Erwägungen (19 Absätze)
E. 1 Die Parteien heirateten am tt. Februar 1994 und wurden am tt. Dezember 1999 Eltern des - inzwischen volljährigen - Sohnes C._____ (Urk. 1 S. 1). Mit Ein- gabe vom 9. Dezember 2009 (Datum des Poststempels) machten die Parteien bei der Vorinstanz ein gemeinsames Scheidungsbegehren anhängig. Mangels Schei- dungswillen beider Parteien anlässlich der Anhörung trat die Vorinstanz auf das Gesuch mit Verfügung vom 1. Februar 2010 nicht ein (Urk. 4/1 und Urk. 4/9, Ge- schäfts-Nr. FE090257). In der Folge machte die Gesuchstellerin und Berufungs- beklagte (nachfolgend Gesuchstellerin) mit Eingabe vom 7. April 2010 bei der Vorinstanz ein Eheschutzbegehren anhängig (Urk. 9/1, Geschäfts-Nr. EE100043). Anlässlich der Hauptverhandlung vom 14. Juni 2010 schlossen die Parteien eine Teilvereinbarung (Urk. 9/13). Nachdem die Gesuchstellerin ihr Eheschutzbegeh- ren mit Schreiben vom 30. September 2010 (Urk. 9/24) bedingungslos zurückge- zogen hatte, wurde das Verfahren mit Verfügung vom 1. Oktober 2010 (Urk. 9/25) als durch Rückzug erledigt abgeschrieben. Mit Eingabe vom 7. Juli 2017 machte die Gesuchstellerin schliesslich bei der Vorinstanz das vorliegende Eheschutzver- fahren anhängig (Urk. 1). Der weitere Prozessverlauf kann dem erstinstanzlichen Entscheid entnommen werden (Urk. 31 S. 3). Am 8. Oktober 2018 erliess die Vor- instanz die eingangs wiedergegebenen Entscheide (Verfügung und Urteil; Urk. 31).
E. 2 Dagegen erhob der Gesuchsgegner und Berufungskläger (nachfolgend Ge- suchsgegner) am 22. Oktober 2018 rechtzeitig Berufung mit den eingangs ge- nannten Anträgen (Urk. 30 S. 2). Mit Verfügung vom 25. Oktober 2018 wurde der
- 6 - Gesuchstellerin Frist angesetzt, um sich zum gesuchsgegnerischen Antrag um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vernehmen zu lassen (Urk. 35 Dispositiv- ziffer 1). Dieser Aufforderung kam die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 2. No- vember 2018 nach (Urk. 36). Der Antrag um Erteilung der aufschiebenden Wir- kung wurde mit Präsidialverfügung vom 7. November 2018 für die rückwirkend geschuldeten Unterhaltsbeiträge teilweise gutgeheissen, hinsichtlich der Beiträge ab 1. November 2018 jedoch abgewiesen (Urk. 37). Sodann wurde der Gesuch- stellerin mit Präsidialverfügung vom 16. November 2018 Frist zur Beantwortung der Berufung anberaumt (Urk. 38). Diese erstattete die Gesuchstellerin mit Einga- be vom 29. November 2018 fristgerecht (Urk. 39). Die Berufungsantwort wurde dem Gesuchsgegner mit Verfügung vom 3. Dezember 2018 zur Kenntnis ge- bracht (Urk. 39 und Urk. 42). Mit Schreiben vom 23. April 2019 teilte die Gesuch- stellerin dem Gericht schliesslich mit, sie lebe seit dem tt. April 2019 wieder mit dem Gesuchsgegner zusammen (Urk. 43). Hierauf wurde dem Gesuchsgegner mit Präsidialverfügung vom 14. Mai 2019 Frist angesetzt, sich zur behaupteten Wiederaufnahme des ehelichen Zusammenlebens zu vernehmen (Urk. 45). Mit Schreiben vom 27. Mai 2019 bestätigte der Gesuchsgegner die Wiederaufnahme des ehelichen Zusammenlebens mit der Gesuchstellerin per 1. April 2019 und teil- te mit, der Unterhalt sei daher nur noch für den Zeitraum bis und mit Ende März 2019 zu regeln (Urk. 46). Mit selbiger Eingabe ersuchte er um eine Fristerstre- ckung zur definitiven Stellungnahme, da noch nicht klar sei, ob sich die Parteien über die strittigen Punkte einigten (Urk. 46). Diese Fristerstreckung wurde dem Gesuchsgegner letztmals bis zum 11. Juni 2019 gewährt (Urk. 46). Auf telefoni- sche Rückfrage des Gerichts bestätigten die Parteien am 14. Juni 2019 überein- stimmend, die Vergleichsgespräche seien gescheitert (Urk. 47). Weitere Eingaben der Parteien folgten nicht.
E. 2.1 Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die erstinstanzlichen Gerichtskosten betragen Fr. 3'131.25 was unange- fochten blieb (vgl. Urk. 30 S. 2 und Urk. 31 Dispositivziffer 5). Diese Kosten aufer- legte die Vorinstanz dem Gesuchsgegner zu zwei Dritteln und der Gesuchstellerin zu einem Drittel, nahm sie jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse (Urk. 31 Dispositivziffer 6). Aus- serdem verpflichtete sie den Gesuchsgegner, der Gesuchstellerin eine Parteient- schädigung in der Höhe von Fr. 3'038.70 inkl. 8 % Mehrwertsteuer zu bezahlen (Urk. 31 Dispositivziffer 7).
E. 2.2 Die Vorinstanz begründete die Kostenverteilung der Prozesskosten mit dem vollständigen Unterliegen des Gesuchsgegners bei der Zusprechung des Ehegat- tenunterhalts an die Gesuchstellerin und mit der ausgeglichenen Anzahl an Nicht- eintretensentscheiden bei beiden Parteien (Urk. 31 S. 17). Hiergegen wendet der Gesuchsgegner ein, kein eigenes Interesse, sondern dasjenige seines Sohnes zu vertreten, da seine Leistungsfähigkeit ohnehin entweder zugunsten der Gesuch- stellerin oder seines Sohnes abgeschöpft werde. Aus diesem Grund erachtet der Gesuchsgegner die Kostenverlegung der Vorinstanz nach Obsiegen und Unter- liegen nicht als sachgerecht, weshalb er eine Halbierung der Gerichtskosten und eine Wettschlagung der Parteientschädigungen beantragt (Urk. 30 S. 6).
E. 2.3 Nach der Korrektur des erstinstanzlichen Entscheides hält sich nebst den Nichteintretensentscheiden auch das Obsiegen und Unterliegen der Parteien hin- sichtlich der Unterhaltszahlungen ungefähr die Waage. Vor diesem Hintergrund ist mit dem Gesuchsgegner von einer hälftigen Auferlegung der Gerichtskosten und einer Wettschlagung der Parteientschädigungen auszugehen. Nachdem der Antrag des Gesuchsgegners im Resultat bestätigt wird, ist auf seine Einwendun- gen nicht weiter einzugehen.
- 17 -
E. 3 Da im vorliegenden Eheschutzverfahren keine Kinderbelange zu regeln sind, können neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel im Berufungsverfahren gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch berücksichtigt werden, wenn sie kumulativ ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Die Berufungsinstanz soll zwar den erstinstanzlichen Entscheid umfassend überprüfen, nicht aber alle Sach- und Rechtsfragen völlig neu aufarbeiten und beurteilen. Alles, was relevant ist, ist grundsätzlich rechtzeitig in das erstinstanzliche Verfahren einfliessen zu lassen (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 10, m.w.H.). Jede Partei, welche neue Tatsachen und Beweismittel vorbringt, hat zunächst zu behaupten und zu bewei- sen, dass dies ohne Verzug geschieht. Will eine Partei unechte Noven geltend machen, so trägt sie die Beweislast für deren Zulässigkeit (BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1, m.w.H.; Steininger, DIKE-Komm-ZPO, Art. 317 N 7). Unverschuldet nicht vorgetragene unechte Noven sind im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Verzug, d.h. mit der Berufungsbegründung bzw. Berufungsantwort vorzubringen. Nach Berufungsbegründung und -antwort können grundsätzlich nur noch echte Noven vorgebracht werden, und zwar längstens bis zum Beginn der Urteilsberatung (BGE 138 III 788 E. 4.2; BGE 142 III 413 E. 2.2.5; BSK ZPO-Spühler, Art. 317 N. 1 ff.).
E. 3.1 Für das zweitinstanzliche Verfahren rechtfertigt es sich, in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b GebV OG eine pauschale Entscheidgebühr von Fr. 2'000.– festzusetzen. Gesamthaft betrachtet obsiegt der Gesuchsgegner im vorliegenden Berufungsverfahren zu rund 1/3. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind daher der Gesuchstellerin zu 1/3 und dem Gesuchsgegner zu 2/3 aufzuerlegen.
E. 3.2 Die volle Parteientschädigung für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und Abs. 3, § 11 und § 13 der AnwGebV auf Fr. 3'000.– (zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer) zu bemessen. Ausgangsgemäss ist der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine auf 1/3 reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'077.– (Fr. 1'000.– zuzüglich 7.7 % MwSt.) zu be- zahlen. Da dem Gesuchsgegner die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen ist (vgl. nachfolgende Erw. 4.2), ist von der Uneinbringlichkeit der Parteientschädi- gung auszugehen und nach Art. 122 Abs. 2 ZPO zu verfahren.
E. 4 Vor Vorinstanz verlangte der Gesuchsgegner in seinem Bedarf keine An- rechnung eines entsprechend bezifferten Unterhalts für seinen Sohn, sondern machte sinngemäss anhand einer anlässlich der Hauptverhandlung ins Recht ge- legten Excelberechnung einen Unterhaltsbeitrag an seinen Sohn von Fr. 786.–
- 11 - geltend (Prot. I S. 5 i.V.m. Urk. 20). Des Weiteren führte er lediglich aus, der für den gemeinsamen Sohn eingerechnete Bedarf von Fr. 900.– greife zu kurz. Er machte einen Notbedarf des Sohnes von Fr. 2'649.95 geltend (Urk. 20 und Prot. I S. 5). Wohl muss dem Gesuchsgegner zugestanden werden, dass der gemein- same Sohn der Parteien zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung noch nicht volljäh- rig war. Indessen musste dem anwaltlich vertretenen Gesuchsgegner bekannt sein, dass die Vorinstanz aufgrund der Fremdplatzierung des Sohnes zur Festle- gung des Kindesunterhalts nicht zuständig war (vgl. Art. 289 ZGB und hierzu aus- führlich OGer ZH LE140075 vom 07.04.2015, E. C.3). Somit wäre es am Ge- suchsgegner gewesen, einen entsprechenden bezifferten und belegten - und über die Mündigkeit hinausgehenden - Betrag in seinem Bedarf für die Unterstützungs- leistungen an seinen Sohn geltend zu machen. Nachdem der Gesuchsgegner die Geltendmachung eines entsprechenden Betrages in seinem Bedarf im vorinstanz- lichen Verfahren versäumte, ist es ihm nicht mehr möglich, dies im Rechtsmittel- verfahren nachzuholen. Der Gesuchsgegner setzt sich in seiner Berufungsbe- gründung nicht mit der vorinstanzlichen Urteilsbegründung auseinander, wonach er in seinem Bedarf den Mündigenunterhalt an seinen Sohn nicht geltend ge- macht habe. Er zeigt auch nicht (unter Hinweis auf bestimmte Stellen in den vor- instanzlichen Akten) auf, dass und inwiefern diese Ausführungen der Vorinstanz an einem Mangel im Sinne von Art. 310 ZPO leiden. Stattdessen beschränkt sich der Gesuchsgegner darauf, neue Belege einzureichen und Behauptungen aufzu- stellen, ohne auch nur ansatzweise auf die Argumentation einzugehen, mit der die Vorinstanz diesen Einwand entkräftete (Urk. 31 S. 10 f.). Soweit er die bis anhin unterlassene Geltendmachung und Bezifferung des Unterhalts an seinen volljäh- rigen Sohn in seinem Bedarf in der Berufungsschrift nachholen und belegen will (vgl. Urk. 31 S. 4 ff.), sind diese neuen Vorbringen wie ausgeführt unbeachtlich (Art. 317 Abs. 1 ZPO, vgl. vorne, E. II.3). Die erstmals im Berufungsverfahren ein- gereichten Unterlagen (Urk. 33/1-5) stellen unzulässige neue Tatsachenbehaup- tungen und Beweismittel dar, die unbeachtlich sind. Der Gesuchsgegner zeigt nicht auf, weshalb er diese nicht bereits ins vorinstanzliche Verfahren einbringen konnte. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass auch unter dem novierten Unterhaltsrecht der Unterhalt volljähriger Kinder mit demjenigen von Minderjährigen nicht gleichgestellt ist (vgl. hierzu ausführlich OGer ZH LE190003 vom 06.06.2019, E. III.2.3 f.). Damit hat es sein Bewenden.
