LE200064

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE200064-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. S. Janssen und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler sowie Gerichtsschreiberin MLaw V. Stübi Beschluss und Urteil vom 16. März 2021 in Sachen A._____, Gesuchsteller und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Abänderung Eheschutz Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 12. November 2020 (EE200012-G)

- 2 - Rechtsbegehren:

- des Gesuchstellers (Urk. 1 i.V.m. Urk. 33 S. 2, sinngemäss):

1. Es sei den Parteien das Getrenntleben zu bewilligen. 2.1 In Abänderung der Vereinbarung vom 4. Mai 2015 seien die Fol- gen des Getrenntlebens wie folgt zu regeln: 2.2 Es sei die eheliche Wohnung samt Hausrat dem Gesuchsteller zuzuweisen und es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, den ehelichen Haushalt umgehend zu verlassen. 2.3 Die festgesetzten Unterhaltsbeiträge von Fr. 250.– pro Woche seien aufzuheben.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge- suchsgegnerin.

- der Gesuchsgegnerin (Urk. 7 S. 2; Urk. 33 S. 3 f., S. 12 und S. 16 f.):

1. Es sei den Parteien das Getrenntleben zu bewilligen.

2. Es sei die eheliche Liegenschaft samt Hausrat der Gesuchsgeg- nerin zuzuweisen und es sei der Gesuchsteller zu verpflichten, den ehelichen Haushalt umgehend zu verlassen. Eventualiter sei dem Gesuchsteller der zweite, der Gesuchsgeg- nerin der dritte Stock der ehelichen Liegenschaft zuzuweisen.

3. Der Antrag des Gesuchstellers, die Unterhaltspflicht aufzuheben, sei abzuweisen. Entsprechend sei der Gesuchsteller zu verpflich- ten, weiterhin die Unterhaltsbeiträge von Fr. 250.– pro Woche sowie Miete und Nebenkosten der ehelichen Liegenschaft zu be- zahlen. Falls die eheliche Liegenschaft dem Gesuchsteller zugewiesen werden sollte, sei der Gesuchsteller zu verpflichten, der Ge- suchsgegnerin eheliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'000.– pro Monat zu bezahlen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Gesuch- stellers. Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 12. November 2020: (Urk. 34 S. 9 ff. = Urk. 40 S. 9 ff.)

1. Den Parteien wird das Getrenntleben bewilligt.

2. Die eheliche Wohnung an der C._____-Strasse 1 in D._____ samt Hausrat wird der Gesuchsgegnerin zur alleinigen Benützung zugewiesen. Der Ge-

- 3 - suchsteller wird verpflichtet, die eheliche Wohnung innert 30 Tagen nach Vollstreckbarkeit dieses Urteils zu verlassen.

3. In Abänderung der Vereinbarung vom 4. Mai 2015 wird der Gesuchsteller verpflichtet, der Gesuchsgegnerin ab Vollstreckbarkeit dieses Entscheids bis zu seinem Auszug aus der ehelichen Wohnung persönliche Unterhaltsbei- träge von Fr. 750.– pro Monat zu bezahlen. Er wird zudem verpflichtet, den Wohnkostenanteil der Ehefrau von Fr. 558.– pro Monat zu bezahlen.

4. In Abänderung der Vereinbarung vom 4. Mai 2015 wird der Gesuchsteller verpflichtet, der Gesuchsgegnerin ab seinem Auszug aus der ehelichen Wohnung persönliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 150.– pro Monat zu bezah- len.

5. Der Entscheid basiert auf folgenden Grundlagen: Einkommen Ehemann Fr. 3'500.– Einkommen Ehefrau Fr.0.– bis zum Auszug: ab Auszug: Bedarf Ehemann Fr. 2'750.– Fr. 3'350.– Bedarf Ehefrau Fr. 1'531.– Fr. 2'818.– Manko Ehefrau Fr. 781.– Fr. 2'668.–

6. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 1'000.–; die Barauslagen betragen: Fr. 412.50.– Dolmetscherkosten Fr. 1'412.50 total Gerichtskosten

7. Die Gerichtskosten werden den Parteien je hälftig auferlegt, jedoch einstwei- len auf die Staatskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.

8. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

9. [Schriftliche Mitteilung]

10. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage ohne Stillstand] Berufungsanträge: des Gesuchstellers und Berufungsklägers (Urk. 39 S. 2): " 1. Die Ziffern 2., 3. und 4. seien aufzuheben.

2. Es sei die eheliche Wohnung an der C._____-Strasse 1 in D._____ dem Gesuchsteller zur alleinigen Benützung zuzuweisen und es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, die eheliche Wohnung samt Hausrat innert 30 Tagen nach Vollstreckbarkeit des obergerichtlichen Urteils zu verlassen.

- 4 -

3. Es sei der Gesuchsteller in Abänderung der Vereinbarung vom

04. Mai 2015 zu verpflichten, der Gesuchstellerin ab Vollstreck- barkeit des obergerichtlichen Entscheids monatliche Unterhalts- beiträge von Fr. 654.00 zu bezahlen.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungspflicht zu Lasten des [rec- te: der] Gesuchsgegnerin." Prozessualer Antrag: " Es sei dem Gesuchsteller für das obergerichtliche Verfahren die un- entgeltliche Prozessführung zu bewilligen und es sei ihm in der Per- son der unterzeichnenden Rechtsanwältin eine unentgeltliche Pro- zessvertreterin beizugeben. In diesem Sinne sei zudem von der Er- hebung einer Einschreibegebühr für das vorliegende Verfahren abzu- sehen." Erwägungen: I.

1. Die Parteien sind verheiratet. Ihr gemeinsamer Sohn, E._____, gebo- ren am tt. März 2000, ist bereits volljährig. Die Gesuchsgegnerin und Berufungs- beklagte (fortan Gesuchsgegnerin) hat einen weiteren – ebenfalls volljährigen – vorehelichen Sohn. Zusammen mit den beiden Söhnen bewohnen die Parteien die Liegenschaft an der C._____-Strasse 1 in D._____. Sie standen sich bereits zweimal in einem Eheschutzverfahren gegenüber; beide Verfahren wurden als durch Vergleich erledigt abgeschrieben (Urk. 14/1, Urk. 14/23 [EE120016-G]; Urk. 15/1, Urk. 15/16 [EE150011-G]).

2. Mit Eingabe vom 14. März 2020 machte der Gesuchsteller und Beru- fungskläger (fortan Gesuchsteller) bei der Vorinstanz ein weiteres Eheschutzver- fahren anhängig und ersuchte um Abänderung der im Verfahren EE150011-G abgeschlossenen Vereinbarung vom 4. Mai 2015 (Urk. 1). An der Verhandlung vom 15. Oktober 2020 erstatteten die Parteivertreterinnen ihre Parteivorträge und erhielten Gelegenheit, zu Noven Stellung zu nehmen (Urk. 33 S. 2-6, S. 11 f. und S. 16 f.). Im Weiteren wurden die Parteien persönlich befragt (Urk. 33 S. 6-16). Die anschliessenden Vergleichsgespräche blieben erfolglos (vgl. Urk. 33 S. 17). Am 12. November 2020 erliess die Vorinstanz das eingangs wiedergegebene Ur-

- 5 - teil und bewilligte beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege einschliesslich unentgeltlicher Rechtsverbeiständung (Urk. 40 S. 9 ff.).

3. Gegen das Urteil erhob der Gesuchsteller mit Eingabe vom

23. November 2020 rechtzeitig (vgl. Urk. 35/1) Berufung mit den obgenannten An- trägen (Urk. 39). Da sich die Berufung – soweit darauf einzutreten ist – als offen- sichtlich unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Die vorinstanzlichen Akten wurden bei- gezogen (Urk. 1-38). II.

