LE180039, Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)

Erwägungen (1 Absätze)

E. 19 Juli 2018 in die Schweiz von ihrem Trennungswunsch erfahren – die Kinder in die Vereinigten Arabischen Emirate mitnehme. Sie hätte dann aufgrund der dort geltenden Gesetze keine Möglichkeiten mehr, die Kinder in die Schweiz zurückzu- führen. Aus den beiden ins Recht gelegten Whatsapp-Chatverläufen lasse sich zwar entnehmen, dass sich die Parteien gestritten hätten und der Gesuchsgegner sich danach entschuldigt habe. Eine Gefahr, dass der Gesuchsgegner die Kinder, sobald er von der Trennung erfahre, entführen würde, lasse sich daraus jedoch nicht entnehmen. Auch könne die Gesuchstellerin ein superprovisorisches Begeh- ren, welches den fundamentalen Anspruch auf rechtliches Gehör beschneide und daher nur in absoluten Ausnahmenfällen und bei einer konkreten Gefährdung und

- 11 - hoher Dringlichkeit, wie sie Art. 265 ZPO vorsehe, nicht mit einem zukünftigen hypothetischen Verhalten des Gesuchsgegners begründen. Dafür müssten schon konkrete Hinweise vorliegen, die auf eine realistische Gefahr schliessen liessen, wonach der Gesuchsgegner die Kinder alleine und ohne die Gesuchstellerin zu- rück nach Dubai mitnehmen könnte, um die Gesuchstellerin zu zwingen, wieder zu ihm zurückzukehren. Eine solche Gefahr sei vorliegend aus dem vorangehend Gesagten nicht auszumachen. Allein der Umstand, dass die Vereinigten Arabi- schen Emirate die von der Gesuchstellerin erwähnten Haager Übereinkommen nicht ratifiziert hätten oder sie wegen des dort geltenden Rechts benachteiligt wä- re, könne nicht dazu führen, ohne Anhörung der jeweiligen Gegenseite superpro- visorische Massnahmen anzuordnen und Verbote auszusprechen, zumal die Ge- suchstellerin mit den Kindern bis zu ihrer Ausreise dort gelebt habe. Sodann habe sie nicht geltend gemacht, dass das Kindeswohl – sollten die Kinder wieder in den Vereinigten Arabischen Emirate leben – gefährdet wäre. Es sei die Gesuchstelle- rin gewesen, die ohne Wissen des Gesuchsgegners den Wohnsitz der Kinder von Dubai in die Schweiz verlegt habe. Zusammenfassend lasse sich somit festhalten, dass die Voraussetzungen für den Erlass von vorsorglichen – und damit auch su- perprovisorischen – Sicherungsmassnahmen nicht erfüllt seien und das Mass- nahmebegehren abzuweisen sei (Urk. 2 S. 2 ff.). 4.1 Gegen die angefochtene Verfügung der Vorinstanz ist die Berufung zu- lässig (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Mit dieser kann eine unrichtige Rechtsanwen- dung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprü- fungsbefugnis der Streitsache, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (An- gemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzu- zeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht o- der nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Wei- se beanstandet wird, braucht die Rechtsmittelinstanz nicht zu überprüfen. Das gilt

- 12 - zumindest solange, als ein Mangel nicht geradezu ins Auge springt (BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. Sep- tember 2014, E. 5). 4.2 Vorsorgliche Massnahmen betreffend Kinderbelange können unter den allgemeinen Voraussetzungen nach Art. 261 ff. ZPO grundsätzlich auch im Ehe- schutzverfahren erlassen werden (Pfänder Baumann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 273 N 14 f.). Die glaubhaft zu machenden Voraussetzungen für den Erlass vorsorgli- cher Massnahmen sind das Vorliegen eines materiellen Anspruchs zivilrechtlicher Natur, eine Gefährdung oder Verletzung dieses Anspruchs sowie das Bestehen einer zeitlichen Dringlichkeit. Schliesslich ist der Grundsatz der Verhältnismässig- keit zu beachten; die Massnahme soll nicht weiter gehen, als es zum Schutz des Anspruchs notwendig ist (ZK ZPO-Huber, Art. 261 N 17 ff.). Dem Kriterium des nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils (Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO) kommt in Eheschutzverfahren eine geringere Bedeutung zu. Es genügt zu prüfen, ob das Anliegen der gesuchstellenden Partei berechtigt ist (FamPra.ch 2013, S. 214). 4.3 Die Gesuchstellerin bringt in ihrer Berufung vor, die Vorinstanz verken- ne die Ausgangslage für eine nicht-muslimische Frau in einem familien- bzw. kin- derrechtlichen Verfahren in Dubai und die negativen Folgen, welche dies auf das Wohl der Kinder haben könne. Die Vorinstanz sei nicht auf das Argument einge- gangen, dass in den Vereinigten Arabischen Ermiraten Scharia-Recht gelte. Ebenso wenig sei die Vorinstanz auf die dargestellte Tatsache eingegangen, dass die Gerichte in den Vereinigten Arabischen Emiraten gemäss Scharia-Recht keine umfassende Beurteilung aufgrund des Kindeswohls vornehmen würden, sondern nach anderen Kriterien, namentlich Geschlecht und Religion der Eltern urteilen würden. Das Bundesgericht habe in einem Fall, in dem ebenfalls Scharia-Recht (Iran) zur Anwendung gelangt sei, entschieden, dass ein solcher Entscheid ge- mäss dem geltenden Schweizer Recht Ordre-public-widrig sei. In der Literatur werde zwar aufgeführt, dass in den Vereinigten Arabischen Emiraten gemäss Scharia-Recht Kleinkinder bis 5 Jahre auch der Mutter zugeteilt würden. Dies gel- te aber nur für Muslime, nicht für Christen, wie die Gesuchstellerin eine sei. Um dies klarzustellen, habe man vor Vorinstanz ein Schreiben eines in Dubai tätigen

- 13 - Anwalts eingereicht, welcher die Rechtslage für eine nicht-muslimische Mutter und Ehefrau eines muslimischen Ehemannes bzw. deren Kinder klarstelle. Aus diesem Schreiben sei Folgendes klar ersichtlich:

- Hätte die Gesuchstellerin in Dubai ein Trennungs- oder Scheidungsverfah- ren angestrebt, dürfe aufgrund des dort geltenden Scharia-Rechts nicht da- von ausgegangen werden, dass die Zuteilung der Obhut nach dem Kriterium des Kindeswohls vorgenommen werde. Es hätte folglich die Möglichkeit be- standen, dass die Kinder dem Gesuchsgegner zugeteilt würden, weil er Muslim sei und die Gesuchstellerin nicht. Zudem hätte der Gesuchsgegner ein Ausreiseverbot für die Kinder erwirken können, welches höchstwahr- scheinlich nie ohne seine Zustimmung als Inhaber der elterlichen Sorge hät- te aufgehoben werden können.

- Würde die Gesuchstellerin nun nach Einreichen ihres Eheschutzbegehrens in der Schweiz mit den Kindern nach Dubai zurückkehren, würde dies die- selben Folgen auf das Kindeswohl wie vorangehend beschrieben haben. Zudem hätte sie strafrechtliche Verfolgung und eine Gefängnisstrafe zu er- warten.

