LE170050

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE170050-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. N. Gerber Beschluss vom 5. Dezember 2017 in Sachen A._____, Gesuchsgegner und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____ betreffend Eheschutz Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 21. Juli 2017 (EE170058-M)

- 2 - Rechtsbegehren: (Urk. 29 sinngemäss) Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Parteien seit dem 7. Mai 2017 und weiterhin auf unbestimmte Zeit getrennt leben und es sei die Trennungsvereinbarung der Parteien vom 21. Juli 2017 zu genehmi- gen, soweit nicht davon Vormerk zu nehmen ist. Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 21. Juli 2017: (Urk. 35 = 41)

1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit dem 7. Mai 2017 getrennt leben.

2. Die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2011, und D._____, geboren am tt.mm.2016, werden unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt.

3. Die Vereinbarung der Parteien vom 21. Juli 2017 wird in Bezug auf die wei- teren Kinderbelange genehmigt und im Übrigen wird von der Vereinbarung Vormerk genommen. Sie lautet wie folgt: "1. Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes Die Parteien stellen fest, seit 7. Mai 2017 getrennt zu leben und vereinbaren die Fortführung des Getrenntlebens auf unbestimmte Zeit.

2. Elterliche Sorge, Obhut und Besuchsrecht

a) Elterliche Sorge Die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes ändert nichts an der gemein- samen elterlichen Sorge für die Kinder

- C._____, geboren am tt.mm.2011, sowie

- D._____, geboren am tt.mm.2016. Entsprechend sind die Parteien verpflichtet, sämtliche wesentlichen Fragen der Pflege, Erziehung und Ausbildung miteinander abzusprechen. Den Par- teien ist bekannt, dass ein Aufenthaltswechsel der Kinder grundsätzlich der Zustimmung beider Eltern bedarf, wenn der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt, oder der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und die persönlichen Kontakte zwischen ei- nem Elternteil und den Kindern hat. Der Vater ist ausdrücklich mit dem Umzug der Mutter mit den Kindern nach Australien einverstanden, sofern der Umzug frühestens per 15. September 2017 erfolgt.

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b) Obhut Die Parteien beantragen, es sei die Obhut für die Kinder der Mutter zuzutei- len.

c) Besuchsrecht Der Vater ist berechtigt, die Kinder bis zum Umzug nach Australien wie folgt für jeweils 3 Stunden in Anwesenheit des Grossvaters der Kinder mütterli- cherseits zu sehen, erstmals am Dienstag, 25. Juli 2017, hernach am Sonn- tag, 30. Juli 2017, am Sonntag, 6. August 2017 sowie am Sonntag, 13. Au- gust 2017. Ab 20. August 2017 erfolgt das Besuchsrecht unbegleitet, jeweils wöchentlich am Sonntag (für 3 Stunden). Nach dem Umzug nach Australien ist der Vater berechtigt, mit den Kindern wöchentlich, jeweils am Sonntag oder einem anderen einvernehmlich verein- barten Wochentag ca. eine Stunde zu skypen bzw. anderweitig fernmündlich (wenn möglich mit Sichtkontakt) zu kommunizieren. Sodann ist er berechtigt, die Kinder nach deren Umzug während 4 Wochen pro Jahr auf eigene Kosten in Australien zu besuchen bzw. zu sich auf Be- such zu nehmen. Weitergehende oder abweichende Anordnungen der dann- zumal zuständigen Behörden bleiben vorbehalten. Die Mutter verpflichtet sich, gegenüber den australischen Einreisebehörden alle nötigen Erklärungen bzw. Empfehlungen abzugeben, damit der Vater für seine Besuche eine Einreisebewilligung erhält.

3. Kinderunterhalt Der Vater verpflichtet sich, ab sofort und für die weitere Dauer des Getrennt- lebens allfällige Familienzulagen für die Kinder an die Mutter weiterzuleiten. Darüber hinaus ist er mangels Leistungsfähigkeit derzeit nicht in der Lage, Kinderunterhalt zu bezahlen. Der Anspruch der Kinder wird auf CHF 3'200.– beziffert (davon je CHF 640.– Barunterhalt, Familienzulagen nicht abgezo- gen), ab deren Umzug nach Australien.

4. Ehegattenunterhalt Der Bedarf der Ehefrau wäre bei vollständiger Zahlung des geschuldeten Kindesunterhalts gedeckt. Gestützt darauf stellen die Parteien fest, dass die Ehefrau keinen Anspruch auf weitergehenden persönlichen Ehegattenunter- halt hat.

5. Grundlagen der Unterhaltsberechnungen Dieser Vereinbarung liegen die folgenden finanziellen Verhältnisse zugrunde: Einkommen netto pro Monat, inkl. Anteil 13. Monatslohn, Familienzulagen se- parat:

- Ehefrau: CHF 0.–

- Ehemann: CHF 3'000.– (hypothetisch; 100 % Pensum als selb- ständiger Taxiunternehmer)

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- Kinder: je die Familienzulage von derzeit CHF 200.– Vermögen:

- Ehefrau: CHF 0.–

- Ehemann: CHF 0.–

- C._____: CHF 0.–

- D._____: CHF 0.– familienrechtlicher Bedarf:

- Ehefrau mit Kindern: CHF 3'200.– (in Australien; Bar- und Betreuungsbedarf)

- Ehemann: CHF 3'540.– (inkl. Besuchsrechtskosten, exkl. Kosten für Fahrzeug und Betrieb Taxiunternehmen)

6. Wohnung Die Ehefrau überlässt dem Ehemann die eheliche Wohnung am …weg … in E._____ zu Benützung. Die Ehefrau hat die Wohnung bereits verlassen. Der Ehemann wird berechtigt erklärt, die eheliche Wohnung zu kündigen und die Ehefrau verpflichtet sich, alle dazu nötigen Unterschriften auf erstes Ver- langen zu leisten.

7. Mobiliar und Hausrat Mobiliar und Hausrat bleiben in der ehelichen Wohnung. Die Ehefrau ist je- doch berechtigt, ihre persönlichen Gegenstände und diejenigen der Kinder (inkl. Spielsachen) mitzunehmen. Über die Herausgabe einzelner Hausratsgegenstände verständigen sich die Parteien aussergerichtlich.

8. Prozesskostenbeitrag Die Gesuchstellerin zieht ihren Antrag um Zusprechung eines Prozesskos- tenbeitrags zurück.

9. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Parteien übernehmen die Gerichtskosten je zur Hälfte und verzichten ge- genseitig auf eine Parteientschädigung. Die Mehrkosten für einen begründeten Entscheid trägt diejenige Partei, die eine Begründung verlangt."

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4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'700.00 ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 487.50 Dolmetscherkosten Fr. 3'187.50 Total Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

5. Die Kosten des unbegründeten Entscheids werden den Parteien je zur Hälf- te auferlegt, jedoch zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. Die Mehrkosten für den begründeten Entscheid werden dem Gesuchsgeg- ner auferlegt, jedoch zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt auch diesbezüglich vorbehalten.

6. Vom Verzicht der Parteien auf eine Parteientschädigung wird Vormerk ge- nommen.

7. [Schriftliche Mitteilung.]

8. [Rechtsmittel: Berufung, Frist 10 Tage.] Berufungsanträge: des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 40 S. 2 f):

1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Dietikon EE170058-M vom

21. Juli 2017 vollumfänglich aufzuheben und das Verfahren an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen unter neuer Gerichtsbesetzung zurückzuweisen.

