LE170037

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE170037-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Kriech und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Faoro Beschluss und Urteil vom 13. Oktober 2017 in Sachen A._____, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 27. April 2017 (EE160184-L)

- 2 - Rechtsbegehren: (vgl. die angefochtene Verfügung, Urk. 2 S. 2) Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich, 5. Abteilung - Einzelgericht, vom

27. April 2017: (Urk. 2 S. 18 f.)

1. Die mit Verfügung vom 13. März 2017 angeordnete Fremdplatzierung der Tochter C._____, geboren am tt.mm.2011, wird aufgehoben, und die Tochter wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die Dauer des Verfahrens unter die elterliche Obhut des Gesuchsgegners gestellt. Die- se Obhutszuteilung gilt ab Rechtskraft des vorliegenden Entscheides.

2. Der Gesuchstellerin wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die Dauer des Verfahrens ein unbegleitetes Besuchsrecht für die Toch- ter C._____, geboren am tt.mm.2011, gewährt. Sie wird für berechtigt erklärt, die Tochter jedes zweite Wochenende von Samstag, 9.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, sowie jeden Mittwochnachmittag ab Kindergar- ten- resp. Schulschluss bis 18.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.

3. Die mit Verfügung vom 16. Dezember 2016 angeordnete Weisung, die Gesuchstellerin habe sich regelmässigen Urintests zu unterziehen, wird aufgehoben.

4. Der Antrag des Gesuchsgegners auf Zuweisung der ehelichen Wohnung wird abgewiesen.

5. Der Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieser Verfü- gung wird dem Endentscheid vorbehalten.

6. [Schriftliche Mitteilung.]

7. [Rechtsmittel.] Berufungsanträge: der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 1 S. 2): "1. Es seien die Ziffern 1 bis 3 des Dispositivs der Verfügung vom 27. Juni 2017 des Bezirksgerichts Winterthur aufzuheben [recte: Verfügung vom

27. April 2017 des Bezirksgerichts Zürich].

2. Die mit Verfügung vom 13. März 2017 angeordnete Fremdplatzierung der Tochter C._____, geboren am tt.mm.2011, sei aufzuheben und die Tochter für die Dauer des Verfahrens unter die elterliche Obhut der Be- rufungsklägerin zu stellen. 3 Es sei der Gesuchsteller für die Dauer des Verfahrens für berechtigt zu erklären, die Tochter C._____, geboren am tt.mm.2011, jedes zweite Wochenende von Freitag, ab Schulschluss bis Sonntag, 18.00 Uhr, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.

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4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beru- fungsbeklagten." Prozessualer Antrag der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 1 S. 2): "5. Der Berufungsklägerin sei die unentgeltliche Prozessführung zu bewilli- gen und die unterzeichnende Anwältin sei ihr als unentgeltlicher Rechts- beistand zu ernennen.

6. Es seien die Akten des Verfahrens vor dem Bezirksgericht Zürich EE160184 beizuziehen." des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten (Urk. 11 S. 2): "Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer) zu- lasten der Berufungsklägerin." Prozessualer Antrag des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten (Urk. 11 S. 2): "Es sei die Berufungsklägerin zu verpflichten, dem Berufungsbeklagten einen Pro- zesskostenbeitrag von einstweilen CHF 5'000.00 zu bezahlen. Eventualiter sei dem Berufungsbeklagten die unentgeltliche Prozessführung zu ge- währen und ihm in der Person der Unterzeichneten einen unentgeltlichen Rechts- beistand zu bestellen." Erwägungen: I.

1. Die Parteien sind verheiratet. Sie haben ein gemeinsames Kind namens C._____, geboren am tt.mm.2011. Die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (fortan Gesuchstellerin) hat ein weiteres (voreheliches) Kind namens D._____, geboren am tt.mm.2008 (Urk. 9/2 und Urk. 5/2). Der Berufungsbeklagte und Ge- suchsgegner (fortan Gesuchsgegner) ist nicht dessen biologischer Vater (vgl. Urk. 9/2 Geburtsurkunde; Urk. 9/28/33-34 und Urk. 9/28/36). D._____ hat eine Au- tismus-Spektrum Störung (vgl. Urk. 9/49 Rz. 16). Seit Ende März 2017 lebt er un- ter der Woche im …-Haus E._____ [Ort] und am Wochenende bei der Gesuchstel- lerin (Urk. 1 Rz. 36; Urk. 54 Rz. 15 und Urk. 9/50/1).

2. Mit Beschluss vom 2. Juni 2016 übernahm die Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde (kurz KESB) der Stadt Zürich per 1. August 2016 die für C._____

- 4 - bislang von der KESB Bezirk Meilen geführte Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB (Urk. 9/5/1; für D._____ siehe Urk. 9/5/2).

3. Mit Eingabe vom 21. Juni 2016 reichte die Gesuchstellerin bei der Vorinstanz ein Eheschutzbegehren ein (Urk. 9/1 A und B). Betreffend den weiteren Verlauf des Verfahrens kann auf die diesbezüglichen Erwägungen im angefochtenen Ent- scheid verwiesen werden (Urk. 2 E. I./1. ff.). Mit Verfügung vom 16. Dezember 2016 erteilte die Vorinstanz unter anderem der Gesuchstellerin die Weisung, sich zweimal pro Woche einem Urintest zur Überprüfung eines allfälligen Drogenkonsums gemäss Anordnung des Beistands zu unterziehen. Daneben wurde eine KOFA-Intensivabklärung in Auftrag gegeben (Urk. 9/36). Am 7. März 2017 wurde die Gesuchstellerin beim erstmals durchge- führten Urintest positiv auf Kokain getestet (vgl. Urk. 9/41). In der Folge ordnete die Vorinstanz mit Verfügung vom 13. März 2017 im Sinne einer superprovisori- schen Massnahme die Unterbringung von C._____ unter Aufhebung des Aufent- haltsbestimmungsrechts der Eltern in eine geeignete Institution an und beauftragte den Beistand, das einstweilige Besuchsrecht der Eltern zu regeln. Die Weisung gemäss Verfügung vom 16. Dezember 2016 bezüglich Urintests wurde einstweilen bis zum Entscheid über die vorsorglichen Massnahmen beibehalten (Urk. 9/43). Am 14. März 2017 wurde C._____ morgens im Kindergarten abgeholt und in das Kinderheim F._____ gebracht (vgl. Urk. 9/48 S. 2, Prot. I S. 10). An der Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen vom 5. April 2017 ersuchte die Gesuchstellerin (unter anderem) um Aufhebung der Anordnung be- treffend Unterbringung von C._____ in einer geeigneten Institution sowie um Zu- weisung der Obhut über C._____ (Urk. 9/43 S. 2). Der Gesuchsgegner ersuchte seinerseits (unter anderem) darum, dass ihm die alleinige Obhut zugewiesen wer- de, sowie um Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts für die Gesuchstellerin (Prot. I S. 14). Am 27. April 2017 erliess die Vorinstanz die eingangs wiedergege- bene Verfügung betreffend vorsorgliche Massnahmen (Urk. 9/58 [begründete Fas- sung] = Urk. 2; vgl. auch Urk. 9/56).

