LE200028

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE200028-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Ge- richtsschreiberin MLaw S. Meisel Beschluss und Urteil vom 13. Juli 2020 in Sachen A._____, Gesuchsgegner und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, betreffend Eheschutz Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 7. Abteilung, vom 29. April 2020 (EE190219-L)

- 2 - Rechtsbegehren: der Gesuchstellerin (Urk. 1 und 24):

1. Es sei den Parteien das Getrenntleben auf unbestimmte Zeit zu bewilligen und es sei festzustellen, dass die Parteien bereits seit dem 20. Juni 2019 getrennt leben.

2. Es sei der Sohn, C._____, geb. tt. mm. 2005, unter die Obhut der Gesuchstellerin zu stellen.

3. Von der Regelung eines expliziten Besuchsrechts sei angesichts des Alters von C._____ abzusehen und die Regelung sei dem Gesuchsgegner und C._____ zu überlassen.

4. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin rückwirkend ab 1. Juli 2019 Unterhaltsbeiträge zuzüglich allfälliger vertraglicher und/oder gesetzlicher Familienzulagen in der Höhe von mindestens CHF 2'645.85 (wovon CHF 1'198.55 als Betreu- ungsunterhalt) zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge und allfällige Familienzulagen sind an die Gesuchstellerin zahlbar und zwar im Voraus jeweils auf den ers- ten eines jeden Monats. Weiter sei festzustellen, in welchem Umfang der gebührende Be- darf von C._____ nicht gedeckt ist.

5. Der Gesuchsgegner sei weiter zu verpflichten, der Gesuchstelle- rin einen Betrag von CHF 2'039.25 zu überweisen.

6. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin persönliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von CHF 92.85 zu be- zahlen. Im Mehrbetrag sei festzustellen, dass der gebührende Bedarf der Gesuchstellerin nicht gedeckt sei.

7. Die eheliche Wohnung an der D._____-strasse ..., … Zürich, sei der Gesuchstellerin mitsamt Hausrat und Mobiliar zur alleinigen Benützung zuzuweisen.

8. Das Auto, VW Passat, sei auf den Namen der Gesuchstellerin zu übertragen.

9. Es sei mit Wirkung per 19. August 2019 die Gütertrennung anzu- ordnen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten des Gesuchsgegners.

- 3 - des Gesuchsgegners (Urk. 41):

1. Die den folgenden Anträgen des Gesuchsgegners zuwiderlaufen- den Anträge der Gesuchstellerin seien abzuweisen;

2. Es sei festzustellen, dass derzeit mangels Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners kein ehelicher Unterhalt geschuldet wird;

3. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin CHF 1145.00 an Unterhalt zzgl. Kinderzulagen für C._____ zu zahlen;

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss dem Ausgang des Verfahrens. Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, Einzelgericht, vom 29. April 2020: (Urk. 56 S. 29 ff. = Urk. 62 S. 29 ff.) Es wird erkannt:

1. Es wird festgehalten, dass die Parteien seit dem 20. Juni 2019 getrennt le- ben.

2. Die Obhut über den Sohn C._____, geboren am tt. mm. 2005, wird der Ge- suchstellerin zugeteilt.

3. Die Teilvereinbarung der Parteien vom 19. Dezember 2019 wir in Bezug auf die weiteren Kinderbelange genehmigt und im Übrigen wird von der Verein- barung Vormerk genommen. Sie lautet wie folgt: "1. Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes Die Parteien stellen fest, seit dem 20. Juni 2019 getrennt zu leben und ver- einbaren die Fortführung des Getrenntlebens auf unbestimmte Zeit.

2. Elterliche Sorge, Obhut und Betreuung

a) Elterliche Sorge Die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes ändert nichts an der gemein- samen elterlichen Sorge für den Sohn − C._____, geboren am tt. mm. 2005. Entsprechend sind die Parteien verpflichtet, sämtliche wesentlichen Fragen der Pflege, Erziehung und Ausbildung miteinander abzusprechen. Den Par- teien ist bekannt, dass ein Aufenthaltswechsel des Sohnes der Zustimmung

- 4 - beider Eltern bedarf, wenn der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt, oder der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und die persönlichen Kontakte zwischen einem Elternteil und dem Kind hat.

b) Obhut Die Parteien beantragen, es sei die Obhut für den Sohn der Mutter zuzuteilen.

c) Betreuungsregelung Auf die ausdrückliche Regelung der Betreuung wird mit Rücksicht auf das Al- ter des Sohnes verzichtet.

3. Kinderunterhalt Der Vater verpflichtet sich, akonto monatliche Unterhaltsbeiträge (zzgl. Fami- lienzulagen) in der Höhe von CHF 1'150.– zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträ- ge und die Familienzulagen sind an die Mutter zahlbar und zwar im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals auf den 1. Januar 2020, zahlbar auf das E._____ [Bank]-Konto lautend auf B._____ mit der IBAN Nr. CH1.