- 12 -
E. 4.1 Im Berufungsverfahren ersuchen beide Parteien um Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege sowie um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertre- tung (Urk. 30 S. 2 und Urk. 36 S. 2). Beiden Parteien wurde bereits von der Vorin- stanz im angefochtenen Entscheid die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Der Gesuchstellerin wurde Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ als unentgeltliche Rechts- beiständin und dem Gesuchsgegner Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unentgelt- licher Rechtsbeistand bestellt (Urk. 31, Dispositivziffer 2 der vorinstanzlichen Ver- fügung).
E. 4.2 Die finanziellen Verhältnisse des Gesuchsgegners haben sich seit dem erst- instanzlichen Verfahren nicht wesentlich geändert, sondern gar noch verschlech- tert (vgl. Urk. 30 S. 7 i.V.m. Urk. 33/6), weshalb seine Mittellosigkeit nach wie vor ausser Frage steht (vgl. Urk. 31, E. III.1.5). Die Rechtsmittelanträge des Ge- suchsgegners sind nicht aussichtslos im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO (vgl. dazu BGE 138 III 217 E. 2.2.4) und eine anwaltliche Verbeiständung des rechtsunkun- digen Gesuchsgegners erscheint zur Wahrung seiner Rechte notwendig (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Dem Gesuchsgegner ist deshalb auch für das Berufungsverfah- ren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und in der Person von Rechts- anwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
- 18 -
E. 4.3 Aufgrund der Angaben der Gesuchstellerin und der eingereichten Sozialhil- febestätigung vom 26. November 2018 ist davon auszugehen, dass sich ihre fi- nanziellen Verhältnisse seit dem vorinstanzlichen Entscheid ebenfalls nicht we- sentlich geändert haben (Urk. 39 S. 6 i.V.m. Urk. 41/4). Damit steht auch ihre Mit- tellosigkeit ausser Frage. Ihr im Berufungsverfahren gestelltes Rechtsbegehren war sodann keineswegs aussichtslos, und die rechtsunkundige Gesuchstellerin war für die sachgerechte Wahrung ihrer Rechte (auch) vor Berufungsinstanz auf anwaltlichen Beistand angewiesen. Damit ist auch der Gesuchstellerin für das Be- rufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihr in der Per- son ihrer Rechtsvertreterin, Rechtsanwältin lic. iur. Y.______, eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass die Verfügung sowie die Dispositivziffern 1, 2 und 4 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksge- richt Dietikon vom 8. Oktober 2018 am 23. Oktober 2018 in Rechtskraft er- wachsen sind.
2. Beiden Parteien wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechts- pflege gewährt. Dem Gesuchsgegner wird Rechtsanwalt lic. iur. X._____ und der Gesuchstellerin Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand respektive unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. und sodann erkannt:
1. In teilweiser Gutheissung der Berufung des Gesuchsgegners wird Disposi- tivziffer 3 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Be- zirksgericht Dietikon vom 8. Oktober 2018 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
- 19 - " Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für sich persönlich Unterhaltsbei- träge in der Höhe von Fr. 700.– bis Dezember 2017 bzw. in der Höhe von Fr. 1'600.– ab Ja- nuar 2018 zu bezahlen; zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Mo- nats, rückwirkend ab 1. Juli 2017."
2. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird, und das angefochtene Urteil bestätigt.
3. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 5) wird bestätigt.
4. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungs- pflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt Vorbehalten.
E. 5 Die Parteientschädigungen für das erstinstanzliche Verfahren werden wett- geschlagen.
E. 6 Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt.
E. 7 Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Ge- suchsgegner zu zwei Dritteln und der Gesuchstellerin zu einem Drittel aufer- legt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstwei- len auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
E. 7.7 % MwSt.) zu bezahlen. Mangels Einbringlichkeit wird die unentgeltliche Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin für das zweitinstanzliche Verfahren aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Anspruch der Gesuchstellerin auf Parteientschädigung von Fr. 1'077.– geht mit Zahlung der Entschädigung an den Kanton über.
E. 8 Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das Beru- fungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'077.– (inkl.
E. 9 Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Bezirksgericht Dietikon, je gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichtskasse.
- 20 - Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
E. 10 Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 und Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt über Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 20. August 2019 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw K. Peterhans versandt am: bz
Dispositiv
- Das Gesuch der Gesuchstellerin um Zusprechung eines Prozesskostenvor- schusses wird abgewiesen.
- Beiden Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Der Gesuchstellerin wird Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ und dem Ge- suchsgegner wird Rechtsanwalt lic. iur. X._____ je als unentgeltliche Rechtsbeiständin resp. unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
- Auf das Begehren der Gesuchstellerin, der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, sich an seinem Wochenendaufenthaltswohnort in Zürich anzumelden, wird nicht eingetreten.
- Auf die Begehren des Gesuchsgegners, es sei festzuhalten, dass der Sohn C._____ fremdplatziert sei sowie es sei die Zustimmung zum Verkauf bzw. zur Verkaufsvermittlung betreffend die Liegenschaft im Kanton Glarus zu erteilen, wird nicht eingetreten.
- (Schriftliche Mitteilung).
- (Rechtsmittelbelehrung: Beschwerde bzw. Berufung hinsichtlich Dispositiv- ziffern 1, 3 und 4; 10 Tage Frist; ohne Stillstand). Es wird erkannt:
- Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt sind und getrennt leben. - 3 -
- Die eheliche Wohnung an der D._____-str. …, E._____, wird für die Dauer des Getrenntlebens inkl. Hausrat und Mobiliar der Gesuchstellerin zur allei- nigen Benützung zugewiesen.
- Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für sich persönlich Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 700.– bis Dezember 2017 bzw. in der Höhe von Fr. 1'600.– ab Januar 2018 zu bezahlen; zahlbar monatlich im Vo- raus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend ab 1. Juli
- 4. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung ab 3. Oktober 2017 angeordnet.
- Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'700.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 431.25 Dolmetscherkosten
- Die Kosten werden dem Gesuchsgegner zu zwei Dritteln und der Gesuch- stellerin zu einem Drittel auferlegt, jedoch zufolge Bewilligung der unentgelt- lichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung gestützt auf Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
- Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteient- schädigung in der Höhe von Fr. 3'038.70 zu bezahlen (inkl. 8% Mehrwert- steuer). Diese Entschädigung wird der Rechtsvertreterin der Gesuchstelle- rin, Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, direkt aus der Gerichtskasse ausgerich- tet. Der Anspruch auf die unerhältliche Parteientschädigung geht auf die Ge- richtskasse über.
- (Schriftliche Mitteilung).
- (Rechtsmittelbelehrung: Berufung bzw. Beschwerde, sofern nur Dispositivzif- fern 5 bis 7 angefochten werden, 10 Tage Frist, ohne Stillstand, sofort voll- streckbar). - 4 - Berufungsanträge: des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 30 S. 2): "1. Der angefochtene Entscheid sei in folgenden Punkten aufzuheben bzw. abzuändern:
- Ziffer 3 des angefochtenen Urteils: Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für sich per- sönlich Unterhaltsbeiträge in der Höhe von CHF 700.– ab November 2017 zu bezahlen; zahlbar monatlich im Voraus.
- Urteilsziffer 6: Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufol- ge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
- Urteilsziffer 7: Die Prozessentschädigungen werden wettgeschlagen, eventualiter: Der Beklagte hat der Klägerin eine Prozessentschädigung von einem Drittel oder von [n] CHF 2'023.75 zu bezahlen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letzteres zuzüglich 7.7% MWSt.) zulasten des [recte: der] Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten." Prozessuale Anträge des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 30 S. 2): " 5. [Aufschiebende Wirkung Berufung]
- Es sei dem Berufungskläger/Gesuchsgegner für das Berufungsverfah- ren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihm in der Per- son des Unterzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizu- geben." der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 39 S. 2): "1. Die Berufung des Berufungsklägers und Gesuchsgegners sei vollum- fänglich abzuweisen und das Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom
- Oktober 2018 (Geschäfts-Nr. EE170074-M) sei zu bestätigen.
- Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsklä- gers und Gesuchsgegners (inkl. MwSt.)." - 5 - Prozessuale Anträge der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 36 S. 2): "1. [Abweisung Aufschiebende Wirkung Berufung]
- Der Berufungsbeklagten sei für das Berufungsverfahren die unentgelt- liche Rechtspflege zu gewähren und es sei ihr in der Person der Unter- zeichnenden eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen." Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
- Die Parteien heirateten am tt. Februar 1994 und wurden am tt. Dezember 1999 Eltern des - inzwischen volljährigen - Sohnes C._____ (Urk. 1 S. 1). Mit Ein- gabe vom 9. Dezember 2009 (Datum des Poststempels) machten die Parteien bei der Vorinstanz ein gemeinsames Scheidungsbegehren anhängig. Mangels Schei- dungswillen beider Parteien anlässlich der Anhörung trat die Vorinstanz auf das Gesuch mit Verfügung vom 1. Februar 2010 nicht ein (Urk. 4/1 und Urk. 4/9, Ge- schäfts-Nr. FE090257). In der Folge machte die Gesuchstellerin und Berufungs- beklagte (nachfolgend Gesuchstellerin) mit Eingabe vom 7. April 2010 bei der Vorinstanz ein Eheschutzbegehren anhängig (Urk. 9/1, Geschäfts-Nr. EE100043). Anlässlich der Hauptverhandlung vom 14. Juni 2010 schlossen die Parteien eine Teilvereinbarung (Urk. 9/13). Nachdem die Gesuchstellerin ihr Eheschutzbegeh- ren mit Schreiben vom 30. September 2010 (Urk. 9/24) bedingungslos zurückge- zogen hatte, wurde das Verfahren mit Verfügung vom 1. Oktober 2010 (Urk. 9/25) als durch Rückzug erledigt abgeschrieben. Mit Eingabe vom 7. Juli 2017 machte die Gesuchstellerin schliesslich bei der Vorinstanz das vorliegende Eheschutzver- fahren anhängig (Urk. 1). Der weitere Prozessverlauf kann dem erstinstanzlichen Entscheid entnommen werden (Urk. 31 S. 3). Am 8. Oktober 2018 erliess die Vor- instanz die eingangs wiedergegebenen Entscheide (Verfügung und Urteil; Urk. 31).
- Dagegen erhob der Gesuchsgegner und Berufungskläger (nachfolgend Ge- suchsgegner) am 22. Oktober 2018 rechtzeitig Berufung mit den eingangs ge- nannten Anträgen (Urk. 30 S. 2). Mit Verfügung vom 25. Oktober 2018 wurde der - 6 - Gesuchstellerin Frist angesetzt, um sich zum gesuchsgegnerischen Antrag um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vernehmen zu lassen (Urk. 35 Dispositiv- ziffer 1). Dieser Aufforderung kam die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 2. No- vember 2018 nach (Urk. 36). Der Antrag um Erteilung der aufschiebenden Wir- kung wurde mit Präsidialverfügung vom 7. November 2018 für die rückwirkend geschuldeten Unterhaltsbeiträge teilweise gutgeheissen, hinsichtlich der Beiträge ab 1. November 2018 jedoch abgewiesen (Urk. 37). Sodann wurde der Gesuch- stellerin mit Präsidialverfügung vom 16. November 2018 Frist zur Beantwortung der Berufung anberaumt (Urk. 38). Diese erstattete die Gesuchstellerin mit Einga- be vom 29. November 2018 fristgerecht (Urk. 39). Die Berufungsantwort wurde dem Gesuchsgegner mit Verfügung vom 3. Dezember 2018 zur Kenntnis ge- bracht (Urk. 39 und Urk. 42). Mit Schreiben vom 23. April 2019 teilte die Gesuch- stellerin dem Gericht schliesslich mit, sie lebe seit dem tt. April 2019 wieder mit dem Gesuchsgegner zusammen (Urk. 43). Hierauf wurde dem Gesuchsgegner mit Präsidialverfügung vom 14. Mai 2019 Frist angesetzt, sich zur behaupteten Wiederaufnahme des ehelichen Zusammenlebens zu vernehmen (Urk. 45). Mit Schreiben vom 27. Mai 2019 bestätigte der Gesuchsgegner die Wiederaufnahme des ehelichen Zusammenlebens mit der Gesuchstellerin per 1. April 2019 und teil- te mit, der Unterhalt sei daher nur noch für den Zeitraum bis und mit Ende März 2019 zu regeln (Urk. 46). Mit selbiger Eingabe ersuchte er um eine Fristerstre- ckung zur definitiven Stellungnahme, da noch nicht klar sei, ob sich die Parteien über die strittigen Punkte einigten (Urk. 46). Diese Fristerstreckung wurde dem Gesuchsgegner letztmals bis zum 11. Juni 2019 gewährt (Urk. 46). Auf telefoni- sche Rückfrage des Gerichts bestätigten die Parteien am 14. Juni 2019 überein- stimmend, die Vergleichsgespräche seien gescheitert (Urk. 47). Weitere Eingaben der Parteien folgten nicht.
- Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-29). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. - 7 - II. Formelles
- Die vorinstanzliche Verfügung sowie die Dispositiv-Ziffern 1, 2 und 4 des vorinstanzlichen Urteils blieben unangefochten. In diesem Umfang ist der vor- instanzliche Entscheid am 23. Oktober 2018 in Rechtskraft erwachsen, was vor- zumerken ist.
- Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest- stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru- fungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsa- che, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein- schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). Das Berufungsverfahren ist ein eigenständiges Verfahren. Es dient nicht der Vervollständigung des vor- instanzlichen Verfahrens, sondern vielmehr der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheides im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Bean- standungen (BGE 142 III 413 E. 2.2.1). Es gilt dabei insofern eine Rüge- und Be- gründungspflicht, als der Berufungskläger mittels klarer und sauberer Verweisun- gen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz aufzuzeigen hat, was am vor- instanzlichen Entscheid falsch sein soll (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Es ist nicht Sache der Rechtsmittel- instanz, die Akten und Rechtsschriften der Vorinstanz im Einzelnen zu durchfors- ten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vor- instanz eingereichten Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage enthalten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor Vorinstanz vorgebracht worden ist. Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begrün- dungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht die Rechts- mittelinstanz nicht zu überprüfen. Das gilt zumindest solange, als ein Mangel nicht geradezu ins Auge springt (BGE 142 III 413 E. 2.2.4; BGer 4A_258/2015 vom
- Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 5). Damit ist auf die Rügen der Parteien nur insoweit einzugehen, als sich dies für die Entscheidfindung als notwendig erweist. - 8 -
- Da im vorliegenden Eheschutzverfahren keine Kinderbelange zu regeln sind, können neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel im Berufungsverfahren gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch berücksichtigt werden, wenn sie kumulativ ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Die Berufungsinstanz soll zwar den erstinstanzlichen Entscheid umfassend überprüfen, nicht aber alle Sach- und Rechtsfragen völlig neu aufarbeiten und beurteilen. Alles, was relevant ist, ist grundsätzlich rechtzeitig in das erstinstanzliche Verfahren einfliessen zu lassen (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 10, m.w.H.). Jede Partei, welche neue Tatsachen und Beweismittel vorbringt, hat zunächst zu behaupten und zu bewei- sen, dass dies ohne Verzug geschieht. Will eine Partei unechte Noven geltend machen, so trägt sie die Beweislast für deren Zulässigkeit (BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1, m.w.H.; Steininger, DIKE-Komm-ZPO, Art. 317 N 7). Unverschuldet nicht vorgetragene unechte Noven sind im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Verzug, d.h. mit der Berufungsbegründung bzw. Berufungsantwort vorzubringen. Nach Berufungsbegründung und -antwort können grundsätzlich nur noch echte Noven vorgebracht werden, und zwar längstens bis zum Beginn der Urteilsberatung (BGE 138 III 788 E. 4.2; BGE 142 III 413 E. 2.2.5; BSK ZPO-Spühler, Art. 317 N. 1 ff.).
- Nehmen die Ehegatten das Zusammenleben wieder auf, so fallen die für das Getrenntleben angeordneten Massnahmen mit Ausnahme der Gütertrennung und der Kindesschutzmassnahmen dahin (Art. 179 Abs. 2 ZGB). Vor diesem Hinter- grund ist das Eheschutzgericht ab dem Zeitpunkt der Wiederaufnahme des Zu- sammenlebens nicht mehr zuständig zur Anordnung von Massnahmen nach Art. 176 Abs. 1 ZGB. Die Parteien bestätigten übereinstimmend, seit dem 1. April 2019, mithin im Laufe des Rechtsmittelverfahrens, das eheliche Zusammenleben wieder aufgenommen zu haben. Somit besteht ab dem 1. April 2019 für die ge- suchsgegnerischen Berufungsanträge Ziffern 1 und 2 keine Zuständigkeit des Eheschutzgerichts, weshalb auf diese hinsichtlich der Zeit ab dem 1. April 2019 nicht einzutreten ist. - 9 - III. Materielles Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Ehegattenunterhalt an die Ge- suchstellerin vom 1. Juli 2016 bis zum 31. März 2019. Strittig ist, ob der Mündi- genunterhalt für den gemeinsamen Sohn bei der Festsetzung des Ehegattenun- terhalts rückwirkend zu berücksichtigen ist (nachfolgend A) und ob der Ehegat- tenunterhalt ein Jahr vor der Gesuchseinleitung zugesprochen werden durfte (nachfolgend B). A. Berücksichtigung Mündigenunterhalt
- Die Vorinstanz erwog hinsichtlich der Berücksichtigung der Unterhaltsbeiträ- ge an den gemeinsamen Sohn, die Gesuchstellerin mache im Bedarf des Ge- suchsgegners Unterhaltsbeiträge an den gemeinsamen Sohn von Fr. 900.– gel- tend. Der Gesuchsgegner selbst habe in seinem Bedarf keine Berücksichtigung des Mündigenunterhalts verlangt. Die Vorinstanz schloss, es rechtfertige sich auf- grund der Dispositionsmaxime, dem Gesuchsgegner die von der Gesuchstellerin anerkannten Unterhaltsbeiträge im Umfang von Fr. 900.– anzurechnen. Indes ge- he die Unterhaltspflicht gegenüber dem Ehegatten derjenigen gegenüber dem mündigen Kind vor. Folglich seien die Unterhaltskosten von Fr. 900.– ab der Voll- jährigkeit des Sohnes und damit ab Januar 2018 nicht mehr im Existenzminimum des Gesuchsgegners zu berücksichtigen (Urk. 31 S. 10 f.).
- Der Gesuchsgegner bringt vor, die Parteien hätten gemeinsam entschieden, ihrem volljährigen Sohn den Besuch einer Informatikerschule zu ermöglichen, welche monatlich Fr. 1'018.75 koste. Mit Wissen und Einwilligung der Gesuchstel- lerin übernehme er zudem die monatliche Krankenkassenprämie (Fr. 436.60) und Zusatzversicherung (Fr. 23.20) seines Sohnes. Überdies bezahle er dem Sohn ein GA Junior von monatlich Fr. 245.–, mit welchem dieser zur Informatikschule und zu seinen Eltern gelange. Auch die Natel-Rechnungen von rund Fr. 100.– pro Monat übernehme er. Darüber hinaus bezahle er auch noch weitere Kosten für seinen Sohn, wie die Miete beim Onkel und ein Kostgeld. Die minimalen Kosten beliefen sich demnach auf Fr. 1'700.– pro Monat (Urk. 30 S. 4 f.). Der Gesuchs- gegner beanstandet, im vorinstanzlichen Urteil sei die Unterhaltsverpflichtung ge- genüber seiner Ehefrau, von welcher er seit acht Jahren getrennt lebe, höher ge- - 10 - wichtet worden als diejenige gegenüber dem gemeinsamen Sohn, welcher eben erst mündig geworden sei und sich noch in Erstausbildung befinde. Der Grund- satz, wonach der Unterhalt minderjähriger Kinder den anderen familienrechtlichen Unterhaltspflichten vorgehe, gelte gegenüber dem unter zwanzigjährigen, mündi- gen Kind, welches sich noch in Erstausbildung befinde, weiterhin, eventualiter in abgeschwächter Form. Es könne und dürfe nicht sein, dass ein just mündig ge- wordenes Kind, welches mangels Berufsausbildung noch nicht auf eigenen Bei- nen stehen könne, bei knappen Verhältnissen auf einen Schlag keinen Unter- haltsanspruch mehr habe. Das neue Kinderunterhaltsrecht (Art. 276a Abs. 1 i.V.m. Art. 277 Abs. 2 ZGB) sei so zu interpretieren, dass das volljährige, sich aber noch in Ausbildung befindliche Kind weiterhin im gleichen Umfang gegen- über den Eltern Anspruch auf Unterhalt aufweise, wie es ihm bisher zugekommen sei. Auf den vorliegenden Fall übertragen sei daher auf den Zeitpunkt der Mün- digkeit des Sohnes keine Abänderung des Unterhaltsbeitrages vorzusehen, son- dern der Unterhaltsbeitrag für die Gesuchstellerin - unter Berücksichtigung der gesuchsgegnerischen Unterhaltspflicht gegenüber dem Sohn - bei Fr. 700.– zu belassen (Urk. 30 S. 4 ff.).
- Die Gesuchstellerin hält dem entgegen, der Gesuchsgegner habe im vor- instanzlichen Verfahren vergessen, die Unterhaltsbeiträge an seinen Sohn in sei- nem Bedarf einzusetzen und zu beziffern, und versuche dies nun im Berufungs- verfahren zu korrigieren. Ungeachtet dessen habe die Vorinstanz gar keine Be- fugnisse gehabt, den Unterhaltsanspruch des Sohnes zu regeln, da er nicht unter der Obhut der Parteien stehe. Inzwischen sei der Sohn volljährig. Gemäss bun- desgerichtlicher Rechtsprechung sei klar, dass eheliche Unterhaltsbeiträge allfäl- ligen Unterhaltsbeiträgen mündiger Kinder vorgingen. Entgegen der Meinung des Gesuchsgegners sei der gemeinsame Sohn nicht armengenössig, da er aufgrund seiner Kinderrente allenfalls Ergänzungsleistungen beziehen könne. Gestützt auf die Kinderrente bestehe auch ein rückwirkender Zusatzleistungsanspruch (Urk. 39 S. 4 f. mit Verweis auf Art. 7 lit. c ELV).
- Vor Vorinstanz verlangte der Gesuchsgegner in seinem Bedarf keine An- rechnung eines entsprechend bezifferten Unterhalts für seinen Sohn, sondern machte sinngemäss anhand einer anlässlich der Hauptverhandlung ins Recht ge- legten Excelberechnung einen Unterhaltsbeitrag an seinen Sohn von Fr. 786.– - 11 - geltend (Prot. I S. 5 i.V.m. Urk. 20). Des Weiteren führte er lediglich aus, der für den gemeinsamen Sohn eingerechnete Bedarf von Fr. 900.– greife zu kurz. Er machte einen Notbedarf des Sohnes von Fr. 2'649.95 geltend (Urk. 20 und Prot. I S. 5). Wohl muss dem Gesuchsgegner zugestanden werden, dass der gemein- same Sohn der Parteien zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung noch nicht volljäh- rig war. Indessen musste dem anwaltlich vertretenen Gesuchsgegner bekannt sein, dass die Vorinstanz aufgrund der Fremdplatzierung des Sohnes zur Festle- gung des Kindesunterhalts nicht zuständig war (vgl. Art. 289 ZGB und hierzu aus- führlich OGer ZH LE140075 vom 07.04.2015, E. C.3). Somit wäre es am Ge- suchsgegner gewesen, einen entsprechenden bezifferten und belegten - und über die Mündigkeit hinausgehenden - Betrag in seinem Bedarf für die Unterstützungs- leistungen an seinen Sohn geltend zu machen. Nachdem der Gesuchsgegner die Geltendmachung eines entsprechenden Betrages in seinem Bedarf im vorinstanz- lichen Verfahren versäumte, ist es ihm nicht mehr möglich, dies im Rechtsmittel- verfahren nachzuholen. Der Gesuchsgegner setzt sich in seiner Berufungsbe- gründung nicht mit der vorinstanzlichen Urteilsbegründung auseinander, wonach er in seinem Bedarf den Mündigenunterhalt an seinen Sohn nicht geltend ge- macht habe. Er zeigt auch nicht (unter Hinweis auf bestimmte Stellen in den vor- instanzlichen Akten) auf, dass und inwiefern diese Ausführungen der Vorinstanz an einem Mangel im Sinne von Art. 310 ZPO leiden. Stattdessen beschränkt sich der Gesuchsgegner darauf, neue Belege einzureichen und Behauptungen aufzu- stellen, ohne auch nur ansatzweise auf die Argumentation einzugehen, mit der die Vorinstanz diesen Einwand entkräftete (Urk. 31 S. 10 f.). Soweit er die bis anhin unterlassene Geltendmachung und Bezifferung des Unterhalts an seinen volljäh- rigen Sohn in seinem Bedarf in der Berufungsschrift nachholen und belegen will (vgl. Urk. 31 S. 4 ff.), sind diese neuen Vorbringen wie ausgeführt unbeachtlich (Art. 317 Abs. 1 ZPO, vgl. vorne, E. II.3). Die erstmals im Berufungsverfahren ein- gereichten Unterlagen (Urk. 33/1-5) stellen unzulässige neue Tatsachenbehaup- tungen und Beweismittel dar, die unbeachtlich sind. Der Gesuchsgegner zeigt nicht auf, weshalb er diese nicht bereits ins vorinstanzliche Verfahren einbringen konnte. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass auch unter dem novierten Unterhaltsrecht der Unterhalt volljähriger Kinder mit demjenigen von Minderjährigen nicht gleichgestellt ist (vgl. hierzu ausführlich OGer ZH LE190003 vom 06.06.2019, E. III.2.3 f.). Damit hat es sein Bewenden. - 12 -
- Im Lichte der vorstehenden Erwägungen hat die Vorinstanz - entgegen der Ansicht des Gesuchsgegners - keine unrichtige Rechtsanwendung oder Sachver- haltsfeststellung begangen. B. Rückwirkende Zusprechung Unterhalt
- Die Vorinstanz erwog ohne weitere Begründung, der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin rückwirkend per 1. Juli 2016 einen Ehegatttenun- terhalt von Fr. 700.– zu bezahlen (Urk. 31 S. 12).