1. Gegenstand des Berufungsverfahrens Mit der vorliegenden Berufung wehrt sich der Gesuchsteller gegen den vor- instanzlichen Entscheid betreffend Zuweisung der ehelichen Liegenschaft an die Gesuchsgegnerin sowie gegen die vorinstanzlich festgesetzten, an sie zu leisten- den Unterhaltsbeiträge (vgl. Urk. 39 S. 2 ff.). Angefochten sind damit die Disposi- tiv-Ziffern 2 bis 5 des vor-instanzlichen Urteils. Da die Berufung die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids nur im Umfang der An- träge hemmt (Art. 315 Abs. 1 ZPO), ist die unangefochtene Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanzlichen Urteils (Bewilligung des Getrenntlebens) in Rechtskraft erwach- sen. Dies ist vorzumerken.

2. Prozessuale Vorbemerkungen 2.1 Gemäss Art. 272 ZPO gilt in eherechtlichen Summarverfahren die ein- geschränkte Untersuchungsmaxime. Im Geltungsbereich des Eheschutzverfah- rens hat das Gericht den Sachverhalt nicht von Amtes wegen zu erforschen, son- dern lediglich festzustellen. Auch unter der Herrschaft der eingeschränkten Unter- suchungsmaxime sind die Parteien nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhe- benden Beweise zu bezeichnen. Sie tragen auch in diesem Bereich die Verant- wortung für die Sachverhaltsermittlung. Das Gericht hat den Sachverhalt nicht von sich aus zu erforschen oder nicht vorgetragenen Tatsachen nachzugehen; es

- 6 - stellt mithin keine eigenen Ermittlungen an (ZK ZPO-Sutter-Somm/Hostettler, Art. 272 N 10-12; Pfänder, DIKE-Komm-ZPO, Art. 272 N 2 ff.; OGer ZH LE120073 vom 19. November 2012, E. 2c, S. 9 ff.). 2.2 Mit Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichti- ge Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemes- senheitsprüfung, BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftli- chen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehler- haft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraussetzung) voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er an- ficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präzi- ser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Ak- tenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2; 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Be- gründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstan- dungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4; BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3; 4A_290/2014 vom 1. Sep- tember 2014, E. 3.1 und E. 5). In diesem Rahmen ist insoweit auf die Parteivor- bringen einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (BGE 134 I 83 E. 4.1). 2.3 Überdies ist zu beachten, dass gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO neue Tat- sachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt

- 7 - nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Die Berufungs- instanz soll zwar den erstinstanzlichen Entscheid umfassend überprüfen, nicht aber alle Sach- und Rechtsfragen völlig neu aufarbeiten und beurteilen. Alles, was relevant ist, ist grundsätzlich rechtzeitig in das erstinstanzliche Verfahren einflies- sen zu lassen (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 10, m.w.H.). Jede Partei, welche neue Tatsachen und Beweismittel vorbringt, hat zunächst zu behaupten und zu beweisen, dass dies ohne Verzug geschieht. Will eine Partei unechte Noven gel- tend machen, so trägt sie die Beweislast für deren Zulässigkeit (Steininger, DIKE- Komm-ZPO, Art. 317 N 7; BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1, m.w.H.). Das Bundesgericht hat für Berufungsverfahren, die der eingeschränkten Untersuchungsmaxime unterstehen, eine analoge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO abgelehnt und festgehalten, dass einzig die Novenregelung gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO massgeblich sei (BGE 138 III 625 E. 2.2). Es gilt demnach ein Novenrecht, das nur unter restriktiven Voraussetzungen ausnahmsweise No- ven zulässt. Das Berufungsverfahren dient nicht der Vervollständigung des vor- instanzlichen Verfahrens (BGE 142 III 413 E. 2.2.2). Das Nachbringen von Be- hauptungen, welche im erstinstanzlichen Verfahren unsubstantiiert geblieben wa- ren, ist im Berufungsverfahren ausgeschlossen (ZK ZPO-Reetz, Vorbemerkungen zu Art. 308-318 N 44). 2.4 Wie nachfolgend noch im Detail aufzuzeigen sein wird, genügt die Be- rufungsschrift diesen formellen Anforderungen in mehrfacher Hinsicht und in wei- ten Teilen nicht. Die Ausführungen in der Berufungsschrift erfolgen ohne konkrete Bezugnahme auf den vorinstanzlichen Entscheid. Konkrete Rügen und eine ar- gumentative Auseinandersetzung mit den Entscheidgründen der Vorinstanz lässt der anwaltlich vertretene Gesuchsteller vermissen. Auch wird nicht aufgezeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden vor Vorinstanz erhoben wurden; Verweisungen auf die vorinstanzlichen Akten fehlen gänzlich. Weitgehend begnügt sich der Gesuchsteller damit, seine Standpunkte neu darzulegen und den Sachverhalt aus seiner Sicht neu wiederzugeben, wobei aufgrund der Übersichtlichkeit der Akten sofort erkennbar ist, dass es sich bei di- versen Ausführungen um unzulässige Noven handelt. Zahlreiche Parteivorbringen