4. Zahnarztrechnungen C._____ Der Ehemann verpflichtet sich, die Zahnarztrechnung in der Höhe von CHF 2'371.30 (Datum Honorarnote 29. Mai 2019; Behandlung Nr. 2) per so- fort zu bezahlen. Die Ehefrau hat ihm die Rechnung am 31. Oktober 2019 an- lässlich der Verhandlung vor dem Bezirksgericht Zürich übergeben. Die Parteien bestätigen, dass der Ehemann die genannte Zahnarztrechnung in der Höhe von CHF 2'371.30 (Datum Honorarnote 29. Mai 2019; Behand- lung Nr. 2) übernommen und bereits beglichen hat.

5. Wohnung Der Ehemann überlässt der Ehefrau sowie dem Sohn die eheliche Wohnung an der D._____-strasse ..., … Zürich zur Benützung. Der Ehemann hat die Wohnung bereits verlassen.

6. Mobiliar und Hausrat Mobiliar und Hausrat bleiben in der ehelichen Wohnung. Der Ehemann ist je- doch berechtigt, neben seinen persönlichen Gegenständen (insb. Kleider) auch die folgenden Genstände mitzunehmen und für die Dauer des Getrennt- lebens zu benützen: − Werkzeuge Die Ehefrau verpflichtet sich, dem Ehemann die vorgenannten Gegenstände auf erstes Verlangen herauszugeben, spätestens bis 31. Januar 2020. Anlässlich der Verhandlung vom 19. Dezember 2019 übergibt die Gesuchstel- lerin dem Gesuchsgegner vor Schranken seine F._____ [Bank]-Kontokarte.

- 5 -

7. Auto Der Ehemann überlässt der Gesuchstellerin das Auto (VW Passat) zu alleini- gem Eigentum. Er verpflichtet sich, die hierfür erforderlichen Schritte beim Strassenverkehrsamt einzuleiten und die für die Übernahme notwendigen Un- terschriften auf erstes Verlangen zu leisten.

8. Gütertrennung Die Parteien beantragen dem Gericht gemeinsam die Anordnung der Güter- trennung mit Wirkung ab 19. August 2019.

9. Selbstanzeige betreffend nicht deklariertes Vermögen Die Parteien verpflichten sich, dem Gericht bis spätestens 31. Januar 2020 eine Kopie ihrer Selbstanzeige beim Steueramt zukommen zu lassen. Wenn sie dem Gericht bis dahin keine Mitteilung ihrer Selbstanzeige machen, wird das Gericht das Steueramt über den Verdacht informieren.

10. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Parteien übernehmen für diese Teilvereinbarung die Gerichtskosten je zur Hälfte. Der Gesuchsgegner verpflichtet sich, der Gesuchstellerin einen Prozesskos- tenbeitrag in der Höhe von CHF 6'500.– (inkl. MWST) zu bezahlen. Der Pro- zesskostenbeitrag ist bis spätestens 10. Januar 2020 direkt an die Rechtsver- treterin der Gesuchstellerin, lic. iur. Y._____, zu bezahlen. Die Mehrkosten für einen begründeten Entscheid trägt diejenige Partei, die eine Begründung verlangt."

4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für den Sohn C._____ einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von Fr. 1'897.50 (davon Fr. 775.50 als Betreuungsunterhalt), zuzüglich der Familienzulagen, zu bezahlen; zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines je- den Monats, rückwirkend ab 1. Juli 2019. Es wird festgehalten, dass dem Kind zur Deckung des gebührenden Bedarfs monatlich ein Betrag von Fr. 247.50 fehlt, wobei dieser Betrag auf den Be- treuungsunterhalt entfällt.

5. Der Antrag der Gesuchstellerin auf Verpflichtung des Gesuchsgegners zur Bezahlung von Ehegattenunterhaltsbeiträgen wird abgewiesen.

6. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung ab 19. August 2019 angeordnet.

- 6 -

7. Das mit Eingabe der Gesuchstellerin vom 29. Oktober 2019 gestellte Aus- kunfts- und Editionsbegehren wird abgewiesen.

8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 780.00 Dolmetscherkosten Fr. 3'780.00 Total

9. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

10. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen.

11. [Schriftliche Mitteilungen.]

12. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, 10 Tage.] Berufungsanträge: des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 61): "1. Der Berufungskläger sei in Abänderung von Dispositiv-Ziff. 4 zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen für den Sohn C._____ in der Höhe von Fr. 1'150.– zuzüglich bezogener Kinderzulagen in der Höhe von Fr. 250.–, d.h. gesamthaft Fr. 1'400.– monatlich zu be- zahlen.

