LE210051

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE210051-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin MLaw L. Hengartner Beschluss vom 16. März 2022 in Sachen A._____, Beklagter und Berufungskläger gegen B._____, Klägerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ sowie

1. C._____,

2. D._____, Verfahrensbeteiligte 1, 2 vertreten durch MLaw Y._____ betreffend Eheschutz

- 2 - Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 16. Juli 2021 (EE190038-H)

- 3 - Erwägungen:

1. Mit Urteil vom 16. Juli 2021 wurde den Parteien die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes bewilligt und die Folgen des Getrenntlebens geregelt (Urk. 261 S. 43 ff.). Gegen dieses Urteil erhob der Berufungskläger fristgerecht (Urk. 259/2) Berufung (Urk. 260). Mit Verfügung vom 1. September 2021 wurde ihm Frist zur Leistung des Kostenvorschusses in Höhe von Fr. 8'500.– angesetzt (Urk. 265). Infolge des daraufhin gestellten Gesuchs des Berufungsklägers um Leistung eines Prozesskostenbeitrags sowie eventualiter Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege (Urk. 270) wurde die Frist einstweilen abgenommen (Urk. 273). Im Laufe des Berufungsverfahrens – nach Erstattung der Berufungs- antwort (Urk. 280) – zog der Berufungskläger das Gesuch um Leistung eines Pro- zesskostenbeitrags sowie eventualiter Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege zurück (Urk. 287). Daraufhin wurde mit Verfügung vom 4. Januar 2022 er- neut Frist zur Leistung des Kostenvorschusses angesetzt (Urk. 291). Da dieser innert Frist nicht geleistet wurde, wurde mit Verfügung vom 28. Januar 2022 eine nicht erstreckbare Nachfrist von 5 Tagen angesetzt unter der Androhung, dass bei Säumnis auf die Berufung nicht eingetreten werde (Urk. 294). Der Berufungsklä- ger hat den Kostenvorschuss auch innert der Nachfrist nicht geleistet. Auf die Be- rufung ist androhungsgemäss nicht einzutreten, da die Leistung des Gerichtskos- tenvorschusses eine Prozessvoraussetzung darstellt (Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO).

2. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Beru- fungskläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren richtet sich nach § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2, § 5 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom

8. September 2010 (GebV OG) und ist auf Fr. 1'500.– festzusetzen. Ausgangs- gemäss ist der Berufungskläger des Weiteren zu verpflichten, der Berufungsbe- klagten eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Beru- fungsbeklagte führt diesbezüglich aus, der Berufungskläger habe den mit dem vo- rinstanzlichen Urteil festgelegten Prozesskostenbeitrag bis heute nicht bezahlt. Aus dem Inkassoverfahren habe ein Verlustschein resultiert, worauf vom Betrei- bungsamt Strafanzeige eingereicht worden sei (Urk. 280 S. 7). Die Berufungsbe-

- 4 - klagte sei mittellos und ihr Standpunkt nicht aussichtslos (Urk. 280 S. 8). Es sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, da das Inkasso einer allfälligen Prozessentschädigung voraussichtlich genauso ergebnislos ausfallen würde wie die Inkassobemühungen des Prozesskostenbeitrages (Urk. 280 S. 9).

3. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aus- sichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Für die Beurteilung der Frage, ob eine Partei als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO zu betrachten ist, muss ihre gesamte aktuelle wirtschaftliche Situation berücksichtigt werden. Gemäss dem sogenann- ten Effektivitätsgrundsatz darf dabei aber nur Einkommen und Vermögen berück- sichtigt werden, das im Zeitpunkt der Entscheidung über das Gesuch effektiv vor- handen und verfügbar oder wenigstens kurzfristig realisierbar ist. Jede hypotheti- sche Einkommens- oder Vermögensaufrechnung ist daher unzulässig (BK ZPO I- Bühler, Art. 117 Rz. 8 f. m.w.H.; KUKO ZPO-Jent-Sørensen, Art. 117 Rz. 16; Hu- ber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 117 Rz. 19). Wer diese Bedingungen erfüllt, hat aus- serdem Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, soweit dies zur Wah- rung seiner Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Einem bedürftigen Ehegatten kann im Eheschutzverfahren die unentgeltliche Rechtspflege jedoch nur bewilligt werden, wenn der andere Ehegatte nicht in der Lage ist, einen Pro- zesskostenbeitrag zu bezahlen. Eine gesuchstellende Partei hat daher in jedem Fall entweder einen Antrag auf Ausrichtung eines Prozesskostenbeitrags zu stel- len oder aber im Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege darzulegen, weshalb ih- rer Ansicht nach auf die Beantragung eines Prozesskostenbeitrags verzichtet werden kann (BGer 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017, E. 3.1. und E. 3.2.). Die Sub- sidiarität der unentgeltlichen Rechtspflege kann durchbrochen werden, wenn der Prozesskostenbeitrag nicht oder nur mit aussergewöhnlichen Schwierigkeiten einbringlich ist (BGer 5A_497/2018 vom 26. September 2018, E. 3.3.4.; BGer 5A_843/2009 vom 23. Februar 2010, E. 4.3.). Obsiegt die unentgeltlich prozess- führende Partei und ist die Parteientschädigung bei der Gegenpartei nicht oder voraussichtlich nicht einbringlich, so wird die unentgeltliche Rechtsbeiständin oder der unentgeltliche Rechtsbeistand vom Kanton angemessen entschädigt. Mit der Zahlung geht der Anspruch auf den Kanton über (Art. 122 Abs. 2 ZPO).