- 8 - haben daher vorliegend unberücksichtigt zu bleiben (vgl. im Einzelnen unten E. 3.4 und E. 3.6).

3. Zuweisung der ehelichen Liegenschaft 3.1 Die Vorinstanz wies die eheliche Wohnung samt Hausrat (für die Dauer des Getrenntlebens) der Gesuchsgegnerin zu und setzte dem Gesuchsteller eine 30-tägige Auszugsfrist (ab Vollstreckbarkeit des Urteils) an. Sie prüfte, für welche Partei die Wohnung mehr Nutzen bringt (Kriterium der Zweckmässigkeit) und wem ein Auszug eher zuzumuten ist (Kriterium der Zumutbarkeit). Dabei wurden die Erwerbssituation und die persönlichen Verhältnisse beider Parteien berück- sichtigt. Im Wesentlichen erwog die Vorinstanz, dass der Gesuchsgegner zur Ausübung seiner Erwerbstätigkeit als Marktfahrer nicht auf die eheliche Liegen- schaft angewiesen sei, zumal er dafür kein grosses und gut eingerichtetes Büro benötige, sondern die notwendigen administrativen Arbeiten ebenso gut anders- wo erledigen könne. Dass die eheliche Wohnung seiner Mutter gehöre, begründe auf Seiten des Gesuchstellers keine sachenrechtliche Berechtigung und führe auch nicht dazu, dass er mietrechtlich mehr daran berechtigt sei als die Gesuchs- gegnerin. Zu berücksichtigen sei demnach lediglich ein gewisses affektives Inte- resse des Gesuchstellers. Dieses überwiege die Interessen der Gesuchsgegnerin aber nicht. Der Gesuchsgegnerin sei ein Auszug bzw. eine unsichere Wohnsitua- tion nämlich weniger zuzumuten, da sie – im Gegensatz zum Gesuchsteller – erwerbs- und einkommenslos sei, kaum bis gar kein Deutsch spreche und zudem einen vorehelichen Sohn habe, der psychisch krank sei und anerkanntermassen gewisser Begleitung bedürfe. Die Möglichkeit des Zusammenlebens mit der Ge- suchsgegnerin sowie Sicherheit und Konstanz in den Wohnverhältnissen seien für den vorehelichen Sohn von Bedeutung. Diese wären nicht mehr gesichert, wenn die Gesuchsgegnerin die eheliche Wohnung verlassen müsste. Insgesamt sprä- chen gewichtigere Gründe dafür, die eheliche Wohnung der Gesuchsgegnerin zur Benützung zuzuweisen (Urk. 40 E. 3 S. 4-6). 3.2 Der Gesuchsteller verlangt mit seiner Berufung die Zuweisung der ehe- lichen Wohnung an sich. Soweit erkennbar (vgl. oben E. 2.4) ist er mit der vor- instanzlichen Interessenabwägung nicht einverstanden (vgl. Urk. 39 S. 4). Wie be-