- Der Gesuchsgegner wendet ein, die Gesuchstellerin habe ihren Antrag um rückwirkende Unterhaltszahlungen ab Juli 2016 erst anlässlich der Hauptverhand- lung explizit gestellt. Für die Parteien sei klar gewesen, dass die im vormaligen Eheschutzverfahren Geschäfts-Nr. EE100043 am Bezirksgericht Dietikon ge- schlossene Vereinbarung, wonach mangels Leistungsfähigkeit des Gesuchsgeg- ners keine Unterhaltspflicht gegenüber der Gesuchstellerin bestehe, weiterhin Bestand habe. In der Folge sei die Gesuchstellerin vom Sozialamt dazu gedrängt worden, gleichwohl einen persönlichen Unterhaltsbeitrag zu erwirken. Er habe sich bereit erklärt, nebst den Telefonkosten von Fr. 100.– zusätzlich einen Unter- haltsbeitrag von Fr. 300.– zu bezahlen. Diesen Unterhalt habe er bis Oktober 2017 respektive bis zur vorinstanzlichen Hauptverhandlung im vorliegenden Ehe- schutzverfahren bezahlt. Indem die Vorinstanz trotz ursprünglicher Regelung und aussergerichtlicher Einigung der Parteien über den persönlichen Unterhalt im an- gefochtenen Urteil eine rückwirkende Unterhaltsregelung mit Wirkung ab 1. Juli 2016 angeordnet habe, habe sie die Grundsätze zur Abänderung eines Ehe- schutzentscheides beziehungsweise einer Parteivereinbarung verkannt. Die Rückwirkung für die Zeit vor Einreichung des vorliegenden Eheschutzgesuches (7. Juli 2017) sei zu Unrecht erfolgt und Art. 179 Abs. 1 ZGB damit falsch ange- wendet worden. Zudem sei der geforderte Unterhaltsbeitrag erst anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung beziffert worden. Ihm sei erst ab diesem Zeitpunkt bekannt gewesen, dass er in einem weit höheren Umfang belangt werden könnte. Eine angemessene und diesem Einzelfall gerecht werdende Lösung liege nur vor, wenn die stark erhöhte Unterhaltspflicht von Fr. 700.– erst mit Wirkung per 1. No- vember 2017 vorgesehen werde. Eine Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Ge- - 13 - suchseinreichung oder noch früher, d.h. per Juli 2016, sei nicht angemessen, zu- mal er nicht leistungsfähig sei und sich trotz übermässigen Arbeitseinsatzes und grösster Sparbemühungen wegen der Unterhaltspflichten gegenüber dem ge- meinsamen Sohn weiter habe verschulden müsse (Urk. 30 S. 3 f.).
- Die Gesuchstellerin wendet ein, es habe - entgegen der Ansicht des Ge- suchsgegners - gerade nie einen Eheschutzentscheid oder eine Parteivereinba- rung gegeben. Das vormalige Eheschutzverfahren (Geschäfts-Nr. EE100043) sei infolge des Rückzugs hinfällig geworden und habe keine Rechtswirksamkeit ent- falten können. Damit sei auch die Vereinbarung, wonach mangels Leistungsfähig- keit des Gesuchsgegners keine Unterhaltspflicht bestehe, hinfällig geworden. Dies habe sie damals dem Gericht mit Schreiben vom 30. September 2010 auch mitgeteilt und ausdrücklich gesagt, dass sie keine Teileinigung mehr wolle (Urk. 39 S. 3 mit Verweis auf Urk. 9/24 und Urk. 9/27). Sodann habe der Ge- suchsgegner die rückwirkend beantragten Unterhaltszahlungen vor Vorinstanz nicht bestritten. Schliesslich könne die "Vereinbarung", die der Gesuchsgegner mit dem Sozialamt habe, sie nicht verpflichten. Es könne daraus nicht abgeleitet werden, sie habe keinen weitergehenden Unterhaltsanspruch (Urk. 39 S. 3 f.). 4.1.1 Gemäss Art. 173 Abs. 1 ZGB können Unterhaltsbeiträge im Eheschutzver- fahren rückwirkend für ein Jahr vor Einleitung des Eheschutzgesuches festgesetzt werden. Dies trifft auch beim Getrenntleben zu (BGE 115 II 201). Vorliegend reichte die Gesuchstellerin ihr Eheschutzgesuch am 7. Juli 2017 bei der Vor- instanz ein (vgl. Urk. 1). Die im vorinstanzlichen Urteil vorgenommene rückwir- kende Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen an die Gesuchstellerin ab dem
- Juli 2016 in Anwendung von Art. 173 Abs. 1 ZGB wäre damit grundsätzlich zu- lässig. Der Gesuchsgegner rügt jedoch, es habe bereits eine Unterhaltsregelung bestanden, weshalb nicht Art. 173 ZGB, sondern Art. 179 ZGB zur Anwendung gelange. Im Unterschied zu Art. 173 ZGB wirkt ein Abänderungsentscheid nach Art. 179 ZGB grundsätzlich nur für die Zukunft, das heisst ab Eintritt seiner formel- len Rechtskraft (vgl. BGer 5P.385/2004 vom 23. November 2004, E. 1.1; bestätigt in BGer 5A_681/2014 vom 14. April 2015, E. 4.3; OGer ZH LY180003 vom 10.07.2018, E. II.4; OGer ZH LY150035 vom 10.02.2016, E. II.6.3.1). Aus Billig- keitsüberlegungen kann von diesem Grundsatz abgewichen und eine Abänderung rückwirkend ab dem Zeitpunkt der Gesuchseinreichung festgesetzt werden (OGer - 14 - ZH LY150035 vom 10.02.2016, E. II.6.3.1; vgl. BGer 5A_597/2013 vom 4. März 2014, E. 3.1; BGer 5A_340/2008 vom 12. August 2008, E. 5.1.; BGE 111 II 103 E. 4; BSK ZGB I-Isenring/Kessler, 6. Aufl., Art. 179 N 8). Im Gegensatz zu Art. 173 Abs. 1 ZGB kann damit der Unterhalt respektive dessen Abänderung erst ab der formellen Rechtskraft oder ausnahmsweise per Gesuchseinleitung - und nicht für ein Jahr vor Gesuchseinleitung - zugesprochen werden. Die einjährige Rückwir- kung nach Art. 173 ZGB soll verhindern, dass die ansprechende Partei umgehend bei Aufhebung des Zusammenlebens den Eheschutzrichter anrufen muss. Mit Art. 173 ZGB soll ihr ein Zeitraum von längstens einem Jahr zugestanden werden, um eine einvernehmliche Regelung zu erzielen, ohne dabei zu riskieren, den Un- terhaltsanspruch für diese Zeit zu verlieren (BGE 115 II 204). 4.1.2 Im Rahmen des im Jahre 2010 geführten Eheschutzverfahrens (Geschäfts- Nr. EE100043) wurde zwischen den Parteien anlässlich der Hauptverhandlung eine Teilvereinbarung geschlossen (vgl. Urk. 9/13). Eine richterliche Genehmi- gung der Vereinbarung war zur Rechtsgültigkeit derselben - auch unter der da- mals zur Anwendung gelangenden zürcherischen Zivilprozessordnung - weder er- forderlich noch zulässig (Bachmann, Die Regelung des Getrenntlebens nach Art. 176 und 179 ZGB sowie nach zürcherischem Verfahrensrecht, Diss. St. Gallen 1995, S. 204). Der Rückzug des Eheschutzbegehrens durch die Gesuchstellerin änderte daher nichts an der Verbindlichkeit der Vereinbarung. Damit steht fest, dass die Parteien für das seit spätestens 1. Januar 2010 (vgl. zum Zeitpunkt je Ziff. 1 der vorinstanzlichen Rechtsbegehren der Parteien) andauernde Getrennt- leben eine Unterhaltsregelung hatten, nämlich dass der Gesuchsgegner der Ge- suchstellerin keinen Unterhalt schuldete. Aufgrund der getroffenen Vereinbarung musste der Gesuchsgegner nicht damit rechnen, zu rückwirkenden Unterhaltsbei- trägen verpflichtet zu werden, und musste daher diesen Umstand nicht in seine fi- nanziellen Dispositionen einbeziehen. Vorbehalten ist ein rechtsmissbräuchliches Verhalten, wofür aber keine Anhaltspunkte bestehen (vgl. zum Ganzen ZR 104 {2005} Nr. 58; Six, Eheschutz, 2. A., Bern 2014, Rz 2.60). Nach dem Gesagten durfte aufgrund der bestehenden Vereinbarung vorliegend keine einjährige Rück- wirkung der Unterhaltsbeiträge ab Gesuchseinleitung festgelegt werden. 4.1.3 Demgegenüber musste der Gesuchsgegner spätestens ab der Einleitung des vorinstanzlichen Eheschutzgesuches am 7. Juli 2017 zumindest damit rech- - 15 - nen, dass der im Jahre 2010 vereinbarte Verzicht auf Unterhaltszahlungen fortan nicht mehr Bestand haben werde. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, die Unterhaltszahlungen rückwirkend ab der Einleitung des vorinstanzlichen Ehe- schutzgesuchs, d.h. per 7. Juli 2017, abzuändern. 4.2 Soweit der Gesuchsgegner weiter einwendet, die Gesuchstellerin habe ihren rückwirkenden Unterhaltsantrag erst anlässlich der Hauptverhandlung gestellt und beziffert, weshalb die Unterhaltspflicht erst ab dem 1. November 2017 vorgese- hen werden könne, kann ihm nicht gefolgt werden. Das Eheschutzbegehren kann schriftlich oder mündlich gestellt werden (Art. 252 ZPO). Es entspricht konstanter Praxis, dass ein entsprechendes Gesuch mit dem von den Gerichten zur Verfü- gung gestellten Formular anhängig gemacht werden kann (vgl. www.gerichte- zh.ch/themen/ehe-und-familie/eheschutz, Formular Eheschutzmassnahmen; OGer ZH LE160065 vom 15.03.2016, E. A.2.3). Gemäss dem amtlichen Formular haben die Parteien diverse Unterlagen zu ihren persönlichen und finanziellen Verhältnissen beizulegen, das Gesuch kurz zu begründen und Anträge zu stellen, wie dies die Gesuchstellerin gemacht hat (vgl. Urk. 1). Anlässlich der Hauptver- handlung war es der Gesuchstellerin noch möglich, die vormals gestellten Anträ- ge zu konkretisieren. Nach dem Gesagten stand es der Gesuchstellerin zu, ihr Eheschutzgesuch anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung zu konkretisieren. 4.3 Im Ergebnis hat die Vorinstanz die Unterhaltsbeiträge für die Gesuchstellerin zu Unrecht rückwirkend per 1. Juli 2016 festgesetzt. Eine rückwirkende Unter- haltszahlung ein Jahr vor Gesuchseinleitung ist aufgrund der zwischen den Par- teien bestehenden Vereinbarung über das Getrenntleben nicht angezeigt. Der Gesuchsgegner ist daher erst ab dem 1. Juli 2017 zu Unterhaltszahlungen zu verpflichten. C. Fazit Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz den Mündigenunterhalt des gemeinsamen Sohnes bei der Berechnung des Ehegattenunterhalts an die Gesuchstellerin zu Recht nicht berücksichtigte. Demgegenüber ist dem Gesuchs- gegner darin zuzustimmen, dass die Unterhaltszahlungen an die Gesuchstellerin aufgrund der bestehenden Parteivereinbarung über das Getrenntleben nicht schon ein Jahr vor der Gesuchseinleitung zugesprochen werden durften. - 16 - IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
- Abschliessend ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu befinden. 2.1 Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die erstinstanzlichen Gerichtskosten betragen Fr. 3'131.25 was unange- fochten blieb (vgl. Urk. 30 S. 2 und Urk. 31 Dispositivziffer 5). Diese Kosten aufer- legte die Vorinstanz dem Gesuchsgegner zu zwei Dritteln und der Gesuchstellerin zu einem Drittel, nahm sie jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse (Urk. 31 Dispositivziffer 6). Aus- serdem verpflichtete sie den Gesuchsgegner, der Gesuchstellerin eine Parteient- schädigung in der Höhe von Fr. 3'038.70 inkl. 8 % Mehrwertsteuer zu bezahlen (Urk. 31 Dispositivziffer 7). 2.2 Die Vorinstanz begründete die Kostenverteilung der Prozesskosten mit dem vollständigen Unterliegen des Gesuchsgegners bei der Zusprechung des Ehegat- tenunterhalts an die Gesuchstellerin und mit der ausgeglichenen Anzahl an Nicht- eintretensentscheiden bei beiden Parteien (Urk. 31 S. 17). Hiergegen wendet der Gesuchsgegner ein, kein eigenes Interesse, sondern dasjenige seines Sohnes zu vertreten, da seine Leistungsfähigkeit ohnehin entweder zugunsten der Gesuch- stellerin oder seines Sohnes abgeschöpft werde. Aus diesem Grund erachtet der Gesuchsgegner die Kostenverlegung der Vorinstanz nach Obsiegen und Unter- liegen nicht als sachgerecht, weshalb er eine Halbierung der Gerichtskosten und eine Wettschlagung der Parteientschädigungen beantragt (Urk. 30 S. 6). 2.3 Nach der Korrektur des erstinstanzlichen Entscheides hält sich nebst den Nichteintretensentscheiden auch das Obsiegen und Unterliegen der Parteien hin- sichtlich der Unterhaltszahlungen ungefähr die Waage. Vor diesem Hintergrund ist mit dem Gesuchsgegner von einer hälftigen Auferlegung der Gerichtskosten und einer Wettschlagung der Parteientschädigungen auszugehen. Nachdem der Antrag des Gesuchsgegners im Resultat bestätigt wird, ist auf seine Einwendun- gen nicht weiter einzugehen. - 17 - 3.1 Für das zweitinstanzliche Verfahren rechtfertigt es sich, in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b GebV OG eine pauschale Entscheidgebühr von Fr. 2'000.