- Würde der Gesuchsgegner die Kinder in der Schweiz holen und nach Dubai bringen, hätte dies ebenfalls die erwähnten Folgen. Selbstverständlich habe der Gesuchsgegner nicht explizit angedroht, die Kinder nach Dubai zu verbringen. Erstens sei er nicht dumm und als Anwalt ver- siert genug, so etwas nicht bzw. sicher nicht beweisbar zu tun. Zweitens liege es in der Natur dieser speziellen Situation, dass die Gesuchstellerin ihn über ihre Pläne nicht informiert habe, weil sonst das soeben geschilderte Szenario zu be- fürchten gewesen wäre. Eine explizite Drohung, die Kinder nach Dubai zu ver- bringen, sei aber auch nicht notwendig, um konkrete Hinweise auf eine realisti- sche Gefahr glaubhaft zu machen, wie dies die Vorinstanz fordere. Glaubhaft ge- macht sei eine Tatsache, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente spre- chen würden, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechne, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Vorliegend würden mehrere Elemente für

- 14 - das konkrete Vorhandensein einer Gefahr sprechen: So bestehe zweifellos eine erhebliche Gefahr für das Kindeswohl bei einem Verbringen der Kinder nach Dubai, da diese dann nicht mehr in der Obhut der Hauptbezugsperson leben könnten. Konkretisiert werde diese Gefahr durch das glaubhaft gemachte aggres- sive und kontrollierende Verhalten und die Ausübung psychischer Gewalt des Gesuchsgegners auf die Gesuchstellerin. Es liege in der Natur häuslicher Konflik- te, dass es hierfür nicht allzu viele Belege gebe. Immerhin aber habe die Hausan- gestellte zahlreiche aggressive Ausbrüche des Gesuchsgegners beobachtet und beschrieben. Sodann habe die Gesuchstellerin wohl nicht eine durch psychischen Stress in der Beziehung bedingte Gesichtslähmung simuliert, die und deren Ursa- che durch zahlreiche medizinische Berichte belegt sei. Dass ein Mann, der kon- trollierend und aggressiv gegenüber Frau und Kindern sei, versuchen könnte, die Kinder zurück in die Vereinigten Arabischen Emirate zu bringen, liege auf der Hand. Konkreter könne man die Gefahr nicht darstellen. Würde die Gefahr kon- kreter, käme der Gesuchsgegner nämlich in die Schweiz und nähme die Kinder einfach mit – was er ohne die beantragten vorsorglichen Massnahmen ohne wei- tere Folgen könnte – wäre es zu spät, um Massnahmen zu ergreifen. Es brauche einen vorsorglichen Entscheid, um für die Dauer des Verfahrens klare Verhältnis- se zu schaffen, die dies verhinderten. Die Konsequenz in all diesen möglichen Szenarien wäre, dass die Kinder nach der Trennung mit grösster Wahrscheinlich- keit in der Obhut des Vaters aufwachsen würden und nicht in derjenigen der Mut- ter. Die Mutter aber sei bisher die Hauptbezugsperson der Kinder gewesen, wie glaubhaft dargelegt worden sei. Der Vater wäre aufgrund seiner intensiven beruf- lichen Tätigkeit als Partner einer internationalen Anwaltskanzlei in Dubai gar nicht in der Lage, die Kinder persönlich zu betreuen. Folglich würden die Kinder in Dubai vermutlich durch eine Nanny oder eventuell Familienmitglieder des Ge- suchsgegners grossgezogen. Zudem habe der Gesuchsgegner in der Vergan- genheit Verhalten gezeigt, die auf einen groben und nicht kindgerechten Umgang mit den Kindern deuten würden. Die Gesuchstellerin habe also gar keine andere Wahl gehabt, als so vorzugehen, wie sie es getan habe, nämlich ein Trennungs- verfahren in der Schweiz anzustreben, um das Wohl der Kinder zu schützen. Hier stelle sie sich einem Verfahren, in dem die Obhutszuteilung nach den Kriterien

- 15 - des Kindeswohls vorgenommen werde. Es wäre der Vorinstanz bei Würdigung des gesamten Sachverhalts ohne weiteres ersichtlich gewesen, dass das Kin- deswohl konkret gefährdet sei, und den Kindern daraus ein nicht leicht wiedergut- zumachender Nachteil entstünde, wenn sie als Folge der glaubhaft gemachten Tatsachen nicht bei der Hauptbezugsperson aufwachsen würden. Weiter führt die Gesuchstellerin aus, die besondere Dringlichkeit bestehe, sobald ein schlagartiges Eingreifen notwendig erscheine, also dann, wenn der gesuchstellenden Partei im Falle eines Zuwartens bis zur Anhörung der Gegen- seite unzumutbare Nachteile drohten. Der Gesuchsgegner plane nun, am 19. Juli 2018 in die Schweiz zu fliegen, um die Gesuchstellerin und die Kinder zu besu- chen. Die Gesuchstellerin werde ihn vorher über ihren Trennungswunsch und die Tatsache informieren, dass sie ein Verfahren anhängig gemacht habe. Es könne ihr nicht zugemutet werden so zu tun, als ob nichts wäre, die glückliche Ehefrau und Mutter zu spielen und mit dem Gesuchsgegner die Sommerferien zu verbrin- gen. Die dadurch entstehende psychische Belastung wäre für sie unzumutbar. Sie habe extreme Angst davor, was geschehen werde, wenn dieser Moment eintreffe und der Gesuchsgegner vor der Türe stehe. Sie befinde sich deshalb in psycho- logischer Beratung durch die BIF, die Beratungs- und Informationsstelle für Frau- en. Ein Notfallszenario, d.h. Untertauchen an einem dem Gesuchsgegner unbe- kannten Ort in der Schweiz, z.B. in einem Frauenhaus, sei mit der BIF diskutiert worden. Das Notfallszenario müsste ergriffen werden, wenn vorher keine klaren Verhältnisse geschaffen würden. Ordne man die beantragten vorsorglichen Mass- nahmen an, bestünde eine einstweilen klare Rechtslage und eine Handhabe, wenn der Gesuchsgegner "durchdrehe", wie es die Gesuchstellerin aufgrund des früheren Verhaltens des Gesuchsgegners erwarte. Man könnte dann mindestens die lokalen Polizei- und Grenzbehörden informieren und eine Ausreise ins Aus- land verhindern, wenn der Gesuchsgegner die Kinder hier in der Schweiz mit- nehmen würde. Diese Massnahme sei verhältnismässiger als wenn die Gesuch- stellerin mit den Kindern zu deren Schutz in einem Frauenhaus unterkommen müsste, ein bekanntlich für Frauen und Kinder äusserst belastendes Erlebnis, sich in beengten Verhältnissen verstecken zu müssen. Schliesslich handle es sich beim Kindeswohl um ein gewichtiges Rechtsgut, welches die beantragten Mass-

- 16 - nahmen ohne vorherige Anhörung des Gesuchsgegners rechtfertigten. Im Rah- men der Verhältnismässigkeit sei weiter die Tatsache zu berücksichtigen, dass der Gesuchsgegner die Gesuchstellerin im Juni 2018 nach D._____ begleitet und die Kinder in ihrer Obhut belassen habe, als er am 23. Juni 2018 zurück nach Dubai geflogen sei. Die beantragten Massnahmen bestätigten damit lediglich einstweilen rechtlich den faktisch bereits geschaffenen Status quo. Schliesslich bringt die Gesuchstellerin neu vor, dass sich die Situation in den vergangenen Tagen weiter verschärft habe. So habe sie am 9. Juli 2018 festge- stellt, dass sich der Gesuchsgegner offenbar Zugang zu ihrem Facebook-Account verschafft habe. Es entziehe sich ihrer Kenntnis, ob dies auf legalem oder illega- lem Wege erfolgt sei. Sie habe am 3. Juli 2018 über Facebook-Messenger eine Nachricht an ihren Vater senden müssen, welcher im Ausland und vorübergehend nicht anders zu erreichen sei. Sie habe ihn darin gebeten, ihr ein Schreiben einer Zeugin direkt an die Adresse ihrer Rechtsvertreterin zu schicken. Diese Nachricht sei für den Gesuchsgegner einsehbar gewesen. So könne er nun den Namen ih- rer Rechtsvertreterin im Internet suchen und werde auf deren Kanzlei stossen. Aufgrund der Nachricht werde er nun davon ausgehen können, dass die Gesuch- stellerin eine Trennung plane. Gemäss Login-Seite des Facebook-Accounts der Gesuchstellerin sei am 9. Juli 2018 tatsächlich von zwei verschiedenen IP- Adressen in den Account der Gesuchstellerin eingeloggt worden, nämlich in D._____ und in Dubai (Urk. 1 S. 7 mit Verweis auf Urk. 4/9-12). Es sei deshalb mit höchster Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Gesuchsgegner bei seiner Einreise am 19. Juli 2018 bereits Kenntnis davon habe, dass die Gesuch- stellerin ein Verfahren anhängig gemacht habe. Ausserdem belege dies, dass die Gesuchstellerin vom Gesuchsgegner kontrolliert werde. Entsprechend sei glaub- haft gemacht, dass sowohl eine zeitliche als auch eine sachliche Dringlichkeit im Sinne von Art. 265 ZPO gegeben sei und auch die übrigen Voraussetzungen von Art. 261 Abs. 1 ZPO erfüllt seien (Urk. 1 S. 3 ff.). 5.1 Die von der Gesuchstellerin eingereichten Belege bezeugen mehrheit- lich ein sehr angespanntes Verhältnis zwischen ihr und dem Gesuchsgegner. Sie zeigen auf, dass die Gesuchstellerin verängstigt und durch den wiederkehrenden