- 9 - reits erwähnt fehlen konkrete Rügen. Aus der Berufungsbegründung geht aber immerhin hervor, dass seiner Ansicht nach – entgegen der anderslautenden Er- wägungen der Vorinstanz – (a) nicht gesagt werden könne, er sei nicht auf ein grosses und gut eingerichtetes Büro angewiesen; (b) dass die Wohnung der Ge- suchsgegnerin wegen ihren häufigen Abwesenheiten keinen Nutzen bringe; (c) dass es nicht zutreffe, dass die Gesuchsgegnerin kaum resp. gar kein Deutsch spreche; und (d) dass es dem Gesuchsteller nicht leicht falle, eine Unterkunft zu finden, zumal er "doch eben gerade" nicht über ein stetes Einkommen verfüge (vgl. Urk. 39 S. 4-6). 3.3 Bereits vorinstanzlich verlangte der Gesuchsteller die Zuweisung der ehelichen Wohnung an sich. Diesen Antrag begründete seine Rechtsvertreterin im Rahmen der Gesuchsbegründung allerdings lediglich damit, die Gesuchsgeg- nerin habe im letzten Jahr rund zehn Monate ausserhalb der ehelichen Wohnung gelebt. Sie habe einen Freund, bei dem sie normalerweise sei. Zudem habe sie längere Zeit in Afrika geweilt, dies offenbar wegen des Versterbens ihrer Mutter in Kamerun (Urk. 33 S. 2 f.). Nach dem Parteivortrag der Gegenseite und der persönlichen Befragung des Gesuchstellers ergänzte seine Rechtsvertreterin lediglich, es treffe nicht zu, dass der Gesuchsteller eine Freundin habe, bei der er wohnen könne. Das Haus gehöre seiner Mutter, welche sich nicht gut mit der Gesuchsgegnerin verstehe und ihr "morgen" kündigen würde (Urk. 33 S. 11). 3.4 Die Ausführungen, mit welchen die gesuchstellerische Rechtsvertrete- rin vorinstanzlich ein überwiegendes Interesse des Gesuchstellers am Verbleiben in der ehelichen Liegenschaft geltend machen wollte, waren demnach sehr knapp. In der Berufungsschrift werden zu den obgenannten Punkten (a-d) zahlrei- che Behauptungen aufgestellt, die über das hinausgehen, was vorinstanzlich ausgeführt wurde (vgl. Urk. 39 S. 4-6). Solche Nachsubstantiierungen sind im Be- rufungsverfahren unzulässig. Ausführungen dazu, weshalb all diese Umstände trotz zumutbarer Sorgfalt nicht bereits vor Vorinstanz dargelegt worden sind, lässt der Gesuchsteller vermissen. Die neuen Behauptungen gelten demnach als ver- spätet eingebracht und haben im Berufungsverfahren unberücksichtigt zu bleiben.