– festzusetzen. Gesamthaft betrachtet obsiegt der Gesuchsgegner im vorliegenden Berufungsverfahren zu rund 1/3. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind daher der Gesuchstellerin zu 1/3 und dem Gesuchsgegner zu 2/3 aufzuerlegen. 3.2 Die volle Parteientschädigung für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und Abs. 3, § 11 und § 13 der AnwGebV auf Fr. 3'000.– (zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer) zu bemessen. Ausgangsgemäss ist der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine auf 1/3 reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'077.– (Fr. 1'000.– zuzüglich 7.7 % MwSt.) zu be- zahlen. Da dem Gesuchsgegner die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen ist (vgl. nachfolgende Erw. 4.2), ist von der Uneinbringlichkeit der Parteientschädi- gung auszugehen und nach Art. 122 Abs. 2 ZPO zu verfahren. 4.1 Im Berufungsverfahren ersuchen beide Parteien um Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege sowie um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertre- tung (Urk. 30 S. 2 und Urk. 36 S. 2). Beiden Parteien wurde bereits von der Vorin- stanz im angefochtenen Entscheid die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Der Gesuchstellerin wurde Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ als unentgeltliche Rechts- beiständin und dem Gesuchsgegner Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unentgelt- licher Rechtsbeistand bestellt (Urk. 31, Dispositivziffer 2 der vorinstanzlichen Ver- fügung). 4.2 Die finanziellen Verhältnisse des Gesuchsgegners haben sich seit dem erst- instanzlichen Verfahren nicht wesentlich geändert, sondern gar noch verschlech- tert (vgl. Urk. 30 S. 7 i.V.m. Urk. 33/6), weshalb seine Mittellosigkeit nach wie vor ausser Frage steht (vgl. Urk. 31, E. III.1.5). Die Rechtsmittelanträge des Ge- suchsgegners sind nicht aussichtslos im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO (vgl. dazu BGE 138 III 217 E. 2.2.4) und eine anwaltliche Verbeiständung des rechtsunkun- digen Gesuchsgegners erscheint zur Wahrung seiner Rechte notwendig (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Dem Gesuchsgegner ist deshalb auch für das Berufungsverfah- ren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und in der Person von Rechts- anwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. - 18 - 4.3 Aufgrund der Angaben der Gesuchstellerin und der eingereichten Sozialhil- febestätigung vom 26. November 2018 ist davon auszugehen, dass sich ihre fi- nanziellen Verhältnisse seit dem vorinstanzlichen Entscheid ebenfalls nicht we- sentlich geändert haben (Urk. 39 S. 6 i.V.m. Urk. 41/4). Damit steht auch ihre Mit- tellosigkeit ausser Frage. Ihr im Berufungsverfahren gestelltes Rechtsbegehren war sodann keineswegs aussichtslos, und die rechtsunkundige Gesuchstellerin war für die sachgerechte Wahrung ihrer Rechte (auch) vor Berufungsinstanz auf anwaltlichen Beistand angewiesen. Damit ist auch der Gesuchstellerin für das Be- rufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihr in der Per- son ihrer Rechtsvertreterin, Rechtsanwältin lic. iur. Y.______, eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. Es wird beschlossen:
- Es wird vorgemerkt, dass die Verfügung sowie die Dispositivziffern 1, 2 und 4 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksge- richt Dietikon vom 8. Oktober 2018 am 23. Oktober 2018 in Rechtskraft er- wachsen sind.
- Beiden Parteien wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechts- pflege gewährt. Dem Gesuchsgegner wird Rechtsanwalt lic. iur. X._____ und der Gesuchstellerin Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand respektive unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
- Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. und sodann erkannt:
- In teilweiser Gutheissung der Berufung des Gesuchsgegners wird Disposi- tivziffer 3 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Be- zirksgericht Dietikon vom 8. Oktober 2018 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: - 19 - " Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für sich persönlich Unterhaltsbei- träge in der Höhe von Fr. 700.– bis Dezember 2017 bzw. in der Höhe von Fr. 1'600.– ab Ja- nuar 2018 zu bezahlen; zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Mo- nats, rückwirkend ab 1. Juli 2017."
- Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird, und das angefochtene Urteil bestätigt.
- Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 5) wird bestätigt.
- Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungs- pflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt Vorbehalten.
- Die Parteientschädigungen für das erstinstanzliche Verfahren werden wett- geschlagen.
- Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt.
- Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Ge- suchsgegner zu zwei Dritteln und der Gesuchstellerin zu einem Drittel aufer- legt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstwei- len auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
- Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das Beru- fungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'077.– (inkl. 7.7 % MwSt.) zu bezahlen. Mangels Einbringlichkeit wird die unentgeltliche Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin für das zweitinstanzliche Verfahren aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Anspruch der Gesuchstellerin auf Parteientschädigung von Fr. 1'077.– geht mit Zahlung der Entschädigung an den Kanton über.
- Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Bezirksgericht Dietikon, je gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichtskasse. - 20 - Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
- Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 und Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt über Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 20. August 2019 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw K. Peterhans versandt am: bz
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE180059-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Kriech und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler sowie Gerichtsschreiberin MLaw K. Peterhans Beschluss und Urteil vom 20. August 2019 in Sachen A._____, Gesuchsgegner und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Eheschutz Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 8. Oktober 2018 (EE170074-M)
- 2 - Rechtsbegehren: (vgl. Wiedergabe in Urk. 26 S. 2 = Urk. 31 S. 2) Verfügung und Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 8. Oktober 2018: (Urk. 31 S. 17 ff.) Es wird verfügt:
1. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Zusprechung eines Prozesskostenvor- schusses wird abgewiesen.
2. Beiden Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Der Gesuchstellerin wird Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ und dem Ge- suchsgegner wird Rechtsanwalt lic. iur. X._____ je als unentgeltliche Rechtsbeiständin resp. unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
3. Auf das Begehren der Gesuchstellerin, der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, sich an seinem Wochenendaufenthaltswohnort in Zürich anzumelden, wird nicht eingetreten.
4. Auf die Begehren des Gesuchsgegners, es sei festzuhalten, dass der Sohn C._____ fremdplatziert sei sowie es sei die Zustimmung zum Verkauf bzw. zur Verkaufsvermittlung betreffend die Liegenschaft im Kanton Glarus zu erteilen, wird nicht eingetreten.
5. (Schriftliche Mitteilung).
6. (Rechtsmittelbelehrung: Beschwerde bzw. Berufung hinsichtlich Dispositiv- ziffern 1, 3 und 4; 10 Tage Frist; ohne Stillstand). Es wird erkannt:
1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt sind und getrennt leben.
- 3 -
2. Die eheliche Wohnung an der D._____-str. …, E._____, wird für die Dauer des Getrenntlebens inkl. Hausrat und Mobiliar der Gesuchstellerin zur allei- nigen Benützung zugewiesen.
3. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für sich persönlich Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 700.– bis Dezember 2017 bzw. in der Höhe von Fr. 1'600.– ab Januar 2018 zu bezahlen; zahlbar monatlich im Vo- raus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend ab 1. Juli 2016.
4. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung ab 3. Oktober 2017 angeordnet.
5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'700.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 431.25 Dolmetscherkosten
6. Die Kosten werden dem Gesuchsgegner zu zwei Dritteln und der Gesuch- stellerin zu einem Drittel auferlegt, jedoch zufolge Bewilligung der unentgelt- lichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung gestützt auf Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
7. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteient- schädigung in der Höhe von Fr. 3'038.70 zu bezahlen (inkl. 8% Mehrwert- steuer). Diese Entschädigung wird der Rechtsvertreterin der Gesuchstelle- rin, Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, direkt aus der Gerichtskasse ausgerich- tet. Der Anspruch auf die unerhältliche Parteientschädigung geht auf die Ge- richtskasse über.
8. (Schriftliche Mitteilung).
9. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung bzw. Beschwerde, sofern nur Dispositivzif- fern 5 bis 7 angefochten werden, 10 Tage Frist, ohne Stillstand, sofort voll- streckbar).
- 4 - Berufungsanträge: des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 30 S. 2): "1. Der angefochtene Entscheid sei in folgenden Punkten aufzuheben bzw. abzuändern:
2. Ziffer 3 des angefochtenen Urteils: Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für sich per- sönlich Unterhaltsbeiträge in der Höhe von CHF 700.– ab November 2017 zu bezahlen; zahlbar monatlich im Voraus.
3. Urteilsziffer 6: Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufol- ge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
4. Urteilsziffer 7: Die Prozessentschädigungen werden wettgeschlagen, eventualiter: Der Beklagte hat der Klägerin eine Prozessentschädigung von einem Drittel oder von [n] CHF 2'023.75 zu bezahlen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letzteres zuzüglich 7.7% MWSt.) zulasten des [recte: der] Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten." Prozessuale Anträge des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 30 S. 2): " 5. [Aufschiebende Wirkung Berufung]
6. Es sei dem Berufungskläger/Gesuchsgegner für das Berufungsverfah- ren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihm in der Per- son des Unterzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizu- geben." der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 39 S. 2): "1. Die Berufung des Berufungsklägers und Gesuchsgegners sei vollum- fänglich abzuweisen und das Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom
8. Oktober 2018 (Geschäfts-Nr. EE170074-M) sei zu bestätigen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsklä- gers und Gesuchsgegners (inkl. MwSt.)."
