Schulge- spräche sowie weiterer Termine (Beistand, Familienbegleitung) würden die Ge- suchstellerin zusätzlich absorbieren. Zu berücksichtigen sei ferner, dass die Ge- suchstellerin auch nicht an einzelnen Wochenenden auf eine vollständige Entlas- tung zufolge besuchsbedingter Abwesenheit der Kinder zurückgreifen könne. Die Fremdbetreuung aller Kinder am Montag und Dienstag sei demnach nicht mit ei- nem möglichen Arbeitspensum von 40% gleichzusetzen. Das von der Gesuchstel- lerin wahrgenommene Pensum von ca. 30% sei den konkreten Verhältnissen an- gemessen und zur Ausübung eines höheren Arbeitspensums sei sie einstweilen nicht gehalten. Die Gesuchstellerin erziele mit ihren aktuellen Anstellungen Ein- künfte, die sich im Bereich des ihr anrechenbaren Einkommens bewegen würden. Die Vorinstanz führte weiter aus, dass die rückwirkende Anrechnung eines hypo- thetischen Einkommens ausser Frage stehe. Die Voraussetzungen seien nicht er-
- 39 - füllt. So habe sich die Gesuchstellerin weder unredlich verhalten, noch sei für sie die geforderte Umstellung im Sinne der Rechtsprechung klar vorhersehbar gewe- sen (Urk. 87 S. 32 ff. E. II.D.3.1). 3.2.2. Der Gesuchsgegner beantragt, dass der Gesuchstellerin ab 1. Februar 2022 ein hypothetisches Einkommen von 60 % anzurechnen sei (Urk. 86 S. 2). Zur Begründung führt er aus, dass für ihn die Notwendigkeit einer kinderfreien Zeit der Gesuchstellerin im bisherigen Umfang nicht nachvollziehbar sei. Er be- streite die von der Vorinstanz aufgelisteten Hinderungsgründe für eine Auswei- tung der Arbeitstätigkeit der Gesuchstellerin. Die Betreuung durch den Familien- beistand sei beendet und die Wahrnehmung von Schulgesprächen werde zwi- schen den Parteien aufgeteilt. C._____ gehe selbständig zum Psychologen und die Söhne würden von der Gesuchstellerin mittlerweile für mehrere Stunden allei- ne zu Hause gelassen. Der Gesuchstellerin stünde längst genügend Zeit zur Ver- fügung, um einem 60 %-Pensum nachzugehen (Urk. 86 S. 27 f.). 3.2.3. Die Gesuchstellerin wendet dagegen ein, dass sie sich in der aktuellen Si- tuation dauerhaft alleine um die Kinder kümmere. Übernehme der Gesuchsgeg- ner punktuell und spontan die Betreuung einzelner Kinder, müsse sie sich in die- ser Zeit dennoch um die anderen Kinder kümmern. Es stünden ihr somit keinerlei längere Ruhepausen zur Verfügung. In der Zeit, in welcher die Kinder im Hort be- treut würden, arbeite sie an drei verschiedenen Arbeitsstellen. Sie bemühe sich, eine einzelne Arbeitsstelle zu finden, welche sich besser mit ihrer faktischen Stel- lung als alleinerziehende Mutter vereinbaren lasse. In ihrer aktuellen Situation ge- rate sie regelmässig an ihre persönliche Belastungsgrenze. Insbesondere die al- leinige Betreuung des ältesten Kindes C._____ mit seiner ADHS-Symptomatik sei enorm belastend und energieraubend (Urk. 98 S. 7). 3.2.4. Vorab ist auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung hinzuweisen, wonach dem hauptbetreuenden Elternteil im Normalfall ab der obligatorischen Beschulung des jüngsten Kindes eine Erwerbsarbeit von 50 %, ab dessen Eintritt in die Se- kundarstufe I eine solche von 80 % und ab dessen Vollendung des 16. Lebens- jahres ein Vollzeiterwerb zuzumuten ist (BGE 144 III 481 E. 4.7.6). Wie die Vorin- stanz richtig erwog, wäre demnach der Gesuchstellerin ab August 2022 die Auf-
- 40 - nahme einer Erwerbstätigkeit von 50 % zumutbar gewesen (vgl. Urk. 87 S. 33, E. II.D.3.1.2). Von diesen Richtlinien kann aber aufgrund pflichtgemässer gericht- licher Ermessensausübung im Einzelfall abgewichen werden. Beispielsweise darf Berücksichtigung finden, dass bei vier Kindern die verbleibende ausserschulische Betreuungslast (Aufgabenhilfe, Vorkehrungen im Krankheitsfall, Kindergeburtsta- ge, Hilfestellung bei der Ausübung von Hobbys etc.) deutlich grösser ist als bei nur einem Kind und deshalb eine Erwerbstätigkeit von 50 % bzw. 80 % gemäss Schulstufen allenfalls nicht zumutbar ist. Eine erhöhte Betreuungslast kann sich auch durch eine Behinderung eines Kindes ergeben (BGE 144 III 481 E. 4.7.9). Nicht erlaubt ist es gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung jedenfalls, vom Schulstufenmodell mit der pauschalen Begründung abzuweichen, dass genügend finanzielle Mittel vorhanden seien, um den Bedarf der Familie zu decken, und der Unterhaltsberechtigte deshalb keiner Arbeit nachgehen bzw. das Arbeitspensum nicht ausdehnen müsse. Vielmehr sind in Fällen, in denen erstellt ist, dass mit ei- ner Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushalts nicht mehr ernsthaft gerechnet werden kann, im Rahmen von Art. 163 ZGB die für den nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien, namentlich der Vorrang der Eigenversorgung, miteinzubezie- hen (BGE 147 III 301, E. 6.2; BGer 5A_42/2020 vom 30. März 2021, E. 5.5). Mit Ausnahme der bisher gelebten Betreuung (Kontinuitätsprinzip) sollten daher vor allem zukunftsbezogene Argumente in die Beurteilung Eingang finden. 3.2.5. Wie bereits erwähnt setzte sich die Vorinstanz mit der ADHS-Problematik von C._____ auseinander (Urk. 87 S. 14 f., E. II.C.2.3.5). Darauf kann verwiesen werden. Vor diesem Hintergrund ist ein überdurchschnittlicher Betreuungsauf- wand für C._____ wegen dessen hyperkinetischen Störung und mangelnder Im- pulskontrolle glaubhaft. Daran ändert nichts, dass C._____ nun mittlerweile selb- ständig zum Psychologen gehen soll. Wenn der Gesuchsgegner nun eine Beruhi- gung der ADHS-Problematik behauptet (vgl. Urk. 103 S. 7), ist ihm entgegenzu- halten, dass er selbst eine Betreuung von C._____ auch nur für einzelne Stunden als unzumutbar erachtet (vgl. Urk. 86 S. 8). Die Gesuchstellerin hat darüber hin- aus noch die beiden anderen Kinder zu betreuen. Eine gleichzeitige Betreuung al- ler drei Kinder wird durch den Gesuchsgegner nie wahrgenommen. Zusätzlich ar- beitet die Gesuchstellerin in der Zeit, in welcher die Kinder fremdbetreut werden.