2. Im Übrigen sei das Urteil zu bestätigen.

3. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen seien ausgangsgemäss zu verteilen." Erwägungen: A. Prozessgeschichte

1. Die Parteien haben am tt. August 2002 geheiratet und sind Eltern des ge- meinsamen Sohnes C._____, geboren am tt. mm. 2005 (Urk. 53). Seit dem

20. Juni 2019 leben die Ehegatten getrennt (Urk. 24 Rz. 1 und Urk. 61 S. 29). Mit Eingabe vom 23. Juli 2019 machte die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte

- 7 - (fortan: Gesuchstellerin) das vorliegende Eheschutzverfahren bei der Vorinstanz anhängig (Urk. 1). Der weitere Prozessverlauf kann den Erwägungen des ein- gangs wiedergegebenen und am 29. April 2020 ergangenen erstinstanzlichen Entscheids entnommen werden (Urk. 62 S. 4 f.).

2. Gegen das vorinstanzliche Urteil erhob der Gesuchsgegner und Berufungs- kläger (fortan: Gesuchsgegner) mit Eingabe vom 18. Mai 2020 (Urk. 61) fristge- recht (Urk. 59) Berufung mit den eingangs zitierten Anträgen. Da sich die Beru- fung - wie zu zeigen sein wird - als offensichtlich unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO), und es ist sogleich das Urteil zu fällen. Die vorinstanzlichen Akten wurden beige- zogen (Urk. 1-60). B. Prozessuales

1. Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bildet die Unterhalts- pflicht des Gesuchsgegners gemäss Dispositiv-Ziffer 4. Da die Berufung die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids nur im Um- fang der Anträge hemmt (Art. 315 Abs. 1 ZPO), sind die nicht angefochtenen Dis- positiv-Ziffern 1-3 und 5-7 des vorinstanzlichen Urteils in Rechtskraft erwachsen. Dies ist vorzumerken.

2. Betreffend die summarische Natur des vorliegenden Eheschutzverfahrens und insbesondere das Erfordernis des blossen Glaubhaftmachens der rechtser- heblichen Tatsachen kann vorweg auf die zutreffenden Ausführungen im ange- fochtenen Urteil verwiesen werden (Urk. 62 E. II.1 S. 5 f.).

3. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru- fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra- gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheits- prüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1), welcher insbesondere bei Entscheiden betreffend Unterhalt erhebliche Bedeutung zukommt (vgl. statt vieler BGer 5A_20/2017 vom 29. November 2017, E. 4.2).

- 8 - 4.1. In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend ge- nau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel lei- det. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraus- setzung) voraus, dass der Beklagte die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genü- gend präziser Verweise auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behaup- tungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus wel- chen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise be- anstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begrün- dung formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 mit weiteren Hinweisen). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Berufungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22). Un- geachtet dessen ist die Berufungsinstanz bei der Rechtsanwendung weder an die in der Parteieingabe geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden (BGer 2C_124/2013 vom 25.11.2013, E. 2.2.2; Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm et al., ZPO-Komm., Art. 318 N 21; Seiler, Die Beru- fung nach ZPO, Zürich 2013, N 1507). Die dargelegten Anforderungen an die Be- gründung einer Berufung gelten sinngemäss auch für die Berufungsantwort (BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2, nicht publiziert in BGE 142 III 271). 4.2. Soweit der Gesuchsgegner unter dem Titel "Vorbemerkung" lediglich allge- mein gehaltene und unsubstantiierte Kritik am vorinstanzlichen Entscheid übt (z.B. "Diese Feststellung ist ohne grosse Rechnerei doch einigermassen unge- wöhnlich", Urk. 61 S. 3), ohne sich mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinan- derzusetzen, kommt er der vorstehend dargelegten Begründungsobliegenheit

- 9 - nicht nach. Ungenügend ist auch der blosse Hinweis, die Gesundheitskosten sei- en dem Gesuchsgegner "nicht bewilligt worden", obwohl sie steuerlich abzugsfä- hig seien (Urk. 61 S. 5), ohne aufzuzeigen, wo er Entsprechendes vor Vorinstanz geltend gemacht hat. Darauf ist folglich nicht weiter einzugehen.

5. Betreffend Kinderbelange gelten die Offizial- und Untersuchungsmaxime (Art. 55 Abs. 2 ZPO; Art. 58 Abs. 2 ZPO; Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO). Das Gericht ist demgemäss nicht an die Anträge und tatsächlichen Vorbringen der Parteien gebunden (BSK ZGB I-Breitschmid, Art. 280 N 5; vgl. auch BGE 128 III 411 E. 3.2.1) und auch das Verbot der reformatio in peius greift nicht. Die Untersu- chungsmaxime wirkt dabei umfassend, d.h. zugunsten sämtlicher Parteien (BGer 5A_745/2014 vom 16. März 2015, E. 2.3 mit weiteren Hinweisen). Trotz Untersu- chungs- und Offizialmaxime haben die Parteien das Tatsächliche vorzutragen und bei der Sammlung des massgebenden Prozessstoffs mitzuwirken. Insbesondere obliegt es ihnen, dem Gericht das Tatsachenmaterial mit vollständigen und be- stimmten Behauptungen zu unterbreiten und die Beweismittel zu bezeichnen (Mitwirkungspflicht; BGer 5A_357/2015 vom 19. August 2015, E. 4.2). Dies gilt verstärkt bei anwaltlicher Vertretung beider Parteien (OGer ZH LY120054 vom 27. Mai 2013, E. 1.5; vgl. auch BGE 141 III 569 E. 2.3.1 und E. 2.3.2).