- 5 - Prozessuale Anträge der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 36 S. 2): "1. [Abweisung Aufschiebende Wirkung Berufung]
2. Der Berufungsbeklagten sei für das Berufungsverfahren die unentgelt- liche Rechtspflege zu gewähren und es sei ihr in der Person der Unter- zeichnenden eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen." Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Die Parteien heirateten am tt. Februar 1994 und wurden am tt. Dezember 1999 Eltern des - inzwischen volljährigen - Sohnes C._____ (Urk. 1 S. 1). Mit Ein- gabe vom 9. Dezember 2009 (Datum des Poststempels) machten die Parteien bei der Vorinstanz ein gemeinsames Scheidungsbegehren anhängig. Mangels Schei- dungswillen beider Parteien anlässlich der Anhörung trat die Vorinstanz auf das Gesuch mit Verfügung vom 1. Februar 2010 nicht ein (Urk. 4/1 und Urk. 4/9, Ge- schäfts-Nr. FE090257). In der Folge machte die Gesuchstellerin und Berufungs- beklagte (nachfolgend Gesuchstellerin) mit Eingabe vom 7. April 2010 bei der Vorinstanz ein Eheschutzbegehren anhängig (Urk. 9/1, Geschäfts-Nr. EE100043). Anlässlich der Hauptverhandlung vom 14. Juni 2010 schlossen die Parteien eine Teilvereinbarung (Urk. 9/13). Nachdem die Gesuchstellerin ihr Eheschutzbegeh- ren mit Schreiben vom 30. September 2010 (Urk. 9/24) bedingungslos zurückge- zogen hatte, wurde das Verfahren mit Verfügung vom 1. Oktober 2010 (Urk. 9/25) als durch Rückzug erledigt abgeschrieben. Mit Eingabe vom 7. Juli 2017 machte die Gesuchstellerin schliesslich bei der Vorinstanz das vorliegende Eheschutzver- fahren anhängig (Urk. 1). Der weitere Prozessverlauf kann dem erstinstanzlichen Entscheid entnommen werden (Urk. 31 S. 3). Am 8. Oktober 2018 erliess die Vor- instanz die eingangs wiedergegebenen Entscheide (Verfügung und Urteil; Urk. 31).
2. Dagegen erhob der Gesuchsgegner und Berufungskläger (nachfolgend Ge- suchsgegner) am 22. Oktober 2018 rechtzeitig Berufung mit den eingangs ge- nannten Anträgen (Urk. 30 S. 2). Mit Verfügung vom 25. Oktober 2018 wurde der
- 6 - Gesuchstellerin Frist angesetzt, um sich zum gesuchsgegnerischen Antrag um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vernehmen zu lassen (Urk. 35 Dispositiv- ziffer 1). Dieser Aufforderung kam die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 2. No- vember 2018 nach (Urk. 36). Der Antrag um Erteilung der aufschiebenden Wir- kung wurde mit Präsidialverfügung vom 7. November 2018 für die rückwirkend geschuldeten Unterhaltsbeiträge teilweise gutgeheissen, hinsichtlich der Beiträge ab 1. November 2018 jedoch abgewiesen (Urk. 37). Sodann wurde der Gesuch- stellerin mit Präsidialverfügung vom 16. November 2018 Frist zur Beantwortung der Berufung anberaumt (Urk. 38). Diese erstattete die Gesuchstellerin mit Einga- be vom 29. November 2018 fristgerecht (Urk. 39). Die Berufungsantwort wurde dem Gesuchsgegner mit Verfügung vom 3. Dezember 2018 zur Kenntnis ge- bracht (Urk. 39 und Urk. 42). Mit Schreiben vom 23. April 2019 teilte die Gesuch- stellerin dem Gericht schliesslich mit, sie lebe seit dem tt. April 2019 wieder mit dem Gesuchsgegner zusammen (Urk. 43). Hierauf wurde dem Gesuchsgegner mit Präsidialverfügung vom 14. Mai 2019 Frist angesetzt, sich zur behaupteten Wiederaufnahme des ehelichen Zusammenlebens zu vernehmen (Urk. 45). Mit Schreiben vom 27. Mai 2019 bestätigte der Gesuchsgegner die Wiederaufnahme des ehelichen Zusammenlebens mit der Gesuchstellerin per 1. April 2019 und teil- te mit, der Unterhalt sei daher nur noch für den Zeitraum bis und mit Ende März 2019 zu regeln (Urk. 46). Mit selbiger Eingabe ersuchte er um eine Fristerstre- ckung zur definitiven Stellungnahme, da noch nicht klar sei, ob sich die Parteien über die strittigen Punkte einigten (Urk. 46). Diese Fristerstreckung wurde dem Gesuchsgegner letztmals bis zum 11. Juni 2019 gewährt (Urk. 46). Auf telefoni- sche Rückfrage des Gerichts bestätigten die Parteien am 14. Juni 2019 überein- stimmend, die Vergleichsgespräche seien gescheitert (Urk. 47). Weitere Eingaben der Parteien folgten nicht.
3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-29). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
- 7 - II. Formelles
1. Die vorinstanzliche Verfügung sowie die Dispositiv-Ziffern 1, 2 und 4 des vorinstanzlichen Urteils blieben unangefochten. In diesem Umfang ist der vor- instanzliche Entscheid am 23. Oktober 2018 in Rechtskraft erwachsen, was vor- zumerken ist.
2. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest- stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru- fungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsa- che, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein- schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). Das Berufungsverfahren ist ein eigenständiges Verfahren. Es dient nicht der Vervollständigung des vor- instanzlichen Verfahrens, sondern vielmehr der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheides im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Bean- standungen (BGE 142 III 413 E. 2.2.1). Es gilt dabei insofern eine Rüge- und Be- gründungspflicht, als der Berufungskläger mittels klarer und sauberer Verweisun- gen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz aufzuzeigen hat, was am vor- instanzlichen Entscheid falsch sein soll (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Es ist nicht Sache der Rechtsmittel- instanz, die Akten und Rechtsschriften der Vorinstanz im Einzelnen zu durchfors- ten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vor- instanz eingereichten Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage enthalten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor Vorinstanz vorgebracht worden ist. Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begrün- dungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht die Rechts- mittelinstanz nicht zu überprüfen. Das gilt zumindest solange, als ein Mangel nicht geradezu ins Auge springt (BGE 142 III 413 E. 2.2.4; BGer 4A_258/2015 vom
21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 5). Damit ist auf die Rügen der Parteien nur insoweit einzugehen, als sich dies für die Entscheidfindung als notwendig erweist.
- 8 -
3. Da im vorliegenden Eheschutzverfahren keine Kinderbelange zu regeln sind, können neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel im Berufungsverfahren gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch berücksichtigt werden, wenn sie kumulativ ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Die Berufungsinstanz soll zwar den erstinstanzlichen Entscheid umfassend überprüfen, nicht aber alle Sach- und Rechtsfragen völlig neu aufarbeiten und beurteilen. Alles, was relevant ist, ist grundsätzlich rechtzeitig in das erstinstanzliche Verfahren einfliessen zu lassen (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 10, m.w.H.). Jede Partei, welche neue Tatsachen und Beweismittel vorbringt, hat zunächst zu behaupten und zu bewei- sen, dass dies ohne Verzug geschieht. Will eine Partei unechte Noven geltend machen, so trägt sie die Beweislast für deren Zulässigkeit (BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1, m.w.H.; Steininger, DIKE-Komm-ZPO, Art. 317 N 7). Unverschuldet nicht vorgetragene unechte Noven sind im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Verzug, d.h. mit der Berufungsbegründung bzw. Berufungsantwort vorzubringen. Nach Berufungsbegründung und -antwort können grundsätzlich nur noch echte Noven vorgebracht werden, und zwar längstens bis zum Beginn der Urteilsberatung (BGE 138 III 788 E. 4.2; BGE 142 III 413 E. 2.2.5; BSK ZPO-Spühler, Art. 317 N. 1 ff.).
4. Nehmen die Ehegatten das Zusammenleben wieder auf, so fallen die für das Getrenntleben angeordneten Massnahmen mit Ausnahme der Gütertrennung und der Kindesschutzmassnahmen dahin (Art. 179 Abs. 2 ZGB). Vor diesem Hinter- grund ist das Eheschutzgericht ab dem Zeitpunkt der Wiederaufnahme des Zu- sammenlebens nicht mehr zuständig zur Anordnung von Massnahmen nach Art. 176 Abs. 1 ZGB. Die Parteien bestätigten übereinstimmend, seit dem 1. April 2019, mithin im Laufe des Rechtsmittelverfahrens, das eheliche Zusammenleben wieder aufgenommen zu haben. Somit besteht ab dem 1. April 2019 für die ge- suchsgegnerischen Berufungsanträge Ziffern 1 und 2 keine Zuständigkeit des Eheschutzgerichts, weshalb auf diese hinsichtlich der Zeit ab dem 1. April 2019 nicht einzutreten ist.
- 9 - III. Materielles Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Ehegattenunterhalt an die Ge- suchstellerin vom 1. Juli 2016 bis zum 31. März 2019. Strittig ist, ob der Mündi- genunterhalt für den gemeinsamen Sohn bei der Festsetzung des Ehegattenun- terhalts rückwirkend zu berücksichtigen ist (nachfolgend A) und ob der Ehegat- tenunterhalt ein Jahr vor der Gesuchseinleitung zugesprochen werden durfte (nachfolgend B). A. Berücksichtigung Mündigenunterhalt
1. Die Vorinstanz erwog hinsichtlich der Berücksichtigung der Unterhaltsbeiträ- ge an den gemeinsamen Sohn, die Gesuchstellerin mache im Bedarf des Ge- suchsgegners Unterhaltsbeiträge an den gemeinsamen Sohn von Fr. 900.– gel- tend. Der Gesuchsgegner selbst habe in seinem Bedarf keine Berücksichtigung des Mündigenunterhalts verlangt. Die Vorinstanz schloss, es rechtfertige sich auf- grund der Dispositionsmaxime, dem Gesuchsgegner die von der Gesuchstellerin anerkannten Unterhaltsbeiträge im Umfang von Fr. 900.– anzurechnen. Indes ge- he die Unterhaltspflicht gegenüber dem Ehegatten derjenigen gegenüber dem mündigen Kind vor. Folglich seien die Unterhaltskosten von Fr. 900.– ab der Voll- jährigkeit des Sohnes und damit ab Januar 2018 nicht mehr im Existenzminimum des Gesuchsgegners zu berücksichtigen (Urk. 31 S. 10 f.).
2. Der Gesuchsgegner bringt vor, die Parteien hätten gemeinsam entschieden, ihrem volljährigen Sohn den Besuch einer Informatikerschule zu ermöglichen, welche monatlich Fr. 1'018.75 koste. Mit Wissen und Einwilligung der Gesuchstel- lerin übernehme er zudem die monatliche Krankenkassenprämie (Fr. 436.60) und Zusatzversicherung (Fr. 23.20) seines Sohnes. Überdies bezahle er dem Sohn ein GA Junior von monatlich Fr. 245.–, mit welchem dieser zur Informatikschule und zu seinen Eltern gelange. Auch die Natel-Rechnungen von rund Fr. 100.– pro Monat übernehme er. Darüber hinaus bezahle er auch noch weitere Kosten für seinen Sohn, wie die Miete beim Onkel und ein Kostgeld. Die minimalen Kosten beliefen sich demnach auf Fr. 1'700.– pro Monat (Urk. 30 S. 4 f.). Der Gesuchs- gegner beanstandet, im vorinstanzlichen Urteil sei die Unterhaltsverpflichtung ge- genüber seiner Ehefrau, von welcher er seit acht Jahren getrennt lebe, höher ge-
- 10 - wichtet worden als diejenige gegenüber dem gemeinsamen Sohn, welcher eben erst mündig geworden sei und sich noch in Erstausbildung befinde. Der Grund- satz, wonach der Unterhalt minderjähriger Kinder den anderen familienrechtlichen Unterhaltspflichten vorgehe, gelte gegenüber dem unter zwanzigjährigen, mündi- gen Kind, welches sich noch in Erstausbildung befinde, weiterhin, eventualiter in abgeschwächter Form. Es könne und dürfe nicht sein, dass ein just mündig ge- wordenes Kind, welches mangels Berufsausbildung noch nicht auf eigenen Bei- nen stehen könne, bei knappen Verhältnissen auf einen Schlag keinen Unter- haltsanspruch mehr habe. Das neue Kinderunterhaltsrecht (Art. 276a Abs. 1 i.V.m. Art. 277 Abs. 2 ZGB) sei so zu interpretieren, dass das volljährige, sich aber noch in Ausbildung befindliche Kind weiterhin im gleichen Umfang gegen- über den Eltern Anspruch auf Unterhalt aufweise, wie es ihm bisher zugekommen sei. Auf den vorliegenden Fall übertragen sei daher auf den Zeitpunkt der Mün- digkeit des Sohnes keine Abänderung des Unterhaltsbeitrages vorzusehen, son- dern der Unterhaltsbeitrag für die Gesuchstellerin - unter Berücksichtigung der gesuchsgegnerischen Unterhaltspflicht gegenüber dem Sohn - bei Fr. 700.– zu belassen (Urk. 30 S. 4 ff.).