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4. Mit Eingabe vom 3. Juli 2017 (Urk. 1) erhob die Gesuchstellerin dagegen in- nert Frist Berufung, wobei sie die eingangs angeführten Anträge stellte (Urk. 1 S. 2). Die Berufungsantwort datiert vom 14. Juli 2017 (Urk. 11). Darin schloss der Gesuchsgegner auf Abweisung der Berufung, unter Kosten- und Entschädigungs- folgen zulasten der Gesuchstellerin. Zudem ersuchte er um Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags in der Höhe von Fr. 5'000.–, eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 11 S. 2). Die weiteren Eingaben der Partei- en wurden jeweils der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 15 und 17B).

5. Auf die Ausführungen der Parteien wird nachfolgend nur insoweit eingegan- gen, als dies für die Entscheidfindung notwendig ist. II.

1. Die Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft nur im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Dispositivziffer 4 der Verfügung wurde nicht angefoch- ten. In diesem Umfang ist der vorinstanzliche Entscheid in Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist.

2. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest- stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru- fungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsache, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliess- lich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegrün- dung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanz- liche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetz- lichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht die Rechtsmittelinstanz nicht zu überprüfen. Das gilt zumindest solange, als ein Mangel nicht geradezu ins Auge springt (BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 5).

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3. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO können im Berufungsverfahren neue Tatsa- chen und Beweismittel (Noven) nur noch berücksichtigt werden, wenn sie kumula- tiv ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dies gilt auch in Ver- fahren betreffend Kinderbelange, bei denen nach Art. 296 ZPO der Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen ist. Unechte Noven, die bei zumutbarer Sorgfalt bereits vor erster Instanz hätten geltend gemacht werden können, können daher grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn, eine Partei rüge, die Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache in Verletzung der Untersuchungsmaxi- me nicht beachtet (vgl. statt vieler OGer ZH LE150006 vom 4. März 2015, E. 4.1). III.

1. Obhutszuteilung 1.1. Erwägungen der Vorinstanz Die Vorinstanz erwog, zum jetzigen Zeitpunkt könne nicht abschliessend beurteilt werden, ob die Gesuchstellerin wiederholt Drogen einnehme oder nicht. Sie habe anerkannt, dass sie am Freitag vor dem ersten Urintest harte Drogen konsumiert habe, obschon sie jeglichen Konsum zuvor stets bestritten habe. Ihre Behauptung, sie konsumiere nur punktuell Drogen, sei nicht belegt. Ebenso wenig ihre Behaup- tung, ihr Sohn D._____ hätte an besagtem Wochenende nicht nach Hause ge- durft, und sie hätte deshalb "nur" zur Entspannung Drogen konsumiert. Zwar sei der Gesuchstellerin zugute zu halten, dass die weiteren Drogentests negativ aus- gefallen seien. Indes würden diese Ergebnisse nichts über ihren vorherigen Kon- sum aussagen bzw. ob sie in dem Zeitraum davor regelmässig Drogen konsumiert habe. Immerhin dürfte der Gesuchstellerin bereits vor dem Urintest – mit dem sie jederzeit habe rechnen müssen – die Konsequenzen eines positiven Ergebnisses klar gewesen sein. Dessen ungeachtet habe sie Kokain konsumiert. Aus dem Schreiben der Ärzte (Urk. 9/50/2) gehe hervor, dass ihr Drogenkonsum bislang nur wenig besprochen worden sei. Damit könne auch aus dem Schreiben nicht abge- leitet werden, wie das Konsumverhalten der Gesuchstellerin sei. Schliesslich lasse der Umstand, dass die Gesuchstellerin sich dagegen wehre, Kopfhaare für einen Drogentest abzugeben, zumindest Zweifel aufkommen. Dadurch könnte ein retro-

- 7 - spektiver Überblick über einen grossen Zeitraum ermöglicht und die Aussagen der Gesuchstellerin unter Umständen bestätigt werden. Dennoch weigere sie sich aus nicht nachvollziehbaren Gründen. Damit sei zur Zeit nicht nachvollziehbar, wie das Konsumverhalten der Gesuchstellerin in Bezug auf harte Drogen sei. Eine ab- schliessende Beurteilung der Bedeutung des Kokainkonsums auf das Kindswohl könne folglich nicht durchgeführt werden. So oder so spreche Drogenkonsum, wie beträchtlich dieser auch immer sein möge, grundsätzlich für eine Obhutszuteilung an den nicht konsumierenden Elternteil. Für die Gesuchstellerin spreche, dass sie gemäss diversen aussenstehenden Personen verlässlich sei und die Zusammenarbeit mit ihr gut funktioniere. Das Umfeld der Gesuchstellerin könne indes nicht als stabil und genügend kindgerecht für eine Rückplatzierung bezeichnet werden. Die eingereichte Bestätigung der Ärzte belege, dass sie zu Beginn der Behandlung stark depressiv gewesen sei. Ihr jetziger Gesundheitszustand werde nicht thematisiert. Die Wohnung der Gesuch- stellerin mache gemäss KOFA-Intensivabklärungsbericht zwar einen ordentlichen, aber schmutzigen Eindruck. Weiter gelinge der Gesuchstellerin das Einrichten eines kindgerechten Lebensumfeldes noch nicht gut und das Entwickeln eines kindgerechten Lebensstils in der Familie gelinge nur teilweise. Ihr Lebenspartner habe eine unbestrittene Drogenvergangenheit, wobei er im Sommer 2016 gar zehn Tage in einer psychiatrischen Klinik untergebracht gewesen sei. Gründe da- für seien eine psychische Krise, viel Streit mit der Gesuchstellerin und drei Tage exzessiver Kokainkonsum gewesen. Es sei nicht belegt und könne nicht beurteilt werden, inwiefern sich ein solches Verhalten nicht wiederhole. Die behauptete Abstinenz seit dem 3. März 2017 sei ebenfalls nicht belegt. Auch stehe der Vor- wurf im Raum, er versorge die Gesuchstellerin mit Kokain. Dies alles liege nicht im Kindswohl und spreche ebenfalls für eine Obhutszuteilung an den anderen Eltern- teil. Der KOFA-Bericht schätze bei der Gesuchstellerin sowohl das Risiko für Kinds- misshandlungen/-vernachlässigung als auch das "Risiko für die kindliche Entwick- lung bei Kindern psychisch kranker Eltern" als hoch ein. Über diese Einschätzung dürfe nicht leichthin hinweggesehen werden.