6. Schliesslich können die Parteien bei Verfahren betreffend Kinderbelange im Berufungsverfahren auch dann neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen, wenn die Voraussetzungen nach Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1). Die von den Parteien erstmals im Berufungsverfahren einge- reichten Urkunden sowie die daraus abgeleiteten Vorbringen der Parteien sind somit im Berufungsverfahren zu berücksichtigen. C. Unterhalt

1. Ausgangslage 1.1. Die Vorinstanz setzte den monatlichen Barbedarf des Sohnes C._____ auf Fr. 1'122.– fest. Das Eigenversorgungsmanko der Gesuchstellerin erachtete sie als betreuungsbedingt und berechnete einen Anspruch des Sohns C._____ auf

- 10 - Betreuungsunterhalt in der Höhe von Fr. 1'023.–. Den Bedarf des Gesuchsgeg- ners bezifferte sie auf Fr. 2'315.–, was unter Berücksichtigung des angerechneten Einkommens von Fr. 4'213.– zu verfügbaren Mitteln des Gesuchsgegners in der Höhe von Fr. 1'897.– führte. Demzufolge verpflichtete sie den Gesuchsgegner zur Zahlung eines monatlichen Unterhaltsbeitrags für den Sohn C._____ von Fr. 1'897.50 (davon Fr. 775.50 Betreuungsunterhalt) zuzüglich Kinderzulagen rückwirkend ab 1. Juli 2019. Letztlich hielt sie fest, dass dem Sohn C._____ mo- natlich ein Betrag von Fr. 247.50 fehle, wobei dieser Betrag auf den Betreuungs- unterhalt entfalle (siehe zum Ganzen Urk. 61 S. 14 ff.). 1.2. Der Gesuchsgegner beanstandet berufungsweise die vorinstanzliche Be- rechnungsweise seines Einkommens sowie die Höhe gewisser Positionen (Grundbetrag, auswärtige Verpflegung und Mobilitätskosten) in seinem Bedarf. Alsdann macht er geltend, es sei ihm ein Betrag für die Steuern in seinem Bedarf anzurechnen. Gestützt darauf verlangt er die Herabsetzung der Unterhaltsbeiträ- ge für den Sohn C._____ auf Fr. 1'150.– zuzüglich Kinderzulagen (Urk. 61 S. 3 ff.).

2. Einkommen des Gesuchsgegners 2.1. Der Gesuchsgegner wendet sich gegen die vorinstanzliche Berechnungs- weise seines Einkommens. Aus dem zwischenzeitlich vorliegenden Lohnausweis ergebe sich für das Jahr 2019 ohne "Korrekturüberträge Handyzulagenabzug" – dieser sei bereits in der Bedarfsrechnung berücksichtigt worden – sowie ohne Sonderzulagen ein durchschnittliches monatliches Einkommen von Fr. 4'139.84 (exklusive Kinderzulagen). 2.2. Die Vorinstanz erwog, die vom Gesuchsgegner lediglich selektiv eingereich- ten Lohnabrechnungen der Monate Juni 2019, September 2019 sowie November 2019 seien nicht aussagekräftig, weshalb sie ihm ausgehend von dem in der Steuererklärung 2018 ausgewiesenen jährlichen Nettoerwerbseinkommen von Fr. 53'565.– ein durchschnittliches Nettoeinkommen von Fr. 4'213.75 pro Monat, zzgl. Kinderzulagen in der Höhe von Fr. 250.– anrechnete. Dies sei insbesondere auch deshalb gerechtfertigt, als der Gesuchsgegner anlässlich der Hauptverhand-