- 41 - Zusammen mit dem eng begrenzten Besuchsrecht (vgl. E. III.1) führt dies dazu, dass die Gesuchstellerin zu praktisch keiner Zeit von der Betreuung aller drei Kin- der befreit ist. Unter diesen Umständen ist der Vorinstanz weder eine Rechtsver- letzung noch eine Ermessensüberschreitung vorzuwerfen, wenn sie die Gesuch- stellerin einstweilen nicht zur Aufnahme eines 50 %-Pensums verpflichtete. 3.2.6. Sodann kann der Gesuchsgegner nichts zu seinen Gunsten ableiten, wenn er ausführt, dass die Vorinstanz anlässlich der Vergleichsverhandlung vom
12. Januar 2021 der Gesuchstellerin ein Pensum von 40 % zugemutet habe (Urk. 86 S. 28; Urk. 103 S. 7). Die Darlegungen des Gerichts und die Äusserun- gen der Parteien in Vergleichsverhandlungen sind unpräjudiziell und vertraulich (vgl. KUKO ZPO-Richers/Naegeli, Art. 235 N 10). Die richterlichen Darlegungen erfolgen mit Blick auf die Vergleichsgespräche, d.h. um den Parteien eine Ent- scheidungsgrundlage für eine allfällige Einigungslösung zu liefern. Die Erörterun- gen sind in dem Sinne "frei", als dass sie formlos sind und das Gericht an sie in- folge ihrer Vorläufigkeit nicht gebunden ist und auf ihnen nicht behaftet werden darf; sie werden denn auch nicht protokolliert (Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 226 N 6). 3.2.7. Schliesslich setzt sich der Gesuchsgegner mit seinem Einwand, dass die Gesuchstellerin aufgrund ihrer Qualifikation einen deutlich höheren Verdienst er- zielen könne (Urk. 103 S. 6), nicht mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinan- der. Die Vorinstanz erwog, dass die Gesuchstellerin ihre Ausbildung in Bosnien als Primarschullehrerin hierzulande mangels erforderlicher Leistungsnachweise nicht ausüben könne (Urk. 87 S. 33, E. II.D.3.1.2). Der Gesuchsgegner zeigt nicht ansatzweise auf, ob und wie die Ausbildung der Gesuchstellerin in der Schweiz anerkannt und eine entsprechende Lehrtätigkeit ausgeübt werden könnte. 3.2.8. Soweit der Gesuchsgegner eine rückwirkende Anrechnung eines hypotheti- schen Einkommens beantragt, kann auf die zutreffende vorinstanzliche Erwägung verwiesen werden (Urk. 87 S. 34, E. II.D.3.1.3). Der Gesuchsgegner macht weder ein unredliches Verhalten der Gesuchstellerin noch eine Vorhersehbarkeit glaub- haft geltend. Die Voraussetzungen für eine rückwirkende Anrechnung eines hypo- thetischen Einkommens sind nicht erfüllt. Schliesslich ist die Vermutung des Ge-
- 42 - suchsgegners, dass die Gesuchstellerin kurz nach Aufnahme der Arbeitstätigkeit ihr Arbeitspensum erhöhte (vgl. Urk. 86 S. 6), durch nichts belegt. Im Ergebnis ist der vorinstanzliche Entscheid in Bezug auf das Einkommen der Gesuchstellerin nicht zu beanstanden. 3.3. Weitere Einkommen Die Einkommen der Kinder von je Fr. 200.– Kinderzulage pro Monat blieben unangefochten. Auf den Vermögensverzehr, den der Gesuchsgegner gemäss an- gefochtenem Entscheid hinzunehmen hat, wird noch einzugehen sein (vgl. nach- folgend E. III.6.). Ohne Berücksichtigung eines Vermögensverzehrs stellen sich die monatlichen Nettoeinkommen in Franken, inkl. 13. Monatslohn, nach dem Er- wogenen zusammengefasst wie folgt dar: Zeitspanne Gesuchstellerin Kinder Gesuchsgegner Oktober 2020- Januar 2021 0.– 0.– 5'341.– Februar 2021 - Juli 2021 0.– 0.– 5'256.– August 2021 - April 2022 1'200.– 600.– 950.– Mai 2022- April 2023 1'200.– 600.– 950.– ab Mai 2023 1'200.– 600.– 3'495.–
4. Bedarf 4.1. Fremdbetreuungskosten 4.1.1. Der Gesuchsgegner beantragte vor Vorinstanz, dass die Fremdbetreu- ungskosten für die gemeinsamen Kinder zu Lasten der nichterwerbstätigen Ge- suchstellerin gehen sollen (Urk. 39 S. 4) und hält im Berufungsverfahren an die- sem Antrag fest (Urk. 86 S. 2 und 28). Die Vorinstanz rechnete D._____ Fr. 58.– pro Monat für den Mittagstisch (drei Wochentage; Urk. 22/11) und E._____ Fr. 144.– pro Monat für die Krippe (drei Tage pro Woche; Urk. 22/10; Urk. 42 S. 7) im Bedarf an. Sie erwog dazu, dass für die vom Gesuchsgegner geforderte Über- bindung der Fremdbetreuungskosten auf die Gesuchstellerin kein Anlass bestehe. Die Eltern hätten sich an den Bedarfskosten der Kinder entsprechend ihrer Leis- tungsfähigkeit zu beteiligen. Eine quasi pönale Auferlegung einzelner Auslagen
- 43 - zulasten des nicht erwerbstätigen Elternteils habe zu unterbleiben (Urk. 86 S. 45, E. II.D.4.3). 4.1.2. Der Gesuchsgegner beanstandet dies und verweist auf Art. 276 ZGB sowie die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach der obhutsberechtigte Elternteil seinen Unterhaltsbeitrag bereits vollständig in natura leiste, solange das Kind un- ter dessen alleinigen Obhut stehe, mit diesem in einem Haushalt lebe und den anderen Elternteil nur im Rahmen des Besuchs- und Ferienrechts sehe. Die Leis- tung des Unterhaltsbeitrags in natura erfolge nicht dadurch, dass die Gesuchstel- lerin die Obhut über die Kinder innehabe, vor allem nicht dann, wenn sie die Kin- der ohne triftigen Grund fremdbetreuen lasse, während von ihm erwartet werde, dass er dafür finanziell aufkomme. Dies sei auch deshalb stossend, weil ihm we- gen seiner gesundheitlichen Einschränkungen die Übernahme der Obhut gar nicht möglich wäre. Es sei nicht nachvollziehbar, dass er für die Kosten der Fremdbetreuung von D._____ und E._____ während einer Zeit aufkommen soll, während der die Gesuchstellerin zu Hause gesessen habe (Urk. 86 S. 28). 4.1.3. Der Gesuchsgegner setzt sich mit dem vorinstanzlichen Urteil nicht hinrei- chend auseinander. Mit seinem Hinweis auf Art. 276 ZGB und die bundesgericht- liche Rechtsprechung vermag er keine falsche Rechtsanwendung durch die Vor- instanz aufzuzeigen. Vielmehr hat die Vorinstanz das Recht richtig angewandt. Gemäss Art. 285 Abs. 2 ZGB dient der Unterhaltsbeitrag auch der Gewährleis- tung der Betreuung des Kindes durch die Eltern oder Dritte. Dabei gilt der Grund- satz, dass die Eigen- und die Fremdbetreuung als gleichwertig anzusehen sind. Zudem hat die Gesuchstellerin im Zeitraum August/September 2021 drei Teilzeit- anstellungen auf Stundenlohnbasis angetreten (Urk. 87 S. 32). Die kostenpflichti- ge Drittbetreuung ist daher im Rahmen des Barunterhaltes zu berücksichtigen, welcher alle (direkten) Kosten für das Kind abdeckt, d.h. sämtliche an Dritte für die notwendige Pflege, Erziehung und Ausbildung des Kindes zu erbringenden Entgelte (BGE 144 III 481, E. 4.3 und 4.7.1; vgl. Botschaft, BBl 2014 540 Ziff. 1.3.1, 551 Ziff. 1.5.2 und 576 Ziff. 2.1.3). Auch die Sehbehinderung des Gesuchs- gegners rechtfertigt es vorliegend nicht, von dieser Regelung abzuweichen. Die Berufung ist in diesem Punkt unbegründet.
- 44 - 4.2. Assistenzleistungen 4.2.1. Die Vorinstanz rechnete dem Gesuchsgegner im Bedarf Fr. 400.– pro Mo- nat für Kosten zur Vergütung von Drittleistungen an, welche allenfalls nicht von den Assistenzbeiträgen der SVA gedeckt sind. Damit könne er rund 13 Stunden monatlich zu einem Stundenansatz von Fr. 30.– finanzieren (Urk. 87 S. 47, E. II.D.4.3). 4.2.2. Der Gesuchsgegner macht geltend, dass er gemäss Vorbescheid der SVA St. Gallen vom 29. April 2021 nur Fr. 756.30 pro Monat an Assistenzbeiträgen er- halten werde (Urk. 86 S. 22; Urk. 91/14). Weiter falle die von der Vorinstanz an- genommene Rückerstattung der SVA tiefer aus, da er seinen Bruder am