- 17 - Streit mit dem Gesuchsgegner über finanzielle und andere Belange sehr gestresst ist. Aus ihrer Sicht ist die Beziehung zwischen ihr und dem Gesuchsgegner von einer Angst- und Stressatmosphäre geprägt. Dies ergibt sich aus den nachfolgen- den Belegen: 5.2.1 Dem Arztbericht von Dr. F._____ vom G._____ vom 3. Juni 2018 (Urk. 6/5/8) kann entnommen werden, dass höchstwahrscheinlich psychischer Stress der Auslöser für die Gesichtslähmung gewesen sei. Dies wird auch in ei- nem weiteren Arztbericht von Dr. H._____ von der I._____ vom 30. Mai 2018 be- stätigt (Urk. 6/5/11). Dem Bericht der Physiotherapeutin J._____ von der K._____ vom 24. Mai 2018 kann entnommen werden, dass die Gesuchstellerin erzählt ha- be, aufgrund ihrer persönlichen Situation (psychischer Missbrauch, Trennungssi- tuation) extrem gestresst zu sein. Die Gesuchstellerin habe fünf Behandlungen absolviert; ihr Stress sei während der Therapie offensichtlich gewesen (Urk. 6/5/9). In einem weiterem Schreiben vom 28. Mai 2018 bestätigt die Psychologin L._____, dass die Gesuchstellerin am 1. August 2017 bei ihr gewesen sei. Sie habe sich emotional sehr schlecht gefühlt, wobei sie dies den in der Ehe erlebten Schwierigkeiten zugeordnet habe (Urk. 6/5/10). In einem weiteren ärztlichen Schreiben von Dr. M._____ vom N._____ L.L.C. vom 6. Juni 2018 wird attestiert, dass die Gesuchstellerin ihren Gynäkologen am 15. Januar 2018 wegen durch Stress und Ängste verursachter Probleme aufgesucht habe (Urk. 6/5/14). Weiter kann dem Bericht der Kinderärztin Dr. O._____ vom P._____ vom 10. Juni 2018 entnommen werden, dass die Gesuchstellerin eine gute und fürsorgliche Mutter sei, welche sämtliche Gesundheitskontrollen der Kinder wahrgenommen habe, der Gesuchsgegner die Kinder indes nie zum Kinderarzt begleitet habe (Urk. 6/5/13). 5.2.2 Aus den Schilderungen der Haushälterin Q._____ vom 30. Juni 2018 ergibt sich, dass gemäss ihrer Darstellung die Parteien zeitweise in getrennten Schlafzimmern nächtigten, der Gesuchsgegner die Gesuchstellerin über zwei Wochen ignorierte, die Gesuchstellerin ängstlich wirke, der Gesuchsgegner ag- gressiv erscheine und sich nicht um die Gesundheit der Gesuchstellerin und um die Kinder kümmere (Urk. 6/5/7).

- 18 - 5.2.3 Aus dem Schreiben von R._____ vom 1. Juli 2018 ergibt sich im We- sentlichen, dass der Gesuchsgegner ihrer Ansicht nach der Gesuchstellerin ge- genüber nicht fürsorglich auftritt. Der Gesuchsgegner habe der Gesuchstellerin auch während ihrer Krankheit wenig bis keine Unterstützung angeboten, nämlich als diese nach einem abendlichen Treffen mit ihr eine Lebensmittelvergiftung ge- habt habe. Anstatt ihr zu helfen, habe er sie als schlechte Mutter und anderes mehr beschimpft. Dies habe ihr die Gesuchstellerin am Folgetag als Textnachricht mitgeteilt. Ebenso habe ihr die Gesuchstellerin mitgeteilt, dass der Gesuchsgeg- ner sich keine ernsthaften Sorgen um sie gemacht und keinen Anteil genommen habe, als sie unter der Fazialisparese gelitten habe. Anstelle dessen habe er ihr von Leuten erzählt, die davon nie wieder geheilt worden seien. Ein solches Ver- halten sei grausam und unangebracht. Er habe sie dadurch sehr verletzt. Der Ge- suchsgegner habe des Weiteren die Wochenenden selten mit der Gesuchstellerin und den Kindern verbracht, sei jeweils spät abends nach Hause gekommen und habe die Kinder nicht ohne die Gesuchstellerin betreuen können, so dass diese ihren Abend ausser Haus habe abbrechen müssen. Des Weiteren bestätigt sie, dass die Gesuchstellerin seit 2011 mindestens 10 Kilogramm abgenommen habe. Dies sei bestimmt auf den Stress zurückzuführen – dies kenne sie aus eigener Er- fahrung (Urk. 6/5/12). 5.2.4 Dem Schreiben von S._____ vom 3. Juli 2018 kann entnommen wer- den, dass sich der Gesuchsgegner ihrer Ansicht nach gegenüber der Gesuchstel- lerin unsensibel verhalte, habe er doch C._____ nur 10 Tage nach der Geburt von D._____ mit auf eine Hochzeit nach England mitgenommen (Urk. 6/5/15). Weiter teilt S._____ mit, dass sich der Gesuchsgegner nicht genügend um die Gesuch- stellerin gekümmert habe, als diese nach der Hochzeit ihrer Schwester hohes Fieber gehabt habe. Er habe sich während ihrer Krankheit auch nicht um C._____ gekümmert; dies hätten die Familie und die Freunde getan, damit die Gesuchstel- lerin entlastet worden sei. Sodann sei er inkonsequent in der Erziehung gegen- über der Tochter C._____, schreie diese bei Ungehorsam vor anderen rüde an und habe sie danach nicht beruhigen können. Der Gesuchsgegner sei während ihrer Besuche in Dubai selten zuhause gewesen; die Gesuchstellerin habe sich hauptsächlich und äusserst fürsorglich um die Kinder gekümmert (Urk. 6/5/15).