2. Eventualiter zu vorstehendem Antrag Ziffer 1 sei Ziffer 3.2.a) letzter Absatz des Urteils des Bezirksgerichts Dieti- kon EE170058-M vom 21. Juli 2017 ("Der Vater ist ausdrücklich mit dem Umzug der Mutter mit den Kindern nach Australien ein- verstanden, sofern der Umzug frühestens per 15. September 2017 erfolgt.") ersatzlos zu streichen; und ferner Ziffer 3.2.c (Besuchsrecht) des Urteils des Bezirksge- richts Dietikon EE170058-M vom 21. Juli 2017 wie folgt zu erset- zen:

- 6 - "Die Parteien regeln die Betreuung der gemeinsamen Kinder durch den Vater von Fall zu Fall selbst. Im Streitfall soll Folgen- des gelten: Der Vater sei für berechtigt zu erklären und zu verpflichten, den gemeinsamen Sohn C._____ jeweils am Sonntag, von 10.00 Uhr bis 19.00 Uhr, und den gemeinsamen Sohn D._____ jeweils am Sonntag insgesamt drei Stunden auf eigene Kosten zu betreuen; erstmals am Sonntag, 20. August 2017. Der Vater sei ferner für berechtigt zu erklären und zu verpflichten, die gemeinsamen Söhne während vier Wochen Ferien pro Jahr auf eigene Kosten zu betreuen. Die Eltern sprechen sich über die Betreuung während den Ferien jeweils rechtzeitig ab. Können sie sich nicht einigen, so kommt das Entscheidungsrecht in Jahren mit gerader Jahreszahl dem Vater bzw. in Jahren mit ungerader Jahreszahl der Mutter zu. Ist eine der Parteien aus welchen Gründen auch immer nicht in der Lage, die Betreuung gemäss dem hier vereinbarten Betreu- ungsplan selber zu übernehmen, ist sie verpflichtet, für eine an- gemessene Betreuung der gemeinsamen Kinder durch Drittper- sonen auf eigene Kosten besorgt zu sein. Eine Anfrage an den anderen Elternteil ist möglich; dieser ist jedoch nicht verpflichtet, die Betreuung zu übernehmen."

3. Der Berufungskläger sei für die Dauer des Verfahrens für berech- tigt zu erklären und zu verpflichten, den gemeinsamen Sohn C._____ jeweils am Sonntag, von 10.00 Uhr bis 19.00 Uhr, und den gemeinsamen Sohn D._____ jeweils am Sonntag insgesamt drei Stunden einstweilen auf eigene Kosten zu betreuen; erstmals am Sonntag, 20. August 2017.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) gemäss dem Ausgang des Verfahrens.

- 7 - der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 58 S. 2):

1. Die Berufungsanträge 1., 2. und 3. (Seite 2 und 3 oben der Beru- fung) seien abzuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8 % MwSt.) zu Lasten des Berufungsklägers. Erwägungen: I.

1. Die Parteien sind verheiratet und Eltern der beiden Kinder C._____, gebo- ren am tt.mm.2011 (6 Jahre alt), und D._____, geboren am tt.mm.2016 (1 Jahr alt). Mit Eingabe vom 31. Mai 2017 reichte die Gesuchstellerin und Berufungsbe- klagte (fortan: Gesuchstellerin) beim Einzelgericht am Bezirksgericht Dietikon (fortan: Vorinstanz) ein Eheschutzgesuch ein (Urk. 1). Betreffend den erstinstanz- lichen Prozessverlauf kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 41 S. 2 ff.). Die Parteien schlossen anlässlich der vorinstanzlichen Verhand- lung vom 21. Juli 2017 unter Mitwirkung des Gerichts eine Trennungsvereinba- rung (Urk. 29). Am 21. Juli 2017 erliess die Vorinstanz den eingangs zitierten Endentscheid (Urk. 41).

2. Dagegen erhob der Gesuchsgegner und Berufungskläger (fortan: Ge- suchsgegner) am 14. August 2017 rechtzeitig Berufung und stellte die eingangs genannten Berufungsanträge (Urk. 40 S. 2 f.). Mit Verfügung vom 17. August 2017 wurde der Gesuchstellerin Frist angesetzt, um zum Gesuch des Gesuchs- gegners um Erteilung der aufschiebenden Wirkung Stellung zu nehmen (Urk. 46). Mit Eingabe vom 28. August 2017 erklärte die Gesuchstellerin, dass sie sich dem Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht widersetze. Gleichzeitig verlangte sie im Sinne einer vorsorglichen Massnahme die Anordnung eines be- gleiteten Besuchsrechts für die beiden Kinder C._____ und D._____ sowie die Er- richtung einer Besuchsrechtsbeistandschaft (Urk. 47). Mit Verfügung vom 4. Sep- tember 2017 wurde der Berufung des Gesuchsgegners mit Ausnahme von Dispo-

- 8 - sitiv-Ziffer 3.2 lit. c Absatz 2 die aufschiebende Wirkung erteilt (Urk. 52). Für die Dauer des Berufungsverfahrens wurde ausserdem das Besuchsrecht im Sinne einer superprovisorischen Massnahme wie folgt abgeändert: "3.2 c) Besuchsrecht […] Der Vater ist ab sofort berechtigt, die Kinder jeweils wöchentlich am Sonntag für 3 Stun- den von 14.00 Uhr bis 17.00 Uhr in Begleitung des Grossvaters der Kinder mütterlicher- seits zu sehen. Übergabeort ist der Treffpunkt am Hauptbahnhof Zürich. […]." Darüber hinaus wurde beiden Parteien für die weitere Dauer des Berufungsver- fahrens verboten, mit den Kindern C._____ und D._____ ins Ausland auszuwan- dern. Der Gesuchstellerin wurde alsdann Frist angesetzt, um die Berufung schrift- lich zu beantworten. Weiter wurde beiden Parteien Frist angesetzt, um zum jewei- ligen Gesuch der Gegenpartei um Anordnung vorsorglicher Massnahmen sowie den prozessualen Anträgen Stellung zu nehmen (Urk. 52). Noch während laufen- der Frist des Gesuchsgegners zur Stellungnahme verlangte die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 13. September 2017, es sei das mit Verfügung vom

4. September 2017 superprovisorisch angeordnete begleitete Besuchsrecht ab- zuändern, für die beiden Kinder C._____ und D._____ ein begleitetes Besuchs- recht anzuordnen und eine Besuchsrechtsbeistandschaft zu errichten. Zur Be- gründung führte sie im Wesentlichen an, der Grossvater mütterlicherseits könne die Begleitung der Besuche nicht länger übernehmen, da er Mitte September 2017 zurück nach Australien reise (Urk. 53). Das superprovisorische Abände- rungsbegehren wurde mit Verfügung vom 15. September 2017 abgewiesen und die Eingabe dem Gesuchsgegner zur Kenntnisnahme und zur freigestellten Stel- lungnahme zugestellt (Urk. 56). Am 18. September 2017 erstattete die Gesuch- stellerin die Berufungsantwort (Urk. 58). Gleichentags ging hierorts die Stellung- nahme des Gesuchsgegners zu den vorsorglichen Massnahmenbegehren der Gesuchstellerin ein (Urk. 61). Mit Verfügung vom 20. September 2017 wurden die Doppel der Berufungsantwort sowie der Stellungnahme zu den vorsorglichen

- 9 - Massnahmebegehren der jeweiligen Gegenpartei zugestellt und es wurde den Parteien Frist zur Stellungnahme zu den Noven angesetzt (Urk. 67). Die Stellung- nahme der Gesuchstellerin datiert vom 4. Oktober 2017; der Gesuchsgegner reichte die Stellungnahme nach einmaliger Fristerstreckung unterm 13. Oktober 2017 ein (Urk. 69 f., 71, 74; mit Verfügung vom 16. Oktober zur Kenntnisnahme zugestellt, Urk. 77). Nach zwei weiteren unaufgeforderten Stellungnahmen der Parteien vom 24. Oktober 2017 und vom 1. November 2017 zeigte die beschlies- sende Kammer den Parteien mit Verfügung vom 2. November 2017 an, dass sie das Verfahren als spruchreif erachte und dieses in die Phase der Urteilsberatung übergehe (Urk. 80). II.

1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Mit seiner Berufung ficht der Ge- suchsgegner den vorinstanzlichen Entscheid vom 21. Juli 2017 vollumfänglich an bzw. verlangt dessen vollständige Aufhebung (Urk. 40 S. 2).