1. Februar 2020 angestellt habe und die SVA jedoch Kosten erst ab 1. Juni 2021 [recte: 2020] erstatte. Ebenfalls würden nur regelmässige Kosten und wiederkeh- rende Ausgaben erstattet werden. Sein Bruder habe aber während mehreren Mo- naten administrative Arbeiten erledigt und ihn bei seinem Umzug unterstützt. Die- se Assistenzleistungen würden nicht vergütet. Nach Abzug der bisherigen Hilflo- senentschädigung in der Höhe von Fr. 478.– betrage der Assistenzbeitrag nur Fr. 278.30 pro Monat (Urk. 86 S. 22). 4.2.3. Falsch ist, dass die Hilflosenentschädigung von den Assistenzbeiträgen in der Höhe von Fr. 756.30 abzuziehen ist. Gemäss dem Vorbescheid der SVA St. Gallen vom 29. April 2021 geht der Assistenzbeitrag von 37.06 Stunden pro Monat aus, von welchem die Leistungen der Hilflosenentschädigung (14.28 Stun- den pro Monat) abgezogen und folglich dem Gesuchsgegner ein Assistenzbeitrag von 22.78 Stunden zugestanden wurde. (Urk. 91/14 S. 2). Damit wurde die Hilflo- senentschädigung bereits in der Berechnung berücksichtigt. Der Gesuchsgegner erhält nach Abzug der Hilflosenentschädigung Assistenzbeiträge in der Höhe von Fr. 756.30 bzw. Fr. 763.15 (ab 1. Januar 2021). Zusammen mit den zugestande- nen Fr. 400.– pro Monat für Vergütung von Drittleistungen, stehen dem Gesuchs- gegner monatlich Fr. 1'156.30 zur Verfügung, um Assistenzleistungen zu bezah- len. Darüber hinaus erhält der Gesuchsgegner eine Hilflosenentschädigung von Fr. 478.38 pro Monat. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, geht es nicht an, die Hilflosenentschädigungen zweckmässig ausschliesslich auf die Pflege gesell-
- 45 - schaftlicher Kontakte zu beschränken, sondern sie ist auch für Dritthilfe aufzu- wenden (vgl. Urk. 87 S. 46, E. II.D.4.3). Der Gesuchsgegner selbst verlangte im erstinstanzlichen Verfahren jedoch Fr. 1'800.– pro Monat für Assistenzleistungen im Umfang von durchschnittlich 60 Stunden pro Monat (Urk. 39 S. 24). Er reichte hierzu allerdings bloss eine Bestätigung seines Bruders ein, welche notwendige Assistenzleistungen von 885 Stunden im Jahr 2020 belegen sollen (Urk. 41/36). Damit gelingt es dem Gesuchsgegner nicht, die Notwendigkeit von Assistenzleis- tungen im geltend gemachten Umfang glaubhaft zu machen. Insbesondere, da die SVA St. Gallen in ihrem Vorbescheid ein Assistenzbeitrag von 37.06 Stunden pro Monat (inkl. Hilflosenentschädigung) als angemessen erachtete. Unter diesen Umständen erscheinen die durch die Vorinstanz angerechneten Kosten von Fr. 400.– pro Monat für die Vergütung von Drittleistungen, welche nicht von den Assistenzbeiträgen der SVA gedeckt sind, als ausreichend. 4.2.4. Aus dem Umstand, dass die SVA keine unregelmässigen Assistenzleistun- gen vergütet, kann der Gesuchsgegner keinen höheren monatlichen Betrag gel- tend machen. Einerseits belegt der Gesuchsgegner die unregelmässigen Assis- tenzleistungen nicht und andererseits waren die damals beanspruchten Drittleis- tungen Folge seines Auszugs und der notwendigen Neuorganisation, weshalb sich eine regelmässige Berücksichtigung nicht rechtfertigt. 4.2.5. Die von der Vorinstanz veranschlagten Fr. 30.– pro Monat für anteilsmässi- ge Ausgaben für Hilfsmittel werden nicht beanstandet und sind unverändert zu übernehmen. Im Ergebnis sind unter dem Titel Assistenz im Bedarf des Gesuch- gegners damit insgesamt Fr. 430.– anzurechnen. 4.3. Zwischenergebnis Die beanstandeten Bedarfspositionen sind nach dem Gesagten zu bestätigen. Dies führt unter Berücksichtigung der unangefochten gebliebenen Positionen zu
- 46 - denselben Bedarfszahlen, wie sie die Vorinstanz feststellte. Der Bedarf präsen- tiert sich damit wie folgt: Ab 1. Oktober 2020 bis 30. September 2021 (siehe Urk. 87 S. 43): Ab 1. Oktober 2021 (siehe Urk. 87 S. 48):
- 47 -
5. Unterhaltsberechnung 5.1. Ausgangslage Die Vorinstanz hat die Grundsätze der Unterhaltsberechnung zutreffend dargelegt (Urk. 87 S. 26 ff., E. II.D.1). Darauf ist zu verweisen. Zur Berechnung des Kinderunterhalts wandte die Vorinstanz die zweistufige Berechnungsmethode an (Existenzminimumberechnung mit allfälliger Überschussverteilung; Urk. 87 S. 28 f., E. II.D.1.3). Dabei ging sie von vier – sich am Einkommen der Parteien orientierenden – Phasen aus. Phase 1 beginnt am 1. Oktober 2020 und dauert bis zum 31. Januar 2021. Die zweite Phase dauert von 1. Februar 2021 bis und mit
30. September 2021. Phase 3 beginnt am 1. Oktober 2021 und dauert bis zum
30. April 2022. Die letzte Phase beginnt am 1. Mai 2022 und gilt für die weitere Dauer des Getrenntlebens (Urk. 87 S. 42 und 51, E. II.D.3.4 und 5). Die Phasen- bildung wird von keiner Partei kritisiert. 5.2. Unterhaltsberechnung für die Phase 1 Für diese Zeitspanne (1. Oktober 2020 bis zum 31. Januar 2021) sind im Berufungsverfahren keine Korrekturen vorzunehmen. Entsprechend kann zur Un- terhaltsberechnung (inkl. Manko) auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (Urk. 87 S. 49, E. II.D.5). 5.3. Unterhaltsberechnung für die Phasen 2 und 3 In der Phase 2 vom 1. Februar 2021 bis zum 30. September 2021 beträgt das monatliche Einkommen des Gesuchsgegners bis und mit Juli 2021 Fr. 5'256.– und ab August 2021 Fr. 950.– (E. III.3.1.13 und III.3.3). Der Gesuchs- gegner war somit grundsätzlich im August und September 2021 nicht mehr in der Lage, mit seinem eigenen Einkommen seinen Bedarf zu decken und er vermag daher nicht für den Unterhalt der Kinder aufzukommen. Auch in der Phase 3 (ab
1. Oktober 2021 bis 30. April 2022) können beide Parteien mit ihrem eigenen Ein-
- 48 - kommen ihren eigenen Bedarf nicht decken, weshalb grundsätzlich auch kein Un- terhalt geschuldet wäre. Die Vorinstanz erachtete es jedoch als zumutbar, den Gesuchgegner zur Anzehrung seines Vermögens für die Unterhaltsbeiträge von August 2021 bis April 2022 anzuhalten und verpflichtete den Gesuchsgegner zu Unterhaltszahlungen im bisherigen Umfang (Urk. 87 S. 41 und S. 59). Darauf so- wie auf die mögliche Auswirkung auf die Mankos der Kinder ist nachfolgend ein- zugehen (vgl. E. III.6).
- 49 - 5.4. Unterhaltsberechnung für die Phase 4 In der Phase 4 vom 1. Mai 2022 bis zum 30. April 2023 präsentieren sich die Einkommens- und Bedarfszahlen wie folgt: GSin GG C._____ D._____ E._____ Einkommen Fr. 1'200.– 950.– 200.– 200.– 200.– ./. Bedarf Fr. 2'549.15 3'521.88 948.85 805.55 892.85 Manko Fr. -1'349.15 -2'571.88 -748.85 -605.55 -692.85 Unterhaltsbeitrag Fr. – – – – – In dieser Zeitspanne weist die Gesuchsgegnerin ein Eigenversorgungsmanko von Fr. 1'349.15 auf. Bei diesem Betrag handelt es sich gleichzeitig um den Anspruch der Kinder auf Betreuungsunterhalt. Der Gesuchsteller ist in dieser Phase nicht leistungsfähig. Entsprechend ist im Dispositiv festzuhalten (vgl. Art. 301a ZPO, Deklarationspflichten), dass der Unterhalt von C._____ im Umfang von gerundet Fr. 749.–, von D._____ im Umfang von gerundet Fr. 606.– und jener von E._____ im Umfang von gerundet Fr. 2'042.– (hiervon 1'349.– Betreuungsunterhalt) unge- deckt bleibt. 5.5. Unterhaltsberechnung für die Phase 5 Ab 1. Mai 2023 (Phase 5) ist dem Gesuchsgegner ein hypothetisches Ein- kommen für ein 60 %-Pensum mit 40 % Leistungsfähigkeit in Höhe von 2'545.– anzurechnen (vgl. vorstehende Erw. III.3.1.12). Insgesamt erzielt der Gesuchs- gegner damit ein Einkommen von Fr. 3'495.– pro Monat (Fr. 2'545.– hypotheti- sches Einkommen und Fr. 950.– Liegenschaftsertrag), womit noch ein Eigenver- sorgungsmanko von Fr. 26.– resultiert. Er ist weiterhin nicht in der Lage, für den Unterhalt der Kinder aufzukommen. Hinsichtlich der Einkommens- und Bedarfs- zahlen der Gesuchstellerin und der Kinder ergeben sich keine Änderungen. Es bleibt in dieser Phase dabei, dass der Unterhalt von C._____ im Umfang von ge- rundet Fr. 749.–, von D._____ im Umfang von gerundet Fr. 606.– und jener von E._____ im Umfang von gerundet Fr. 2'042.– (hiervon Fr. 1'349.– Betreuungsun- terhalt) ungedeckt ist.