- 11 - lung vom 19. Dezember 2019 angegeben habe, der Umfang der Nachteinsätze sei im Vergleich zum Vorjahr gleich geblieben (Urk. 62 E. 3.2., S. 14). 2.3. Massgebend bei der Einkommensberechnung ist in erster Linie das tatsäch- lich erzielte Nettoerwerbseinkommen inklusive aller Zulagen (BSK ZGB- Gloor/Spycher, Art. 125 N 7). Dazu gehören etwa auch Gratifikationen, Sachleis- tungen und Spesen, sofern dadurch nicht konkrete Auslagen ersetzt werden (FamKomm Scheidung-Schwenzer/Büchler, Art. 125 Rz. 27 m.w.H.). Soweit also der Gesuchsgegner geltend macht, die Sonderzulagen seien für die Berechnung des Einkommens des Gesuchsgegners nicht zu berücksichtigen, kann ihm nicht gefolgt werden. Im Weiteren trifft es nicht zu, dass die Handyzulagen bereits im Bedarf des Gesuchsgegners berücksichtigt worden sind. Im Gegenteil hat die Vorinstanz festgehalten, dass dieser Betrag gerade nicht berücksichtigt werden könne, da die selektiv eingereichten Lohnabrechnungen keinen genügenden Re- ferenzwert darstellen würden. Abgesehen davon ist dieser im Lohnausweis unter Spesenvergütung aufgeführte Handyabzug von insgesamt Fr. 300.– (12 x Fr. 25.– Handyzulage) im ausgewiesenen Jahresnettolohn von Fr. 54'104.– gar nicht ent- halten (vgl. Urk. 65/3), weshalb eine Reduktion ohnehin ausser Frage steht. Der Berechnung des Gesuchsgegners kann demnach nicht gefolgt werden. Mithin hat sich sein Erwerbseinkommen im Jahr 2019 im Vergleich zum Vorjahr nicht ver- mindert, sondern gar auf einen monatlichen Nettolohn von Fr. 4'508.– inklusive Kinderzulagen bzw. Fr. 4'258.– exklusive Kinderzulagen erhöht. 2.4. Demzufolge erweist sich die Rüge des Gesuchsgegners als unbegründet. Eine entsprechende Korrektur nach oben ist allerdings in Anbetracht der geringen Differenz zu den vorinstanzlich angenommenen Einkommenszahlen und dem stets leicht schwankenden Einkommen nicht angezeigt. Hierfür spricht letztlich auch der Umstand, dass sich die Festsetzung des Unterhalts allgemein einer exakten mathematischen Berechnung entzieht und massgeblich auch vom ge- richtlichen Ermessen abhängt.

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3. Bedarf des Gesuchsgegners 3.1. Grundbetrag 3.1.1. Der Gesuchsgegner moniert, die Vorinstanz habe ihm zu Unrecht einen Grundbetrag von Fr. 850.–, mithin die Hälfte des gemäss Ziff. II.3. des Kreis- schreibens der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich be- treffend Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzmini- mums vom 16. September 2009 (nachfolgend Kreisschreiben) vorgesehenen Grundbetrags für ein Ehepaar von Fr. 1'700.–, angerechnet. Entgegen der An- sicht der Vorinstanz könne das Zusammenleben mit einer Freundin nach nur we- nigen Monaten nicht als Konkubinat gewertet werden. Das Bundesgericht aner- kenne nicht einmal eine so genannte "Coutûme-Ehe" als Konkubinat. Ihm sei deshalb ein Grundbetrag von Fr. 1'250.– anzurechnen (Urk. 61 S. 4). 3.1.2. Lebt ein Ehegatte nach Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes wieder mit einem neuen Partner im Sinne einer (einfachen) Wohn- und Lebensgemein- schaft zusammen, ohne dass jedoch bereits ein qualifiziertes Konkubinat vorlie- gen würde, so ist in seinem Existenzminimum ab Aufnahme des Zusammenle- bens der hälftige Ehegatten-Grundbetrag einzusetzen, selbst wenn die tatsächli- che Beteiligung des Partners oder der Partnerin an den gemeinschaftlichen Kos- ten geringer sein sollte. Besteht eine bloss vorübergehende oder nur sehr lockere Hausgemeinschaft, bleibt es beim Grundbetrag für einen alleinstehenden Ehegat- ten (Jann Six, Ein Handbuch für die Praxis, 2. Auflage, 2014, Rz. 2.81, OGer ZH LZ160010 vom 6. März 2018, E. C.3.3.dd; OGer ZH LC140014 vom 6. August 2014, E. III.4.b). 3.1.3. Das Bundesgericht unterscheidet zwischen einem qualifizierten bzw. gefes- tigten Konkubinat sowie einer sogenannten einfachen Wohn- und Lebensgemein- schaft (BGE 138 III 97, E. 2.3.2. und 2.3.3). Dass der Gesuchsgegner und seine neue Partnerin ein qualifiziertes Konkubinat bilden würden, war vor Vorinstanz nie Thema. Vielmehr legte die Vorinstanz im Sinne der vorstehenden Rechtspre- chung (Ziff. 3.1.2.) dar, weshalb beim Gesuchsgegner und seiner neuen Partnerin von einer einfachen Wohn- und Lebensgemeinschaft auszugehen sei, die eine

- 13 - hälftige Reduktion des Grundbetrags rechtfertige. Sie erwog im Einzelnen, der Gesuchsgegner habe anerkannt, dass er mit seiner neuen Partnerin zusammen- wohne (Prot. I S. 23) und auch aus dem eingereichten Mietvertrag vom