- 10 - Der (sinngemässe) Einwand der unangemessenen Interessenabwägung kann demnach einzig auf denjenigen Sachverhaltsgrundlagen überprüft werden, die vor Vorinstanz vorgetragen oder aber durch das Gericht im Rahmen der Be- fragung der Parteien gesammelt wurden. 3.5 Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, ist entscheidendes Kriterium für die Zuteilung der ehelichen Liegenschaft die Zweckmässigkeit. Das Gericht hat die Interessen der Parteien gegeneinander abzuwägen und die Liegenschaft demjenigen Ehegatten zuzuweisen, dem sie besser dient und der ein grösseres Interesse daran glaubhaft machen kann (BSK ZGB I-Schwader, Art. 176 N 7; Gloor, Die Zuteilung der ehelichen Wohnung nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1987, S. 9 ff.). Als übergeordnet relevante Zuteilungskriterien im Sinne der Zweckmässigkeit gelten Gründe beruflicher und gesundheitlicher Art. Dies bedeu- tet, dass die eheliche Liegenschaft demjenigen Ehegatten zuzuteilen ist, der aus beruflichen oder gesundheitlichen Gründen eher auf sie angewiesen ist. Als un- tergeordnete Zuteilungskriterien werden schliesslich Affektionsinteressen berück- sichtigt wie zum Beispiel die Beziehungsnähe zur ehelichen Liegenschaft, deren höherer zeitlicher Nutzungswert, die Möglichkeit eines Ehegatten, den Unterhalt persönlich zu besorgen, oder sachenrechtliche sowie letztlich (und nur aus- nahmsweise) finanzielle Gründe. Auf diese Zuteilungskriterien wird erst abgestellt, wenn keiner der Ehegatten aus beruflichen oder gesundheitlichen Gründen auf die eheliche Wohnung angewiesen ist. Kann nicht ausgemacht werden, welcher Ehegatte eher auf die Liegenschaft angewiesen ist, so hat derjenige auszuziehen, dem ein Auszug unter Würdigung aller Umstände eher zuzumuten ist (BGer 5A_766/2008 vom 4. Februar 2009, E. 3.1 und E. 3.2; KassGer AA050002 vom

23. März 2005, E. II.3a). 3.6 (a) Dass vorliegend einer der Ehegatten aus beruflichen oder ge- sundheitlichen Gründen auf die eheliche Liegenschaft eher angewiesen sei, wur- de vorinstanzlich von keiner Partei geltend gemacht, und war für die Vorinstanz auch nicht ohne weiteres erkennbar. Der Gesuchsteller führte im Rahmen der persönlichen Befragung selbst aus, er habe sein Büro ins Warenlager "gezügelt" (Urk. 33 S. 8). Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass die Vor-

- 11 - instanz annahm, der Gesuchsteller sei zur Ausübung seines Berufs nicht auf die eheliche Liegenschaft angewiesen. Soweit der Gesuchsteller im Berufungsverfah- ren anderes glaubhaft machen will (vgl. Urk. 39 S. 4, 2. Absatz), ist auf seine Aus- führungen zufolge Novenverbots nicht weiter einzugehen. (b) Entgegen der Ansicht des Gesuchstellers lässt sich aus seinen vor- instanzlichen Behauptungen betreffend Abwesenheiten der Gesuchsgegnerin nicht ohne weiteres ableiten, die eheliche Liegenschaft würde ihr keinen Nutzen bringen. Zudem lässt der Gesuchsteller ausser Acht, dass die Vorinstanz den Nutzen der Gesuchsgegnerin insbesondere darin sah, dass sie bei einem Ver- bleiben in der ehelichen Liegenschaft ihrem an psychischen Problemen leidenden Sohn Stabilität im gewohnten Umfeld bieten und diesen weiterhin dort betreuen kann. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass dieser Umstand ein gewich- tiges Interesse der Gesuchsgegnerin an der Zuweisung der ehelichen Liegen- schaft begründet. Denn wie vor Vorinstanz unbestritten blieb (vgl. Urk. 33 S. 11 ff., S. 16), kann der voreheliche Sohn der Gesuchsgegnerin wegen seiner psychischen Erkrankung nur dann weiterhin in der ehelichen Liegenschaft woh- nen, wenn die Gesuchsgegnerin dort verbleiben kann. Anerkanntermassen wird auch ein Teil der Wohnkosten der ehelichen Liegenschaft über die monatlichen Beiträge, welche das Sozialamt für den vorehelichen Sohn leistet, mitfinanziert (vgl. Urk. 33 S. 8, S. 11 und S. 16). Anhaltspunkte dafür, dass sich die Gesuchs- gegnerin im Falle eines künftigen Verbleibens in der ehelichen Liegenschaft und Zusammenlebens mit ihrem Sohn nicht ausreichend um diesen kümmern würde, bestehen keine. Entsprechend vermag der Gesuchsteller auch nichts auszurich- ten, soweit er unter Verweis auf die häufigen Abwesenheiten der Gesuchsgegne- rin in Frage stellt, ob diese ihrer Beistandspflicht gegenüber dem Sohn genügend nachkomme (vgl. Urk. 39 S. 5, 1. Absatz). (c) Das Vorbringen der Gesuchsgegnerin, dass sie nur wenig Deutsch spreche und nicht integriert sei, blieb vorinstanzlich unbestritten (Urk. 33 S. 12 ff.). Insofern sind die diesbezüglichen Bestreitungen und neuen Ausführungen in der Berufungsschrift (Urk. 39 S. 5, 3. und 4. Absatz) verspätet und haben unberück- sichtigt zu bleiben. Es ist allerdings auch darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz

- 12 - in diesem Zusammenhang nicht nur auf die unbestrittenen Vorbringen der Ge- suchsgegnerin abgestellt hat, sondern auch auf die eigenen Wahrnehmungen an der mündlichen Verhandlung und den Umstand, dass diese im Beisein einer Französisch-Dolmetscherin durchgeführt werden musste (Urk. 33 S. 1). (d) Vor Vorinstanz machte der Gesuchsteller geltend, er verdiene monat- lich ca. Fr. 3'500.– (Urk. 33 S. 3). Auf die Frage, wie seine beruflichen Aussichten aussähen, gab er am 15. Oktober 2020 im Wesentlichen zur Antwort, das wirt- schaftliche Umfeld für Marktfahrer sei aktuell schwierig. Auch nach dem Corona- Lockdown habe es kaum Märkte gegeben. Er habe aber private Verkaufsplätze organisiert, dies mit einigem Erfolg. Seine Umsätze habe er in den letzten vier Monaten im Vergleich zu den früheren Jahren halten können. Zum Investitions- schutz habe er im März einen Coronakredit in der Höhe von Fr. 17'000.– bezo- gen. Diesen habe er investiert, in der Zwischenzeit aber wieder erwirtschaftet und auf das Konto einbezahlt. Bis im März (gemeint wohl 2021) erhalte er noch "Be- triebsschliessungsgeld von der SVA". Aufgrund der Erfahrungen im Sommer, und wenn das Jahr 2021 ähnlich ablaufe, könne davon ausgegangen werden, dass sein Geschäft ab Frühling 2021 wieder laufe und er den Coronakredit bis Ende 2021 nicht beziehen müsse (Urk. 33 S. 10 f.). Dass die Vorinstanz annahm, der Gesuchsteller verfüge über ein stetes Einkommen, ist unter Berücksichtigung die- ser Aussagen nicht zu beanstanden. Soweit der Gesuchsteller in der Berufungs- schrift anderes behauptet, ist auf seine Vorbringen nicht weiter einzugehen, zumal er weder geltend macht, dass sich die Lage seit der vorinstanzlichen Verhandlung vom 15. Oktober 2020 verändert hätte, noch, dass sich seine damaligen Annah- men nicht verwirklicht hätten. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass es dem erwerbstätigen Gesuchsteller leichter fallen dürfte, eine neue Unterkunft zu finden, als der erwerbs- und einkommenslosen Gesuchsgegnerin. 3.7 Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, hat der Gesuchsteller vor- instanzlich kein überwiegendes Interesse an der Zuweisung der ehelichen Woh- nung glaubhaft gemacht. Dass die Vorinstanz bei dieser Ausgangslage vor allem auf das Kriterium der Zumutbarkeit abgestellt hat, ist nach dem Gesagten genau- so wenig zu beanstanden, wie ihre diesbezüglichen Schlussfolgerungen. Die ge-

- 13 - suchstellerische Kritik in Bezug auf die Interessenabwägung zielt daher – soweit sie berücksichtigt werden kann – ins Leere. Die Berufung betreffend Zuweisung der ehelichen Wohnung ist unbegründet und abzuweisen, soweit darauf einzutre- ten ist. Die Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen Urteils ist demgemäss zu bestä- tigen.