2. Die Berufungsinstanz wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Sie ist weder an die Begründung der Berufungsanträge noch an die Erwä- gungen der Vorinstanz gebunden. Ihre Kognitionsbefugnis ist in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht umfassend. Aufgrund der allgemeinen Begründungspflicht der Berufung (Art. 311 ZPO) prüft das Berufungsgericht aber grundsätzlich nur die ihm vorgetragenen Beanstandungen. Es ist nicht verpflichtet, den erstinstanzli- chen Entscheid von sich aus auf alle denkbaren Mängel zu untersuchen, wenn diese von keiner Partei gerügt werden, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt oder das Recht offensichtlich verletzt worden und die Feh- lerhaftigkeit trete klar zu Tage (ZK ZPO - Reetz/Theiler, Art. 311 N 36). Mit ande- ren Worten bedeutet dies, dass die Berufung führende Partei sich im Einzelnen sachbezogen mit den Entscheidgründen der Vorinstanz auseinanderzusetzen und konkret aufzuzeigen hat, was am angefochtenen Urteil oder am Verfahren der Vorinstanz falsch war. Dieser Anforderung genügt eine Berufungspartei nicht,

- 10 - wenn sie lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufriedengibt oder den ange- fochtenen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert. Die Parteien haben die von ihnen kritisierten Erwägungen des angefochtenen Entscheids wie auch die Akten- stücke, auf die sie ihre Kritik stützen, genau zu bezeichnen (BGE 138 III 374 E. 4.3.1.; BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2. [nicht publiziert in BGE 142 III 271]). Was nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genü- genden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht über- prüft zu werden. 3.1. Mit Schreiben vom 26. Juli 2017 stellte der Gesuchsgegner ein Ausstands- begehren gegen die Vorderrichterin (Urk. 34). Da das Ausstandsbegehren nach erstinstanzlicher Verfahrenserledigung datierte, sah die Vorinstanz davon ab, ein förmliches Ausstandsverfahren durchzuführen, und verwies den Gesuchsgegner auf das Rechtsmittelverfahren (Urk. 38). 3.2. Mit seiner Berufung vom 14. August 2017 wiederholt der Gesuchsgegner das Ausstandsbegehren gegenüber der Vorderrichterin und verlangt, dass das Verfahren an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen sei, welche die- ses unter kompletter Neubesetzung neu zu führen habe. Die vorinstanzliche Rich- terin sei offensichtlich nicht neutral bzw. befangen gewesen und hätte in den Aus- stand treten müssen. Gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK habe jede Person ein Recht darauf, dass ein unabhängiges und unparteiisches Gericht urteile und ihr ein fai- res Verfahren zukomme. Die Vorinstanz habe mit ihren krassen Verfahrensfehlern und ihrem jeglicher Menschlichkeit spottenden Entscheid gegen wesentliche ver- fassungs- und völkerrechtliche Bestimmungen verstossen. Damit habe insbeson- dere die Einzelrichterin F._____ gezeigt, dass sie nicht über die notwendige Un- abhängigkeit und Fairness verfüge, sondern in geradezu feindseliger Art und Weise gegen den Gesuchsgegner und die beiden Kinder eingestellt gewesen sei (Urk. 40 S. 2 und S. 10 f.). 3.3. Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person, deren Sa- che in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch darauf, dass ihre Streitsache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und un-

- 11 - parteiischen Richter beurteilt wird. Es soll garantiert werden, dass keine sach- fremden Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken. Art. 30 Abs. 1 BV soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offen- heit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermögli- chen. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn bei ob- jektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangen- heit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Vorein- genommenheit und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der Rechtspre- chung angenommen, wenn im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfah- rensrechtlichen Umstände Gegebenheiten vorliegen, die geeignet sind, Misstrau- en in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Dabei ist nicht auf das sub- jektive Empfinden einer Partei abzustellen. Art. 47 ZPO umschreibt die Aus- standsgründe auf Gesetzesebene. Neben den persönlichen Interessen und Be- ziehungen gemäss Abs. 1 lit. a-e, die ohne weiteres einen Ausstand zu begrün- den vermögen, umschreibt Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO eine Generalklausel "aus an- deren Gründen" (BGer 4A_118/2016 vom 15. August 2016, E. 3.3.). 3.4. Der Gesuchsgegner tut weder dar, auf welchen Ausstandstatbestand er sich konkret berufen will, noch inwiefern das Verhalten der Vorderrichterin diesen erfüllen soll. Soweit er pauschal moniert, die Vorderrichterin sei nicht neutral, feindselig gegen den Gesuchsgegner eingestellt und damit offensichtlich befan- gen gewesen, zeigt er nicht auf, woraus er eine Befangenheit der Vorderrichterin ableitet. Jedenfalls vermag die pauschale Rüge der Befangenheit den Begrün- dungsanforderungen an eine Berufung nicht zu genügen (vgl. vorstehend E. II.2.), zumal das bloss subjektive Empfinden einer Partei bei der Beurteilung der Frage der Befangenheit nicht massgeblich sein kann. Auch soweit der Gesuchsgegner vorbringen lässt, es habe ein nötigendes Verhalten der Vorinstanz stattgefunden (Urk. 40 S. 11 ff.), sucht man vergeblich nach entsprechenden Äusserungen oder Handlungen der Vorderrichterin. Viel naheliegender scheint, dass der Gesuchs- gegner ab der plötzlichen Ankündigung der Gesuchstellerin anlässlich der vor- instanzlichen Verhandlung, mit den Kindern nach Australien reisen zu wollen, derart überrumpelt war, dass er sich unter Druck gesetzt fühlte. Dennoch tat er of-

- 12 - fenbar weder der Vorinstanz noch seiner damaligen Rechtsvertreterin gegenüber kund, dass er sich überfordert oder unter Druck gesetzt fühlte. Aus dem Umstand, dass der Gesuchsgegner vor Vorinstanz bereit war, eine Trennungsvereinbarung zu unterzeichnen, die er im Nachhinein nicht mehr zu halten gewillt ist, lässt sich jedenfalls kein Ausstandsgrund ableiten. 4.1. Der Gesuchsgegner beantragt mit der Berufung, es sei den beiden Kindern C._____ und D._____ eine unentgeltliche Kindsvertretung zu bestellen (Urk. 40 S. 3 und S. 23). Die Kinder hätten Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Vater. Wenn ein Entscheid wie vorliegend Konsequenzen mit präjudizieller Wir- kung habe, so sei es unabdingbar, dass die Rechte der Kinder wahrgenommen würden und ihnen eine Vertretung beizugeben sei (Urk. 40 S. 22). 4.2. Gemäss Art. 299 Abs. 1 ZPO ordnet das Gericht wenn nötig die Vertretung der Kinder an und bezeichnet als Beiständin oder Beistand eine in fürsorgeri- schen und rechtlichen Fragen erfahrene Person. Die Anordnung einer Kindsver- tretung scheint dann notwendig, wenn im Prozess eine Schutz- bzw. Vertretungs- bedürftigkeit des Kindes und dadurch eine Gefährdung des Kindeswohls besteht, was bei einem Interessenkonflikt zwischen dem Kind und einem oder beiden El- tern oder bei einem Interessenkonflikt zwischen Kind und/oder Eltern einerseits und den Kindesschutzbehörden andererseits gegeben sein dürfte (ZK ZPO - Schweighauser, Art. 299 N 11). Das Gericht prüft eine Anordnung insbesondere, wenn die Eltern bezüglich der Zuteilung der elterlichen Obhut oder Sorge oder bezüglich wichtiger Fragen des persönlichen Verkehrs unterschiedliche Anträge stellen (Art. 299 Abs. 2 lit. a ZPO). Gefordert ist ein objektiver Massstab. Die Kindsvertretung ist anzuordnen, wenn sie nach den Umständen des Einzelfalls sachlich geboten scheint (Pfänder Baumann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 299 N 3). 4.3. Im vorinstanzlichen Verfahren wurde den Kindern kein Prozessbeistand bestellt. Dazu sah sich die Vorinstanz nicht veranlasst, waren doch im vorinstanz- lichen Verfahren weder die elterliche Obhut strittig noch wurde von den Parteien ein Antrag auf Einsetzung eines Kindsvertreters gestellt. Wie noch zu zeigen sein wird, ist das vorliegende Verfahren zur Vervollständigung des Sachverhalts, ins- besondere zur Anhörung der Parteien und von C._____ an die Vorinstanz zurück-

- 13 - zuweisen (vgl. nachstehend E. IV.5.). Entsprechend wird die Vorinstanz aufgrund der Anhörung der Parteien bzw. von C._____ zu beurteilen haben, ob sie die Ein- setzung eines Kindsvertreters als notwendig erachtet (Art. 299 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 ZPO). Vor diesem Hintergrund erübrigt sich die Bestellung eines Kindsvertreters für das vorliegende Berufungsverfahren, weshalb der Antrag des Gesuchsgeg- ners abzuweisen ist. III.