- 5 -

4. Die Berufungsbeklagte verfügt über kein nennenswertes Vermögen (Urk. 282/2). Im vorinstanzlichen Urteil wurde ihr ein hypothetisches Erwerbsein- kommen in Höhe von Fr. 1'740.– netto angerechnet und Unterhaltsbeiträge für sich und die Tochter in Höhe von total Fr. 6'162.– zugesprochen (Urk. 261 S. 29 f., S. 45). Da der Berufungskläger die Unterhaltsbeiträge jedoch nicht leistet, wird die Berufungsbeklagte derzeit vom Sozialamt unterstützt (Urk. 282/5). In Nachachtung des Effektivitätsgrundsatzes ist daher von diesem Einkommen aus- zugehen, zumal auch kein rechtsmissbräuchliches Verhalten seitens der Beru- fungsbeklagten ausgemacht werden kann. Die Mittellosigkeit der Berufungsbe- klagten ist damit ausgewiesen und ihr Standpunkt erscheint nicht aussichtslos. Ausserdem ist sie auf einen Rechtsbeistand zur Wahrung ihrer Rechte angewie- sen, unter anderem, da der Berufungskläger anwaltlich vertreten ist bzw. war. Die Berufungsbeklagte begründet zwar nicht ausdrücklich, weshalb sie auf ein Ge- such um Leistung eines Prozesskostenbeitrags verzichtet hat, obschon sie den Berufungskläger als leistungsfähig erachtet (vgl. Urk. 280 S. 15 ff.). Aus der Beru- fungsantwort ergibt sich jedoch sinngemäss, dass sie kein Gesuch stellte, weil sie die Einbringlichkeit eines weiteren Prozesskostenbeitrags als aussichtslos erach- tete, zumal schon der vorinstanzlich zugesprochene Prozesskostenbeitrag auf dem Vollstreckungsweg nicht erhältlich gemacht werden konnte (Urk. 280 S. 9). Daher erwiese es sich als überspitzt formalistisch, der Berufungsbeklagten die unentgeltliche Rechtspflege zu verweigern mit dem Hinweis, sie hätte einen Pro- zesskostenbeitrag verlangen können bzw. müssen. Die Berufungsbeklagte hat glaubhaft gemacht, dass weder ein (weiterer) Prozesskostenbeitrag noch die Par- teientschädigung erhältlich gemacht werden können, resultierte doch für den Pro- zesskostenbeitrag des erstinstanzlichen Verfahrens ein Verlustschein (Urk. 282/1) und wurde gegen den Berufungskläger sogar Strafanzeige wegen betrügerischen Konkurses und Pfändungsbetrugs eingereicht (Urk. 276). Der Berufungsbeklagten ist unter diesen Umständen die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und Rechtsanwalt X._____ ist aufgrund voraussichtlicher Uneinbringlichkeit der Par- teientschädigung in Anwendung von Art. 122 Abs. 2 ZPO direkt angemessen aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsvertretung wird festgesetzt, nachdem die Anwältin oder der Anwalt dem