4. Unterhaltbeiträge 4.1 Die Vorinstanz verpflichtete den Gesuchsteller in Abänderung der Ver- einbarung vom 4. Mai 2015, der Gesuchsgegnerin persönliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu leisten (Urk. 40 Dispositiv-Ziffern 3 und 4; zu den Grundlagen der Un- terhaltsberechnung vgl. Urk. 40 E. 4 und Dispositiv-Ziffer 5):

- Fr. 750.– pro Monat zuzüglich Wohnkostenanteil der Gesuchsgegnerin von monatlich Fr. 558.– ab Vollstreckbarkeit des Entscheids bis zu sei- nem Auszug aus der ehelichen Wohnung;

- Fr. 150.– pro Monat ab seinem Auszug aus der ehelichen Wohnung (für die weitere Dauer des Getrenntlebens). 4.2 Der Gesuchsteller verlangt berufungsweise die Festsetzung der Unter- haltspflicht auf Fr. 654.– pro Monat ab Vollstreckbarkeit des obergerichtlichen Entscheids (Urk. 39 S. 2). Zur Begründung macht er geltend, wenn die Gesuchs- gegnerin zu ihrem Freund ziehe, belaufe sich ihr monatliches Existenzminimum noch auf Fr. 1'281.–. Unter Berücksichtigung seines Einkommens von monatlich Fr. 3'500.– und seines Bedarfs von monatlich Fr. 2'846.– (bei Verbleib in der ehe- lichen Wohnung) sei er in der Lage, für die Gesuchsgegnerin monatliche Unter- haltsbeiträge von Fr. 654.– zu bezahlen (Urk. 39 S. 6 f.). 4.3 Da der gesuchstellerische Antrag betreffend Zuweisung der ehelichen Liegenschaft nicht gutgeheissen wird, ist der Argumentation des Gesuchstellers die Grundlage entzogen und verfängt diese nicht. Die Berufung erweist sich damit auch in diesem Punkt als unbegründet, weshalb die Dispositiv-Ziffern 3 bis 5 des angefochtenen Urteils zu bestätigen sind.

- 14 -

5. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen Da die Berufung abzuweisen ist, besteht kein Anlass, die unangefochten gebliebene Regelung der erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuändern. Die Dispositiv-Ziffern 6 bis 8 des angefochtenen Urteils sind somit zu bestätigen. III.

1. Die Gerichtsgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren ist in Anwen- dung von § 12 Abs. 1 und Abs. 2 in Verbindung mit § 2, § 5 und § 6 Abs. 2 lit. b der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) auf Fr. 2'000.– festzusetzen. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten vollstän- dig dem Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

2. Parteientschädigungen für das zweitinstanzliche Verfahren sind keine zuzusprechen: Dem Gesuchsteller nicht, weil er unterliegt, und der Gesuchsgeg- nerin nicht, weil ihr keine Umtriebe entstanden sind, die zu entschädigen wären. 3.1 Der Gesuchsteller ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege für das Berufungsverfahren (Urk. 39 S. 2). 3.2 Da sich die Berufung des Gesuchstellers – wie gesehen – als offen- sichtlich unbegründet erweist, ist sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zufolge Aussichtslosigkeit abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO). Ausser- dem ist darauf hinzuweisen, dass eine diesbezügliche Begründung in der Beru- fungsschrift fehlt (vgl. Urk. 39), weshalb das Gesuch auch zufolge Verletzung der Mitwirkungspflicht abzuweisen ist (Art. 119 Abs. 2 ZPO). Es wird beschlossen:

1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Einzelge- richts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom

12. November 2020 in Rechtskraft erwachsen ist.

- 15 -

2. Das Gesuch des Gesuchstellers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. Die Disposi- tiv-Ziffern 2-8 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 12. November 2020 werden bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Ge- suchsteller auferlegt.

4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beila- ge des Doppels von Urk. 39, an die Obergerichtskasse, sowie an die Vor- instanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 16 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 16. März 2021 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw V. Stübi versandt am: la