LE170031

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE170031-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Kriech und Oberrichterin Dr. S. Janssen sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke Urteil vom 7. September 2017 in Sachen A._____, Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchsteller und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Eheschutz Berufung gegen ein Urteil und eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 10. Mai 2017 (EE160154-I)

- 2 - Urteil und Verfügung des Bezirksgerichts Uster vom 10. Mai 2017:

1. Die Parteien werden zum Getrenntleben berechtigt erklärt.

2. Von der Teilvereinbarung der Parteien vom 22. März 2017 wird Vormerk ge- nommen. Sie lautet wie folgt: "1. Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes Es seien die Parteien zum Getrenntleben berechtigt zu erklären.

2. Unterhalt Der Gesuchsteller verpflichtet sich, bis zur Aufnahme des Getrenntlebens die Kosten der ehelichen Wohnung und der Krankenkasse der Gesuchsgegnerin zu bezahlen. Im Übrigen beantragen die Parteien dem Gericht, über die Anträge betreffend Unterhalt zu entscheiden.

3. Wohnung Der Gesuchsteller überlässt für die Dauer des Getrenntlebens der Gesuchs- gegnerin die eheliche Wohnung am C._____-Weg … in D._____ zur alleini- gen Benützung. [...]

4. Mobiliar und Hausrat Mobiliar und Hausrat bleiben in der ehelichen Wohnung. Der Gesuchsteller ist jedoch berechtigt, neben seinen persönlichen Gegenständen und Arbeitsge- räten auch die folgenden Möbel und Hausratsgegenstände mitzunehmen und für die Dauer des Getrenntlebens zu benützen: [...]

5. Rückzug des Gesuchs um Prozesskostenbeitrag Beide Parteien ziehen ihre jeweilige Gesuche um Verpflichtung zur Leistung eines Prozesskostenbeitrages der jeweils anderen Partei zurück.

6. Weiteres Die Gesuchsgegnerin zieht ihr Begehren, wonach der Gesuchsteller zu ver- pflichten sei, der Gesuchsgegnerin ab 1. Januar 2017 den von ihr rechtlich erzielten Lohn effektiv auszuzahlen, zurück, da jeglicher Lohn von der E._____ GmbH als Arbeitgeberin geschuldet ist."

3. Der Antrag der Gesuchsgegnerin, wonach der Gesuchsteller zu verpflichten sei, der Gesuchsgegnerin ab 1. Januar 2017 den von ihr rechtlich erzielten Lohn effektiv auszuzahlen, wird zufolge Rückzugs als gegenstandslos ge- worden abgeschrieben.

4. Auf den Antrag der Gesuchsgegnerin, es sei der Gesuchsteller ab Aufnah- me des Getrenntlebens zur Bezahlung von angemessenen monatlichen Un- terhaltsbeiträgen zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Beträge, die sie allenfalls aus Erwerb oder aus Arbeitslosengeld erzielt, wird nicht eingetre- ten.

5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'500.–; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 487.50 Dolmetscherkosten Fr. 2'987.50 Total

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6. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Be- willigung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung gestützt auf Art. 123 ZPO bleibt vorbehal- ten.

7. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

8. [Schriftliche Mitteilung]

9. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, ohne Stillstand] Berufungsanträge: "1. Es sei Dispositiv Ziffer 4 von Urteil und Verfügung vom 10.5.2017 aufzuheben und auf den Antrag betreffend Unterhaltsbeitrag ein- zutreten.

2. Es sei die Angelegenheit zur Behandlung der materiellen Anträge (Edition, Unterhalt) an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuz. MWST, zu Lasten des Berufungsbeklagten." Erwägungen:

1. a) Die Parteien sind seit dem tt. Juli 2007 verheiratet; sie haben kei- ne gemeinsamen Kinder (Urk. 3). Am 22. Dezember 2016 reichte der Gesuchstel- ler beim Bezirksgericht Uster (Vorinstanz) ein Gesuch um Eheschutzmassnah- men ein (Urk. 1). An der Eheschutzverhandlung vom 22. März 2017 schlossen die Parteien eine Vereinbarung zu verschiedenen Punkten, überliessen die Regelung des Unterhalts jedoch dem Gericht (Urk. 24, Vi-Prot. S. 26). Am 10. Mai 2017 fäll- te die Vorinstanz den eingangs wiedergegebenen Entscheid (Urk. 26 = Urk. 32).