- 50 -
6. Vermögensverzehr 6.1. Die Vorinstanz erachtete es als zumutbar, den Gesuchgegner zur Anzeh- rung seines Vermögens für die Unterhaltsbeiträge von August 2021 bis April 2022 anzuhalten. Durch die Bezahlung der Unterhaltsbeiträge werde er für neun Mona- te maximal einen Vermögensverzehr von Fr. 14'445.– hinnehmen müssen (Urk. 87 S. 59, E. II.D.6.5). Die Vorinstanz begründet dies damit, dass es bis Juni 2020 der ehelichen Lebenshaltung entsprochen habe, Vermögen zur Finanzie- rung der Lebenshaltungskosten zu verwenden, was vom Gesuchsgegner auch bestätigt worden sei. Gemäss der Steuererklärung des Jahres 2020 habe das ver- fügbare Vermögen Fr. 35'178.– betragen. Gegenüber 2019 liege damit eine Re- duktion des Vermögens von Fr. 171'800.– (Fr. 206'982.– ./. Fr. 35'178.–) vor. Un- ter Berücksichtigung der ausgerichteten IV-Taggelder von Fr. 25'840.– sei wäh- rend eines Jahres Fr. 197'640.– verbraucht worden (Urk. 87 S. 52 f., E. II.D.6.3). Der Gesuchsgegner begründete diesen Vermögensverzehr mit diversen Geldab- gängen und machte insgesamt einen Verbrauch von Fr. 201'550.– geltend (vgl. Urk. 39 S. 27 ff.). Die Vorinstanz setzte sich mit den einzelnen Geldabgängen auseinander und kam zum Schluss, dass nur ein Verbrauch von Fr. 142'894.20 glaubhaft gemacht sei (vgl. Urk. 87 S. 53 ff., E. II.D.6.4). Per Ende März 2021 sei dem Gesuchsgegner insgesamt ein Vermögen in der Höhe von Fr. 98'838.– (ge- rundet) anzurechnen. Dabei seien die Mietzinseinnahmen der Liegenschaft in J._____ [Ort] von rund Fr. 12'000.– nicht miteinberechnet worden (Urk. 87 S. 58, E. II.D.6.5). 6.2. Der Gesuchsgegner beanstandet, dass zahlreiche von ihm aufgeführte Aus- gaben betreffend den Vermögensverzehr im Jahr 2020 von der Vorinstanz in un- zulässiger Weise als nicht plausibel erachtet worden seien. Das Resultat sei ein theoretisch vorhandenes Vermögen (Urk. 86 S. 19). Die Vorinstanz habe mit einer ungerechtfertigten Strenge seine Ausgaben korrigiert und dabei vergessen, dass etliche Ausgaben von ihm nicht zu beweisen seien und er viele Ausgaben schlichtweg vergessen habe (Urk. 86 S. 20 f.). In der Folge beanstandet der Ge- suchsgegner einzelne Abzüge, welche die Vorinstanz zu Unrecht vorgenommen habe (Urk. 86 S. 23 ff.). Die Gesuchstellerin erwidert, dass sich der Gesuchsgeg-
- 51 - ner auf appellatorische Kritik beschränke, ohne sich mit den Ausführungen der Vorinstanz zu beschäftigen (vgl. Urk. 98 S. 7). 6.3. Grundsätzlich ist der Unterhalt aus dem laufenden Einkommen (Erträge aus Arbeit und Vermögen) zu decken; ausnahmsweise kann auf die Substanz des Vermögens gegriffen werden, wenn die Mittel für die Deckung des Unterhalts sonst nicht ausreichen. Dabei spielt es keine Rolle, ob es um ehelichen, nachehe- lichen oder Kindesunterhalt geht (BGE 147 III 393 E. 6.1.1). Ob und in welchem Umfang es als zumutbar erscheint, Vermögen für den laufenden Unterhalt einzu- setzen, ist anhand sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen. Zu diesen Umständen gehören die Bedeutung des anzugreifenden Vermögens, die Funktion und Zusammensetzung desselben sowie das Ausmass des Vermö- gensverzehrs, und zwar sowohl hinsichtlich des Umfangs als auch der Dauer (BGE 147 III 393 E. 6.1.2). Es ist klarzustellen, dass es keinen vorbehaltlosen An- spruch auf Beibehaltung des zuletzt gemeinsam gelebten Standards gibt und die- ser gegebenenfalls herabgesetzt werden kann. Besteht eine eigentliche Mankosi- tuation und geht es darum, das betreibungsrechtliche Existenzminimum (Grund- bedarf) zu decken, kann auf das Vermögen gegriffen werden, selbst wenn die Er- sparnisse nicht besonders bedeutend sind. Je nach Höhe des Vermögens kann dieses zur Deckung des familienrechtlichen Existenzminimums oder aber des über das familienrechtliche Existenzminimum hinausgehenden gebührenden Un- terhalts bzw. des zuletzt gelebten Standards herangezogen werden (BGE 147 III 393 E. 6.1.6). 6.4. Soweit der Gesuchsgegner der Vorinstanz eine unangemessene Strenge bei der Beurteilung vorwirft (vgl. Urk. 86 S. 20 f.), ist mit der Gesuchstellerin fest- zustellen, dass es sich bei diesen Ausführungen um appellatorische Kritik handelt. Er setzt sich mit dem vorinstanzlichen Entscheid nicht auseinander und zeigt mit seinen allgemeinen Beanstandungen weder eine unrichtige Sachverhaltsfeststel- lung noch eine unrichtige Rechtsanwendung auf. Gleich verhält es sich im Hin- blick auf die geltend gemachten Unterhaltskosten der Liegenschaft. Der Ge- suchsgegner kritisiert, dass die mit Rechnungen belegten Kosten für die Instand- haltung des Einfamilienhauses zu Unrecht nicht berücksichtigt worden seien. Er
- 52 - habe die Notwendigkeit der Sanierung des Vordachs durch Fotos hinlänglich be- wiesen (Urk. 86 S. 21). Die Vorinstanz erwog jedoch, dass von den insgesamt geltend gemachten Unterhaltskosten von Fr. 14'776.– lediglich Fr. 4'680.– durch Rechnungen ausgewiesen seien (Urk. 87 S. 37, E. II.D.3.3.3). Der Gesuchsgeg- ner legt nicht dar, dass die Vorinstanz eingereichte Rechnungen nicht berücksich- tigt hätte. Nichts anderes würde folgen, wenn man davon ausginge, dass den Ge- suchsgegner zwar nicht die Beweislast trifft, er jedoch aufgrund seiner Beweisnä- he die entsprechenden Auskünfte und Belege beizubringen hat. Unbegründet sind schliesslich seine Einwände betreffend den Abschluss eines Verwaltungsvertra- ges (vgl. Urk. 86 S. 21 f.). Die Vorinstanz hat die Verwaltungskosten gemäss Verwaltungsvertrag ab 1. Februar 2021 vollumfänglich angerechnet (Urk. 87 S. 37, E. II.D.3.3.3). Der Gesuchsgegner ist in diesem Punkt nicht beschwert. Die Vorinstanz berechnete gestützt auf die Verwaltungs- und Unterhaltskosten sein Einkommen aus Liegenschaftsertrag. Dieses Einkommen berücksichtigte sie bei der Berechnung des Vermögensabgangs indes nicht. Die Einwände betreffend Sanierungskosten und Verwaltungsvertrag sind damit in Bezug auf den Vermö- gensverzehr ohnehin irrelevant. 6.5. Die Vorinstanz reduzierte die vom Gesuchsgegner geltend gemachten übri- gen Assistenzleistungen Dritter von Fr. 2'400.– auf Fr. 1'200.–, da nachvollziehbar sei, dass sich die Dokumentation solcher Vergütungen als schwierig erweise, der geltend gemachte Betrag aber als zu hoch anmute (Urk. 87 S. 57, E. II.D.6.4). Der Gesuchsgegner führt dagegen aus, dass die Kürzung dieser Assistenzleistungen nicht angebracht und sein Bruder nicht die einzige Assistenzperson sei. Er ent- schädige diese Leistungen mit Bargeld, Geschenken oder Einladungen. Er ver- lange dafür keine Quittungen (Urk. 86 S. 23). Der Gesuchsgegner gibt selber an, dass er die Vergütung der übrigen Assistenzleistungen nicht belegen könne. In- wiefern die Vorinstanz ihr Ermessen falsch ausgeübt hätte, indem sie dennoch die Hälfte der Kosten als glaubhaft erachtete, ist nicht ersichtlich. Die Rüge des Ge- suchsgegners ist unbegründet. 6.6. Die Wohnkosten im Zeitraum von 1. Februar 2020 bis 30. September 2020 im Umfang von Fr. 7'200.– für die Miete einer 2.5 Zimmerwohnung in J._____,
- 53 - sah die Vorinstanz mangels Belegen als nicht ausgewiesen an (Urk. 87 S. 53, E. II.D.6.4). Der Gesuchsgegner reichte im Rahmen der Berufung eine Bestäti- gung seines Bruders K._____ ein, wonach die Mietkosten Fr. 900.– pro Monat be- tragen haben (Urk. 86 S. 23; Urk. 91/15). Die Wohnkosten von Fr. 7'200.– sind damit ausgewiesen. 6.7. Die Vorinstanz reduzierte die vom Gesuchsgegner geltend gemachten Le- benshaltungskosten in J._____ für den Zeitraum 1. Februar 2020 bis