3. Die Gesuchstellerin hält dem entgegen, der Gesuchsgegner habe im vor- instanzlichen Verfahren vergessen, die Unterhaltsbeiträge an seinen Sohn in sei- nem Bedarf einzusetzen und zu beziffern, und versuche dies nun im Berufungs- verfahren zu korrigieren. Ungeachtet dessen habe die Vorinstanz gar keine Be- fugnisse gehabt, den Unterhaltsanspruch des Sohnes zu regeln, da er nicht unter der Obhut der Parteien stehe. Inzwischen sei der Sohn volljährig. Gemäss bun- desgerichtlicher Rechtsprechung sei klar, dass eheliche Unterhaltsbeiträge allfäl- ligen Unterhaltsbeiträgen mündiger Kinder vorgingen. Entgegen der Meinung des Gesuchsgegners sei der gemeinsame Sohn nicht armengenössig, da er aufgrund seiner Kinderrente allenfalls Ergänzungsleistungen beziehen könne. Gestützt auf die Kinderrente bestehe auch ein rückwirkender Zusatzleistungsanspruch (Urk. 39 S. 4 f. mit Verweis auf Art. 7 lit. c ELV).
4. Vor Vorinstanz verlangte der Gesuchsgegner in seinem Bedarf keine An- rechnung eines entsprechend bezifferten Unterhalts für seinen Sohn, sondern machte sinngemäss anhand einer anlässlich der Hauptverhandlung ins Recht ge- legten Excelberechnung einen Unterhaltsbeitrag an seinen Sohn von Fr. 786.–
- 11 - geltend (Prot. I S. 5 i.V.m. Urk. 20). Des Weiteren führte er lediglich aus, der für den gemeinsamen Sohn eingerechnete Bedarf von Fr. 900.– greife zu kurz. Er machte einen Notbedarf des Sohnes von Fr. 2'649.95 geltend (Urk. 20 und Prot. I S. 5). Wohl muss dem Gesuchsgegner zugestanden werden, dass der gemein- same Sohn der Parteien zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung noch nicht volljäh- rig war. Indessen musste dem anwaltlich vertretenen Gesuchsgegner bekannt sein, dass die Vorinstanz aufgrund der Fremdplatzierung des Sohnes zur Festle- gung des Kindesunterhalts nicht zuständig war (vgl. Art. 289 ZGB und hierzu aus- führlich OGer ZH LE140075 vom 07.04.2015, E. C.3). Somit wäre es am Ge- suchsgegner gewesen, einen entsprechenden bezifferten und belegten - und über die Mündigkeit hinausgehenden - Betrag in seinem Bedarf für die Unterstützungs- leistungen an seinen Sohn geltend zu machen. Nachdem der Gesuchsgegner die Geltendmachung eines entsprechenden Betrages in seinem Bedarf im vorinstanz- lichen Verfahren versäumte, ist es ihm nicht mehr möglich, dies im Rechtsmittel- verfahren nachzuholen. Der Gesuchsgegner setzt sich in seiner Berufungsbe- gründung nicht mit der vorinstanzlichen Urteilsbegründung auseinander, wonach er in seinem Bedarf den Mündigenunterhalt an seinen Sohn nicht geltend ge- macht habe. Er zeigt auch nicht (unter Hinweis auf bestimmte Stellen in den vor- instanzlichen Akten) auf, dass und inwiefern diese Ausführungen der Vorinstanz an einem Mangel im Sinne von Art. 310 ZPO leiden. Stattdessen beschränkt sich der Gesuchsgegner darauf, neue Belege einzureichen und Behauptungen aufzu- stellen, ohne auch nur ansatzweise auf die Argumentation einzugehen, mit der die Vorinstanz diesen Einwand entkräftete (Urk. 31 S. 10 f.). Soweit er die bis anhin unterlassene Geltendmachung und Bezifferung des Unterhalts an seinen volljäh- rigen Sohn in seinem Bedarf in der Berufungsschrift nachholen und belegen will (vgl. Urk. 31 S. 4 ff.), sind diese neuen Vorbringen wie ausgeführt unbeachtlich (Art. 317 Abs. 1 ZPO, vgl. vorne, E. II.3). Die erstmals im Berufungsverfahren ein- gereichten Unterlagen (Urk. 33/1-5) stellen unzulässige neue Tatsachenbehaup- tungen und Beweismittel dar, die unbeachtlich sind. Der Gesuchsgegner zeigt nicht auf, weshalb er diese nicht bereits ins vorinstanzliche Verfahren einbringen konnte. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass auch unter dem novierten Unterhaltsrecht der Unterhalt volljähriger Kinder mit demjenigen von Minderjährigen nicht gleichgestellt ist (vgl. hierzu ausführlich OGer ZH LE190003 vom 06.06.2019, E. III.2.3 f.). Damit hat es sein Bewenden.
- 12 -
5. Im Lichte der vorstehenden Erwägungen hat die Vorinstanz - entgegen der Ansicht des Gesuchsgegners - keine unrichtige Rechtsanwendung oder Sachver- haltsfeststellung begangen. B. Rückwirkende Zusprechung Unterhalt
1. Die Vorinstanz erwog ohne weitere Begründung, der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin rückwirkend per 1. Juli 2016 einen Ehegatttenun- terhalt von Fr. 700.– zu bezahlen (Urk. 31 S. 12).
2. Der Gesuchsgegner wendet ein, die Gesuchstellerin habe ihren Antrag um rückwirkende Unterhaltszahlungen ab Juli 2016 erst anlässlich der Hauptverhand- lung explizit gestellt. Für die Parteien sei klar gewesen, dass die im vormaligen Eheschutzverfahren Geschäfts-Nr. EE100043 am Bezirksgericht Dietikon ge- schlossene Vereinbarung, wonach mangels Leistungsfähigkeit des Gesuchsgeg- ners keine Unterhaltspflicht gegenüber der Gesuchstellerin bestehe, weiterhin Bestand habe. In der Folge sei die Gesuchstellerin vom Sozialamt dazu gedrängt worden, gleichwohl einen persönlichen Unterhaltsbeitrag zu erwirken. Er habe sich bereit erklärt, nebst den Telefonkosten von Fr. 100.– zusätzlich einen Unter- haltsbeitrag von Fr. 300.– zu bezahlen. Diesen Unterhalt habe er bis Oktober 2017 respektive bis zur vorinstanzlichen Hauptverhandlung im vorliegenden Ehe- schutzverfahren bezahlt. Indem die Vorinstanz trotz ursprünglicher Regelung und aussergerichtlicher Einigung der Parteien über den persönlichen Unterhalt im an- gefochtenen Urteil eine rückwirkende Unterhaltsregelung mit Wirkung ab 1. Juli 2016 angeordnet habe, habe sie die Grundsätze zur Abänderung eines Ehe- schutzentscheides beziehungsweise einer Parteivereinbarung verkannt. Die Rückwirkung für die Zeit vor Einreichung des vorliegenden Eheschutzgesuches (7. Juli 2017) sei zu Unrecht erfolgt und Art. 179 Abs. 1 ZGB damit falsch ange- wendet worden. Zudem sei der geforderte Unterhaltsbeitrag erst anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung beziffert worden. Ihm sei erst ab diesem Zeitpunkt bekannt gewesen, dass er in einem weit höheren Umfang belangt werden könnte. Eine angemessene und diesem Einzelfall gerecht werdende Lösung liege nur vor, wenn die stark erhöhte Unterhaltspflicht von Fr. 700.– erst mit Wirkung per 1. No- vember 2017 vorgesehen werde. Eine Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Ge-
- 13 - suchseinreichung oder noch früher, d.h. per Juli 2016, sei nicht angemessen, zu- mal er nicht leistungsfähig sei und sich trotz übermässigen Arbeitseinsatzes und grösster Sparbemühungen wegen der Unterhaltspflichten gegenüber dem ge- meinsamen Sohn weiter habe verschulden müsse (Urk. 30 S. 3 f.).
3. Die Gesuchstellerin wendet ein, es habe - entgegen der Ansicht des Ge- suchsgegners - gerade nie einen Eheschutzentscheid oder eine Parteivereinba- rung gegeben. Das vormalige Eheschutzverfahren (Geschäfts-Nr. EE100043) sei infolge des Rückzugs hinfällig geworden und habe keine Rechtswirksamkeit ent- falten können. Damit sei auch die Vereinbarung, wonach mangels Leistungsfähig- keit des Gesuchsgegners keine Unterhaltspflicht bestehe, hinfällig geworden. Dies habe sie damals dem Gericht mit Schreiben vom 30. September 2010 auch mitgeteilt und ausdrücklich gesagt, dass sie keine Teileinigung mehr wolle (Urk. 39 S. 3 mit Verweis auf Urk. 9/24 und Urk. 9/27). Sodann habe der Ge- suchsgegner die rückwirkend beantragten Unterhaltszahlungen vor Vorinstanz nicht bestritten. Schliesslich könne die "Vereinbarung", die der Gesuchsgegner mit dem Sozialamt habe, sie nicht verpflichten. Es könne daraus nicht abgeleitet werden, sie habe keinen weitergehenden Unterhaltsanspruch (Urk. 39 S. 3 f.). 4.1.1 Gemäss Art. 173 Abs. 1 ZGB können Unterhaltsbeiträge im Eheschutzver- fahren rückwirkend für ein Jahr vor Einleitung des Eheschutzgesuches festgesetzt werden. Dies trifft auch beim Getrenntleben zu (BGE 115 II 201). Vorliegend reichte die Gesuchstellerin ihr Eheschutzgesuch am 7. Juli 2017 bei der Vor- instanz ein (vgl. Urk. 1). Die im vorinstanzlichen Urteil vorgenommene rückwir- kende Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen an die Gesuchstellerin ab dem
1. Juli 2016 in Anwendung von Art. 173 Abs. 1 ZGB wäre damit grundsätzlich zu- lässig. Der Gesuchsgegner rügt jedoch, es habe bereits eine Unterhaltsregelung bestanden, weshalb nicht Art. 173 ZGB, sondern Art. 179 ZGB zur Anwendung gelange. Im Unterschied zu Art. 173 ZGB wirkt ein Abänderungsentscheid nach Art. 179 ZGB grundsätzlich nur für die Zukunft, das heisst ab Eintritt seiner formel- len Rechtskraft (vgl. BGer 5P.385/2004 vom 23. November 2004, E. 1.1; bestätigt in BGer 5A_681/2014 vom 14. April 2015, E. 4.3; OGer ZH LY180003 vom 10.07.2018, E. II.4; OGer ZH LY150035 vom 10.02.2016, E. II.6.3.1). Aus Billig- keitsüberlegungen kann von diesem Grundsatz abgewichen und eine Abänderung rückwirkend ab dem Zeitpunkt der Gesuchseinreichung festgesetzt werden (OGer
- 14 - ZH LY150035 vom 10.02.2016, E. II.6.3.1; vgl. BGer 5A_597/2013 vom 4. März 2014, E. 3.1; BGer 5A_340/2008 vom 12. August 2008, E. 5.1.; BGE 111 II 103 E. 4; BSK ZGB I-Isenring/Kessler, 6. Aufl., Art. 179 N 8). Im Gegensatz zu Art. 173 Abs. 1 ZGB kann damit der Unterhalt respektive dessen Abänderung erst ab der formellen Rechtskraft oder ausnahmsweise per Gesuchseinleitung - und nicht für ein Jahr vor Gesuchseinleitung - zugesprochen werden. Die einjährige Rückwir- kung nach Art. 173 ZGB soll verhindern, dass die ansprechende Partei umgehend bei Aufhebung des Zusammenlebens den Eheschutzrichter anrufen muss. Mit Art. 173 ZGB soll ihr ein Zeitraum von längstens einem Jahr zugestanden werden, um eine einvernehmliche Regelung zu erzielen, ohne dabei zu riskieren, den Un- terhaltsanspruch für diese Zeit zu verlieren (BGE 115 II 204). 4.1.2 Im Rahmen des im Jahre 2010 geführten Eheschutzverfahrens (Geschäfts- Nr. EE100043) wurde zwischen den Parteien anlässlich der Hauptverhandlung eine Teilvereinbarung geschlossen (vgl. Urk. 9/13). Eine richterliche Genehmi- gung der Vereinbarung war zur Rechtsgültigkeit derselben - auch unter der da- mals zur Anwendung gelangenden zürcherischen Zivilprozessordnung - weder er- forderlich noch zulässig (Bachmann, Die Regelung des Getrenntlebens nach Art. 176 und 179 ZGB sowie nach zürcherischem Verfahrensrecht, Diss. St. Gallen 1995, S. 204). Der Rückzug des Eheschutzbegehrens durch die Gesuchstellerin änderte daher nichts an der Verbindlichkeit der Vereinbarung. Damit steht fest, dass die Parteien für das seit spätestens 1. Januar 2010 (vgl. zum Zeitpunkt je Ziff. 1 der vorinstanzlichen Rechtsbegehren der Parteien) andauernde Getrennt- leben eine Unterhaltsregelung hatten, nämlich dass der Gesuchsgegner der Ge- suchstellerin keinen Unterhalt schuldete. Aufgrund der getroffenen Vereinbarung musste der Gesuchsgegner nicht damit rechnen, zu rückwirkenden Unterhaltsbei- trägen verpflichtet zu werden, und musste daher diesen Umstand nicht in seine fi- nanziellen Dispositionen einbeziehen. Vorbehalten ist ein rechtsmissbräuchliches Verhalten, wofür aber keine Anhaltspunkte bestehen (vgl. zum Ganzen ZR 104 {2005} Nr. 58; Six, Eheschutz, 2. A., Bern 2014, Rz 2.60). Nach dem Gesagten durfte aufgrund der bestehenden Vereinbarung vorliegend keine einjährige Rück- wirkung der Unterhaltsbeiträge ab Gesuchseinleitung festgelegt werden. 4.1.3 Demgegenüber musste der Gesuchsgegner spätestens ab der Einleitung des vorinstanzlichen Eheschutzgesuches am 7. Juli 2017 zumindest damit rech-