- 8 - Entsprechend könne dem Gesuch um Rückplatzierung nicht entsprochen werden, solange nicht feststehe, dass keine Kindswohlgefährdung vorliege. Eine Obhuts- zuteilung mit Installierung einer sozialpädagogischen Familienbegleitung im Sinne einer vorsorglichen Massnahme erscheine dafür ungeeignet. Es könne davon ausgegangen werden, dass die Installation einige Zeit in Anspruch nehmen werde. Bis dahin könne den vorstehend dargelegten Umständen nicht entgegengewirkt werden. Darüber hinaus bestehe mit der Obhutszuteilung an den Gesuchsgegner die Möglichkeit, dass C._____ in einem stabilen und kindgerechten Umfeld wohne. Der Gesuchsgegner habe denn auch in der Zwischenzeit ein gut durchführbares und strukturiertes Betreuungsmodell aufzeigen können. Er gedenke, sein Arbeits- pensum auf 80 % zu reduzieren, so dass er C._____ mindestens vormittags in den Kindergarten bringen könne. Das Schreiben seiner Arbeitgeberin belege, dass er bei der Einteilung seiner Arbeitszeit flexibel sei. Für die übrige Zeit würde sich die Grossmutter, seine Mutter, um C._____ kümmern. Der Gesuchsgegner wohne bei ihr und habe dort ein Zimmer. Auch C._____ würde dort wohnen und in einem eigenem Bett in seinem Zimmer schlafen. Die Obhutszuteilung an den Gesuchs- gegner bedeute für C._____ zwar ein neues Umfeld und einen neuen Schulkreis. Der damit einhergehende Wohnortswechsel scheine verkraftbar und verhältnis- mässig, zumal C._____ ohnehin im August 2017 in die erste Klasse – und damit in ein neues schulisches Umfeld – wechsle. Nachdem der Gesuchsgegner ein gut durchführbares und strukturiertes Betreuungsmodell aufgezeigt habe, seien die Voraussetzung für die Fremdplatzierung nicht mehr gegeben. Das Umfeld des Gesuchsgegners erscheine insgesamt und nach Abwägung sämtlicher Umstände und Argumente für die Bedürfnisse von C._____ als stabiler. Anzeichen für eine Erziehungsunfähigkeit lägen keine vor, auch der KOFA-Bericht komme zu keinem gegenteiligen Schluss. Folglich sei die Fremdplatzierung aufzuheben und C._____ im Sinne einer vor- sorglichen Massnahme unter die elterliche Obhut des Gesuchsgegners zu stellen (Urk. 2 E. III./A.).

- 9 - 1.2. Vorbringen der Gesuchstellerin 1.2.1. Die Gesuchstellerin moniert, entgegen der Vorinstanz könne durchaus ab- schliessend beurteilt werden, ob die Gesuchstellerin wiederholt Drogen einnehme oder nicht. Sie erscheine regelmässig zur Urinabgabe und sämtliche Test seien mit Ausnahme des ersten Tests vom 7. März 2017 negativ ausgefallen. Wer täg- lich harte Drogen konsumiere – wie es der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin vorwerfe –, könne nicht von einem Tag auf den anderen damit aufhören. Seit vier Monaten konsumiere die Gesuchstellerin nachweislich keine Drogen mehr. Sie sei nicht von harten Drogen abhängig. Entgegen der Vorinstanz könne offensichtlich abschliessend beurteilt werden, ob die Gesuchstellerin Drogen nehme oder nicht. Die über Monate abgegebenen negativen Tests würden von der Vorinstanz indes ignoriert, da sie nichts über das Konsumverhalten der Gesuchstellerin vor der In- stallierung der Tests aussagen würden. Zur Beurteilung, ob die Gesuchstellerin das Kindswohl wahren könne, sei aber die Gegenwart und die Zukunft von Bedeu- tung. Zwar könne der Entscheid vom 13. März 2017 [superprovisorischer Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts und Anordnung der Fremdplatzierung, Urk. 9/43] noch teilweise nachvollzogen werden, zumal in diesem Zeitpunkt schwerwiegende Vorwürfe hinsichtlich eines täglichen Drogenkonsums und ein positiver Test vorge- legen hätten. Indes seien zum Zeitpunkt der Entscheidfällung bereits mehrere wei- tere Urintest durchgeführt worden, die allesamt negativ ausgefallen seien. Zu die- sem Zeitpunkt sei damit klar gewesen, dass keine Sucht vorliege und die Gesuch- stellerin ihr Verhalten im Griff habe. Auch habe die Gesuchstellerin bereits in ihrer Stellungnahme vom 19. April 2017 ausgeführt, sie sei willig, Haarproben abzugeben, "im äussersten Fall vom Kopf". Die anderslautenden Ausführungen der Vorinstanz seien falsch und entsprächen nicht den Tatsachen. Weiter führe die Vorinstanz aus, ein Drogenkonsum spreche grundsätzlich für eine Obhutszuteilung an den nicht konsumierenden Elternteil. Eine solche Schlussfol- gerung sei nicht nachvollziehbar, die verallgemeinerte Aussage entspreche nicht dem Kindswohl. Eine Zuteilung der Obhut an den Gesuchsgegner stelle zudem

- 10 - eine massive Veränderung für C._____ dar, nachdem sie seit ihrer Geburt bis zur Fremdplatzierung unter der alleinigen Obhut der Gesuchstellerin gestanden sei. Ein in der Vergangenheit liegender punktueller Drogenkonsum, welcher nicht be- wertet worden sei, da die Gesuchstellerin offensichtlich das Kindswohl habe wah- ren können, könne nicht zu einem Obhutswechsel führen. 1.2.2. Die Vorinstanz unterlasse es sodann, sich kritisch mit dem KOFA-Intensiv- abklärungsbericht auseinanderzusetzen sowie auf die Ausführungen der Gesuch- stellerin einzugehen. Zudem berücksichtige die Vorinstanz in diesem Zusammen- hang nicht, dass diese Abklärungen mit dem positiven Urintest geendet hätten und die nachfolgenden negativen Urintests nicht berücksichtigt worden seien. Auf- grund der Ergebnisse des positiven Drogentests sei eine durch bisherige Abklä- rungen nicht gestützte Schlussfolgerung gezogen worden, welcher die Vorinstanz unkritisch gefolgt sei. Der KOFA-Intensivabklärungsbericht zeichne (unter Berück- sichtigung der Ausführungen von Drittpersonen) ein positives Bild der Gesuchstel- lerin und der Entwicklung von C._____. Das zeige, dass die Gesuchstellerin das Kindswohl wahren könne. Bei ihr handle es sich um eine Frau, die Hilfe suche, wenn diese benötigt werde, diese annehme und die (Kinds-)Bedürfnisse wahr- nehme und sie vor ihre eigenen stelle. Die Schwierigkeiten mit dem Sohn seien auf seine Krankheit zurückzuführen. Die Tochter sei aufgeweckt, altersgemäss entwickelt, sozial integriert, habe Hobbys, Freunde, sei immer adäquat gekleidet und sauber. Die gleichen Erfahrungen hätten auch die Mitarbeiter des Kinder- heims F._____ gemacht. Die Gesuchstellerin habe ihre Besuche von Monat zu Monat gesteigert. In sämtlichen Monatsberichten werde dargelegt, die Gesuchstel- lerin sei stets freundlich und es scheine, dass sie sich wirklich für das Wohl von C._____ einsetze. Auch sei bei der Gesuchstellerin weder Missgunst gegenüber dem Gesuchsgegner noch Verärgerung beobachtet worden, wie es teilweise beim Gesuchsgegner anlässlich seiner Besuche vorgekommen sei. Der KOFA-Intensivabklärungsbericht werfe der Gesuchstellerin vor, die Entwick- lung eines kindgerechten Lebensstils in der Familie gelinge ihr nur teilweise. Auf welche Grundlage sich diese Schlussfolgerung beziehe, sei nicht ersichtlich. Indes stütze sich die Vorinstanz blindlings darauf. Gleiches gelte hinsichtlich des Fazits,