30. September 2020 in der Höhe von Fr. 12'000.– auf Fr. 9'500.–. Zur Begrün- dung führt sie aus, dass der Grundbetrag für eine alleinstehende Person von Fr. 1'350.– bei acht Monaten lediglich Fr. 10'800.– ergebe. Zudem sei zu berück- sichtigen, dass sich der Gesuchsgegner an den Wochenenden in der vormals ehelichen Wohnung aufgehalten habe und demzufolge auch nicht für den gesam- ten Zeitraum den Grundbetrag für eine alleinstehende Person beanspruchen kön- ne (Urk. 87 S. 54, E. II.D.6.4). Der Gesuchsgegner moniert, dass sein Auszug aus der gemeinsamen Wohnung durch die Gesuchstellerin erzwungen worden sei, er an den Wochenenden manchmal nur einen Tag und sicherlich nicht regelmässig an beiden Tagen in Zürich gewesen sei, er zahlreiche Sachen habe neu anschaf- fen müssen und 35 kg abgenommen habe, weshalb er sich neu habe einkleiden müssen (Urk. 86 S. 23). Die Vorinstanz stützt sich offenbar auf die Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (Notbedarf) nach Art. 93 SchKG. Das Existenzminimum soll die Grundbedürfnisse absichern. Wes- halb das Existenzminimum aber bei der Beurteilung des Vermögensverbrauchs relevant sein soll, ist nicht ersichtlich. Es ist notorisch, dass nicht alle Belege für die Lebenshaltungskosten aufbewahrt und damit bewiesen werden können. Zu- dem ist glaubhaft, dass die Lebenshaltungskosten des Gesuchsgegners höher waren als sein Existenzminimum. Sodann erscheinen die geltend gemachten Le- benshaltungskosten von Fr. 12'000.– für acht Monate nicht übersetzt. Entspre- chend sind sie zu berücksichtigen. 6.8. Für die Lebenshaltungskosten in Zürich für Januar 2020 sowie von Oktober bis und mit Dezember 2020 anerkannte die Vorinstanz Fr. 5'400.– statt der vom Gesuchsgegner geltend gemachten Fr. 9'000.–. Sie erwog, dass gemäss dem
- 54 - monatlichen Grundbetrag für eine alleinstehende Person von Fr. 1'350.– insge- samt ein Betrag Fr. 5'400.– resultiere (Urk. 87 S. 54, E. II.D.6.4). Der Gesuchs- gegner bringt dagegen wiederum vor, dass sein Auszug aus der gemeinsamen Wohnung durch die Gesuchstellerin erzwungen worden sei und er 35 kg abge- nommen habe, weshalb er sich habe neu einkleiden müssen. Weiter habe er nach seinem Umzug regelmässig auswärts gegessen oder sich das Essen liefern lassen (Urk. 86 S. 23 f.). Mit der obgenannten Begründung sind dem Gesuchs- gegner auch für den Zeitraum Januar 2020 sowie Oktober bis und mit Dezember 2020 die geltend gemachten Lebenshaltungskosten von Fr. 9'000.– zuzugeste- hen. 6.9. Die geltend gemachten Unterhaltskosten für den Elektroherd im Umfang von Fr. 3'100.– beachtete die Vorinstanz nicht, da diese nicht belegt seien (Urk. 87 S. 55, E. II.D.6.4). Der Gesuchsgegner reichte im Rahmen der Berufung eine Rechnung für den Elektroherd ein (Urk. 86 S. 25; Urk. 91/16 und 17). Die Kosten für den Elektroherd von Fr. 3'100.– sind damit ausgewiesen. 6.10. Ein Vermögensabgang von Fr. 1'000.– für Fahrtkosten sah die Vorinstanz mangels Beleg nicht als glaubhaft an. Es läge hierfür kein Beleg vor und in der Bestätigung von K._____ seien solche Auslagen nicht erwähnt (Urk. 87 S. 56, E. II.D.6.4). Dagegen wendet der Gesuchsgegner bloss ein, dass er seinem Bru- der pauschal Fr. 1'000.– für 20 Fahrten zwischen J._____ und Zürich sowie für unzählige Fahrten zu den Einrichtungsgeschäften vergütet habe (Urk. 86 S. 25). Der Gesuchsgegner setzt sich mit dem vorinstanzlichen Entscheid nicht ausei- nander. Weiter macht er die 20 Autofahrten ebenfalls unter dem Titel "Assistenz K._____" geltend (Urk. 86 S. 20). Eine doppelte Berücksichtigung fällt ausser Be- tracht. 6.11. Die Vorinstanz kürzte die gelten gemachten Aufwendungen für Assistenz- leistungen des Bruders K._____ von Fr. 24'780.– um die Hälfte auf Fr. 12'390.–. Sie erwog, dass eine entsprechende Bestätigung von K._____ vom 12. März 2021 vorliege. Bei den geltend gemachten 885 Stunden innerhalb von elf Mona- ten resultierte ein wöchentliches Stundentotal von 20 Stunden bzw. ein 50 %- Pensum. Ein Aufwand in diesem Umfang erscheine selbst im Hinblick auf die
- 55 - Sehbehinderung des Gesuchsgegners nicht glaubhaft. Es sei weiter nicht ersicht- lich, weshalb es von Juni bis September 2020 zu einer Verdoppelung der ver- rechneten Stunden gekommen sei. Die 117 Stunden pro Monat bzw. 30 Stunden pro Woche würden einem 70%-Pensum entsprechen. Der Bedarf an einer so um- fangreichen Unterstützung werde vom Gesuchsgegner nicht näher begründet. Sodann spreche der Gesuchsgegner von Assistenzleistungen von K._____ und L._____, in der Bestätigung von K._____ findet sich kein Hinweis auf Hilfeleistun- gen der Ehefrau. Dieser Umstand werfe die Frage nach einer Gefälligkeitserklä- rung auf. Ausserdem datiere die Erklärung vom 12. März 2021 und sei daher nur wenige Tage vor der Verhandlung aufgesetzt worden (Urk. 87 S. 56 f., E. II.D.6.4). Der Gesuchsgegner macht geltend, dass die Assistenzleistungen zu Unrecht gekürzt worden seien. Er behauptet, die Vergütung für die Assistenzleis- tungen des Bruders im Jahre 2020 sei hinreichend belegt. Auch seien die sozial- versicherungsrechtlichen Beiträge ordnungsgemäss entrichtet worden (Urk. 86 S. 25). Die Leistungen seines Bruders seien in dessen Bestätigung aufgelistet. Im Jahr 2020 habe der Bruder bei der Einrichtung der 2.5-Zimmerwohnung, der Auf- arbeitung der seit 2016 liegen geblieben Dokumente, der Beschaffung von Ein- richtungsgegenständen, der Installation von EDV geholfen und 20 Autofahrten durchgeführt (Urk. 86 S. 26). Im Recht liegt lediglich eine Bestätigung von K._____, worin dieser diverse Tätigkeiten auflistet und angibt, den Gesuchsgegner im Zeitraum vom 1. Februar 2020 bis 31. Dezember 2020 mit diesen Tätigkeiten während insgesamt 885 Stunden unterstützt sowie dafür Fr. 24'780.– erhalten zu haben (Urk. 41/36). Der Gesuchsgegner reicht diesbezüglich keine Zahlungsbestätigung seiner Bank ein, was ihm betreffend die geleisteten Zahlungen aber ohne weiteres möglich gewe- sen wäre (vgl. Urk. 91/13). Neu reicht er eine Lohndeklaration, mit welcher er ge- genüber der SVA Zürich den ausbezahlten Lohn angibt (Urk. 91/18), eine Offerte für die obligatorische Unfallversicherung (Urk. 91/19), eine Anmeldung zum Be- zug von Familienzulagen für K._____ (Urk. 91/20), einen Fragebogen zur AHV- Beitragspflicht (Urk. 91/22) und einen Anschlussvertrag für die 2. Säule (Urk. 91/23) ein. Zudem macht der Gesuchsgegner neu höhere Kosten geltend. So habe er zusätzlich Fr. 3'800.– Sozialbeiträge, Fr. 150.– Kosten für die obligato-
- 56 - rische Berufsunfallversicherung, Fr. 1'100.– für die berufliche Vorsorge und Fr. 500.– für Treuhandkosten aufwenden müssen (Urk. 86 S. 27). Mangels Beleg sind die Treuhandkosten von vornherein nicht zu berücksichtigen. Die Lohndekla- ration gegenüber der SVA Zürich (Urk. 91/18), die Anmeldung zum Bezug von Familienzulagen für K._____ (Urk. 91/20) und der Fragebogen zur AHV- Beitragspflicht (Urk. 91/22) wurden allesamt selber ausgedruckt, eigenhändig ausgefüllt und unterzeichnet. Ein Nachweis, dass diese selbst ausgedruckten und unterschriebenen Formulare tatsächlich der SVA eingereicht wurden oder ein Be- stätigung der SVA liegt nicht vor. Die eingereichte Offerte für die obligatorische Unfallversicherung (Urk. 91/19) ist für den Gesuchsgegner unverbindlich. Der An- schlussvertrag für die 2. Säule (Urk. 91/23) enthält sodann keine Information über tatsächlich ausbezahlte Löhne. Mit sämtlichen neu eingereichten Belegen kann der Gesuchsgegner demnach keine Zahlung von insgesamt Fr. 24'780.– für As- sistenzleistungen seines Bruders belegen. Es bleibt dabei, dass kein einziger Zahlungsbeleg im Recht liegt. Ebenfalls liegt keine Auflistung der effektiv geleiste- ten Assistenzstunden von K._____ vor, sondern bloss dessen pauschale Bestäti- gung über das Total der Stunden. So ist nicht ersichtlich, wie viele Assistenzstun- den an welchen Tagen geleistet wurden, was bei einem Betrag über Fr. 24'780.– erwartet werden darf. Nicht nachvollziehbar ist deshalb, wie sich die geltend ge- machten 885 Stunden an Assistenzleistungen überhaupt zusammensetzen. Wei- ter ist zu berücksichtigen, dass der Gesuchsgegner gemäss Vorbescheid der SVA St. Gallen vom 29. April 2021 ab 1. Juni 2020 Fr. 756.30 pro Monat an Assistenz- beiträgen erhält (Urk. 91/14) und ihm für das Jahr 2020 somit Fr. 5'294.10 zu- rückerstattet werden. Vor diesem Hintergrund erweist sich die durch die Vorin- stanz vorgenommene Kürzung der geltend gemachten Assistenzleistungen auf die Hälfte als gerechtfertigt. Im Ergebnis sind dem Gesuchsgegner damit Fr. 12'390.– anzurechnen. 6.12. Die Vorinstanz berücksichtigte die geltend gemachten umfangreichen Neu- anschaffungen für den Einzug in die gemeinsame Wohnung per 1. Februar 2018 von Fr. 27'000.– nicht, da solche Anschaffungen lange vor 2020 erfolgt seien und daher nicht als Grund für den Vermögensverzehr geltend gemacht werden kön- nen. Strittig sei, in welchem Umfang sich der Gesuchsgegner in seiner neuen, per