- 19 - 5.2.5 Ein weiteres Schreiben stammt von T._____ vom 29. Juni 2018 (Urk. 6/5/16). Die Haushälterin der Eltern der Gesuchstellerin beschreibt darin das Ver- halten des Gesuchsgegners als grob gegenüber C._____, da er sie wegen einer Lappalie laut angeschrieben und aufs Zimmer gebracht habe. Er habe den Eltern der Gesuchstellerin bei Ankunft auch keine Möglichkeit gegeben, mit C._____ Zeit zu verbringen, obschon diese gern mit ihr etwas unternommen hätten. Sie habe sodann auch wahrgenommen, dass die Gesuchstellerin gestresst und traurig ge- wesen sei. Die Parteien hätten während der Weihnachtsferien oft gestritten, meis- tens wegen der Kinder. Er habe sie auch oft wegen der Kinder vor diesen und an- deren Leuten beschimpft. 5.3.1 Vorab ist darauf hinzuweisen, dass eine schriftliche Zeugenbefragung im Schweizerischen Zivilprozessrecht nicht existiert. Damit sind die von der Ge- suchstellerin eingereichten Belege, welche Aussagen von Drittpersonen enthal- ten, keine eigentlichen Zeugenbeweise im Sinne von Art. 169 ff ZPO. Des Weite- ren ist festzuhalten, dass diese Belege von der Gesuchstellerin provoziert wur- den, d.h. auf Anregung der Gesuchstellerin ausgestellt worden sind. Mithin ist festzustellen, dass es sich dabei lediglich um Parteibehauptungen und nicht um Beweise im eigentlichen Sinne handelt. 5.3.2 Diese Aussagen und Belege sprechen lediglich, aber immerhin, dafür, dass die Gesuchstellerin hauptsächlich die Hauptbezugsperson der beiden Kinder gewesen sein mag und ist, indes lässt sich daraus nicht ableiten, der Gesuchs- gegner könnte die Kinder umgehend nach Dubai verbringen, sobald er über die Trennungsabsicht der Gesuchstellerin informiert ist. Ebenso geht aus sämtlichen Berichten und Schreiben der Bekannten und Freunde zwar hervor, dass bei den Parteien aus Sicht der Gesuchstellerin und der Verfasser dieser Schreiben mas- sive Eheprobleme bestehen, indes ist dies nicht gleichbedeutend damit, dass der Gesuchsgegner den Kindern eine weitere Ausreise in die Schweiz untersagte, die Gesuchstellerin einer strafrechtlichen Verfolgung aussetzte und ihr die Kinder gänzlich vorenthalten würde, sobald er von deren Trennungswunsch erfährt. Ebenso zeugen die eingereichten Whatsapp-Nachrichten von Streit zwischen den Eheleuten und deren Uneinigkeit über finanzielle Belange. Zu beachten ist jedoch,

- 20 - dass insbesondere die Nachricht des Gesuchsgegners, wonach er sich dafür ent- schuldigt, dass er die Beherrschung massiv verloren habe, von vor fast zwei Jah- ren, nämlich vom Oktober 2016, stammt (Urk. 6/5/5). Zudem belegen sie lediglich den Verlust der Beherrschung, nicht aber, dass der Gesuchsgegner der Gesuch- stellerin Gewalt angetan hätte. Insgesamt handelt es sich dabei nicht um Anzei- chen, wonach der Gesuchsgegner aufgrund der anstehenden Trennung gleich versucht sein könnte, die Kinder in die Vereinigten Arabischen Emirate zu ver- bringen und sie dort festzuhalten. 5.3.3 Die Rüge der Gesuchstellerin, wonach die Vorinstanz nicht auf ihr Ar- gument, dass in den Vereinigten Arabischen Emiraten Scharia-Recht gelte, ein- gegangen sei, geht fehl. Hierzu führte die Vorinstanz aus, allein der Umstand, dass die Vereinigten Arabischen Emirate die von der Gesuchstellerin erwähnten Haager Übereinkommen nicht ratifiziert hätten oder sie wegen des dort geltenden Rechts benachteiligt wäre, könne nicht dazu führen, ohne Anhörung der jeweili- gen Gegenseite superprovisorische Massnahmen anzuordnen und Verbote aus- zusprechen. Insbesondere habe die Gesuchstellerin bis zu ihrer Ausreise mit den Kindern dort gelebt und nicht geltend gemacht, dass das Kindeswohl, sollten die Kinder wieder in den Vereinigten Arabischen Emiraten leben, gefährdet wäre. Richtig ist, dass die Gesuchstellerin geltend gemacht hatte, bei einer Trennung nach Scharia-Recht würden ihr die Kinder als Nicht-Mulismin wohl nicht zuge- sprochen werden und hätte der Gesuchsgegner die alleinige elterliche Sorge in- ne. Dies aber ist nicht gleichzusetzen mit einer generellen Gefährdung des Kin- deswohls. Schliesslich ist zu beachten, dass der Gesuchsgegner einem mehrmo- natigen Aufenthalt der Gesuchstellerin und der Kinder in der Schweiz – während er in Dubai weilt – ausdrücklich zugestimmt hat, wie die Gesuchstellerin selber vorbringt. Dies wiederum steht im Gegensatz zu dem von der Gesuchstellerin aufgezeichneten Szenario, wonach der Gesuchsgegner höchstwahrscheinlich al- les tun würde, ihr die Kinder zu entziehen bzw. sie in die Vereinigten Arabischen Emirate zu bringen und ihnen dann die Ausreise in die Schweiz zu versagen. 5.3.4 In Bezug auf den von der Gesuchstellerin erwähnten Bundesgerichts- entscheid, wonach ein nach Scharia-Recht gefällter Entscheid dem Schweizeri-

- 21 - schen Ordre public entgegenstehen würde, ist Folgendes festzuhalten: Das Bun- desgericht entschied in BGE 129 III 250 E. 3.4.2, dass in der Schweiz der Vorrang des Kindeswohls in einem umfassenden Sinne gelte. Angestrebt werde nament- lich eine altersgerechte Entfaltungsmöglichkeit des Kindes in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hinsicht, wobei in Beachtung aller konkreten Umstände nach der für das Kind bestmöglichen Lösung zu suchen sei. Mit Inkrafttreten der neuen Bundesverfassung, gemäss deren Art. 11 Abs. 1 Kinder und Jugendliche Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung hätten, erhielte das Kindeswohl Verfassungsrang. Auch das Überein- kommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK) verlange, dass der Entscheid über den Aufenthaltsort des Kindes bei getrennt lebenden El- tern am Wohl des Kindes auszurichten sei und dass das Kindeswohl bei allen, die Kinder betreffenden Entscheide ein vorrangiger Gesichtspunkt zu sein habe. Vor diesem Hintergrund und unter Beachtung der Gleichbehandlung von Ehemann und Ehefrau würde es nach Ansicht des Bundesgerichts zu kurz greifen, eine Ordre-public-Widrigkeit einfach damit zu verneinen, dass die Zuteilung der elterli- chen Sorge an den Beklagten das Kindeswohl nicht gefährden würde. Die Ver- einbarkeit mit dem Ordre public verlange vielmehr, dass ein Kind jenem Elternteil zugewiesen werde, bei dem seine Entwicklung voraussichtlich mehr gefördert werde bzw. bei dem es in der Entfaltung seiner Persönlichkeit am meisten unter- stützt werde. In der Folge prüfte das Bundesgericht die vom Beklagten vorge- brachten Rügen und kam zum Schluss, dass nicht zu beanstanden sei, wenn die Vorinstanz das Kindeswohl bei der Übertragung des Sorgerechts nach schweize- rischem Ersatzrecht auf die Klägerin als besser gewahrt gesehen habe (BGE 129 III 250 E. 3.4.1-3.4.2). Daraus nun abzuleiten, Entscheide nach dem Scharia- Recht widersprächen grundsätzlich dem Schweizerischen Ordre public, ginge zu weit. So wäre vorliegend zunächst eine umfassende Prüfung aufgrund des Kin- deswohls für die Übertragung der Obhut an eine der Parteien vorzunehmen, d.h. es wäre zu prüfen, ob die Kinder beim Gesuchsgegner nicht in der vorgenannten Art und Weise unterstützt würden. Solches aber hat die Gesuchstellerin nicht gel- tend gemacht. Da es indes bereits an konkreten Anhaltspunkten dafür fehlt, dass der Gesuchsgegner die Kinder nach Dubai verbringen will, sobald er von den