- 11 - dass sowohl das Risiko für Kindsmisshandlung / Kindsvernachlässigung als auch das Risiko für die kindliche Entwicklung bei Kinder psychisch kranker Eltern als hoch einzuschätzen sei. Die dazugehörigen Ausführungen/Begründung ignoriere die Vorinstanz. Auch das Zurückgreifen auf den Vorwurf einer schmutzigen Woh- nung zeige, dass bei genauem Betrachten keine Gründe vorliegen würden, die ernsthaft darauf hindeuten würden, dass die Gesuchstellerin das Kindswohl nicht wahren könne. Der Vorwurf, die Entwicklung eines kindgerechten Lebensstils ge- linge nur teilweise, werde nicht begründet und sei somit nicht nachvollziehbar. 1.2.3. Zudem stehe der Lebenspartner der Gesuchstellerin zu Unrecht in der Kri- tik. Er gehe einer geregelten Arbeit nach und besuche Therapiesitzungen, um wei- terhin clean zu bleiben. Er habe in der Vergangenheit Drogen konsumiert, indes nie in Anwesenheit der Kinder. Er habe selbst eine Tochter, die am Wochenende bei ihm lebe und daher auch Zeit mit C._____ und der Gesuchstellerin verbringe. Er lebe nicht mit der Gesuchstellerin zusammen und stehe auch zu seiner Dro- genvergangenheit. Zwar gebe es hin und wieder Auseinandersetzungen in der Beziehung der Gesuchstellerin mit ihrem Lebenspartner. Dies geschehe indes in vielen Beziehungen und stelle keine Kindswohlgefährdung dar, soweit die Konflikt- intensität im Rahmen bleibe. Der Lebenspartner unterstütze die Gesuchstellerin. C._____ freue sich nachweislich, ihn und seine Tochter zu sehen. Auch sei er be- reit, per sofort freiwillig regelmässige Urintests inklusive Haarproben abzugeben. 1.2.4. Die Vorinstanz hätte sodann überprüfen müssen, ob der "Gefährdung des Kindes" mit anderen Mitteln begegnet werden könne als mit einem Obhutsentzug. Dies sei deutlich zu bejahen. Der Gefahr einer Kindswohlgefährdung aufgrund des unterstellten Suchtproblems in Verbindung mit der psychischen Belastung könne mittels regelmässiger Urintests entgegengewirkt werden. 1.2.5. Zudem lasse die Vorinstanz ausser Acht, dass das Kindswohl auch durch einen vermeidbaren Obhutswechsel gefährdet werden könne. Bei einem Obhuts- wechsel müsste sich C._____ innert weniger Monate ein zweites Mal an ein neues Umfeld gewöhnen. Bei der Gesuchstellerin würde sie sich indes wieder in ihrem gewohnten Umfeld befinden (Urk. 1 Rz. 13 ff.).

- 12 - 1.3. Materielle Beurteilung 1.3.1. Fremdplatzierung Die Vorinstanz hob die mit Verfügung vom 13. März 2017 angeordnete Unterbrin- gung von C._____ im Kinderheim F._____ im angefochtenen Entscheid auf, nachdem sich diese Kindesschutzmassnahme als nicht mehr verhältnismässig erwiesen hatte. Die Aufhebung wird von der Gesuchstellerin denn auch nicht be- anstandet und erweist sich auch angesichts der nachfolgenden Erwägungen (Ziff. III./1.3.2. ff.) als angemessen. Ins Leere geht damit bereits die Rüge der Gesuchstellerin, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Prüfung unterlassen, ob der Gefährdung des Kindes mit anderen (wohl: milderen) Mitteln begegnet werden könne (Urk. 1 Rz. 45 i.V.m. Rz. 43). Für den Obhutsentzug gelten von Bundesrechts wegen die Prinzipien der Verhältnis- mässigkeit und der Subsidiarität, setzt diese Kindesschutzmassnahme doch vor- aus, dass der Gefährdung des Kindes nicht anders begegnet werden kann (Art. 310 Abs. 1 ZGB; BGer 5P.147/2001 vom 30. August 2001, E. 4). Die Prüfung der Verhältnismässigkeit hatte damit im Rahmen des Entscheides hinsichtlich der Anordnung der Fremdplatzierung zu erfolgen. Wem die Obhut über C._____ letzt- endlich für die Dauer des Verfahrens zuzuteilen ist, beurteilt sich indes nach den unter Ziff. III./1.3.2.1. aufgeführten Kriterien. 1.3.2. Obhutszuteilung 1.3.2.1. Im Rahmen des Eheschutzverfahrens gelten für die Zuteilung der Obhut grundsätzlich die gleichen Kriterien wie im Scheidungsfall. Nach der Rechtspre- chung hat das Wohl des Kindes Vorrang vor allen anderen Überlegungen, insbe- sondere vor den Wünschen der Eltern. Vorab muss die Erziehungsfähigkeit der El- tern geklärt werden. Ist diese bei beiden Elternteilen in gleichem Masse gegeben, sind vor allem Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen, der die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu betreuen. Erfüllen beide Elternteile diese Voraussetzung ungefähr in gleicher Weise, kann die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Schliesslich ist – je nach Alter der Kinder – ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Diesen Kriterien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte zuordnen,