15. Oktober 2019 gehe hervor, dass dieser sowohl vom Gesuchsgegner als auch seiner neuen Partnerin unterzeichnet worden sei und dass das Mietverhältnis am

1. November 2019 begonnen habe (Urk. 32/8). Demnach könne vorliegend davon ausgegangen werden, dass der Gesuchsgegner spätestens seit dem

1. November 2019 mit seiner neuen Partnerin nachweislich zusammen wohne. Es erscheine glaubhaft, dass der Gesuchsgegner seine neue Partnerin in der Ver- gangenheit in finanzieller Hinsicht unterstützt habe und es sei bewiesen, dass sie gemeinsam einen unbefristeten Mietvertrag unterzeichnet hätten. Daher sei es verfehlt, von einer bloss vorübergehenden und lockeren Hausgemeinschaft zu sprechen. Vielmehr scheine es sich um eine auf Dauer angelegte Beziehung zu handeln (Urk. 62 E. 4.2.1, S. 18). 3.1.4. Mit diesen vorinstanzlichen Ausführungen setzt sich der Gesuchsgegner nicht auseinander und bringt im Übrigen auch nichts vor, was gegen die Annahme einer einfachen Wohn- und Lebensgemeinschaft sprechen würde. Im Gegenteil beantragt er gar selber, es sei ihm ein Grundbetrag von Fr. 1'250.– zuzuspre- chen, was dem Grundbetrag einer alleinerziehenden Person in Haushaltsgemein- schaft mit einer erwachsenen Person entspricht, und anerkennt damit ausdrück- lich die Haushaltsgemeinschaft mit seiner Partnerin. 3.1.5. Die Berücksichtigung des hälftigen Ehegatten-Grundbetrags durch die Vorinstanz in Höhe von Fr. 850.– ist demnach nicht zu beanstanden. 3.2. Auswärtige Verpflegung 3.2.1. Die Vorinstanz hielt fest, pro Arbeitstag könne den Parteien ein Betrag von Fr. 10.– eingesetzt werden. Deshalb sei bei einem 100 %-Pensum mit 21 Ar- beitstagen pro Monat ein Betrag von Fr. 210.– pro Monat zu veranschlagen (Urk. 62 S. 22, E. 4.2.6). Der Gesuchsgegner macht einzig geltend, ihm seien für die auswärtige Verpflegung Fr. 322.– anzurechnen, da dies auch von der Steuer- behörde so anerkannt werde (Urk. 61 S. 4).

- 14 - 3.2.2. Gemäss Ziff. III/3.2 des Kreisschreibens werden Kosten für auswärtige Verpflegung bei Nachweis von Mehrauslagen mit Fr. 5.– bis Fr. 15.– pro Haupt- mahlzeit berücksichtigt. In diesem Rahmen bewegen sich demnach auch die vor- instanzlich festgelegten Fr. 10.– pro Mittagsessen. Auf die Berücksichtigung von Mehrkosten für auswärtige Verpflegung im Bedarf hat derjenige Anrecht, dem aufgrund der Berufsausübung tatsächlich entsprechende Mehrkosten entstehen (Kreisschreiben III./3.2.). Dass solche Mehrkosten die von der Vorinstanz berück- sichtigten Fr. 210.– pro Monat übersteigen würden, macht der Gesuchsgegner nicht geltend. Einzig der Hinweis, dass die Steuerbehörden einen höheren Betrag akzeptieren würden, genügt jedenfalls nicht. Abgesehen davon besteht für seine Argumentation schon deshalb kein Raum, als er in der Steuererklärung 2019 so- gar deklariert, dass ihm aufgrund einer Verbilligung durch den Arbeitgeber ledig- lich Fr. 7.50 Mehrkosten pro Arbeitstag entstehen (Urk. 65/4). 3.2.3. Es bleibt daher bei den von der Vorinstanz für auswärtige Verpflegung be- rücksichtigten Fr. 210.– pro Monat. 3.3. Mobilitätskosten 3.3.1. Die Vorinstanz erwog, der Gesuchsgegner sei gemäss Mietvertrag vom

15. Oktober 2019 in G._____ wohnhaft. Dies liege gemäss Zonenplan der ZVV in der Zone … und damit in derselben Zone wie der H._____, dem Arbeitsort des Gesuchsgegners. Betreffend die Verwendung des Autos habe der Gesuchsgeg- ner anlässlich der Hauptverhandlung vom 19. Dezember 2019 lediglich vorge- bracht, ihm sei klar, dass er den öffentlichen Verkehr benutzen müsse, wenn zu den entsprechenden Zeiten Züge fahren würden (Prot. I S. 21). Damit sei die Be- hauptung der Gesuchstellerin, ein rechtzeitiger Arbeitsbeginn sei auch bei einer Benutzung der öffentlichen Verkehrsmittel möglich, unbestritten geblieben und im Weiteren habe der Gesuchsgegner auch nicht belegt, weshalb er auf das Auto angewiesen sei. Demzufolge berücksichtigte die Vorinstanz im Bedarf des Klä- gers Fr. 85.– monatliche Kosten für ein Monatsabonnement für 1-2 Zonen (Urk. 62 E. 4.2.5, S. 22).