1. Vorsorgliche Massnahmen betreffend Kinderbelange können unter den all- gemeinen Voraussetzungen nach Art. 261 ff. ZPO grundsätzlich auch im Ehe- schutzverfahren erlassen werden (Pfänder Baumann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 273 N 14 f.). Sie regeln das in der Hauptsache umstrittene Rechtsverhältnis für die Dauer des Verfahrens und müssen daher umgehend erlassen werden. Bereits das Eheschutzverfahren dient der schnellen Schaffung einer einstweiligen Rege- lung und zielt nicht auf die endgültige Regelung der Verhältnisse ab. Dies gilt für vorsorgliche Massnahmen im Eheschutzverfahren noch stärker; es besteht eine noch stärkere zeitliche Dringlichkeit und deren erwartete Geltungsdauer ist noch kürzer. Im Eheschutzverfahren geht es darum, möglichst rasch eine optimale Si- tuation für die Kinder zu schaffen (BGer 5A_57/2014 vom 16. Mai 2014, E. 4.6). Daher müssen vorsorgliche Massnahmen, die von Gesetzes wegen sofort voll- streckbar sind (Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO), grundsätzlich zulässig sein, um einer möglichen Kindeswohlgefährdung zu begegnen bzw. den Anspruch des Kindes auf angemessenen persönlichen Verkehr mit dem Gesuchsgegner zu schützen. Dabei ist der besondere eherechtliche Kontext zu beachten. Wie auch bei vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren kommt dem Kriterium des nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils (Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO) in Ehe- schutzverfahren eine geringe Bedeutung zu, geht es doch darum, die möglichen Konfliktpunkte zwischen den Parteien sofort durch eine "Friedensordnung" zu be- seitigen. Insofern genügt es zu prüfen, ob das Anliegen der gesuchstellenden Partei berechtigt ist. Des Nachweises eines nicht leicht wieder gutzumachenden

- 14 - Nachteils im engeren Sinne von Art. 261 ZPO bedarf es dazu nicht (FamPra.ch 2013, S. 214). Die weiteren glaubhaft zu machenden Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen sind das Vorliegen eines materiellen An- spruchs zivilrechtlicher Natur, eine Gefährdung oder Verletzung dieses Anspruchs sowie das Bestehen einer zeitlichen Dringlichkeit. Schliesslich ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten; die Massnahme soll nicht weiter gehen, als es zum Schutz des Anspruchs notwendig ist (ZK ZPO - Huber, Art. 261 N 17 ff.). Letztere ist vorliegend gewahrt, da die beantragten vorsorglichen Massnahmen nur für eine sehr beschränkte Dauer gelten, nämlich höchstens bis zum Ab- schluss des hängigen Eheschutzverfahrens. 2.1. Die Parteien vereinbarten anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhand- lung am 21. Juli 2017 bezüglich des Besuchsrechts des Gesuchsgegners gegen- über den beiden Kindern C._____ und D._____ was folgt (Urk. 29 Ziff. 2.): "c) Besuchsrecht Der Vater ist berechtigt, die Kinder bis zum Umzug nach Australien wie folgt für jeweils 3 Stunden in Anwesenheit des Grossvaters der Kinder mütterlicherseits zu sehen, erstmals am Dienstag, 25. Juli 2017, hernach am Sonntag, 30. Juli 2017, am Sonntag, 6. August 2017 sowie am Sonn- tag, 13. August 2017. Ab 20. August 2017 erfolgt das Besuchsrecht unbegleitet, jeweils wö- chentlich am Sonntag (für 3 Stunden). Nach dem Umzug nach Australien ist der Vater berechtigt, mit den Kin- dern wöchentlich, jeweils am Sonntag oder einem anderen einvernehm- lich vereinbarten Wochentag ca. eine Stunde zu skypen bzw. anderweitig fernmündlich (wenn möglich mit Sichtkontakt) zu kommunizieren. Sodann ist er berechtigt, die Kinder nach deren Umzug während 4 Wo- chen pro Jahr auf eigene Kosten in Australien zu besuchen bzw. zu sich auf Besuch zu nehmen. Weitergehende oder abweichende Anordnungen der dannzumal zuständigen Behörden bleiben vorbehalten. Die Mutter verpflichtet sich, gegenüber den australischen Einreisebehör- den alle nötigen Erklärungen bzw. Empfehlungen abzugeben, damit der Vater für seine Besuche eine Einreisebewilligung erhält."

- 15 - Mit vorinstanzlichem Urteil vom 21. Juli 2017 wurde die Vereinbarung der Par- teien hinsichtlich der Kinderbelange und damit auch in Bezug auf das Besuchs- recht des Gesuchsgegners genehmigt (Urk. 41 S. 16 f.). 2.2. Die Vorinstanz erwog zum Besuchsrecht des Gesuchsgegners in ihrem Entscheid vom 21. Juli 2017 unter anderem, der Gesuchsgegner habe die Kinder unbestrittenermassen seit dem überstürzten Auszug der Gesuchstellerin aus der ehelichen Wohnung im Mai 2017 nicht mehr gesehen. Insbesondere angesichts des Alters der Kinder sei diese lange Zeitdauer als kindeswohlabträglich zu quali- fizieren und es sei unverzüglich wieder ein Rapport zwischen dem Vater und sei- nen Söhnen herzustellen. Nach dem langen Unterbruch scheine es angemessen, die Besuche die ersten Male in Begleitung einer Vertrauensperson der Kinder durchzuführen. Der hierfür von den Parteien vorgeschlagene Grossvater mütterli- cherseits scheine geeignet, kenne er doch sowohl die Kinder als auch den Ge- suchsgegner. Hernach aber seien dem Gesuchsgegner unbegleitete Besuche zu ermöglichen, da den Vorbringen der Parteien nichts zu entnehmen sei, was auf eine Kindeswohlgefährdung durch den Vater hinweisen würde. Bei den Vorbrin- gen der Gesuchstellerin handle es sich um reine Spekulation. Dass der Gesuchs- gegner auf vielfachem Weg versucht habe, den Aufenthaltsort der Kinder zu eru- ieren, sei seiner nachvollziehbaren und authentisch wirkenden Sorge um diese zuzuschreiben (Urk. 41 S. 12). 3.1. Mit Eingabe vom 28. August 2017 beantragte die Gesuchstellerin, der Ge- suchsgegner sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für berechtigt zu erklä- ren, die beiden Kinder C._____ und D._____ während der Dauer des Berufungs- verfahrens jeweils wöchentlich am Sonntag von 14.00 Uhr bis 17.00 Uhr begleitet zu betreuen. Für die Organisation der Besuche und die Überprüfung, dass beide Parteien die Vorgaben einhielten und dass die Besuche kindgerecht verliefen, sei eine Besuchsbeistandschaft zu errichten (Urk. 47 S. 10). Die Gesuchstellerin begründet ihr Massnahmenbegehren folgendermassen: Weil die Parteien vor Vorinstanz davon ausgegangen seien, dass der Aufenthalt der Gesuchstellerin mit den Kindern in der Schweiz nur noch kurze Zeit dauern wür- de, hätten sie bezüglich Besuchsrecht lediglich festgehalten, dass dies wöchent-