- 13 - namentlich die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten, oder die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von ei- ner persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte (vgl. hierzu BGer 5A_115/2015 vom 1. September 2015, E. 5.1 m.H.). Indes ist auch zu be- rücksichtigen, dass kurzfristige oder häufige Veränderungen das Wohl des Kindes zu beeinträchtigen vermögen. 1.3.2.2. Verhältnisse bei der Gesuchstellerin

a) Drogenkonsum Vorliegend wurde die Gesuchstellerin unbestrittenermassen am 7. März 2017 po- sitiv auf Drogen (Kokain) getestet, woraufhin sie einen (punktuellen) Konsum am Freitag vor dem ersten Drogentest einräumte (vgl. Urk. 9/41 und 9/49 Rz. 5). Beru- fungsweise bringt die Gesuchstellerin vor, dass sie seither (und damit seit vier Monaten) keine Drogen mehr konsumiert habe. Dazu reicht sie zwei Dokumente ins Recht, wonach die zweimal wöchentlich durchgeführten Drogentests im Zeit- raum vom 5. Mai 2017 bis 4. Juli 2017 negativ ausgefallen sind (Urk. 5/4 und 19/2). Dies ist der Gesuchstellerin durchaus zugute zu halten, sagt aber nichts über den Stand im heutigen Zeitpunkt aus, sind seither doch bereits wieder mehr als zwei Monate vergangen (vgl. auch Urk. 2 E. III./A./1.1., wonach die negativen Urintest nach Ansicht der Vorinstanz nichts über ihren bisherigen Konsum aussa- gen würden). Auch beantwortet dies noch nicht die Frage, ob die Gesuchstellerin sich ihrer diesbezüglichen Problematik bewusst ist und ihr Verhalten tatsächlich – und nicht nur im Hinblick auf das Verfahren – im Griff hat. Denn auch gelegentli- cher Kokainkonsum ist angesichts dessen (psychischen und physischen) Auswir- kungen nicht zu unterschätzen. Eine Auseinandersetzung mit ihrem Konsumver- halten fand bisher offenbar im Rahmen ihrer Therapie denn auch noch nicht statt (vgl. Urk. 9/50/2, wonach das Thema Drogen im Rahmen von Therapiesitzungen bisher nur "kursiv gestreift worden" sei). Offen bleibt auch, wie sich der Drogenkonsum der Gesuchstellerin in der Vergan- genheit präsentierte. Es ist ihr zwar zuzustimmen, dass zur Beurteilung der Wah- rung des Kindswohl vor allem die Gegenwart sowie die Zukunft relevant sind. Aus dem Verhalten in der Vergangenheit lassen sich jedoch durchaus Rückschlüsse

- 14 - auf das Verhalten in der Gegenwart und Zukunft ziehen: In casu stritt die Gesuch- stellerin einen Drogenkonsum zunächst vehement ab (Urk. 9/33 S. 3; Urk. 9/48 S. 4; siehe auch Prot. I S. 21, wonach die Gesuchstellerin ihren Konsum auch vor Gericht noch abgestritten hatte). Nach dem positiven Urintest räumte sie schliess- lich einen punktuellen Konsum ein und führte auch aus, den "Fehler" mehrmals gemacht zu haben (Prot. I S. 21). Eine (freiwillige) Abgabe einer Kopfhaarprobe bot sie mit Eingabe vom 19. April 2017 nach dem positiven Drogentest tatsächlich für den äussersten Fall an (Urk. 9/54 Rz. 29; vgl. auch Urk. 9/49 Rz. 20), nachdem sie diese zuvor unter Ne- gierung eines bisherigen Drogenkonsums verweigert hatte (vgl. Urk. 9/33 S. 3; vgl. auch Urk. 9/48 S. 13). Als Begründung brachte sie zunächst vor, sie habe "so we- nig Haare auf dem Kopf" und das letzte Mal sei ihr ein grosses "Büschel" wegge- nommen worden (Prot. I S. 24). Zu einem späteren Zeitpunkt brachte sie sodann vor, dass aufgrund jahrelangen Haarfärbens eine Haaranalyse nicht zuverlässig durchgeführt werden könne (Urk. 1 Rz. 16). Wenngleich letztere Begründung bei tatsächlichem Haarfärben wohl nicht völlig aus der Luft gegriffen ist, so erscheint ihr Verhalten diesbezüglich doch widersprüchlich und lässt Raum für Zweifel. Trotz Angebots (Urk. 54 Rz. 29, wobei keine formelle Beweisofferte erfolgte) fand bis heute denn auch keine Abgabe statt. Fragen in Bezug auf ihr Verhältnis zu Drogen wirft ebenfalls der Umstand auf, dass die Gesuchstellerin trotz Kenntnis der Installierung von wöchentlichen Urin- tests im Dezember 2016 (Urk. 9/36) im März 2017 Drogen konsumierte und damit leichtsinnig das Risiko eines positiven Drogentests mit seinen weitreichenden Konsequenzen einging. Das Argument, wonach der Drogenkonsum unbemerkt geblieben sei, da das Kindswohl immer gewahrt worden sei (Urk. 1 Rz. 17), greift zu kurz. Dies mag bis anhin glücklicherweise der Fall gewesen sein, indes kann eine zukünftige Gefährdung des Kindswohl bei anhaltender Drogenproblematik nicht ausgeschlossen werden. Insgesamt erweist sich das Verhalten der Gesuchstellerin in Bezug auf (harte) Drogen als widersprüchlich und zeugt (noch) nicht von einer tatsächlich erfolgten Einsicht. Die offenen Fragen hinsichtlich der nicht anerkannten und in der Thera- pie angegangenen bisherigen Drogenproblematik und einer allfälligen (aktuellen)

- 15 - Suchtproblematik bei der Gesuchstellerin begründen durchaus Vorbehalte bezüg- lich ihrer Erziehungsfähigkeit.

b) KOFA-Intensivabklärungsbericht aa) Der KOFA-Intensivabklärungsbericht vom 21. März 2017 (fortan Bericht) kommt im Hinblick auf die "Gesamteinschätzung/Beurteilung des Kindswohls" zum Schluss, dass das Kindswohl nur ungenügend gewährleistet sei. Die Negierung und massive Bagatellisierung ihrer Suchtproblematik würden kein gutes Licht auf die Gesuchstellerin werfen. Sie leiste einen grossen Aufwand, um ihr Suchtverhal- ten zu vertuschen. "Auf dem Hintergrund ihrer depressiven Veranlagung, ihrer immer wieder aufkeimenden und unbehandelten Sucht und ihrer Beziehung zu Herrn G._____" sei dringender Handlungsbedarf indiziert (Urk. 9/48 S. 18). Die Erwägungen, die zu dieser Gesamteinschätzung führten, erweisen sich – auch angesichts des zuvor unter a) Ausgeführten – durchaus als nachvollziehbar. bb) Was die Gesuchstellerin gegen den Bericht vorbringt, überzeugt nicht: Es ist ihr zwar insofern zuzustimmen, dass die bis Anfang Juli 2017 negativen Tester- gebnisse (noch) nicht in die Beurteilung mit einfliessen konnten. Entgegen ihrer Auffassung war indes für die Beurteilung nicht nur das positive Testergebnis aus- schlaggebend, vielmehr erfolgte die Einschätzung aufgrund einer Gesamtbetrach- tung der Umstände. Berücksichtigt wurden auch die diversen (positiven) Rückmel- dungen von Drittpersonen (vgl. Urk. 9/48 S. 13 ff.). Sodann wurde eine positive Entwicklung (der Gesuchstellerin) seit November 2016 sowie der gut funktionie- rende Alltag der Familie und das unauffällige Verhalten von C._____ festgehalten (Urk. 9/48 S. 18). In negativer Hinsicht fiel insbesondere die unbestrittene Dro- genvergangenheit des aktuellen Lebenspartners der Gesuchstellerin sowie des- sen Einfluss auf sie ins Gewicht (vgl. auch Urk. 9/48 S. 7, wonach dieser bereits als junger Mann in Venezuela für sechs Monate für einen Kokain-Entzug in einer Klinik gewesen und im August 2016 nach einem dreitägigen exzessiven Drogen- konsum, einer psychischen Krise und viel Streit mit der Gesuchstellerin für zehn Tage in der psychiatrischen Klinik … untergebracht gewesen sei; Urk. 9/48 S. 17). Des weiteren wurde der Gesuchstellerin ihre Suchtanfälligkeit (und ihr diesbezüg-