- 57 -
1. September 2020 bezogenen Wohnung habe einrichten müssen. Belege für Neuanschaffungen würden kein vorliegen. Angemessen erweise sich die Anrech- nung von Fr. 7'000.– (Urk. 87 S. 57, E. II.D.6.4). Der Gesuchsgegner kritisiert, dass die Vorinstanz nicht beachtet habe, dass bereits die Möbelgarnitur und die Esszimmerstühle Fr. 6'500.– gekosten hätten, weil sie aus Leder seien, da er kleine Kinder habe, welche vielen Flecken verursachen würden. Ebenfalls habe die Gesuchstellerin im Jahr 2018 auch eine neue Möbelgarnitur angeschafft. Bei seinem Auszug sei er mit der Gesuchstellerin übereingekommen, dass er keine nennenswerten Einrichtungsgegenstände mitnehme und sich stattdessen neue kaufe (Urk. 86 S. 27). Der Gesuchsgegner erklärt nicht, weshalb keine Belege für die Neuanschaffungen der teuren Möbel vorliegen. Mit seinen Ausführungen zeigt der Gesuchsgegner weder eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung noch eine un- richtige Rechtsanwendung auf. 6.13. Zusammenfassend sind unter Berücksichtigung der unangefochten geblie- benen Positionen (vgl. dazu Urk. 87 S. 58, E. II.D.6.5) folgende Vermögensab- gänge im Jahr 2020 glaubhaft gemacht: Position Betrag Wertschriftenverlust Fr. 29'000.00 Miete von Februar bis September Fr. 7'200.00 Lebenshaltungskosten von Februar bis September Fr. 12'000.00 Lebenshaltungskosten Januar und Oktober bis Dezember Fr. 9'000.00 Unterhaltskosten (inkl. Elektroherd) Fr. 79'331.20 Fahrtkosten Fr. 2'173.00 Assistenzleistungen K._____ Fr. 12'390.00 übrige Assistenzleistungen Dritter Fr. 1'200.00 Einrichtung Wohnung Fr. 7'000.00 Total Fr. 159'294.20 6.14. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, reduzierte sich das bewegliche Ver- mögen des Gesuchsgegners von Fr. 206'982.– im Jahr 2019 (Urk. 25/2 S. 4 und
18) auf Fr. 35'178.– im Jahr 2020 (Urk. 41/44 S. 4 und 15), dies entspricht einer Reduktion im Vergleich zum Vorjahr um Fr. 171'800.–. Zudem erhielt er unbestrit- tenermassen Fr. 25'840.– an IV-Taggelder ausbezahlt (Urk. 41/28). Mit der Vorin- stanz ist entsprechend festzustellen, dass innerhalb des Jahres 2020 insgesamt Fr. 197'640.– verbraucht wurden (Urk. 87 S. 52 f., E. II.D.6.3). Nach dem Gesag-
- 58 - ten bleibt somit eine Vermögensreduktion im Umfang von Fr. 38'345.80 unerklär- lich. Dieser Umstand allein rechtfertigt jedoch noch keinen Vermögensverzehr. 6.15. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt klassischerweise ein Vermögensverzehr als zumutbar, wenn die Eheleute ihre Lebenshaltung ganz oder teilweise aus ihrem Vermögen finanziert haben (BGE 147 III 393 E. 6.1.5). Weiter kann bei einer eigentlichen Mankosituation auf das Vermögen gegriffen werden, selbst wenn die Ersparnisse nicht besonders bedeutend sind (BGE 147 III 393 E. 6.1.6). Vorliegend haben die Parteien unbestrittenermassen auf ihr be- stehendes Vermögen zurückgegriffen, um ihre Lebenshaltung zu finanzieren. Der Vermögensverzehr gehörte zum ehelichen Lebensstandard. Ab 1. August 2021 liegt eine offensichtliche Mankosituation vor. Der Gesuchsgegner reduzierte im Trennungsjahr sein Vermögen um Fr. 197'640.–, wobei er lediglich ein Verbrauch von Fr. 159'294.20 glaubhaft machen konnte. Auch vermochte er einen Ver- brauch der übrigen, von der Vorinstanz erwähnten, per Ende März noch vorhan- denen liquiden Mittel (Bargeld Fr. 24'300.–; Wertschriftenvermögen Fr. 10'878.–; Urk. 87 S. 58) nicht zu plausibilisieren. Seine pauschale Behauptung, ab 1. Au- gust 2021 über kein liquides Vermögen zu verfügen (Urk. 86 S. 19), blieb unsub- stantiiert und unbelegt. Infolgedessen rechtfertigt es sich nach wie vor, dem Ge- suchsgegner ein Vermögensverzehr von Fr. 14'445.– für die Unterhaltsbeiträge seiner Kinder von 1. August 2021 bis und mit 30. April 2022 zuzumuten. Ein wei- terer Vermögensverzehr über den 30. April 2022 hinaus ist dem Gesuchsgegner mit Rücksicht auf seinen eigenen Bedarf nicht mehr zuzumuten. Im Ergebnis ist damit der vorinstanzliche Entscheid in diesem Punkt zu bestätigen. 6.16. Nachdem sich der Vermögensverzehr als zulässig erweist und sich bei den Bedarfszahlen keine Änderung aufdrängt (vgl. E. III.4.3), kann sowohl in Phase 2 als auch in Phase 3 zur Berechnung des Mankos der Kinder (vgl. Art. 301a ZPO) auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (Urk. 87 S. 49, E. II.D.5).
7. Ergebnis In teilweiser Gutheissung der Berufung ist die Dispositiv-Ziffer 3 des vor- instanzlichen Urteils aufzuheben und wie folgt neu zu fassen:
- 59 - "5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für jedes der Kin- der monatliche Unterhaltsbeiträge (zzgl. allfälliger Familienzulagen) wie folgt zu bezahlen:
- Fr. 565.– rückwirkend auf den 1. Oktober 2020 bis und mit Januar 2021
- Fr. 535.– ab 1. Februar 2021 bis und mit September 2021
- Fr. 580.– ab 1. Oktober 2021 bis 30. April 2022
- Fr. 0.– ab 1. Mai 2022 für die weitere Dauer des Getrenntlebens. Die Unterhaltsbeiträge und die Familienzulagen sind an die Mutter zahlbar und zwar im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats. Mit den Unterhaltsbeiträgen ist der gebührende Unterhalt der Kinder nicht gedeckt. Zur Deckung des gebührenden Unterhalts fehlen monatlich die fol- genden Beträge (gerundet): für C._____
- Fr. 185.– ab 1. Oktober 2020
- Fr. 215.– ab 1. Februar 2021
- Fr. 170.– ab 1. Oktober 2021
- Fr. 749.– ab 1. Mai 2022 für D._____:
- Fr. 240.– ab 1. Oktober 2020
- Fr. 270.– ab 1. Februar 2021
- Fr. 25.– ab 1. Oktober 2021
- Fr. 606.– ab 1. Mai 2022
- 60 - für E._____:
- Fr. 2'795.– ab 1. Oktober 2020, hiervon Fr. 2'464.– Betreuungsunterhalt
- Fr. 2'820.– ab 1. Februar 2021, hiervon Fr. 2'464.– Betreuungsunterhalt
- Fr. 1'465.– ab 1. Oktober 2021, hiervon Fr. 1'349.– Betreuungsunterhalt
- Fr. 2'042.– ab 1. Mai 2022, hiervon Fr. 1'349.– Betreuungsunterhalt"
8. Kinderzulagen und bezahlter Unterhalt 8.1. Unter dem Titel "Doppelte Berücksichtigung der Kinderzulagen ab 01.08.2021" macht der Gesuchsgegner geltend, dass die von ihm bis 31. Juli 2021 bezogenen IV-Taggelder monatliche Kinderzulagen in der Höhe von Fr. 810.– enthalten hätten. Die Gesuchstellerin habe ab dem 1. August 2021 ei- nen Antrag auf Familienzulagen gestellt. Die Vorinstanz habe übersehen, dass bei Weiterführung der Unterhaltspflicht trotz Einstellung der IV-Taggeldzahlungen per 31. Juli 2021 die Gesuchstellerin ab 1. Augst 2021 in unzulässiger Weise das doppelte Kindergeld erhalte (Urk. 86 S. 19 f.). 8.2. Der Gesuchsgegner verkennt mit seinen Ausführungen, dass bei der zwei- stufigen Berechnungsmethode die Einkommen und der gebührende Unterhalt se- parat ermittelt und erst danach die vorhandenen Ressourcen auf die beteiligten Familienmitglieder verteilt werden (vgl. BGE 147 III 265 E. 7). Der allfällige Bezug von Kinder- oder Familienzulagen hat damit keinen Einfluss auf den gebührenden Barunterhalt der Kinder. Da vorliegend der Barbedarf der Kinder mit den zu leis- tenden Unterhaltsbeiträgen nicht gedeckt wird, kann von einer angeblich unzuläs- sigen, doppelten Kinderzulage keine Rede sein. Die Rüge ist unbegründet. 8.3. Weiter behauptet der Gesuchsgegner, dass er sich im Jahr 2021 mit Fr. 3'240.– am Unterhalt der Kinder beteiligt habe. Während fünf Monaten habe er monatlich Fr. 648.– überwiesen, was 80 % des durch die SVA ausbezahlten Kin- dergeldes entspreche. Mit den zurückbehaltenen Kinderzulagen in Höhe von 20 % habe er die Unkosten gedeckt, welche die Kinder während Besuchen bei ihm verursacht hätten (Urk. 86 S. 20; Urk. 91/13). Unklar ist, was der Gesuchs-
- 61 - gegner mit diesen Ausführungen zu seinen Gunsten ableiten möchte. Wie die Vo- rinstanz zutreffend festhielt, steht der im IV-Taggeld enthaltene Anteil an Kinder- geld den Kindern zu (Urk. 87 S. 35, E. II.D.3.3.1). Zu Recht hielt die Vorinstanz in der Folge fest, dass der Gesuchsgegner nicht berechtigt ist, diese für die Kinder bestimmte Zahlungen für sich zurückzubehalten. Der Gesuchsgegner kann die weitergeleiteten Kinderzulagen nicht an seine Unterhaltspflicht anrechnen.