- 6 - Gericht eine Aufstellung über den Zeitaufwand und die Auslagen vorgelegt hat. Mit dieser Aufstellung kann ein Antrag zur Höhe der beanspruchten Vergütung verbunden werden (§ 23 Abs. 2 AnwGebV). Bei nicht vermögensrechtlichen Strei- tigkeiten wird die Grundgebühr nach der Verantwortung und dem notwendigen Zeitaufwand der Anwältin oder des Anwalts und nach der Schwierigkeit des Falls festgesetzt. Sie beträgt in der Regel Fr. 1'400.– bis Fr. 16'000.– (§ 5 Abs. 1 AnwGebV; s.a. § 2 Abs. 1 lit. c, d und e AnwGebV). In Eheschutzsachen kann die Gebühr in der Regel auf einen Drittel bis zwei Drittel ermässigt werden (§ 6 Abs. 3 AnwGebV). Dem Gericht kommt bei der konkreten Bemessung der Entschädi- gung ein weites Ermessen zu. Rechtsanwalt X._____ reichte eine Honorarnote über total Fr. 5'426.70 ein (Urk. 300). Er macht einen Aufwand von 1'330 Minuten geltend. Darin enthalten sind 495 Minuten für 30 einseitige Schreiben à 10 Minu- ten, 9 zweiseitige Schreiben à 15 Minuten und 3 dreiseitige Schreiben à 20 Minu- ten an seine Klientin bzw. an die Gegenpartei bzw. an das Gericht. Bei den 29 Schreiben an die Klientin dürfte es sich grösstenteils um Begleitbriefe zu Orientie- rungskopien handeln. Dies gehört zur Kanzleiarbeit, welche im Stundenansatz von Fr. 220.– inbegriffen ist. Zudem erscheint der standardmässig zum Ansatz gebrachte Pauschalaufwand von 10 Minuten für eine Seite, 15 Minuten für zwei Seiten und 20 Minuten für drei Seiten als übersetzt (vgl. nur schon die aktenkun- digen Schreiben an das Gericht, Urk. 267, 275, 283, 292 und 300-A). Es rechtfer- tigt sich, den Korrespondenzaufwand mit 180 Minuten zu berücksichtigen. Im Üb- rigen ist davon auszugehen, dass die Verantwortung des Anwalts und die Schwie- rigkeit des Falles im mittleren Bereich anzusiedeln sind. Eine Entschädigung von Fr. 4'500.– inklusive Mehrwertsteuer erweist sich als angemessen, womit auch der Aufwand für das Studium dieses Beschlusses abgedeckt ist.

5. Die Verfahrensbeteiligten verfügen über eine vom Gericht mit Verfü- gung vom 19. Februar 2020 eingesetzte Vertretung im Sinne von Art. 299 ZPO, die von der Stv. Leiterin des Regionalen Rechtsdiensts im Amt für Jugend- und Berufsberatung (Bildungsdirektion des Kantons Zürich) wahrgenommen wurde (Urk. 80, Urk. 101 S. 17 Dispositiv-Ziffer 3, Urk. 290, Urk. 297). Da sich weder aus dem Kinder- und Jugendhilfegesetz (LS 852.1) noch aus der dazugehörigen Ver- ordnung (LS 852.11) ergibt, dass die Rechtsvertretung des Kindes im gerichtli-

- 7 - chen Verfahren als gebührenpflichtige Leistung in Rechnung gestellt werden kann (OGer ZH LZ170002 vom 08.06.2017, E. III.4 mit Verweis auf OGer ZH LZ130010 vom 02.03.2015, E. III.1), ist nicht davon auszugehen, dass Kosten für die Kin- desvertretung angefallen sind. Die Verordnung über Entschädigung und Spesen- ersatz bei Beistandschaften (LS 232.35) findet lediglich auf die von der KESB er- nannten Beistandspersonen Anwendung. Daher sind weder Kosten für die Vertre- tung des Kindes als Teil der Gerichtskosten festzusetzen (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO), noch ist den Verfahrensbeteiligten eine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Urk. 297). Es wird beschlossen:

1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden dem Berufungskläger auferlegt.

4. Der Berufungsbeklagten wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

5. Der Berufungskläger wird verpflichtet, der Berufungsbeklagten für das Beru- fungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 4'500.– zu bezahlen. Diese Entschädigung wird Rechtsanwalt lic. iur. X._____ direkt aus der Gerichts- kasse ausgerichtet. Der Anspruch auf die unerhältliche Parteientschädigung geht mit der Auszahlung auf die Gerichtskasse über.

6. Den Verfahrensbeteiligten wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungskläger unter Beilage des Doppels von Urk. 290, an die Berufungsbeklagte unter Beilage der Dop- pel bzw. Kopien von Urk. 288, Urk. 289/1-27 und Urk. 290, an die Oberge- richtskasse unter Beilage des Einzahlungsscheines (Urk. 300A), an das

- 8 - Migrationsamt des Kantons Zürich sowie an die Vorinstanz, je gegen Emp- fangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 16. März 2022 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw L. Hengartner versandt am: jo