- 16 - liches Verhalten wie Negierung und Bagatellisierung) sowie ihre Depression zur Last gelegt (vgl. Urk. 9/48 S. 18). Hinsichtlich des als hoch eingestuften Risikos für die kindliche Entwicklung auf der Basis der "Risikoeinschätzung bei Kindern psychisch kranker Eltern" wird entgegen der Auffassung der Gesuchstellerin nicht auf einen Zeitraum verwiesen, der ein Jahr her ist. Vielmehr stellt der Bericht auf die zum damaligen Zeitpunkt aktuelle Situation ab. Dass die akut depressive Phase ein Jahr her ist und sie ihre Depression nunmehr im Griff hat, mag zutreffen. Eine akute depressive Phase wird der Gesuchstellerin im Bericht indes auch nicht unterstellt. Der Bericht weist vielmehr (einzig) darauf hin, dass sich (in tatsächlicher Hinsicht) depressive Pha- sen und Phasen mit erhöhter Suchtanfälligkeit mit gesunden vitalen Momenten abwechseln würden. Zudem scheine die im November 2016 begonnene Psycho- therapie und die aktuelle Medikation (Antidepressiva) eine sehr positive Wirkung auf die persönliche Situation der Gesuchstellerin zu haben (Urk. 9/48 S. 18). The- matisiert wird damit einzig ihre bestehende Depression. Dass keine (behand- lungsbedürftige) Depression mehr vorliege, behauptet die Gesuchstellerin nicht (vgl. dazu auch Prot. I S. 23 und 28). Ebenfalls kann der Gesuchstellerin nicht ge- folgt werden, wenn sie vorbringt, der positive Urintest stelle offensichtlich alles in Frage (Urk. 1 Rz. 38). Aus den Erwägungen unter Ziffer 16 des Berichts lässt sich schliessen, dass insgesamt von einer fragilen Situation auszugehen ist. Dieser Schluss drängt sich auch auf, wenn darin sodann unter "17. Gesamteinschätzung/ Beurteilung des Kindswohl" festgehalten wird, dass "auf dem Hintergrund ihrer depressiven Veranlagung, ihrer immer wieder aufkeimenden und unbehandelten Sucht und ihrer Beziehung zu Herrn G._____" dringender Handlungsbedarf indi- ziert sei. Der positive Urintest zeige – so der Bericht im Weiteren –, dass sich die Suchtproblematik stärker manifestiere, als angenommen (Urk. 9/48 S. 18). Der positive Urintest unterstreicht damit gemäss Bericht einzig (aber immerhin) die vorhandene Suchtproblematik. Mit Bezug auf das als ebenfalls hoch eingeschätzte Risiko für Kindsmiss- handlungen/-vernachlässigungen ist Folgendes festzuhalten: Es mag zutreffen, dass D._____ nunmehr in einer geeigneten Institution platziert wurde, womit eine

- 17 - grosse emotionale und organisatorische Entlastung der Gesuchstellerin einher- geht (Urk. 1 Rz. 36). Ins Gewicht fällt aber gemäss Bericht auch die für längere Zeit ungelöste Besuchsregelung und der andauernde "Rosenkrieg", welche weite- re Belastungsfaktoren für die Gesuchstellerin darstellen würden. Zudem sei der anhaltende Kokainkonsum ein bedeutender Risikofaktor für das Kindswohl und stelle die Steuerungsfähigkeit bzw. Fähigkeit zur Verantwortlichkeit gegenüber Kindern in Frage. Auch der Einfluss ihres Lebenspartners lasse angesichts seiner Drogenvergangenheit im Moment kein positives Szenarium zu (Urk. 9/48 S. 17). Nachdem mehrere Faktoren für die vorgenommene Einschätzung ausschlagge- bend gewesen waren, ist damit nicht davon auszugehen, dass einzig aufgrund des Heimaufenthaltes von D._____ das Risiko nicht mehr als hoch einzuschätzen ist. Nichts zu ändern vermögen sodann die Ausführungen der Gesuchstellerin im Zusammenhang mit ihrem Verhalten im Kinderheim F._____ (Urk. 1 Rz. 29 ff.). Auch der Bericht hält fest, dass die Gesuchstellerin von Drittpersonen als zuver- lässig und pflichtbewusst wahrgenommen werde, die Zusammenarbeit mit ihr gut sei und sie den Kindern eine angemessene Tagesstruktur biete (Urk. 9/48 S. 18). Ausschlaggebend für die Gesamteinschätzung sind – wie bereits erwähnt – die Suchtproblematik (und ihr diesbezügliches Verhalten), der negative Einfluss ihres Lebenspartners sowie auch ihre bestehenden depressiven Episoden. cc) Inwiefern die Vorinstanz es schliesslich unterlassen haben soll, sich mit den Ausführungen der Gesuchstellerin in Bezug auf den Bericht auseinanderzusetzen (Urk. 1 Rz. 18), legt die Gesuchstellerin nicht substantiiert dar und ist nicht ersicht- lich.

c) Verschmutzte Wohnung Der Gesuchstellerin ist zuzustimmen, dass der Vorwurf der ordentlichen, aber ver- schmutzten Wohnung in Bezug auf die Beurteilung des Kindswohles in der Tat für sich allein nicht ausschlaggebend sein kann (Urk. 1 Rz. 40). Dennoch ist dieser negativ ins Gewicht fallende Umstand im Zusammenhang mit der Würdigung der familiären Gesamtsituation durchaus zu berücksichtigen.