- 22 - Trennungsabsichten der Gesuchstellerin Kenntnis erlangt, muss darauf nicht wei- ter eingegangen werden. Dies zu prüfen wird gerade Gegenstand des hängigen Eheschutzverfahrens sein. 5.3.5 Des Weiteren bringt die Gesuchstellerin neu in der Berufung selber vor, der Gesuchsgegner müsste aufgrund ihrer Facebook-Messenger Nachricht an ihren Vater von ihrem Trennungswunsch erfahren haben. Dass er ihr gegen- über – wenn auch als versierter Anwalt in nicht beweisbarer Weise (so die Ge- suchstellerin) – je mündlich damit gedroht hätte, ihr die Kinder zu entziehen, macht sie nicht geltend. Sodann steht die Behauptung der Gesuchstellerin im Wi- derspruch zu ihrer Sachdarstellung, wonach es sich in der Vergangenheit gezeigt hat, dass sich der Gesuchsgegner bei emotionalen Ausbrüchen nicht derart unter Kontrolle hat und dies nicht vor anderen Leuten und damit Zeugen tut (vgl. die di- versen Schreiben der Haushälterin Q._____, von R._____, S._____, T._____, Urk. 6/5/7; Urk. 6/5/12; Urk. 6/5/15; Urk. 6/5/16). Die Gesuchstellerin hat auch nicht geltend gemacht, dass der Gesuchsgegner einen möglichen Kindesentzug bei Trennung je angedeutet habe bzw. dies Thema zwischen ihnen gewesen sei. Sodann ist der Umstand, dass der Gesuchsgegner aggressiv und kontrollierend gegenüber der Gesuchstellerin und den Kindern auftritt, nicht gleichbedeutend mit der konkreten Gefahr, dass er die Kinder entgegen dem Willen der Gesuchstelle- rin in die Vereinigten Arabischen Emirate verbringen würde. Dies rechtfertigt je- denfalls nicht, derart in die verfassungsmässigen Rechte des Gesuchsgegners auf Wahrung des rechtlichen Gehörs einzugreifen und ihm zudem ein Recht auf Umgang mit den Kindern zu verbieten. 5.3.6 Mit all diesen Vorbringen vermag die Gesuchstellerin nicht in hinrei- chend glaubhafter Weise darzulegen, dass eine aktuelle Bedrohungslage herrscht. So hat sie auch insbesondere nicht behauptet, der Gesuchsgegner habe

– nachdem er Einsicht in ihren Facebook-Account genommen habe – ihr gegen- über eine entsprechende Drohung ausgestossen bzw. in irgendeiner Art und Wei- se darauf reagiert, wie sie dies befürchtet (Sie habe extreme Angst davor, was passiere, wenn er vor ihrer Türe stehe und "durchdrehe", Urk. 1 S. 6). Weder hat sie geltend gemacht, der Gesuchsgegner habe sie angerufen, beschimpft oder

- 23 - anderweitig Kontakt aufgenommen, wie dies an anderer Stelle für weniger eingrei- fende Situationen behauptet wurde. Entsprechend ergibt sich aus den eingereich- ten Akten kein Hinweis auf eine Drohung betreffend Kindesentzug. Damit aber fehlt es an glaubhaft gemachten Hinweisen für die Behauptung der Gesuchstelle- rin, der Gesuchsgegner werde ihr umgehend nach Kenntnisnahme ihres Tren- nungswunsches die Kinder entziehen und nach Dubai bringen. Der von der Ge- suchstellerin befürchtete und vermutete Handlungsablauf reicht hierfür jedenfalls nicht aus. Ebenso wenig kann auf einen solchen Ablauf aus dem Umstand ge- schlossen werden, weil der Gesuchsgegner ein Machtmensch sei. Das von der Gesuchstellerin aufgezeigte Szenario für die mögliche Schaffung eines Gerichts- standes in den Vereinigten Arabischen Emiraten und damit einhergehend die An- wendbarkeit des Scharia-Rechts gehen über eine Vermutung nicht hinaus. 5.4 Zusammenfassend ist es der Gesuchstellerin gestützt auf ihre Behaup- tungen und die Aktenlage nicht gelungen, ein Verbringen der Kinder durch den Gesuchsgegner in die Vereinigten Arabischen Emirate nach Erhalt der Kenntnis über ihren Trennungswunsch glaubhaft darzutun. Damit aber fehlt es an einer glaubhaft gemachten drohenden Verletzung. 5.5 Schliesslich hält die Gesuchstellerin an ihrem Antrag auf Bewilligung des Getrenntlebens fest (Urk. 1 S. 2). Es ist diesbezüglich nicht einzusehen, aus welchen Gründen der Gesuchstellerin ein solches ohne vorgängige Anhörung des Gesuchsgegners zu bewilligen wäre. So hat die Gesuchstellerin selber ausge- führt, derzeit in Abwesenheit des Gesuchsgegners einen mehrmonatigen Aufent- halt in der Schweiz zu verbringen, während der Gesuchsgegner in Dubai arbeite. Damit aber bleibt es der Gesuchstellerin unbenommen, vom Gesuchsgegner wei- terhin getrennt zu leben. Hierfür bedarf es keiner vorsorglichen Anordnung. Ent- sprechend ist darauf nicht weiter einzugehen. 5.6 Demgemäss erweist sich die Berufung als offensichtlich unbegründet, weshalb auf das Einholen einer Berufungsantwort der Gegenpartei verzichtet werden kann (Art. 312 ZPO). Die Berufung ist abzuweisen. Damit erübrigt sich ein Entscheid über den Antrag auf Anordnung superprovisorischer Massnahmen.

- 24 - 6.1 Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 2, § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b GebV OG auf Fr. 2'500.– festzusetzen. Diese sind ausgangsgemäss der unterlie- genden Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 6.2 Dem Gesuchsgegner ist mangels relevanter Umtriebe im Berufungs- verfahren keine Entschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO). Es wird erkannt:

Dispositiv

Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 9. Juli 2018 wird bestätigt.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.– festgesetzt.
Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuch- stellerin auferlegt.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin vorab per ZRP Transfer, an den Gesuchsgegner unter Beilage je eines Doppels von Urk. 1, Urk. 3 und Urk. 4/2-12 auf dem Rechtshilfeweg, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 25 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 19. Juli 2018 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtschreiberin: lic. iur. K. Montani Schmidt versandt am: mc

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE180039-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichterin lic. iur. C. von Moos Würgler sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt Urteil vom 19. Juli 2018 in Sachen A._____, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter betreffend Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 9. Juli 2018 (EE180214-L)

- 2 - Rechtsbegehren: (Urk. 6/3 S. 2) "1. Es sei der Gesuchstellerin das Getrenntleben zu gewähren; es sei festzustellen, dass die Parteien seit 16. Juni 2018 getrennt leben.

2. Es seien die Kinder C._____, geb. tt.mm.2015, (nachfolgend C._____) sowie D._____, geb. tt.mm.2017 (nachfolgend D._____), während der Dauer des Getrenntlebens unter die allei- nige Obhut der Gesuchstellerin zu stellen.

3. Es sei dem Gesuchsgegner ein angemessenes Besuchsrecht zu gewähren, dessen Aus- übung auf die Schweiz zu beschränken sei.

4. Es seien die Unterhaltsbeiträge, welcher der Gesuchsgegner für die Kinder und die Ge- suchstellerin zu zahlen hat, festzulegen. Die Bezifferung dieser Beiträge wird anlässlich der mündlichen Verhandlung erfolgen.

5. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine Prozesskostenentschä- digung zu bezahlen, deren Bezifferung anlässlich der mündlichen Verhandlung erfolgen wird." Anträge betreffend superprovisorische Massnahmen: (Urk. 6/3 S. 2) "1. Es sei der Gesuchstellerin das Getrenntleben zu gewähren.

2. Es seien die Kinder C._____ und D._____ unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin zu stellen.

3. Es sei dem Gesuchsgegner unter Strafandrohung im Widerhandlungsfall zu verbieten, die Kinder aus der Schweiz zu entfernen.

4. Es sei bis zu einer mündlichen Verhandlung dem Gesuchsgegner einstweilen kein Besuchs- recht für die Kinder zu gewähren." Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksge- richt Zürich, 5. Abteilung, vom 9. Juli 2018: (Urk. 2 S. 6 f.)

1. Das Begehren um Anordnung vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen.

- 3 -

2. Der Gesuchsgegner wird aufgefordert, innert 20 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids dem Gericht gegenüber eine Zustelladresse in der Schweiz zu bezeichnen. Kommt er dieser Aufforderung nicht nach, so können Zustellungen des Gerichts inskünftig durch Publikation im kantonalen Amtsblatt oder dem Schweizerischen Handelsamtsblatt er- folgen. Dasselbe würde gelten, wenn sich die Zustellung an die bezeichnete Zustelladresse als unmöglich erweisen sollte. Die Frist ist nur dann gewahrt, wenn die Eingabe spätestens am letzten Tag der Frist beim Bezirksgericht Zürich (Briefadresse: Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, Wengistrasse 30, Postfach, 8036 Zürich) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben wird.

3. (Schriftliche Mitteilung).

4. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, Hinweis auf fehlenden Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 2 ZPO). Berufungsanträge: der Berufungsklägerin (Urk. 1 S. 2): "1. Es sei die Verfügung vom 9. Juli 2018 des Bezirksgerichts Zürich, 5. Abteilung, Geschäfts- nummer EE180214, aufzuheben und wie folgt neu zu entscheiden: 1.1 Es sei der Gesuchstellerin das Getrenntleben zu gewähren. 1.2 Es seien die Kinder C._____, geb. tt.mm.2016 [recte: 2015] (nachfolgend C._____), und D._____, geb. tt.mm.2017 (nachfolgend D._____) unter die alleinige Obhut der Gesuchstel- lerin zu stellen. 1.3 Es sei dem Gesuchsgegner unter Strafandrohung im Widerhandlungsfall zu verbieten, die Kinder aus der Schweiz zu entfernen. 1.4 Es sei bis zu einer mündlichen Verhandlung dem Gesuchsgegner einstweilen kein Besuchs- recht für die Kinder zu gewähren.

2. Es seien die oben Ziff. 1.1 bis 1.4 beantragten Massnahmen superprovisorisch anzu- ordnen."

- 4 - Erwägungen: 1.1 Am 2. Juli 2018 reichte die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (fortan Gesuchstellerin) vorgenanntes Begehren um Anordnung von Eheschutz- massnahmen ein (Urk. 6/1 bis Urk. 6/5/1-16). Mit Eingabe vom 3. Juli 2018 er- suchte sie um Anordnung der eingangs aufgeführten superprovisorischen Mass- nahmen (Urk. 9/3 S. 2). Schliesslich reichte die Gesuchstellerin am 6. Juli 2018 eine weitere Stellungnahme mit Unterlagen ein (Urk. 6/6; Urk. 6/7/1-2). 1.2 In der Folge entschied die Vorinstanz mit Verfügung vom 9. Juli 2018 wie eingangs dargestellt (Urk. 6/10 = Urk. 2). 2.1 Es liegt ein internationaler Sachverhalt vor. Entsprechend ist aufgrund des internationalen Rechts zu prüfen, ob das angerufene Gericht zuständig ist und welches das anwendbare Recht ist. Da zwischen der Schweiz und den Ver- einigten Arabischen Emiraten kein dem Bundesgesetz über das internationale Privatrecht (IPRG) vorgehender Staatsvertrag besteht (Art. 1 Abs. 1 lit. a IPRG, Art. 2 IPRG), richtet sich die Zuständigkeit, die Anerkennung sowie das anwend- bare Recht nach den Bestimmungen des IPRG (Art. 1 Abs. 2 IPRG). 2.2.1 Für Massnahmen betreffend die ehelichen Rechte und Pflichten, wo- runter die von der Gesuchstellerin anbegehrten Eheschutzmassnahmen gemäss Art. 172 ff. ZGB grundsätzlich fallen, sind die Gerichte in der Schweiz als Wohn- sitzstaat eines der Ehegatten zuständig (Art. 46 IPRG). Nach Art. 20 IPRG hat ei- ne Person in jenem Staat Wohnsitz, in welchem sie sich mit der "Absicht dauern- den Verbleibens" aufhält. Art. 23 ZGB findet keine Anwendung (Art. 20 Abs. 2 IPRG). Die Rechtsprechung zu Art. 20 IPRG geht von einem objektivierten Wohn- sitzbegriff aus (BGer 4C.298/2002 vom 30. April 2003, E. 2.1; BGE 119 II 64 E. 2b/bb). Danach müssen der Wohnsitz resp. der Mittelpunkt der Lebensinteressen einer Person auch für Dritte erkennbar sein und können sich nicht lediglich auf subjektive Elemente beschränken (BGE 120 III 7 E. 2a). Der eigentliche Mittel- punkt der Lebensinteressen hat eine natürliche Person dort, wo ihre familiären sowie sozialen Interessen am stärksten zu lokalisieren sind. Als weitere Anhalt- punkte können etwa berufliche sowie finanzielle Interessen einer Person heran-

- 5 - gezogen werden. Dem fremdenpolizeilichen oder steuerrechtlichen Status einer Person ist dabei eine gewisse Indizwirkung beizumessen. Was die Dauer des Verweilens anbelangt, so ist kein bestimmter Zeitrahmen erforderlich. Jedoch muss sich im Verhalten der Person manifestieren, dass sie an diesem Ort eine gewisse Zeit zu verweilen gedenkt (BGE 119 II 64 E. 2b/bb). So kann bereits am ersten Tag der Niederlassung an einem anderen Ort auf eine Wohnsitznahme ge- schlossen werden (BGer 5C.163/2005 vom 25. August 2005, E. 4). Entscheidend sind die Lebensumstände, welche den Eindruck erwecken, dass eine Person den bisherigen Lebensmittelpunkt verlässt um einen neuen zu begründen (s. zum Ganzen BSK IPRG-Westenberg, 3. A., Art. 20 N 12 ff. m.w.H.). 2.2.2 Die Gesuchstellerin reiste am 16. Juni 2016 mit ihren Kindern und dem Gesuchsgegner in die Schweiz ein (Urk. 6/3 S. 6). Gleichentags meldete die Gesuchstellerin sich und die Kinder beim Personenmeldeamt D._____, Kreisbüro …, an und bezog die Wohnung am E._____-weg … in D._____ (Urk. 6/5/1-3). Damit hat die Gesuchstellerin mit den Kindern Wohnsitz in der Schweiz genom- men. Sodann bekundet sie mehrfach, in der Schweiz dauerhaft bleiben zu wollen, wo sie ihr soziales Netzwerk habe und bis 2012 lebte und arbeitete (Urk. 6/3 S. 19; Urk. 1 S. 3 ff.). Sie selber stammt denn auch aus der Schweiz (… [Ort] TI, Urk. 6/2/1). Damit ist vorliegend davon auszugehen, dass die Gesuchstellerin mit den Kindern Wohnsitz in der Schweiz, namentlich in D._____, im Sinne von Art. 20 Abs. 1 lit. a IPRG hat. 2.2.3 Demgemäss ist die Zuständigkeit gemäss Art. 46 IPRG für das Ehe- schutzverfahren gegeben. Von den vorsorglichen Massnahmen für die Dauer der Scheidung nach Art. 62 IPRG sind die Eheschutzmassnahmen zu unterscheiden, die vor und losgelöst von einem Verfahren auf Trennung oder Scheidung zu tref- fen sind (Volken, Zürcher Kommentar zum IPRG, Art. 62 N 3). Ist ein Gericht für ein Hautsachenverfahren zuständig, so ist es auch zuständig für den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Für das nationale Recht wurde sie im Zug der Schaffung der schweizerischen Zivilprozessordnung in Art. 10 lit. a IPRG ausdrücklich fest- geschrieben (Walter/Domej, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. A., Bern Stuttgart Wien 2012, § 12 II I). Wie ausgeführt, ist vorliegend die Zuständig-