- 15 - nen, dass der im Jahre 2010 vereinbarte Verzicht auf Unterhaltszahlungen fortan nicht mehr Bestand haben werde. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, die Unterhaltszahlungen rückwirkend ab der Einleitung des vorinstanzlichen Ehe- schutzgesuchs, d.h. per 7. Juli 2017, abzuändern. 4.2 Soweit der Gesuchsgegner weiter einwendet, die Gesuchstellerin habe ihren rückwirkenden Unterhaltsantrag erst anlässlich der Hauptverhandlung gestellt und beziffert, weshalb die Unterhaltspflicht erst ab dem 1. November 2017 vorgese- hen werden könne, kann ihm nicht gefolgt werden. Das Eheschutzbegehren kann schriftlich oder mündlich gestellt werden (Art. 252 ZPO). Es entspricht konstanter Praxis, dass ein entsprechendes Gesuch mit dem von den Gerichten zur Verfü- gung gestellten Formular anhängig gemacht werden kann (vgl. www.gerichte- zh.ch/themen/ehe-und-familie/eheschutz, Formular Eheschutzmassnahmen; OGer ZH LE160065 vom 15.03.2016, E. A.2.3). Gemäss dem amtlichen Formular haben die Parteien diverse Unterlagen zu ihren persönlichen und finanziellen Verhältnissen beizulegen, das Gesuch kurz zu begründen und Anträge zu stellen, wie dies die Gesuchstellerin gemacht hat (vgl. Urk. 1). Anlässlich der Hauptver- handlung war es der Gesuchstellerin noch möglich, die vormals gestellten Anträ- ge zu konkretisieren. Nach dem Gesagten stand es der Gesuchstellerin zu, ihr Eheschutzgesuch anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung zu konkretisieren. 4.3 Im Ergebnis hat die Vorinstanz die Unterhaltsbeiträge für die Gesuchstellerin zu Unrecht rückwirkend per 1. Juli 2016 festgesetzt. Eine rückwirkende Unter- haltszahlung ein Jahr vor Gesuchseinleitung ist aufgrund der zwischen den Par- teien bestehenden Vereinbarung über das Getrenntleben nicht angezeigt. Der Gesuchsgegner ist daher erst ab dem 1. Juli 2017 zu Unterhaltszahlungen zu verpflichten. C. Fazit Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz den Mündigenunterhalt des gemeinsamen Sohnes bei der Berechnung des Ehegattenunterhalts an die Gesuchstellerin zu Recht nicht berücksichtigte. Demgegenüber ist dem Gesuchs- gegner darin zuzustimmen, dass die Unterhaltszahlungen an die Gesuchstellerin aufgrund der bestehenden Parteivereinbarung über das Getrenntleben nicht schon ein Jahr vor der Gesuchseinleitung zugesprochen werden durften.
- 16 - IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Abschliessend ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu befinden. 2.1 Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die erstinstanzlichen Gerichtskosten betragen Fr. 3'131.25 was unange- fochten blieb (vgl. Urk. 30 S. 2 und Urk. 31 Dispositivziffer 5). Diese Kosten aufer- legte die Vorinstanz dem Gesuchsgegner zu zwei Dritteln und der Gesuchstellerin zu einem Drittel, nahm sie jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse (Urk. 31 Dispositivziffer 6). Aus- serdem verpflichtete sie den Gesuchsgegner, der Gesuchstellerin eine Parteient- schädigung in der Höhe von Fr. 3'038.70 inkl. 8 % Mehrwertsteuer zu bezahlen (Urk. 31 Dispositivziffer 7). 2.2 Die Vorinstanz begründete die Kostenverteilung der Prozesskosten mit dem vollständigen Unterliegen des Gesuchsgegners bei der Zusprechung des Ehegat- tenunterhalts an die Gesuchstellerin und mit der ausgeglichenen Anzahl an Nicht- eintretensentscheiden bei beiden Parteien (Urk. 31 S. 17). Hiergegen wendet der Gesuchsgegner ein, kein eigenes Interesse, sondern dasjenige seines Sohnes zu vertreten, da seine Leistungsfähigkeit ohnehin entweder zugunsten der Gesuch- stellerin oder seines Sohnes abgeschöpft werde. Aus diesem Grund erachtet der Gesuchsgegner die Kostenverlegung der Vorinstanz nach Obsiegen und Unter- liegen nicht als sachgerecht, weshalb er eine Halbierung der Gerichtskosten und eine Wettschlagung der Parteientschädigungen beantragt (Urk. 30 S. 6). 2.3 Nach der Korrektur des erstinstanzlichen Entscheides hält sich nebst den Nichteintretensentscheiden auch das Obsiegen und Unterliegen der Parteien hin- sichtlich der Unterhaltszahlungen ungefähr die Waage. Vor diesem Hintergrund ist mit dem Gesuchsgegner von einer hälftigen Auferlegung der Gerichtskosten und einer Wettschlagung der Parteientschädigungen auszugehen. Nachdem der Antrag des Gesuchsgegners im Resultat bestätigt wird, ist auf seine Einwendun- gen nicht weiter einzugehen.
- 17 - 3.1 Für das zweitinstanzliche Verfahren rechtfertigt es sich, in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b GebV OG eine pauschale Entscheidgebühr von Fr. 2'000.– festzusetzen. Gesamthaft betrachtet obsiegt der Gesuchsgegner im vorliegenden Berufungsverfahren zu rund 1/3. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind daher der Gesuchstellerin zu 1/3 und dem Gesuchsgegner zu 2/3 aufzuerlegen. 3.2 Die volle Parteientschädigung für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und Abs. 3, § 11 und § 13 der AnwGebV auf Fr. 3'000.– (zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer) zu bemessen. Ausgangsgemäss ist der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine auf 1/3 reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'077.– (Fr. 1'000.– zuzüglich 7.7 % MwSt.) zu be- zahlen. Da dem Gesuchsgegner die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen ist (vgl. nachfolgende Erw. 4.2), ist von der Uneinbringlichkeit der Parteientschädi- gung auszugehen und nach Art. 122 Abs. 2 ZPO zu verfahren. 4.1 Im Berufungsverfahren ersuchen beide Parteien um Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege sowie um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertre- tung (Urk. 30 S. 2 und Urk. 36 S. 2). Beiden Parteien wurde bereits von der Vorin- stanz im angefochtenen Entscheid die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Der Gesuchstellerin wurde Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ als unentgeltliche Rechts- beiständin und dem Gesuchsgegner Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unentgelt- licher Rechtsbeistand bestellt (Urk. 31, Dispositivziffer 2 der vorinstanzlichen Ver- fügung). 4.2 Die finanziellen Verhältnisse des Gesuchsgegners haben sich seit dem erst- instanzlichen Verfahren nicht wesentlich geändert, sondern gar noch verschlech- tert (vgl. Urk. 30 S. 7 i.V.m. Urk. 33/6), weshalb seine Mittellosigkeit nach wie vor ausser Frage steht (vgl. Urk. 31, E. III.1.5). Die Rechtsmittelanträge des Ge- suchsgegners sind nicht aussichtslos im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO (vgl. dazu BGE 138 III 217 E. 2.2.4) und eine anwaltliche Verbeiständung des rechtsunkun- digen Gesuchsgegners erscheint zur Wahrung seiner Rechte notwendig (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Dem Gesuchsgegner ist deshalb auch für das Berufungsverfah- ren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und in der Person von Rechts- anwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
- 18 - 4.3 Aufgrund der Angaben der Gesuchstellerin und der eingereichten Sozialhil- febestätigung vom 26. November 2018 ist davon auszugehen, dass sich ihre fi- nanziellen Verhältnisse seit dem vorinstanzlichen Entscheid ebenfalls nicht we- sentlich geändert haben (Urk. 39 S. 6 i.V.m. Urk. 41/4). Damit steht auch ihre Mit- tellosigkeit ausser Frage. Ihr im Berufungsverfahren gestelltes Rechtsbegehren war sodann keineswegs aussichtslos, und die rechtsunkundige Gesuchstellerin war für die sachgerechte Wahrung ihrer Rechte (auch) vor Berufungsinstanz auf anwaltlichen Beistand angewiesen. Damit ist auch der Gesuchstellerin für das Be- rufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihr in der Per- son ihrer Rechtsvertreterin, Rechtsanwältin lic. iur. Y.______, eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass die Verfügung sowie die Dispositivziffern 1, 2 und 4 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksge- richt Dietikon vom 8. Oktober 2018 am 23. Oktober 2018 in Rechtskraft er- wachsen sind.
2. Beiden Parteien wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechts- pflege gewährt. Dem Gesuchsgegner wird Rechtsanwalt lic. iur. X._____ und der Gesuchstellerin Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand respektive unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. und sodann erkannt:
1. In teilweiser Gutheissung der Berufung des Gesuchsgegners wird Disposi- tivziffer 3 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Be- zirksgericht Dietikon vom 8. Oktober 2018 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
- 19 - " Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für sich persönlich Unterhaltsbei- träge in der Höhe von Fr. 700.– bis Dezember 2017 bzw. in der Höhe von Fr. 1'600.– ab Ja- nuar 2018 zu bezahlen; zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Mo- nats, rückwirkend ab 1. Juli 2017."
2. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird, und das angefochtene Urteil bestätigt.
3. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 5) wird bestätigt.
4. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungs- pflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt Vorbehalten.
5. Die Parteientschädigungen für das erstinstanzliche Verfahren werden wett- geschlagen.
6. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt.
7. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Ge- suchsgegner zu zwei Dritteln und der Gesuchstellerin zu einem Drittel aufer- legt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstwei- len auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
8. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das Beru- fungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'077.– (inkl. 7.7 % MwSt.) zu bezahlen. Mangels Einbringlichkeit wird die unentgeltliche Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin für das zweitinstanzliche Verfahren aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Anspruch der Gesuchstellerin auf Parteientschädigung von Fr. 1'077.– geht mit Zahlung der Entschädigung an den Kanton über.
9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Bezirksgericht Dietikon, je gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichtskasse.
- 20 - Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 und Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt über Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 20. August 2019 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw K. Peterhans versandt am: bz