- 16 - lich am Sonntag für drei Stunden, und zwar einige Male begleitet und einige Male unbegleitet, stattfinden solle. Dies habe der Gesuchsgegner zum Anlass genom- men, die Gesuchstellerin fast täglich mehrmals zu kontaktieren, obwohl sie ihm immer wieder mitgeteilt habe, dass sie seine Anrufe nicht wünsche. Der Ge- suchsgegner habe Übergabezeit und -ort mehrfach geändert, um mit ihr zu tele- fonieren (Urk. 47 S. 3; Urk. 71 S. 3). Hinzu komme, dass ihr Vater der Überzeu- gung sei, dass der Gesuchsgegner mit den Besuchen und insbesondere mit un- begleiteten Besuchen überfordert sei. Es fehle ihm an Erfahrung, sich alleine um die Kinder zu kümmern. Der Gesuchsgegner sei emotional mit der Trennungs- situation noch völlig beschäftigt und beeinflusse die Kinder, was ihren zukünftigen Wohnort betreffe (Urk. 47 S. 4). Als Beispiel führt die Gesuchstellerin an, dass der Gesuchsgegner zusammen mit den Kindern und ihrem Vater anlässlich des Be- suchstermins vom 13. August 2017 zufällig Freunde getroffen habe. Der Ge- suchsgegner habe sich etwa 40 Minuten mit diesen unterhalten und dabei nicht bemerkt, wie D._____ von ihm weg in Richtung der belebten und verkehrsreichen …strasse gekrochen sei. Ausserdem habe er gegen Ende des Besuches ihrem Vater vor den Kindern damit gedroht, dass er sich umbringen würde, wenn die Gesuchstellerin zurück nach Australien reise. Ihr Vater komme zum Schluss, dass der Gesuchsgegner zu stark mit sich selber beschäftigt sei und nicht genügend auf Gefahren achte, denen die Kinder ausgesetzt sein könnten. Zudem missbrau- che er die Besuchstreffen, um die Kinder zu beeinflussen und davon abzuhalten, mit ihrer Mutter nach Australien zu reisen (Urk. 47 S. 5). In der Folge habe der erste unbegleitete Besuch am 20. August 2017 abgebrochen werden müssen. Weil C._____ Angst davor gehabt habe, alleine mit dem Gesuchsgegner mitzu- gehen, sei es vor den Kindern zu erheblichen Diskussionen zwischen den Partei- en gekommen (Urk. 47 S. 6). Ein unbegleitetes Besuchsrecht scheine illusorisch, weil C._____ nicht alleine mit dem Gesuchsgegner mitgehe (Urk. 71 S. 4 f.). Für das Wohl der Kinder sei es wichtig, dass eine Besuchsrechtsbeistandschaft ein- gerichtet werde. Die Parteien hätten erhebliche Schwierigkeiten, miteinander zu kommunizieren (Urk. 47 S. 7). 3.2. Der Gesuchsgegner hält dem in seiner Stellungnahme vom 18. September 2017 entgegen, es seien die vorsorglichen Massnahmenbegehren der Gesuch-

- 17 - stellerin abzuweisen und er sei ab sofort für berechtigt zu erklären, die Kinder C._____ und D._____ für die Dauer des Berufungsverfahrens wöchentlich am Samstag oder Sonntag für drei Stunden unbegleitet zu sich oder mit sich auf Be- such zu nehmen, eventualiter in Begleitung der befreundeten Familie G._____ zu besuchen (Urk. 61 S. 2). Noch anlässlich des vorinstanzlichen Verfahrens hätten sich beide Parteien damit einverstanden erklärt, dass die Besuche ab dem

20. August 2017 unbegleitet stattfinden sollten. Nunmehr erfinde die Gesuchstel- lerin fadenscheinige Behauptungen, um den Gesuchsgegner zu denunzieren und ihn so hinzustellen, als dass er nicht alleine auf die gemeinsamen Kinder aufpas- sen könne. Dies werde bestritten. Da anlässlich des erstinstanzlichen Verfahrens weder Treffpunkt noch Zeitpunkt für die Übergaben vereinbart worden seien, ver- stehe es sich von selbst, dass er die Gesuchstellerin habe kontaktieren müssen. Diese habe wiederholt das Telefon nicht abgenommen (Urk. 61 S. 4). Unzutref- fend sei, dass er mit unbegleiteten Besuchen völlig überfordert sei. Auch er habe sich vor der Trennung um die Kinder gekümmert, sei oft zuhause gewesen, habe mit den Kindern gespielt, sie gefüttert, gewaschen und zu Bett gebracht. Die Be- hauptungen der Gesuchstellerin seien reine Unterstellungen und dienten haupt- sächlich dazu, die Kinder vom Vater zu entfremden und einen Weg zu finden, so rasch wie möglich mit diesen nach Australien auszuwandern (Urk. 61 S. 5 und 7). Völlig unhaltbar seien die Behauptungen, dass es ihm an Ideen fehle, wie er die drei Stunden mit den Kindern gestalten soll, dass er die Kinder beeinflusse und davon abzuhalten versuche, mit ihrer Mutter nach Australien auszuwandern (Urk. 61 S. 6). Das begleitete Besuchsrecht sei an strenge Voraussetzungen ge- bunden und restriktiv anzuwenden, welche Voraussetzungen vorliegend über- haupt nicht gegeben seien. Es brauche ganz konkrete und nicht bloss abstrakte Anhaltspunkte für eine Gefährdung des Kindeswohls (Urk. 61 S. 7 f.). Grundsätz- lich brauche es daher nach dem Ausgeführten keine Begleitung der Besuche. Damit eine rasche und unkomplizierte Lösung gefunden werden könne, könne er sich jedoch vorstellen, dass er die wöchentlichen Besuche am Sonntag bei einem gemeinsamen Freund der Parteien, G._____, durchführe und die Kinder zu dieser Familie nach Hause nehme oder mit ihnen den Nachmittag verbringe (Urk. 61 S. 9).

- 18 - 4.1. Ein begleitetes Besuchsrecht ist als Alternative zur Verweigerung des Be- suchsrechts zu verstehen und nicht als solche zum ordentlichen, unbegleiteten Besuchsrecht (BSK ZGB I - Schwenzer/Cottier, Art. 273 N 26). Denn ein Besuch unter Aufsicht einer Begleitperson hat nicht denselben Wert wie ein unbegleiteter, der in der Regel ungezwungener erfolgt. Die Anordnung eines begleiteten Be- suchsrechts bedarf konkreter Anhaltspunkte für die Gefährdung des Kindeswohls. Eine bloss abstrakte Gefahr einer möglichen ungünstigen Beeinflussung des Kin- des reicht nicht aus, um den persönlichen Verkehr nur in begleiteter Form aus- üben zu lassen. Es ist eine gewisse Zurückhaltung bei der Anordnung dieser Massnahme am Platz (BGer 5A_102/2017 vom 13. September 2017, E. 4). Das begleitete Besuchsrecht ist insbesondere indiziert bei Verdacht auf sexuelle Übergriffe, Gewaltanwendungen, Entführungsgefahr, Suchtabhängigkeit oder psychischer Erkrankung, negativer Beeinflussung des Kindes, Überforderungen und Ängsten des Kindes sowie bei stark gestörtem Verhältnis unter den Eltern (BSK ZGB I - Schwenzer/Cottier, Art. 273 N 26). Es ist insbesondere auch in Fäl- len zweckmässig, in denen es nach fehlendem Kontakt um das erneute Anbah- nen einer Beziehung zwischen dem Kind und einem Elternteil geht (FamKomm Scheidung / Schreiner, Anh. Psych N 274). 4.2. Es ist allgemein anerkannt, dass aufgrund des schicksalhaften Eltern-Kind- Verhältnisses die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen sehr wichtig und von hohem Wert ist und bei der Identitätsfindung des Kindes eine entscheidende Rolle spielen kann. Andererseits darf das Kindeswohl durch Besuchskontakte nicht gefährdet werden. Mit Verfügung vom 4. September 2017 betreffend super- provisorische Massnahmen wurde aufgrund der glaubhaften Schilderungen der Gesuchstellerin davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien erhebliche Kommunikationsprobleme und ein hohes Konfliktpotential betreffend die Be- suchskontakte bestünden, weshalb es sich mit Blick auf das Kindeswohl rechtfer- tige, das Besuchsrecht einstweilen weiterhin lediglich in Begleitung des Grossva- ters der Kinder stattfinden zu lassen (Urk. 52 S. 3). Mittlerweile ist der Grossvater mütterlicherseits offenbar nach Australien zurückgekehrt (Urk. 66/1-2), weshalb das begleitete Besuchsrecht seit Mitte September 2017 nicht mehr durchgeführt werden konnte (Urk. 74 S. 6, S. 14 und Urk. 79). Auch wenn bei der Gesuchstelle-