- 6 - keit nach Art. 46 IPRG am Wohnsitz der Gesuchstellerin, d.h. in D._____, gege- ben. Entsprechend ist die örtliche Zuständigkeit auch für die Anordnung der vor- sorglichen Massnahmen gegeben. 2.3.1 Hinsichtlich der Kinderbelange gilt Art. 79 IPRG in Verbindung mit Art. 85 Abs. 1 IPRG. Art. 85 Abs. 1 IPRG verweist auf das Haager Übereinkom- men vom 19.10.1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die An- erkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern (Haager Kindes- schutzübereinkommen; HKsÜ). Mit Art. 85 Abs. 1 IPRG erstreckt sich der Anwen- dungsbereich der Bestimmungen des HKsÜ bezüglich direkter internationaler Zu- ständigkeit, bezüglich IPRG und bezüglich der Anerkennung und Vollstreckbarer- klärung der Entscheidungen und Massnahmen auch auf das Verhältnis der Schweiz zu Staaten, die der genannten Haager Konvention nicht angehören. Dies führt dazu, dass das schweizerische IPRG in den Materien des grenzüberschrei- tenden Kindesschutzes keine eigenen Zuständigkeits-, Rechtsanwendungs- und Anerkennungs- und Vollstreckbarkeitserklärungsbestimmungen aufstellt. Die ent- sprechenden Bestimmungen der Haager Konvention werden im Verhältnis zu Nichtkonventionsstaaten als nationales schweizerisches Recht angewendet. Da- mit ist im Verhältnis zu den Vereinigten Arabischen Emiraten gestützt auf Art. 85 Abs. 1 IPRG das HKsÜ anzuwenden und zwar vollständig, was die Begründung schweizerischer Entscheidzuständigkeiten gemäss Art. 5-14 HKsÜ und das von Schweizer Gerichten und Behörden anzuwendende Recht gemäss Art. 15-22 HKsÜ anbelangt (BSK IPRG-Schwander, Art. 85 N 9 f., N 22). 2.3.2 Somit sind nach Art. 5 Abs. 1 HKsÜ die Gerichte desjenigen Staates zuständig, Massnahmen zum Schutze der Person des Kindes zu treffen, in wel- chem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Ein Kind kann in besonderen Lebenssituationen sukzessive (sich ablösende) oder alternative "gewöhnliche" Aufenthaltsorte haben, nämlich im Falle regelmässigen Aufenthaltswechsels. Bei Minderjährigen manifestiert sich der gewöhnliche Aufenthalt in einer gewissen so- zialen Eingliederung in familiärer, schulischer oder beruflicher Hinsicht. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung komme es zur Bestimmung des gewöhnli-

- 7 - chen Aufenthalts auf den tatsächlichen Lebensmittelpunkt an; dieser könne sich aus der Dauer des tatsächlichen Aufenthalts und der dabei begründeten Bezie- hungen ergeben, allenfalls auch aus der beabsichtigten Dauer des Aufenthalts und der zu erwartenden Integration; ein Aufenthalt von einer Dauer von sechs Monaten begründe in der Regel einen gewöhnlichen Aufenthalt; ein Aufenthalt könne auch ein gewöhnlicher sofort ab dessen Begründung an einem bestimmten Ort werden, wenn er auf Dauer begründet werde und den bisherigen Lebensmit- telpunkt ablösen soll; der gewöhnliche Aufenthalt bestimme sich nach äusserlich wahrnehmbaren Kriterien, nicht nach Willensgesichtspunkten, und bestimme sich für jede Person separat (BGer 5A_889/2011 vom 23. April 2012, E. 4.2). Wech- seln die Eltern den Wohnsitz und gehen die Kinder mit ihnen, ändert sich auch der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes (BSK IPRG-Schwander, Art. 85 N 40 ff.). 2.3.3 Da vorliegend beide Kinder im Einverständnis mit dem Gesuchsgeg- ner (vgl. hierzu Urk. 6/7/2) mit der Gesuchstellerin in die Schweiz zu einem mehrmonatigen Aufenthalt gekommen sind, die Kinder ohne Gesuchsgegner bei der Gesuchstellerin blieben, ist von deren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz auszugehen. Entsprechend findet Art. 7 HKsÜ keine Anwendung. Art. 5 HKsÜ bestimmt einzig die internationale Zuständigkeit. Innerhalb der Schweiz bestimmt sich die Zuständigkeit nach schweizerischem IPRG. Demgemäss ist auch hier auf Art. 20 IPRG abzustellen. Unter Verweis auf das unter E. 2.2.2 hiervor Ausgeführ- te, ist damit die Zuständigkeit der Zürcher Gerichte gegeben. 2.4.1 Für die Frage des anwendbaren Rechts hinsichtlich der Ehegattenbe- lange ist Art. 48 Abs. 2 IPRG massgeblich, wonach die ehelichen Rechte und Pflichten demjenigen Recht des Wohnsitzstaates unterstehen, mit dem der Sach- verhalt in engerem Zusammenhang steht. Hierbei ist nicht nach schematischen Regeln vorzugehen – so z.B. automatische Anwendung des Rechts des letzten gemeinsamen Wohnsitzes bzw. Aufenthaltsortes oder automatische Anwendung des Domizilrechts des klagenden Ehegatten – es bleibt nur, in Bezug auf jede einzelne beantragte Massnahme zu prüfen, ob der Wohnsitzstaat des einen oder anderen Ehegatten den engeren Bezug aufweist. Vorliegend ist im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen zwischen den Ehegatten lediglich das Getrenntleben