- 18 -

d) Lebenspartner der Gesuchstellerin Der aktuelle Lebenspartner der Gesuchstellerin hat eine unbestrittene Drogenver- gangenheit (vgl. auch Urk. 9/48 S. 5). Erst im letzten Sommer 2016 sei er nach ei- nem dreitägigen exzessiven Kokainkonsum für zehn Tage in der psychiatrischen Klinik … hospitalisiert gewesen (Urk. 9/48 S. 5; Urk. 2 E. III./A./2.1.). Zudem kon- sumierte er gemäss Angaben der Gesuchstellerin mit ihr zusammen Kokain (Prot. I S. 26). Zwar wohnt er nicht mit der Gesuchstellerin zusammen, ist jedoch zwei- bis viermal pro Woche bei ihr (Prot. I S. 26). Angesichts dieser Umstände sowie der eigenen Suchtproblematik der Gesuchstellerin sind Vorbehalte bezüg- lich der Wahrung des Kindswohls angebracht. Auch bleibt fraglich, ob angesichts der Problematiken von genügend stabilen familiären Verhältnissen ausgegangen werden kann. Die Gesuchstellerin bringt berufungsweise zwar erneut vor, ihr Le- benspartner sei "clean" und besuche weiterhin Therapiesitzungen. Allerdings bleibt es bei einer unbelegt gebliebenen Behauptung. Auch soll er per sofort of- fenbar bereit sein, freiwillig regelmässige Urintests inklusive Haarproben abzuge- ben (Urk. 1 Rz. 41). Eine tatsächliche Abgabe fand – wie auch bei der Gesuchstel- lerin – bisher offenbar noch nicht statt. Zudem steht weiterhin der Vorwurf im Raum, er habe die Gesuchstellerin mit Kokain versorgt. Eine Bestreitung erfolgte bisher – soweit ersichtlich – nicht, was ebenfalls Fragen aufwirft (vgl. Urk. 49 Rz. 19). Inwiefern die Beziehung der Gesuchstellerin zu ihrem Lebenspartner zur Zeit konfliktbehaftet ist (vgl. Urk. 1 Rz. 41), ist nicht geklärt. Der Bericht hält jeden- falls als einen weiteren Grund (nebst dreitägigem Kokainkonsum und einer psy- chischer Krise) für die Hospitalisierung in der psychiatrischen Klinik … im Sommer 2016 "viel Streit" mit der Gesuchstellerin fest (Urk. 9/48 S. 5). Auch C._____ er- klärte, dass die Gesuchstellerin und ihr Lebenspartner manchmal laut streiten würden, "dies fände sie nicht lässig"( Urk. 9/48 S. 6; siehe auch Urk. 1 Rz. 18).

e) Zwischenfazit Nach dem Ausgeführten sind damit Vorbehalte hinsichtlich der Erziehungsfähig- keit der Gesuchstellerin sowie der Stabilität der familiären Verhältnisse ange- bracht.

- 19 - 1.3.2.3. Verhältnisse beim Gesuchsgegner Die Erwägungen der Vorinstanz hinsichtlich einer Obhutszuteilung an den Ge- suchsgegner werden von der Gesuchstellerin nicht moniert und geben keinen An- lass zu Beanstandungen. Anzeichen für eine Erziehungsunfähigkeit sind keine er- sichtlich. Zudem hat der Gesuchsgegner die Möglichkeit und ist auch bereit, C._____ persönlich sowie unter Mithilfe seiner Mutter zu betreuen. 1.3.3. Gesamtfazit Während sich bei der Gesuchstellerin angesichts der vorstehenden Erwägungen hinsichtlich der Erziehungsfähigkeit zum aktuellen Zeitpunkt Vorbehalte aufdrän- gen, ist beim Gesuchsgegner von dessen Erziehungsfähigkeit auszugehen. Den bisherigen Betreuungsanteilen kommt sodann keine ausschlaggebende Bedeu- tung zu, ist die Betreuung durch den Gesuchsgegner doch durch sein familiäres Umfeld einstweilen gewährleistet. Auch ist im jetzigen Zeitpunkt davon auszuge- hen, dass der Gesuchsgegner C._____ stabilere Verhältnisse bieten kann als die Gesuchstellerin. C._____ hat zudem zu beiden Elternteilen ein gutes Verhältnis (vgl. Urk. 5/5 Blatt 21 ff., wonach C._____ sich gemäss Einschätzung der Mitarbei- ter des Kinderheims F._____ jeweils zu freuen scheine, Zeit mit dem Gesuchs- gegner zu verbringen und auch bei diesem zu übernachten). Es trifft zwar zu, dass eine Zuteilung der Obhut an den Gesuchsgegner für C._____ Veränderungen mit sich bringen wird (Urk. 1 Rz. 17 und 46). Nachdem C._____ seit nunmehr mehr als sechs Monaten im Kinderheim F._____ lebt, wird sie sich ohnehin wieder an ein neues Umfeld gewöhnen müssen, zumal sie im August 2017 bereits dort eingeschult worden ist (vgl. hierzu Urk. 2 E. III./A./4.2.). Zwar würde ihr die Gewöhnung an das bisherige Zuhause bei der Gesuchstellerin wohl leichter fallen; angesichts des guten Verhältnisses von C._____ zum Ge- suchsgegner sowie ihres Alters erscheint indes eine Gewöhnung an das neue Umfeld beim Gesuchsgegner für C._____ durchaus als verkraftbar. Es ist damit diesbezüglich entgegen der Auffassung der Gesuchstellerin von keiner Kinds- wohlgefährdung auszugehen. Von einer Obhutszuteilung an die Gesuchstellerin unter Fortführung der Urintests und Installation einer sozialpädagogischen Famili-

- 20 - enbegleitung ist daher abzusehen, zumal der Gesuchsgegner zum aktuellen Zeit- punkt C._____ die besseren und stabileren Verhältnisse bieten kann. Damit teilte die Vorinstanz zu Recht dem Gesuchsgegner für die Dauer des Ver- fahrens die alleinige Obhut zu. Die Berufung erweist sich als unbegründet und ist entsprechend abzuweisen. Wem die Obhut mittelfristig zuzuteilen sein wird, wird letztlich im Eheschutz-Hauptverfahren zu prüfen sein.

2. Besuchsrecht 2.1. Nachdem die Obhut über C._____ auch im Berufungsverfahren nicht der Gesuchstellerin zuzuteilen ist, besteht keine Veranlassung, dem Gesuchsgegner ein Besuchsrecht einzuräumen (vgl. Urk. 2 Rz. 49). 2.2. Die Vorinstanz gewährte der Gesuchstellerin für die Dauer des Verfahrens ein Besuchsrecht für jedes zweite Wochenende von Samstag, 9.00 Uhr, bis Sonn- tag, 18.00 Uhr. Sie erwog, dass damit auch gewährleistet sei, dass C._____ mit ihrem Halbbruder D._____ Zeit verbringen könne, mit dem sie aktenkundig ein gu- tes Verhältnis habe. Zusätzlich erklärte die Vorinstanz die Gesuchstellerin für be- rechtigt, C._____ jeden Mittwochnachmittag ab Kindergarten- resp. Schulschluss bis 18.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen (Urk. 2 E. III./B.). 2.3. Die Gesuchstellerin stellt keinen Eventualantrag um Abänderung des Be- suchsrechts für den Fall, dass keine Zuteilung der Obhut an sie erfolgt. Das von der Vorinstanz der Gesuchstellerin gewährte Besuchsrecht erweist sich denn auch als angemessen, insbesondere auch unter dem bereits erwähnten Aspekt, dass C._____ Zeit mit ihrem Halbbruder D._____ verbringen kann. Damit bleibt es bei dem von der Vorinstanz angeordneten Besuchsrecht.