- 19 - rin viel Misstrauen gegenüber dem Gesuchsgegner vorhanden sein mag, ist es wichtig, so rasch als möglich eine vertrauensvolle Beziehung zwischen dem Ge- suchsgegner und den Kindern wieder zu stärken und zu vertiefen und damit die Bedenken der Gesuchstellerin zu verringern. Konkrete Hinweise darauf, dass es den Kindern bei ihrem Vater nicht gut gehen oder dieser sie nicht ihrem Alter oder ihren Bedürfnissen entsprechend betreuen würde, liegen keine vor. Vor diesem Hintergrund ist es sinnvoll, die begleiteten Besuche so rasch als möglich fortzu- führen und so die Wiederannäherung zwischen dem Gesuchsgegner und den Kindern in Überwachung eines Beistands zu fördern, und zwar wöchentlich am Sonntag für drei Stunden von 14.00 bis 17.00 Uhr (vgl. Urk. 29). Wie bereits die Vorinstanz festhielt, ist den Parteivorbringen bis auf die zwischen ihnen beste- henden Kommunikationsschwierigkeiten nichts zu entnehmen, was auf eine Kin- deswohlgefährdung durch den Vater hinweisen würde (Urk. 41 S. 12). Das beglei- tete Besuchsrecht kann daher grundsätzlich nur eine Übergangslösung darstellen und ist für eine begrenzte Dauer anzuordnen (BGer 5A_728/2015 vom 25. August 2016, E. 2.2.). Ziel der Anordnung ist wie gesagt, die Wiederannäherung zwi- schen dem Gesuchsgegner und den Kindern zu erreichen (Urk. 47 S. 6, Urk. 55/2, Urk. 58 S. 11, Urk. 71 S. 6). Es erscheint daher angemessen, die ers- ten sieben Besuchsrechtskontakte zwischen dem Gesuchsgegner und den Kin- dern begleitet durchzuführen. Dies entspricht einem persönlichen Verkehr von 21 Stunden, was für eine Annäherung und die Wiederaufnahme der Vater-Kind- Beziehung ausreichend erscheint. Bei durchschnittlich vier Besuchen pro Monat wird diese begleitete Übergangsphase maximal zwei Monate dauern. Anschlies- send, d.h. ab dem achten Besuchsrechtskontakt ist der Gesuchsgegner für be- rechtigt zu erklären, die Kindern jeweils am Sonntagnachmittag von 14.00 Uhr bis 17.00 Uhr unbegleitet zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Das begleitete Besuchsrecht ist von der zuständigen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) umgehend zu installieren. Die KESB wird zu entscheiden haben, ob das begleitete Besuchsrecht in einem Besuchstreff, in Begleitung einer gemeinsamen Vertrauensperson der Parteien oder durch eine von ihr zu beauftragende – und von den Parteien je hälftig zu bezahlende (Art. 276 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 308 Abs. 2 ZGB) – professionelle Kontaktbegleitung erfolgen soll.

- 20 - 5.1. Gemäss Art. 315a Abs. 1 ZGB trifft das Gericht, welches für die Ehe- schutzmassnahmen zuständig ist und die Beziehung der Eltern zu den Kindern gestaltet, auch die nötigen Kindesschutzmassnahmen und betraut die Kindes- schutzbehörde mit dem Vollzug. Erfordern es die Verhältnisse, so wird dem Kind ein Beistand ernannt. Dem Beistand können dabei besondere Befugnisse und Aufgaben übertragen werden, insbesondere die Überwachung des persönlichen Verkehrs (Art. 308 Abs. 2 ZGB). Ordnet der Richter eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB an, so hat er die Pflichten des Beistandes klar zu umschrei- ben (BGE 118 II 241 E. 2; BGer 5C.68/2004 vom 26. Mai 2004, E. 2.4). Der Bei- stand kann mit der Überwachung des persönlichen Verkehrs im Sinne der Rege- lung von Über- und Rückgaben der Kinder im einzelnen betraut werden (BGE 118 II 241 E. 2). Er hat im Rahmen der gerichtlich verbindlich festgelegten Besuchs- ordnung die für einen reibungslosen Verlauf der einzelnen Besuche nötigen Mo- dalitäten so festzusetzen, dass Spannungen abgebaut, negative Beeinflussungen vermieden und die Beteiligten bei Problemen beraten werden (BSK ZGB I - Breit- schmid, Art. 308 N 14). 5.2. Wie sich den Akten und Eingaben der Parteien entnehmen lässt, bestehen zwischen diesen Kommunikationsprobleme in Bezug auf die gemeinsamen Kinder C._____ und D._____, die einer reibungslosen Kindsübergabe entgegenstehen und das Wohl der Kinder beeinträchtigen (Urk. 40 S. 6 ff., Urk. 47 S. 2 ff., Urk. 55/2, Urk. 61 S. 4). Aufgrund der Geschehnisse und des bisherigen Verhal- tens beider Parteien können Zweifel an einer Beruhigung der Situation nicht voll- ständig ausgeräumt werden. Es wird daher an den Parteien sein, im Rahmen des noch laufenden Eheschutzverfahrens den Nachweis zu erbringen, dass sie im Stande sind, ihre Konflikte zum Wohl ihrer Kinder in den Hintergrund zu stellen, künftige Kindsübergaben ohne Auseinandersetzungen durchzuführen und einen kontinuierlichen und reibungslosen Kontakt des Gesuchsgegners zu seinen Kin- dern aufzubauen. Um den Parteien eine gewisse Hilfestellung zu gewähren und die Möglichkeit weiterer Auseinandersetzungen im Zusammenhang mit den Kindsübergaben zu reduzieren, erscheint unter den gegebenen Umständen die Anordnung einer Besuchsbeistandschaft angemessen. Der Beistand ist damit zu beauftragen, die Wiederaufnahme der Kontakte von C._____ und D._____ zum

- 21 - Gesuchsgegner im Rahmen des anzuordnenden Kontaktrechts zu organisieren. Weiter hat er die begleiteten Treffen insoweit zu überwachen, als er in regelmäs- sigen Abständen die Einhaltung und die Durchführung der Besuche bei der zu- ständigen Stelle oder Drittperson in Erfahrung bringt. IV.

1. Gegenstand des Berufungsverfahrens bildet das vorinstanzliche Urteil (Urk. 41), mit welchem die anlässlich der Verhandlung vom 21. Juli 2017 ge- schlossene, eingangs zitierte Trennungsvereinbarung der Parteien genehmigt wurde (Urk. 29). 2.1. Der Gesuchsgegner macht mit Berufung geltend, die zwischen den Par- teien vor Vorinstanz geschlossene Vereinbarung sei unter "krassesten Verfah- rensmängeln" zustande gekommen (Urk. 40 S. 9) und hätte von der Vorinstanz nicht genehmigt werden dürfen (Urk. 40 S. 16 ff.). Im Hauptantrag verlangt er da- her die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und die Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung (Urk. 40 S. 2). Unter ande- rem bringt er vor, es hätte keine Anhörung der Parteien stattgefunden, obwohl es um wesentliche Kinderbelange gegangen sei. Weder er noch die Gesuchstellerin seien zu den Kindern befragt worden. So habe kein rechtsgenügender Eindruck eingeholt werden können, wie er sich zum geplanten Wegzug der Gesuchstellerin mit den Kindern äussere noch wie seine Beziehung zu den Kindern sei (Urk. 40 S. 24). Der Wegzug der Gesuchstellerin mit den Kindern nach Australien liege nicht im Kindeswohl und die Vorinstanz habe es unterlassen, die notwenigen Ab- klärungen zu treffen (Urk. 40 S. 22). Indem die Vorinstanz keine Anhörung der Parteien durchgeführt habe, habe sie das rechtliche Gehör des Gesuchsgegners und damit seine verfassungsmässigen Rechte und die allgemeinen Verfahrensga- rantieren gemäss Art. 29 Abs. 2 BV verletzt (Urk. 40 S. 25; Urk. 74 S. 3 und S. 20). 2.2. Die Gesuchstellerin teilt die Kritik des Gesuchsgegners am Ablauf des vor- instanzlichen Verfahrens nicht. Im vorliegenden Fall sei eine Anhörung der Par-