- 8 - beantragt. Da die Parteien derzeit faktisch bereits getrennt leben und – wie nach- folgend aufzuzeigen sein wird – es derzeit keiner vorsorglichen Anordnung des Getrenntlebens bedarf, kann diese Frage offengelassen werden; das zuständige Eheschutzgericht wird diese zu prüfen haben. 2.4.2 In Bezug auf die Kinderbelange ist gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. b HKsÜ in Verbindung mit Art. 3 HKsÜ und Art. 15 Abs. 1 HKsÜ auf die hier in Frage ste- henden Kinderbelange Schweizerisches Recht anwendbar. 3.1 Die Gesuchstellerin machte vor Vorinstanz geltend, sie und der Ge- suchsgegner hätten wegen ihrer kulturellen Unterschiede viel gestritten. Er sei Bahai (eine aus dem Iran stammende muslimische Sekte) und sie katholisch. Er habe sie kritisiert, wenn sie im Ausgang Alkohol konsumiert oder wenn sie mit ih- ren Kindern im Pool des eigenen Hauses gebadet habe. Er habe ihr Telefon kon- trolliert und Auskunft darüber verlangt, wohin sie fahre und wofür sie Geld ausge- be. Wenn sie auf Textnachrichten nicht sofort reagiert habe, sei er ausgerastet und habe sie so lange angerufen, bis sie sich bei ihm gemeldet habe. Er habe auch ihre Nachrichten kontrolliert. Sodann habe er sie beleidigt und herabgesetzt und sich über ihr Aussehen während der ersten Schwangerschaft lustig gemacht, habe sie regelmässig eine "fucking worthless bitch" genannt und ihr gesagt, dass sie "useless" sei. Habe sie nicht getan, was er gewollt habe, habe er ihr mit dem Entzug der Kreditkarte gedroht, auf welche sie mangels Bargeld angewiesen ge- wesen sei. Sei der Streit eskaliert, sei er gewalttätig geworden. Einmal habe er ihr während der ersten Schwangerschaft eine Decke derart weggerissen, dass sie auf den Boden gefallen sei. Ein anderes Mal sei sie ins Bad geflüchtet und habe sich eingeschlossen. Daraufhin habe er die halbe Wohnungseinrichtung zerstört und erst davon abgelassen, als die Sicherheitsmänner an der Türe geklingelt hät- ten. Hinterher habe er sich jeweils entschuldigt und Besserung gelobt; geändert habe sich indes nichts. Es sei zu Schuldzuweisungen gekommen, wonach sie ihn provoziert und mit dem Streit angefangen habe. Hiervon zeugten die zahlreichen Whatsapp-Nachrichten, von denen lediglich einzelne eingereicht würden (Urk. 6/3 S. 4 ff. mit Verweis auf Urk. 6/5/5-6). Weiter führte die Gesuchstellerin aus, es sei häufig zu Streit wegen der Finanzen gekommen und der Gesuchsgegner habe sie

- 9 - in der Kindererziehung nicht unterstützt; vielmehr habe er der Gesuchstellerin abends in Bezug auf die Kindererziehung von C._____ widersprochen und dieser Dinge erlaubt, die sie ihr untersagt habe. Auch die Hausangestellte der Parteien könne die zahlreichen aggressiven Ausbrüche des Gesuchsgegners bezeugen. Ihr Schreiben sei besonders wertvoll, da sie der Familie in den letzten Monaten am nächsten gekommen sei. Durch diese Situation sei sie, die Gesuchstellerin, derart belastet gewesen, dass sie stark abgemagert sei (54 kg bei 170cm) und sich schliesslich im Frühjahr aufgrund eines stressbedingten Nervenleidens im Gesicht (einer peripheren Fazialisparese) habe in ärztliche, physiotherapeutische und psychologische Behandlung begeben müssen (Urk. 6/3 S. 5 mit Verweis auf Urk. 6/5/7-11). Im Rahmen dieser Behandlung habe sie Kraft geschöpft und er- kannt, dass sich ihre Situation nicht ändern würde, wenn sie bei ihrem Mann ver- bleibe. Entsprechend habe sie den Beschluss zur Trennung gefasst. Indes habe sie dem Gesuchsgegner nicht mitgeteilt, dass sie sich trennen und wieder in der Schweiz leben wolle, da er ihr ansonsten die Ausreise aus Dubai verweigert hätte und dies von den dortigen Behörden gestützt worden wäre (Urk. 6/3 S. 5). In der Folge sei die ganze Familie am 16. Juni 2018 aus Dubai in die Schweiz gereist, wobei die Gesuchstellerin mit den beiden Kindern unter Mithilfe des Gesuchsgegners die Wohnung am E._____-weg … in D._____ bezogen ha- be. Es sei bei den in Dubai lebenden Expats üblich, für die Sommermonate in ihre Heimatländer zurückzukehren. Dies lasse der Gesuchsgegner trotz seines Kon- trollzwanges zu, da dies alle Expats täten und er sonst aus dem sozialen Rahmen fiele. Indes kontrolliere der Gesuchsgegner sie auch hier in der Schweiz, während er in Dubai sei. So rufe er die gesamte Familie und alle Freunde an, wenn sie sich auf seine Anrufe hin nicht sofort melde. Telefoniere er mit C._____, so frage er sie über die Gesuchstellerin aus (Urk. 6/3 S. 6). Die Gesuchstellerin gibt weiter an, sie habe Angst, dass der Gesuchsgeg- ner, sollte er vom vorliegenden Eheschutzverfahren erfahren, die Kinder zurück in die Vereinigten Arabischen Emirate bringen würde, was seinem von Machtgehabe geprägten Charakter entspräche. Zwar sei sie im Besitz der Reisepässe der Kin- der, es sei aber nicht auszuschliessen, dass es dem Gesuchsgegner als juristisch

- 10 - versierter Person gelingen könnte, auch ohne ihre Zustimmung im Iran oder in Grossbritannien Reisepässe für die Kinder zu besorgen. Sollte der Gesuchsgeg- ner die Kinder nach Dubai verbringen, so wäre eine Rückführung unmöglich; die Vereinigten Arabischen Emirate hätten weder das HKsÜ noch das HKÜ unter- zeichnet (Urk. 6/3 S. 7). In ihrer zusätzlich eingereichten Eingabe vom 6. Juli 2018 machte die Gesuchstellerin weiter geltend, dass der Gesuchsgegner am 19. Juli 2018 in die Schweiz einreisen werde. Er werde daher spätestens zu diesem Zeit- punkt von den Trennungsplänen der Gesuchstellerin erfahren. Da der Gesuchs- gegner, wie bereits erwähnt, ein kontrollierender Mensch sei, der Macht über die Gesuchstellerin und die Kinder ausübe, liege es auf der Hand, dass er, sobald er von den Trennungsplänen der Gesuchstellerin erfahre, ins Flugzeug steigen und versuchen werde, die Kinder zurück in die Vereinigten Arabischen Emirate zu bringen, wo für ihn das vorteilhaftere Recht gelte (Urk. 6/6 S. 2). Das ergebe sich auch daraus, dass die Gesuchstellerin als Nicht-Muslimin, die mit einem Muslim verheiratet sei, nicht automatisch die Obhut über die Kinder erlange (Urk. 6/6 S. 1). Eine Kindesentführung habe der Gesuchsgegner selbstverständlich noch nicht angedroht, da er von den Trennungsplänen der Gesuchstellerin noch keine Kenntnis habe (Urk. 6/6 S. 2). 3.2 Die Vorinstanz erwog Folgendes: Aus den Ausführungen und den ein- gereichten Unterlagen lasse sich entnehmen, dass sich die Gesuchstellerin ganz offensichtlich seit längerer Zeit nicht mehr wohl in ihrer Ehe fühle. Die Gesuchstel- lerin habe nun Angst, dass der Gesuchsgegner – sollte er bei seiner Einreise am

19. Juli 2018 in die Schweiz von ihrem Trennungswunsch erfahren – die Kinder in die Vereinigten Arabischen Emirate mitnehme. Sie hätte dann aufgrund der dort geltenden Gesetze keine Möglichkeiten mehr, die Kinder in die Schweiz zurückzu- führen. Aus den beiden ins Recht gelegten Whatsapp-Chatverläufen lasse sich zwar entnehmen, dass sich die Parteien gestritten hätten und der Gesuchsgegner sich danach entschuldigt habe. Eine Gefahr, dass der Gesuchsgegner die Kinder, sobald er von der Trennung erfahre, entführen würde, lasse sich daraus jedoch nicht entnehmen. Auch könne die Gesuchstellerin ein superprovisorisches Begeh- ren, welches den fundamentalen Anspruch auf rechtliches Gehör beschneide und daher nur in absoluten Ausnahmenfällen und bei einer konkreten Gefährdung und

1. Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 9. Juli 2018 wird bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuch- stellerin auferlegt.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin vorab per ZRP Transfer, an den Gesuchsgegner unter Beilage je eines Doppels von Urk. 1, Urk. 3 und Urk. 4/2-12 auf dem Rechtshilfeweg, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 25 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 19. Juli 2018 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtschreiberin: lic. iur. K. Montani Schmidt versandt am: mc