b) Die Gesuchsgegnerin hat am 19. Mai 2017 fristgerecht Berufung erho- ben und die eingangs aufgeführten Berufungsanträge gestellt (Urk. 31 S. 1 f.).

c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung ohne prozessuale Weiterungen als unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).

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2. a) Die Vorinstanz erwog, hinsichtlich der Ehegatten-Unterhaltsbei- träge gelte die Dispositionsmaxime und das Gericht sei an die Parteianträge ge- bunden. Deren Wortlaut müsse klar und so formuliert sein, dass der Antrag zum Dispositiv erhoben werden könne. Anträge für Ehegatten-Unterhalt müssten da- her beziffert sein. Wenn dies mangels zuverlässiger Angaben über die finanziellen Verhältnisse der Gegenpartei nicht möglich sei, müsse ein Mindestbetrag genannt werden. Der Antrag der Gesuchsgegnerin, der Gesuchsteller sei zur Zahlung von angemessenen monatlichen Unterhaltsbeiträgen zu verpflichten, unter Berück- sichtigung der Beträge, die sie allenfalls aus Erwerb oder aus Arbeitslosengeld erziele, erscheine tatsächlich als sehr unbestimmt. An der Eheschutzverhandlung vom 22. März 2017 habe die Gesuchsgegnerin dann – wenn auch nur in der Be- gründung und nicht als formeller Antrag – angegeben, es seien ihr Unterhaltsbei- träge von mindestens Fr. 4'932.-- zuzüglich hälftiger Anteil Freibetrag zuzuspre- chen, abzüglich den weiteren Lohn oder die Arbeitslosengelder, welche sie selber erziele oder tatsächlich erhalte. Auch damit werde nicht klar, wieviel die Gesuchs- gegnerin effektiv verlange; die genannten Fr. 4'932.-- könnten nicht als Mindest- betrag verstanden werden, weil davon noch Abzüge in unbekannter Höhe erfol- gen sollten. Auch bei unsicherer Einkommensentwicklung müssten Unterhaltsbei- träge schon im Hinblick auf die Vollstreckung beziffert werden; es könne keine Verpflichtung zur Zahlung eines bestimmten Unterhaltsbeitrags "unter Abzug des künftigen veränderten Einkommens" erfolgen. Die Gesuchsgegnerin hätte daher spätestens nach Durchführung der Eheschutzverhandlung die Bezifferung ihres Antrags nachholen müssen. Auch unter Berücksichtigung ihrer Ausführungen sei keine Bezifferung möglich; im Gegenteil werde daraus klar, dass sie sich hinsicht- lich ihres künftigen Einkommens nicht habe festlegen wollen. In der vorliegenden Form genüge der Antrag der Gesuchsgegnerin den Anforderungen an die Be- stimmtheit nicht. In einem solchen Fall habe ein Nichteintreten zu erfolgen (Urk. 32 S. 7-10).

b) Die Gesuchsgegnerin macht dagegen in ihrer Berufung vorab geltend, entgegen den Erwägungen der Vorinstanz habe sie an der Eheschutzverhandlung einen formellen Antrag gestellt. Dies sei aus der Formulierung ersichtlich. Indem

- 5 - die Vorinstanz hierbei einen Antrag verneine, begehe sie einen überspitzten For- malismus (Urk. 31 S. 3 f.). Diese Vorbringen gehen schon deshalb ins Leere, weil die Gesuchsgegnerin in ihrem Parteivortrag hinsichtlich der Anträge ausdrücklich auf ihre Eingabe vom