- 15 - 3.3.2. Der Gesuchsgegner macht geltend, es seien ihm in seinem Bedarf Fr. 110.– für einen Parkplatz sowie Fr. 196.– Autokosten anzurechnen, da er zu- folge unregelmässiger Arbeitszeiten auf ein Auto angewiesen sei. Wenn er Spät- schicht habe, sei es ihm nicht möglich, den öffentlichen Verkehr zu benutzen. Die entsprechenden Autokosten seien ihm auch von der Steuerbehörde angerechnet worden. Letztlich erscheine die Anrechnung der Autokosten in seinem Bedarf auch deshalb gerechtfertigt, weil der kaum erwerbstätigen Gesuchstellerin sogar noch höhere Transportkosten angerechnet würden (Urk. 61 S. 4 f.). 3.3.3. Die mit der Benützung eines Autos anfallenden Kosten können nur berück- sichtigt werden, wenn dem für den Arbeitsweg benutzten Privatfahrzeug Kompe- tenzcharakter zukommt. Das ist nur dann der Fall, wenn das Fahrzeug für das Zu- rücklegen des Arbeitswegs unentbehrlich und notwendig ist. Unregelmässige Ar- beitszeiten führen dabei nicht ohne Weiteres zur Bejahung der Kompetenzqualität eines Fahrzeugs. Vielmehr ist zu prüfen, ob die Benutzung der öffentlichen Ver- kehrsmittel unmöglich oder unzumutbar ist (vgl. Six, a.a.O., Rz. 2.114 f.). 3.3.4. Der Gesuchsgegner reicht eine von seiner Arbeitgeberin H._____ AG für die Steuererklärung 2019 ausgestellte Bescheinigung ein, in welcher diese bestä- tigt, dass der Gesuchsgegner im Jahr 2019 unregelmässige Arbeitszeiten gehabt habe und der Arbeitsbeginn oder das Arbeitsende an 211 Tagen im Jahr zwi- schen 22.45 und 06.15 Uhr gewesen sei (Urk. 65/5). Dies allein vermag allerdings noch nicht aufzuzeigen, dass es dem Gesuchsgegner nicht möglich wäre, die entsprechenden Schichten auch mit dem öffentlichen Verkehr rechtzeitig anzutre- ten. Auf der Strecke G._____ - H._____ verkehren nach aktuellem Fahrplan die Züge in beiden Richtungen im Halbstundentakt von 5 Uhr morgens (von G._____ nach H._____ gar 04:40 Uhr) bis Mitternacht (www.sbb.ch/Fahrplan). Wann ge- nau seine Schichten jeweils starten bzw. enden, hat der Gesuchsgegner nicht nä- her dargelegt. Angesichts der Tatsache, dass die Arbeitsstrecke des Gesuchs- gegners äusserst gut erschlossen und der H._____ auch kein 24 Stunden-Betrieb ist, vermochte der Gesuchsgegner mit seinen pauschalen Aussagen nicht glaub- haft zu machen, dass er seinen Arbeitsweg zu Zeiten zurücklegen müsste, zu welchen die öffentlichen Verkehrsmittel nicht mehr verkehren würden. Dass er

- 16 - ständig Nachtarbeit leisten müsste, spiegelt sich letztlich auch nicht in den im vo- rinstanzlichen Verfahren eingereichten Lohnabrechnungen (Juni, September, No- vember 2019) wieder, die jeweils lediglich acht Zulagen für Samstag, Sonntag oder Nachtarbeit aufführen. Vorliegend ist damit weder von einer Unzumutbarkeit noch von einer Unmöglichkeit der Benützung des öffentlichen Verkehrs für seinen Arbeitsweg auszugehen, womit das Fahrzeug nicht als Kompetenzstück zu quali- fizieren ist. 3.3.5. Auch die weiteren in diesem Zusammenhang vorgebrachten Argumente des Gesuchsgegners gehen ins Leere. Die Mobilitätskosten der Gesuchstellerin, die zu 60 % erwerbstätig ist, sind in dem ihr zugesprochenen Umfang von Fr. 125.– (Monatsabonnement für drei Stadtzonen) ausgewiesen und wurden im Übrigen vor Vorinstanz auch nicht bestritten (vgl. Urk. 62 S. 16, E. 4.2.). Sie sind für die Beurteilung, welche Mobilitätskosten ihm anzurechnen sind, von keiner Re- levanz. Soweit er zudem geltend macht, die Autokosten würden von den Steuer- behörden ebenfalls akzeptiert, ist darauf hinzuweisen, dass er in der Steuererklä- rung 2019 als Grund, weshalb er auf die Benützung eines privaten Motorfahrzeu- ges für den Arbeitsweg angewiesen sei, deklarierte, den öffentlichen Verkehr zu- folge Krankheit/Gebrechlichkeit nicht benützen zu können, und nicht, dass kein öf- fentlicher Verkehr zur Verfügung stehe (Urk. 65/4). Dass er aufgrund seiner Ge- sundheit den öffentlichen Verkehr nicht benutzen könne, macht der Gesuchsgeg- ner jedoch nicht geltend, weshalb er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. 3.3.6. Entsprechend sind für die Zurücklegung des Arbeitswegs im Bedarf des Gesuchsgegners lediglich die Auslagen für die Benützung des öffentlichen Ver- kehrs zu berücksichtigen, weshalb es bei den vorinstanzlich eingesetzten Fr. 85.– pro Monat bleibt.