3. Fazit Zusammengefasst erweist sich die Berufung als unbegründet. Entsprechend ist sie abzuweisen und der angefochtene vorinstanzliche Entscheid ist zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 ZPO).

- 21 - IV.

1. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1.1. Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 104 Abs. 3 ZPO den Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dem Endentscheid vorbehalten (Urk. 2 Disp. Ziff. 5). Diesbezüglich gilt es keine Anordnungen zu treffen. 1.2. Die Höhe der Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren richtet sich nach § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2, § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b der Ge- bührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG). Unter Berücksichtigung des tatsächlichen Streitinteresses, des Zeitaufwands des Ge- richts und der Schwierigkeit des Falles erscheint eine Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.– als angemessen. 1.3. Gemäss ständiger Praxis des Obergerichts sind die Kosten des Verfahrens in Bezug auf Kinderbelange – unabhängig vom Ausgang – den Parteien hälftig aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen, wenn die Parteien unter dem Gesichtspunkt des Kindesinteresses gute Gründe zur Antragsstellung hatten (OGer ZH LE110067 vom 13.04.2012, E. II/8; ZR 84 Nr. 41; OGer ZH LE140047 vom 21.01.2015, E. IV/2). Dies war vorliegend der Fall. Es rechtfertigt sich daher für das Berufungsverfahren eine hälftige Kostenaufteilung und ein Wettschlagen der Parteientschädigungen.

2. Prozesskostenbeitrag/Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege 2.1. Die Gesuchstellerin hat für das Berufungsverfahren ein Armenrechtsgesuch gestellt (Urk. 1 S. 2 und Rz. 50). Der Gesuchsgegner hat um Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags in der Höhe von Fr. 5'000.–, eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht (Urk. 11 S. 2 und Rz. 10 ff.). 2.2. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspfle- ge, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbe- gehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wenn dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist, besteht darüber hinaus ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung (Art. 118 Abs. 1

- 22 - lit. c ZPO). Die unentgeltliche Rechtspflege befreit nicht von der Bezahlung einer Parteientschädigung an die Gegenpartei (Art. 118 Abs. 3 ZPO). Hervorzuheben ist jedoch, dass die aus der ehelichen Beistandspflicht fliessende Pflicht zur Bevor- schussung der Prozesskosten des anderen Ehegatten der unentgeltlichen Rechtspflege vorgeht (BGE 138 III 672 E. 4.2.1; BGer 5D_83/2015 vom 6. Januar 2016, E. 2.1). Einem bedürftigen Ehegatten kann somit die unentgeltliche Rechts- pflege nur bewilligt werden, wenn der andere Ehegatte nicht in der Lage ist, einen Prozesskostenvorschuss zu bezahlen. 2.3. Die Gesuchstellerin begründet ihr Armenrechtsgesuch damit, dass sie über ein Einkommen von insgesamt Fr. 1'250.– verfüge. Ihren Bedarf beziffert sie auf insgesamt Fr. 3'908.– (recte: Fr. 3'508.–; vgl. Urk. 1 Rz. 52 f.). Zwar ist der geltend gemachte Mietzins ihrem Bedarf nicht anzurechnen, da dieser vom Gesuchsgeg- ner bezahlt wird (vgl. Urk. 11 Rz. 10 und Urk. 13/3). Fraglich ist auch, ob der gel- tend gemachte Grundbetrag von Fr. 400.– für den Sohn D._____ im Bedarf anzu- rechnen ist, zumal D._____ unter der Woche im …-Haus E._____ und nur am Wochenende im Haushalt der Gesuchstellerin lebt (vgl. Ziff. II./4. des Kreisschrei- bens des Obergerichtes des Kantons Zürich für die Berechnung des betreibungs- rechtlichen Existenzminimums vom 16. September 2009, wonach für den Unter- halt im gleichen Haushalt lebender Kinder im Alter bis zu 10 Jahren ein Grundbe- trag von Fr. 400.– anzurechnen sei). Entsprechende Kosten, die mit diesem Be- trag abgedeckt werden sollen, fallen vorliegend unter der Woche nicht an. Dies kann indes letztlich offenbleiben, denn die Mittellosigkeit ist angesichts des im Be- darf anzurechnenden Grundbetrags von Fr. 1'350.– und des ausgewiesenen Ein- kommens von Fr. 1'250.– monatlich (vgl. Urk. 5/6-7) offenkundig. Dass sie über kein Vermögen verfügt (Urk. 1 Rz. 54), ist ebenfalls glaubhaft. Sodann kann nicht gesagt werden, dass ihr Standpunkt im Berufungsverfahren aussichtslos und sie nicht auf rechtlichen Beistand angewiesen gewesen wäre. Damit ist ihr für das Be- rufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und es ist ihr Rechtsanwältin lic. iur. X._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. 2.4. Ein Prozesskostenbeitrag an den Gesuchsgegner kann daher mangels Leis- tungsfähigkeit der Gesuchstellerin nicht zugesprochen werden.

- 23 - 2.5. Mit Blick auf die Einkommens- und Bedarfsverhältnisse kann auch von der Mittellosigkeit des Gesuchsgegners ausgegangen werden (Urk. 11 Rz. 10 ff. und Urk. 13/1-4). Sodann kann ebenfalls nicht gesagt werden, dass sein Standpunkt im Berufungsverfahren aussichtslos war. Überdies war er auf anwaltlichen Bei- stand angewiesen. Damit ist auch ihm für das Berufungsverfahren die unentgeltli- che Rechtspflege zu gewähren und es ist ihm Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. 2.6. Damit ist beiden Parteien im Berufungsverfahren je die unentgeltliche Pro- zessführung und Rechtsvertretung zu gewähren. Die Gerichtskostenanteile sind entsprechend einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Nachzahlungs- pflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. Es wird beschlossen:

1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffer 4 der Verfügung des Einzelge- richts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 27. April 2017 in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Der Gesuchstellerin wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.

3. Dem Gesuchsgegner wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.

4. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und die Dispositivziffern 1 bis 3 der Verfü- gung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zü- rich, 5. Abteilung, vom 27. April 2017 werden bestätigt.

- 24 -

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh- rung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.

4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Der Antrag des Gesuchsgegners um Verpflichtung der Gesuchstellerin zur Bezahlung eines Prozesskostenbeitrages für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

6. Schriftliche Mitteilung an − die Parteien − die Kinder- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich − den Beistand von C._____ (Herr H._____, Sozialzentrum …) − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Vorinstanz − die Obergerichtskasse je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegen- heit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 25 - Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 13. Oktober 2017 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. C. Faoro versandt am: bz