10. März 2017 verwiesen (und noch zusätzliche – hier nicht relevante – Anträge gestellt) hat (vgl. Urk. 22 S. 1: Überschrift "Anträge"), wogegen das nun von ihr als Antrag bezeichnete Vorbringen (Urk. 22 S. 4) systematisch in der Begründung enthalten war (vgl. Urk. 22 S. 1: Überschrift "Begründung"). Letztlich ist dies je- doch ohnehin nicht entscheidend, da die Vorinstanz auch dieses Vorbringen als ungenügend angesehen hat (dazu noch nachfolgend).

c) Die Gesuchsgegnerin macht in ihrer Berufung weiter geltend, zwar ver- lange Art. 85 Abs. 1 ZPO einen Mindestbetrag, doch gehe es vorliegend um et- was anderes: Sie habe im Hinblick auf das unsichere Einkommen des Gesuch- stellers sehr wohl den Mindestbetrag von Fr. 4'932.-- gefordert. Jedoch sei auch ihr eigenes künftiges Einkommen unsicher; dieses lasse sie sich anrechnen, wes- halb sie eine Mehrverdienstklausel in den Antrag aufgenommen habe. Dies sei ein üblicher Weg, um künftige Einkommensänderungen in einem Urteil zu berück- sichtigen. Mit dem Betrag von Fr. 4'932.-- werde ein Mindestbetrag genannt. In- dem die Vorinstanz dies verneine, begehe sie einen überspitzten Formalismus (Urk. 31 S. 4 f.). Die Gesuchsgegnerin hatte an der Eheschutzverhandlung vom 22. März 2017 vorgetragen (Urk. 22 S. 4; Vi-Prot. S. 14): "Es sei deshalb der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchsgegne- rin ab Aufnahme des Getrenntlebens monatliche Unterhaltsbeiträge von mindestens CHF 4932 (5342 abs. 450 von F._____) zuzüglich hälf- tiger Anteil Freibetrag zu bezahlen, abzüglich den weiteren Lohn oder die Arbeitslosengelder, wobei solche wird es nicht geben, die sie selber erzielt und tatsächlich erhält." Der genannte Betrag von Fr. 4'932.-- stellt damit keinen Mindestbetrag an geforderten Unterhaltsleistungen dar, sondern die geforderten Unterhaltsleistun- gen sind nach unten offen, weil von den Fr. 4'932.-- noch das zukünftige Ein- kommen der Gesuchsgegnerin abzuziehen ist.

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d) Die Gesuchsgegnerin macht in ihrer Berufung sodann geltend, gemäss Art. 85 Abs. 2 ZPO müsse der Antrag beziffert werden, sobald die klagende Partei dazu in der Lage sei. Der Gesuchsteller habe betreffend Aktenedition mitgeteilt, die Jahresrechnung 2016 werde voraussichtlich im März 2017 vorliegen und dann eingereicht werden können; bis dann hätte sich auch weitere Klarheit bezüglich ihres eigenen Einkommens ergeben können. Sie (die Gesuchsgegnerin) habe da- von ausgehen dürfen, dass das Beweisverfahren noch nicht abgeschlossen sei und sie Gelegenheit erhalte, den Antrag aufgrund von Art. 85 Abs. 2 ZPO ab- schliessend zu beziffern (Urk. 31 S. 5 f.). Diese Vorbringen scheitern schon daran, dass die Gesuchsgegnerin eben keinen Mindestbetrag angegeben hat (oben Erw. 2.c). Darüber hinaus ist ihre Be- hauptung, die eigene Einkommenssituation wäre nach der Eheschutzverhandlung vom 22. März 2017 vielleicht klarer gewesen als in jenem Zeitpunkt, in keiner Weise glaubhaft (vgl. Vi-Prot. S. 25, wonach es unsicher sei, wieviel sie in Zukunft verdienen werde; dass dies im Zeitpunkt der Berufungserhebung klarer gewesen wäre, wird in der Berufung nicht geltend gemacht). Da die Vorderrichterin am En- de der Eheschutzverhandlung vom 22. März 2017 den begründeten Entscheid in Aussicht stellte (Vi-Prot. S. 26), konnte die Gesuchsgegnerin nicht davon ausge- hen, sie würde später noch Gelegenheit erhalten, ihre Anträge zu ergänzen.