- 22 - teien nicht nötig gewesen. Es sei völlig unerfindlich, was der Gesuchsgegner noch hätte sagen können, um das Gericht zu veranlassen, die von ihm unterzeichnete Vereinbarung nicht zu genehmigen (Urk. 58 S. 32). 2.3. Ein Blick in das vorinstanzliche Protokoll zeigt, dass die an der Hauptver- handlung anwesenden Parteien von der Vorinstanz nicht befragt wurden (Prot. I S. 5 ff.). Auch finden sich in den übrigen Vorakten keine Hinweise auf eine ge- richtliche Anhörung der Parteien. Das Eheschutzverfahren ist – von klaren und unbestrittenen Verhältnissen abgesehen – mündlich und die Parteien haben per- sönlich zu erscheinen (Art. 273 Abs. 1 und 2 ZPO). Nebst den Urkunden dienen die Parteiverhöre in erster Linie als Beweismittel (Pfänder Baumann, DIKE- Komm-ZPO, Art. 273 N 9). Erst der direkte Kontakt ermöglicht dem Gericht, einen persönlichen Eindruck von den Parteien zu erhalten, und dient der Prozessbe- schleunigung, was dem Charakter des summarischen Verfahrens entspricht (ZK ZPO - Sutter-Somm/Hostettler, Art. 273 N 5). Eine Parteibefragung ist in der Re- gel auch deshalb zweckmässig, weil die Parteien meist mehr wissen, als sich aus den Vorträgen ihrer Anwälte ergibt. Sind Anordnungen über Kinder zu treffen, ergibt sich die Pflicht zur Anhörung der Eltern direkt aus dem Gesetz (Art. 297 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 296 Abs. 1 ZPO). Sie dient folglich einerseits der Sachver- haltsfeststellung und ist in Kinderbelangen eine Konsequenz der uneingeschränk- ten Untersuchungsmaxime. Andererseits wird damit ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Eltern konkretisiert. Dadurch werden in einem besonders delikaten Bereich erhöhte Anforderungen an das rechtliche Gehör gestellt. Anzu- hören sind die Eltern persönlich, nicht nur ihre Vertreter (BSK ZPO - Steck, Art. 297 N 7). Es ist somit generell von einem Obligatorium der Anhörung der El- tern im strittigen Eheschutzverfahren auszugehen (OGer ZH LE170017 vom

11. Oktober 2017, E. III.2.3.; OGer ZH LE150044 vom 09.10.2015, E. III./5.2.1; OGer ZH LE140020 vom 20.11.2014, E. II./3.1; OGer ZH LE130028 vom 26.11.2013, E. II./3.4.a). Unterbleiben darf die Anhörung eines Elternteils höchs- tens bei Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit (beispielsweise wegen unbekannten Aufenthalts, Urteilsunfähigkeit, Krankheit; BK ZPO II - Spycher, Art. 297 N 10). Al- lenfalls ist die obligatorische Anhörung in solchen Fällen umständehalber aus- nahmsweise schriftlich durchzuführen (BSK ZPO - Steck, Art. 297 N 10). Ein Ver-

- 23 - zicht auf die Anhörung der Eltern kommt grundsätzlich nicht in Frage. Unterbleibt die persönliche Anhörung der Eltern, ist dies als Rechtsverletzung anfechtbar (BSK ZPO - Steck, Art. 297 N 11). 2.4. Darüber hinaus ist die Bedeutung der im Bereich der Kinderbelange gel- tenden sogenannten uneingeschränkten Untersuchungsmaxime gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO besonders hervorzuheben. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um die prozessrechtliche Grundnorm zur Ermittlung des Sachverhalts bezüglich der Kinderbelange. Das Gericht hat auch ohne Parteiantrag sämtliche Tatsachen, die für die Anordnung über die Kinder von Bedeutung sind, von Amtes wegen zu ermitteln. Wegleitend ist die Erkenntnis, dass in familienrechtlichen Angelegenhei- ten für die Kinder ein verstärktes Bedürfnis nach Schutz und ein erhöhtes Interes- se an der materiellen Wahrheit besteht, deren Findung gefördert werden soll (BSK ZPO - Steck, Art. 296 N 3). Das Gericht ist dabei nicht nur berechtigt, son- dern auch verpflichtet, alle nötigen Abklärungen zu treffen. Es muss daher – un- abhängig von Kostenüberlegungen oder Arbeitsbelastung – jede Sachverhaltsab- klärung vornehmen, die notwendig oder geeignet ist, den massgeblichen Sach- verhalt zu erstellen. Es hat insbesondere durch Befragung der Parteien nachzu- prüfen, ob ihre Vorbringen und Beweisofferten vollständig sind (ZK ZPO - Schweighauser, Art. 296 N 11; BSK ZPO - Steck, Art. 296 N 12). Als Beweismittel zur "Erforschung" des Sachverhalts zu nennen sind in erster Linie die Anhörung der Eltern und (je nach Alter) der Kinder (vgl. Art. 297 ZPO) sowie die förmliche Parteibefragung gemäss Art. 191 ZPO (OGer ZH LE170017 vom 11. Oktober 2017, E. III.2.4.; OGer ZH LE150044 vom 09.10.2015, E. III./5.2.1). Denkbar sind jedoch auch diverse andere Beweiserhebungen (Befragung von Lehr- oder Ver- trauenspersonen, Abklärungsberichte von Fachpersonen, Gutachten, angeordne- te Beratungen, Beizug eines Sachverständigen etc.). Dabei sind die Gerichte ge- mäss ausdrücklicher Bestimmung nicht an die Beweismittel der Zivilprozessord- nung gebunden (Art. 168 Abs. 2 ZPO; sog. Freibeweis). Das Gericht entscheidet zudem ohne Bindung an die Parteianträge (sog. Offizialmaxime; Art. 296 Abs. 3 ZPO).

- 24 - 2.5. Vorliegend hat die Vorinstanz die Parteien insbesondere nie zu den Kin- derbelangen befragt. Persönliche Aussagen der Parteien zur aktuellen gesund- heitlichen Situation der Kinder, zur schulischen Situation von C._____ und zum streitgegenständlichen Aufenthaltsbestimmungsrecht fehlen gänzlich. Vielmehr genehmigte die Vorinstanz die Vereinbarung der Parteien vom 21. Juli 2017, ohne diese anzuhören. Zwar stellte die Vorinstanz den Parteien anlässlich der Ver- handlung zur Wahl, ob sie angesichts der fortgeschrittenen Zeit basierend auf der Einschätzung des Gerichts zur Sach- und Rechtslage Konventionsgespräche füh- ren wollten oder ob die Verhandlung abgebrochen und zur Fortsetzung der Ver- handlung mit Replikrecht und Parteibefragung erneut vorgeladen werden sollte (Prot. I S. 18). Dies vermag jedoch nichts daran zu ändern, dass die Vorinstanz die Parteien trotz Unterzeichnung einer vollständigen Trennungsvereinbarung zur Durchführung einer Parteibefragung erneut hätte vorladen müssen, um die An- gemessenheit der Vereinbarung zu überprüfen und diese zu genehmigen. Wie dargelegt, kommt ein Verzicht auf die Anhörung der Eltern grundsätzlich nicht in Frage (vgl. vorstehend E. IV.2.3.). 3.1. Der Gesuchsgegner beanstandet weiter, dass die Vorinstanz C._____, ge- boren am tt.mm.2011, nicht angehört habe. Trotz des für die Kinder einschnei- denden Entscheids, ob sie ihr Leben in der Schweiz in ihrer gewohnten Umge- bung und mit einem vorzüglichen Schulsystem weiterführen dürfen oder ob sie in ein ihnen trotz früherer Besuche letztlich fremdes und fernes Land ziehen sollen, seien die Interessen der Kinder im vorinstanzlichen Verfahren nicht gewahrt wor- den. Ihnen sei weder ein Kinderanwalt zugeteilt noch sei C._____ angehört wor- den (Urk. 40 S. 22; Urk. 74 S. 3). Die Gesuchstellerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass weder die Bestellung eines Kindsvertreters noch die Anhörung von C._____ bei vorliegender Ausgangslage notwendig erscheine (Urk. 58 S. 27 und S. 32). 3.2. Soweit der Gesuchsgegner moniert, es sei den Kindern kein Prozessbei- stand bestellt worden, kann auf die vorstehenden Erwägungen (vgl. E. II.4.) ver- wiesen werden. Auch wenn die Parteien vor Vorinstanz die Anhörung von C._____ nicht beantragt hatten, hat eine Kinderanhörung grundsätzlich in allen