9. Prozesskostenbeitrag 9.1. Der Gesuchsgegner wurde durch die Vorinstanz zur Leistung eines Pro- zesskostenbeitrages von Fr. 6'000.– zuzüglich 7.7% MWST an die Gesuchstelle- rin verpflichtet (Urk. 87 S. 65, Dispositiv-Ziffer 10). Die Vorinstanz erwog hierzu, dass dem Gesuchsgegner per Ende März 2021 liquide Mittel von Fr. 93'836.– (bestehend aus Fr. 56'658.– nicht glaubhaft gemachter Verbrauch, Fr. 24'300.– Bargeld und Fr. 10'878.– Wertschriftenvermögen gemäss Steuererklärung) ange- rechnet worden seien. Davon habe er von Juli 2021 bis Ende April 2022 die Un- terhaltsbeiträge der Kinder im Gesamtbetrag von Fr. 14'445.– sowie seinen eige- nen Bedarf von insgesamt Fr. 31'955.– zu finanzieren. Er werde damit im Umfang von Fr. 46'400.– von seinem Vermögen zehren müssen. Mit den verbleibenden rund Fr. 47'400.– sei ihm die Leistung eines Prozesskostenbeitrages an die Ge- suchstellerin möglich. Auf die Möglichkeit einer Versilberung der von ihm in St. Gallen gehaltenen Liegenschaft mit einem Steuerwert von Fr. 433'000.– sei daher nicht weiter einzugehen. Der beantragte Prozesskostenbeitrag von Fr. 6'000.– erweise sich mit Blick auf die geltenden Vorgaben als angemessen (Urk. 87 S. 62, E. III.B.4). 9.2. Der Gesuchsgegner beanstandet, dass die Leistung eines Prozesskosten- beitrages an die Gesuchstellerin mangels eines vorhandenen Vermögens nicht möglich sei. Die durch die Vorinstanz gemachte Anrechnung von liquiden Mitteln per 31. März 2021 im Umfang von Fr. 93'836.– werde bestritten. Weiter seien die Kosten der gegnerischen Rechtsvertretung unverhältnismässig hoch und auf ein angemessenes Mass zu reduzieren. So habe die Rechtsvertreterin der Gegensei- te im bisherigen Prozess weder besondere Anträge gestellt noch hätten unge- wöhnliche rechtliche Herausforderungen bestanden. Es sei nicht ersichtlich, aus
- 62 - welchem Grund die Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin bei der vierstündigen Vergleichsverhandlung vom 12. Januar 2021 dabei gewesen sei. Die Gesuchstel- lerin spreche und verstehe hinreichend gut Deutsch. Die Rechtvertreterin sei auch nie von der Vorinstanz angesprochen worden und habe selbst keine Äusserungen gemacht (Urk. 86 S. 29). 9.3. Ein Prozesskostenbeitrag ist unter denselben Voraussetzungen wie die dazu subsidiäre unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verweisen werden (Urk. 87 S. 60 f., E. III.B). Gemäss dem sog. Effektivitätsgrundsatz darf bei der Beurteilung nur Einkommen und Vermögen berücksichtigt werden, das im Zeitpunkt der Entschei- dung über das Armenrechtsgesuch effektiv vorhanden und verfügbar oder we- nigstens kurzfristig realisierbar ist. Jede hypothetische Einkommens- oder Ver- mögensaufrechnung ist daher unzulässig (BK ZPO I-Bühler, Art. 117 N 8 f. m.w.H.; s.a. KUKO ZPO-Jent-Sørensen, Art. 117 N 16; Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 117 N 19). Ob eine allfällige Mittellosigkeit selbst verschuldet ist, spielt grund- sätzlich keine Rolle, solange kein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorliegt (vgl. zum Ganzen auch BGer 5A_297/2016 vom 2. Mai 2017, E. 3.4, und BGer 4A_264/2014 vom 17. Oktober 2014, E. 3.1). 9.4. Der Gesuchsgegner macht zwar geltend, über kein Vermögen zur Leistung des Prozesskostenbeitrages zu verfügen, aktuelle Kontoauszüge reicht er jedoch nicht ein. In der Steuererklärung 2020 gab der Gesuchsgegner an, über eine Bar- schaft von Fr. 24'300.– zu verfügen (Urk. 41/44 S. 4; Prot. I. S. 61). Er hat weite- res bewegliches Vermögen in Form von Wertschriften und Guthaben in der Höhe von Fr. 10'878.– und ist Eigentümer einer Liegenschaft mit einem Steuerwert von Fr. 433'000.– (Urk. 41/44 S. 4, 11 und 16). Aufgrund seiner Sehbehinderung so- wie der damit verbundenen Einkommenslage ist es glaubhaft, dass er die Hypo- thek auf seiner Liegenschaft nicht erhöhen kann (vgl. Urk. 86 S. 19). Da der Ge- suchsgegner im Berufungsverfahren keine aktuelleren Belege (Steuererklärun- gen, Kontoauszüge) zu seiner Vermögenslage einreichte und auch den Ver- brauch seiner Barschaft nicht glaubhaft darlegte, ist weiterhin davon auszugehen, dass er über sofort verfügbare Vermögenswerte in der Höhe von zumindest
- 63 - Fr. 35'000.– (Barschaft Fr. 24'300.–; Wertschriften und Guthaben Fr. 10'878.–) verfügt. Es genügt in dieser Hinsicht nicht, die Anrechnung von liquiden Mitteln per 31. März 2021 von Fr. 93'836.– durch die Vorinstanz zu bestreiten und auf die Ausführungen zum Vermögensverzehr des Jahres 2020 zu verweisen (Urk. 86 S. 29). Allerdings müssen von den Fr. 35'000.– die rückwirkend für die Zeit von 1. August 2021 bis und mit 30. April 2022 aus dem Vermögen zu leistenden Kin- derunterhaltsbeiträge von total Fr. 14'445.– abgezogen werden. Aber auch dann verbleiben dem Gesuchsgegner noch genügend flüssige Mittel, um den erstin- stanzlich festgesetzten Prozesskostenbeitrag von Fr. 6'000.– zu leisten. 9.5. Soweit der Gesuchsgegner die Höhe des Prozesskostenbeitrages bean- standet, vermögen seine Rügen nicht zu überzeugen. Bei der Schätzung der An- waltskosten sind die gesamten für den Prozess anfallenden Kosten zu berück- sichtigen. Auszugehen ist dabei von den kantonalen Gebührentarifen (Wuffli/Fuhrer, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege, 2019, Rz. 352 ff.). Im Kan- ton Zürich wird die Grundgebühr in nicht vermögensrechtlichen Verfahren – wie dem vorliegenden – nach der Verantwortung und dem notwendigen Zeitaufwand des Rechtsvertreters und nach der Schwierigkeit des Falls festgesetzt. Sie beträgt in Eheschutzverfahren in der Regel Fr. 467.– bis Fr. 10'667.– (§ 6 Abs. 1 bis 3 i.V.m. § 5 Abs. 1 AnwGebV). Der Anspruch auf die Grundgebühr entsteht mit der Erarbeitung der Begründung oder Beantwortung der Klage, wobei die Gebühr auch den Aufwand für die Teilnahme an der Hauptverhandlung abdeckt (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und für wei- tere notwendige Rechtsschriften wird ein Einzelzuschlag von je höchstens der Hälfte der Gebühr nach Abs. 1 bzw. nach § 13 ein Pauschalzuschlag berechnet (§ 11 Abs. 2 AnwGebV). Dem Gericht kommt bei der konkreten Bemessung der Ent- schädigung ein weites Ermessen zu. Unter Berücksichtigung dieser Bemes- sungskriterien erweist sich die vorinstanzliche Schätzung als angemessen. Die Kritik für die Teilnahme an der Vergleichsverhandlung ist unangebracht. Es gehört zu den Hauptaufgaben einer Anwältin ihre Klienten an Gerichtsverhandlungen zu begleiten und zu beraten. Ihre Anwesenheit war zudem auch aus Gründen der Waffengleichheit angezeigt. Der Gesuchsgegner verfügt über einen Bachelor- Abschluss in Rechtswissenschaften, während die Gesuchstellerin keinerlei recht-
- 64 - liche Kenntnisse hat. Aus den genannten Gründen ist Dispositiv-Ziffer 10 des an- gefochtenen Urteils zu bestätigen. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens Trifft die Berufungsinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die Vorinstanz setzte die Entscheidgebühr auf Fr. 4'000.– fest. Sie auferlegte den Parteien die Kosten des Urteils je zur Hälfte und sprach keine Parteientschädi- gungen zu (Urk. 87 S. 59 f., E. III.A.). Dies blieb unangefochten und ist nicht zu beanstanden. Die Dispositiv-Ziffern 7 bis 9 des angefochtenen Urteils sind daher zu bestätigen.