- 17 - 3.4. Steuern 3.4.1. Der Gesuchsgegner führt aus, es sei ihm im Bedarf für die mutmasslich an- fallenden Steuern ein Betrag von Fr. 150.89 anzurechnen. Er begründet dies da- mit, dass bei knappen Einkommensverhältnissen Kosten für die Steuern nur des- halb nicht berücksichtigt würden, weil fingiert werde, es müsse ein Steuererlass beantragt werden. Da die Parteien aber nach wie vor über ein Vermögen von Fr. 40'000.– verfügen würden, komme ein Steuererlass nicht in Frage. Es könne nicht sein, dass er allein die Unbill dieser Regelung zu tragen habe (Urk. 61 S. 5). 3.4.2. Bei knappen finanziellen Verhältnissen – wie sie in casu eindeutig vorlie- gen – sind die laufenden und verfallenen Steuern nach gefestigter bundesgericht- licher Rechtsprechung nicht als Zuschlag zum Grundbetrag in das familienrechtli- che Existenzminimum aufzunehmen (BGE 140 III 337 E. 4.4; BGE 126 III 353 E. 1a/aa). An dieser Rechtsprechung erwuchs in der Literatur Kritik (vgl. hiezu die in BGE 128 III 259, E. 4a/bb angeführten Autoren). Nicht zuletzt wurde bemän- gelt, dass nicht gewährleistet sei, dass tatsächlich ein Steuererlass greifen würde und demnach bei Nichtberücksichtigung ein Eingriff in das Existenzminimum dro- he (Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, S. 306, Rz. 05.140). Trotz dieser Stimmen hält das Bundesgericht an seiner Rechtsprechung fest. Auch im vorliegenden Fall gibt es keinen Grund, um von der gefestigten bundes- gerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, zumal gemäss der Weisung der Fi- nanzdirektion des Kantons Zürich über Erlass und Abschreibung von Staats- und Gemeindesteuern vom 14. März 2016 selbst bei Vorliegen von Vermögen ein Steuererlass nicht ausgeschlossen ist. Im Übrigen wurde auch der Gesuchstelle- rin kein Betrag für die mutmasslich anfallenden Steuern angerechnet.

4. Fazit Zusammengefasst erweist sich die Berufung als unbegründet. Die Berufung ist abzuweisen und der angefochtene Entscheid zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 ZPO), soweit er nicht in Rechtskraft erwachsen ist.

- 18 - D. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Da die Berufung abgewiesen wird, besteht kein Anlass, die unangefochten gebliebene Regelung der erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuändern. Die Dispositiv-Ziffern 8 bis 10 des angefochtenen Urteils sind somit zu bestätigen.

2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist gestützt auf § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 5 Abs. 1 und 6 Abs. 2 lit. b der Gebührenverordnung des Oberge- richts vom 8. September 2010 (GebV OG) auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Aus- gangsgemäss sind die Gerichtskosten vollständig dem Gesuchsgegner aufzuer- legen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

3. Parteientschädigungen für das zweitinstanzliche Verfahren sind keine zuzu- sprechen: Dem Gesuchsgegner nicht, weil er unterliegt, und der Gesuchstellerin nicht, weil ihr keine Umtriebe entstanden sind, die zu entschädigen wären. Es wird beschlossen:

1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1 bis 3 und 5 bis 7 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich,

7. Abteilung, vom 29. April 2020 in Rechtskraft erwachsen sind.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und die Dispositiv-Ziffern 4 und 8 bis 10 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zü- rich, 7. Abteilung, vom 29. April 2020 werden bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Ge- suchsgegner auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.

- 19 -

4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an − den Gesuchsgegner, − die Gesuchstellerin unter Beilage der Doppel von Urk. 61, Urk. 64 und Urk. 65/3-6, − an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG, Zürich, 13. Juli 2020 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw S. Meisel versandt am: sf