- 25 - familienrechtlichen Verfahren stattzufinden (ZK ZPO - Schweighauser, Art. 298 N 24). Sind Anordnungen über Kinder zu treffen, so ist das Kind gemäss Art. 298 Abs. 1 ZPO durch das Gericht oder eine beauftragte Drittperson in geeigneter Weise persönlich anzuhören, sofern sein Alter oder andere wichtige Gründe nicht dagegen sprechen. Dies gilt insbesondere auch, wenn über den Wechsel des Aufenthaltsortes des Kindes zu befinden ist. Das Bundesgericht geht im Sinne ei- ner Richtlinie davon aus, dass die Anhörung des Kindes in der Regel ab dem sechsten Altersjahr möglich ist (BGE 131 III 663 E. 1.2.3.). Ob die Vorinstanz den am tt.mm.2011 geborenen, im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids knapp sechsjährigen C._____ hätte anhören müssen, kann offengelassen werden, nachdem er jedenfalls im heutigen Zeitpunkt die massgebliche Altersgrenze über- schritten hat.

4. Nach dem Gesagten verletzte die Vorinstanz das rechtliche Gehör, indem sie die Parteien zu den Kinderbelangen nicht anhörte. Die im Rahmen der Befra- gung gemachten Aussagen der Parteien stellen ein zulässiges Mittel der Glaub- haftmachung von Parteivorbringen dar. Das Recht auf Beweis bildet das Korrelat zur Beweis- bzw. Glaubhaftmachungslast. Indem zu den umstrittenen Kinderbe- langen keine Anhörung der Parteien stattgefunden hat, wurde den Parteien die Möglichkeit verwehrt, ihrer Glaubhaftmachungspflicht nachzukommen. Die Vorin- stanz wird jedenfalls eine Anhörung gemäss Art. 297 Abs. 1 ZPO und allenfalls auch eine Parteibefragung gemäss Art. 191 ZPO durchzuführen haben. Weiter wird sie auch den sechsjährigen C._____ anzuhören haben. Alsdann wird sie zu entscheiden haben, ob das Verfahren spruchreif ist oder ob weitere Beweismass- nahmen zu treffen sind und ob die von den Parteien anlässlich der Verhandlung vom 21. Juli 2017 getroffene Vereinbarung genehmigungsfähig ist.

5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Verfahren nicht spruchreif ist. Es ist grundsätzlich nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, den Sachverhalt anstelle der ersten Instanz zu erstellen (ZK ZPO - Reetz/Hilber, Art. 318 N 35). Dies gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als im erstinstanzlichen Verfahren überhaupt keine Anhörung bzw. Parteibefragung stattgefunden hat und die Berufungsinstanz da- her durch eine nachträgliche Parteibefragung im Rechtsmittelverfahren faktisch

- 26 - die Aufgabe der Vorinstanz wahrnehmen würde. Vor diesem Hintergrund rechtfer- tigt sich eine Rückweisung des Entscheids an die Vorinstanz zwecks Vervollstän- digung des Sachverhalts (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO).

6. Nach dem Gesagten ist das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 21. Juli 2017 aufzuheben und die Sa- che zur Vervollständigung des Sachverhalts gemäss den vorstehenden Erwägun- gen und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Damit erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen des Gesuchsgegners einzugehen. V.

1. Zufolge der Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz können die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren nicht abschliessend geregelt werden. Die Vorinstanz wird die Gerichtsgebühr neu festzusetzen und die Kosten neu zu verteilen haben. Es sind daher zwar für das Berufungsverfahren Gerichtskosten festzusetzen, doch der Entscheid über die Kostenauflage und die Regelung der Entschädigungsfolgen dem Endentscheid der Vorinstanz vorzubehalten (Art. 104 Abs. 4 ZPO). Da das Verfahren nicht ab- geschlossen wird, ist die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren in Anwen- dung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b und § 12 GebV OG auf Fr. 2'500.– festzu- setzen. 2.1. Schliesslich sind die Gesuche der Parteien um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren zu beurteilen. Eine gesuchstellende Partei hat dann Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos er- scheint (Art. 117 ZPO). Es besteht zudem ein Anspruch auf Bestellung eines un- entgeltlichen Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung der Rechte der gesuch- stellenden Partei notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).

- 27 - 2.2. Die Vorinstanz gewährte beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 41 S. 15). Deren finanzielle Situation hat sich seither nicht verbessert. Die Gesuchstellerin ist nicht erwerbstätig, erhält aktuell vom Gesuchsgegner keine Unterhaltsbeiträge und wird von den Sozialbehörden unterstützt (Urk. 47 S. 8 f.). Der Gesuchsgegner erzielt unbestrittenermassen gemäss vorinstanzlichem Ent- scheid ein Einkommen als selbständiger Taxichauffeur von ca. Fr. 3'000.– pro Monat, wobei er weder in der Lage scheint, für seine eigenen Lebenshaltungskos- ten im Umfang von Fr. 3'540.– noch für diejenigen der Gesuchstellerin und der Kinder aufzukommen (Urk. 41 S. 14 und Urk. 40 S. 27). Nach dem Gesagten sind beide Parteien als mittellos zu betrachten und bedürfen – auch für das Beru- fungsverfahren – eines Rechtsvertreters. Ihre Standpunkte im Berufungsverfahren sind sodann nicht als im armenrechtlichen Sinne aussichtslos anzusehen. Es ist daher für das Berufungsverfahren beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspfle- ge zu gewähren. Es wird beschlossen:

1. Der Gesuchstellerin wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und es wird ihr in der Person von Rechtsanwältin Dr. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.

2. Dem Gesuchsgegner wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und es wird ihm in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

3. Der Antrag des Gesuchsgegners auf Bestellung eines Kindsvertreters für die beiden Kinder C._____, geboren am tt.mm.2011, und D._____, geboren am tt.mm.2016, wird abgewiesen.

4. Der Gesuchsgegner wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die weitere Dauer des Eheschutzverfahrens für berechtigt erklärt, C._____ und D._____ wöchentlich am Sonntagnachmittag von 14.00 bis 17.00 Uhr zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.

- 28 - Das vorgenannte Besuchsrecht des Gesuchsgegners wird für die ersten 7 Besuchstreffen dahingehend eingeschränkt, als es der Gesuchsgegner nur in Begleitung ausüben darf. Die Kosten des begleiteten Besuchsrechts sind von den Parteien je hälftig zu tragen.

5. Für die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2011, und D._____, geboren am tt.mm.2016, wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die weitere Dauer des Eheschutzverfahrens eine Besuchsrechtsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB errichtet. Der Beistand wird damit beauftragt.

- die schrittweise Wiederaufnahme der Kontakte des Gesuchsgegners zu den Kindern C._____ und D._____ im Rahmen des vorstehend un- ter Dispositiv-Ziffer 4 angeordneten Besuchsrechts zu organisieren;

- die Durchführung der begleiteten Besuchstreffen insoweit zu überwa- chen, als er in regelmässigen Abständen die Einhaltung und die Durch- führung der Besuche bei der zuständigen Fachstelle oder Drittperson in Erfahrung zu bringen hat;

- nötige weitergehende Massnahmen zu beantragen. Die KESB Dietikon wird mit dem Vollzug der Besuchsrechtsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB beauftragt.

6. Das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 21. Juli 2017 wird aufgehoben und die Sache wird zur Vervoll- ständigung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung im Sinne der Er- wägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

7. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.– festgesetzt.

8. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfah- rens wird dem Endentscheid der Vorinstanz vorbehalten.

- 29 -

9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde des Bezirks Dietikon sowie an die Vorinstanz, je gegen Emp- fangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 5. Dezember 2017 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. N. Gerber versandt am: bz