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und Abs. 2 sowie § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b und § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 4'000.– festzusetzen. Mit Blick darauf, dass es sich vorliegend um ein familien- rechtliches Verfahren handelt und hauptsächlich Kinderbelage strittig waren, er- scheint eine hälftige Kostentragung angemessen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Folglich sind die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und mit dem Kostenvorschuss des Gesuchsgegners von Fr. 4'000.– (Urk. 88; Urk. 93) zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Entspre- chend sind für das zweitinstanzliche Verfahren keine Parteientschädigungen zu- zusprechen.
3. Prozesskostenbeitrag bzw. unentgeltliche Rechtspflege Die Gesuchstellerin beantragt einen Prozesskostenbeitrag in Höhe von Fr. 4'000.–, subsidiär die unentgeltliche Rechtspflege (inklusive unentgeltlicher Rechtsverbeiständung; Urk. 94 S. 1). Nach Leistung des erstinstanzlichen Pro- zesskostenbeitrages von Fr. 6'000.– sowie dem zumutbaren Vermögensverzehr von Fr. 14'445.– für die Unterhaltsbeiträge seiner Kinder von 1. August 2021 bis
- 65 - und mit 30. April 2022 ist der Gesuchsgegner nicht mehr in der Lage, den gefor- derten Prozesskostenbeitrag für das zweitinstanzliche Verfahren zu bezahlen. Die Gesuchstellerin bezieht Sozialhilfe (Urk. 96/2). Mit ihrem Einkommen und unter Berücksichtigung ihres Bedarfs kann sie die mutmasslichen Prozesskosten nicht innert angemessener Frist bezahlen. Daneben verfügt sie über kein Vermögen. Sie hat als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO zu gelten. Ihr Standpunkt im Berufungsverfahren war nicht aussichtslos im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO, und sie war auf rechtlichen Beistand angewiesen. Ihr Gesuch ist gutzuheissen. Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 8. November 2021 betreffend die Dispositiv-Ziffern 1, 2 und 6 in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Die Gesuche der Parteien um Fristansetzung, Fristerstreckung bzw. Sistie- rung der Verfahren werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Der Antrag der Gesuchstellerin auf Bezahlung eines Prozesskostenbeitrags für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.
4. Der Gesuchstellerin wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
5. Der Gesuchstellerin wird in der Person von Rechtsanwalt MLaw X1._____ eine unentgeltliche Rechtsvertretung bestellt.
6. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:
1. In teilweiser Gutheissung der Berufung werden Dispositiv-Ziffern 3, 4 und 5 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksge- richt Zürich, 5. Abteilung, vom 8. November 2021 aufgehoben und durch fol- gende Fassung ersetzt:
- 66 - "3. Die Besuchskontakte der Kinder beim Gesuchsgegner werden wie folgt fest- gesetzt: − C._____: am ersten und dritten Mittwoch eines jeden Monats von 19:00 Uhr bis Donnerstag, Schulbeginn, sowie am dritten Sonntag eines jeden Monats von 09:00 Uhr bis 15:00 Uhr; − D._____: am zweiten und vierten Freitag eines jeden Monats von Freitag, 19:30 Uhr (nach Turnstunde), bis Samstag, 09:00 Uhr, wobei sich das Besuchsrecht am vierten Freitag eines jeden Monats zusätzlich bis Samstag 15:00 Uhr verlängert; − E._____: jeden zweiten und vierten Mittwoch eines jeden Monats von 18:00 Uhr bis 19:00 Uhr sowie jeden ersten und dritten Freitag eines je- den Monats von 18:00 Uhr bis 19:00 Uhr; − C._____ und D._____ zusammen: jeden Mittwoch von 13:00 Uhr bis 15:00 Uhr. Es wird festgestellt, dass es sich beim obig vereinbarten Besuchsrecht um ei- ne einstweilige Regelung handelt, mit dem Ziel, diese mit der Zeit und unter Berücksichtigung der Interessen und Bedürfnisse der Kinder zusätzlich um ein Besuchsrecht für die beiden Söhne an einem Wochenende pro Monat zu überführen.
4. Die für die Kinder mit Beschluss der Kindes- und Erwachsenenbehörde vom
4. September 2020 errichtete Beistandschaft wird beibehalten. Dem Beistand werden nebst den bisherigen Aufgaben: − Unterstützung der Eltern, um Abmachung bezüglich der Kinder zu treffen; − Hilfestellung der Eltern in der Kommunikation; − Abklärung von Möglichkeiten, um die Eltern in ihrem Umgang mit und in der Erziehung verhaltensauffälliger Kinder zu unterstützen und zu för- dern; − Begleitung und Instruktion der sozialpädagogischen Familienbegleitung und Sicherstellung der entsprechenden Finanzierung; die folgenden (zusätzlichen) Aufgaben zu übertragen: − Unterstützung der Eltern mit Rat und Tat; − als Ansprechperson für die Kinder zu amten; − Prüfung der Möglichkeit der Erweiterung des Besuchsrechts des Vaters und stellen eines Antrags auf Erweiterung des Besuchsrechts, sobald er dies für angezeigt hält; − Organisation von allfälligen therapeutischen Massnahmen für die Kinder, sollten diese als indiziert erscheinen, und Sicherstellung der entspre- chenden Finanzierung;
- 67 - − bei Bedarf weiterer Aufgaben erneut Antrag zu stellen.
5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für jedes der Kinder monatliche Unterhaltsbeiträge (zzgl. allfälliger Familienzulagen) wie folgt zu bezahlen: − Fr. 565.– rückwirkend auf den 1. Oktober 2020 bis und mit Januar 2021 − Fr. 535.– ab 1. Februar 2021 bis und mit September 2021 − Fr. 580.– ab 1. Oktober 2021 bis 30. April 2022 − Fr. 0.– ab 1. Mai 2022 für die weitere Dauer des Getrenntlebens. Die Unterhaltsbeiträge und die Familienzulagen sind an die Mutter zahlbar und zwar im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats. Mit den Unterhaltsbeiträgen ist der gebührende Unterhalt der Kinder nicht ge- deckt. Zur Deckung des gebührenden Unterhalts fehlen monatlich die folgen- den Beträge (gerundet): für C._____ − Fr. 185.– ab 1. Oktober 2020 − Fr. 215.– ab 1. Februar 2021 − Fr. 170.– ab 1. Oktober 2021 − Fr. 749.– ab 1. Mai 2022 für D._____: − Fr. 240.– ab 1. Oktober 2020 − Fr. 270.– ab 1. Februar 2021 − Fr. 25.– ab 1. Oktober 2021 − Fr. 606.– ab 1. Mai 2022 für E._____: − Fr. 2'795.– ab 1. Oktober 2020, hiervon Fr. 2'464.– Betreuungsunterhalt − Fr. 2'820.– ab 1. Februar 2021, hiervon Fr. 2'464.– Betreuungsunterhalt − Fr. 1'465.– ab 1. Oktober 2021, hiervon Fr. 1'349.– Betreuungsunterhalt − Fr. 2'042.– ab 1. Mai 2022, hiervon Fr. 1'349.– Betreuungsunterhalt"
2. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und die Dispositiv-Ziffern 7 bis 10 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksge- richt Zürich, 5. Abteilung, vom 8. November 2021 werden bestätigt.
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3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Der Anteil des Gesuchsgegners wird mit seinem ge- leisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Anteil der Gesuchstellerin wird zufolge der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Ge- richtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
5. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Kindesschutzbehörde der Stadt Zürich (im Auszug gemäss Dispositiv-Ziffer 1.3, 1.4 und 6), sowie an die Vo- rinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
- 69 - Zürich, 30. Januar 2023 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw R. Meli versandt am: ya