e) Die Gesuchsgegnerin macht schliesslich geltend, bei Aufnahme des gestellten Antrags ins Dispositiv – analog zu üblichen Mehrverdienstklauseln – wäre die Dispositionsmaxime nicht verletzt worden. Im Eheschutzverfahren sei die Deckung des Lebensunterhalts der Gesuchsgegnerin sicherzustellen; mit dem Nichteintretensentscheid komme die Vorinstanz ihrer Pflicht zur Verwirklichung des materiellen Rechts nicht nach. Damit werde die Gesuchsgegnerin zur Einlei- tung eines zweiten Eheschutzverfahrens gezwungen, was der Prozessökonomie widerspreche. Der Nichteintretensentscheid verletze auch Art. 6 EMRK (Recht auf ein faires Verfahren) und Art. 14 EMRK (Diskriminierungsverbot); letzteres, weil die überspitzten Anforderungen typischerweise nur Ehegatten weiblichen Ge- schlechts treffen würden (Urk. 31 S. 6 f.).

- 7 - Wie bereits die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat (Urk. 32 S. 7), gilt hin- sichtlich der vorliegend fraglichen Ehegattenunterhaltsbeiträge die Dispositions- maxime und ist das entsprechende Rechtsbegehren zu beziffern (Art. 84 Abs. 2 ZPO) oder wenigstens ein Mindestbetrag anzugeben (Art. 85 Abs. 1 ZPO), wo- raufhin das Begehren später – nach Auskunfterteilung durch den anderen Ehegat- ten oder nach Abschluss des Beweisverfahrens – ziffernmässig festgelegt werden kann (Art. 85 Abs. 2 ZPO) (zu alledem: BGer 5A_704/2013 vom 15. Mai 2014 E. 3.3 m.w.H.). Dass die Gesuchsgegnerin kein beziffertes Begehren gestellt hat, liegt aufgrund der Formulierung "zuzüglich hälftiger Anteil Freibetrag" (Urk. 22 S. 4) auf der Hand. Wie erwähnt (oben Erw. 2.c), hat sie aber aufgrund der For- mulierung "abzüglich den weiteren Lohn [...]" (Urk. 22 S. 4) und der dadurch be- wirkten Offenheit nach unten auch keinen Mindestbetrag verlangt. Sie hat damit hinsichtlich ihrer Unterhaltsbeiträge kein genügendes Rechtsbegehren gestellt. Die Obliegenheit zur Stellung bezifferter Rechtsbegehren trifft sodann jede Partei und widerspricht weder dem Recht auf ein faires Verfahren (Art. 6 Abs. 1 EMRK) noch dem Diskriminierungsverbot (Art. 14 EMRK).

f) Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung als unbegründet. Dem- gemäss ist sie abzuweisen und der angefochtene Entscheid zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).

3. a) Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 6 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 5 und § 12 der Gerichtsgebührenver- ordnung auf Fr. 1'000.-- festzusetzen.

b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

c) Die Gesuchsgegnerin hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren gestellt (Urk. 31 S. 2, S. 7). Der Anspruch auf unent- geltliche Rechtspflege setzt zusätzlich zur Mittellosigkeit voraus, dass die Rechts- begehren nicht aussichtslos erscheinen (Art. 117 lit. b ZPO). Die Berufung ist je- doch als aussichtslos anzusehen (vgl. vorstehende Erwägungen), weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen ist.

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d) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu- sprechen, der Gesuchsgegnerin zufolge ihres Unterliegens, dem Gesuchsteller mangels relevanter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es wird beschossen:

1. Das Gesuch der Gesuchsgegnerin um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung erfolgen mit nachstehen- dem Erkenntnis. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil und die Verfügung des Einzel- gerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 10. Mai 2017 werden bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.-- festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden der Gesuchsgegnerin auferlegt.

4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsteller unter Beilage des Doppels von Urk. 31, und an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

- 9 - schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorg- liche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögens- rechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 7. September 2017 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. F. Rieke versandt am: bz