LE160046

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE160046-O/U Mitwirkend: Oberrichter Dr. H.A. Müller, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Ersatzoberrichter Dr. M. Nietlispach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Faoro Beschluss und Urteil vom 7. November 2016 in Sachen A._____, Gesuchsgegner und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt X._____ gegen B._____, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Eheschutz Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 23. Juni 2016 (EE160013-E)

- 2 - Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 23. Juni 2016: (Urk. 41 S. 16 ff.)

1. Die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2007, und D._____, geboren am tt.mm.2009, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin gestellt.

2. Die Teilvereinbarung der Parteien vom 2. Juni 2016 wird vorgemerkt und genehmigt.

3. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, an die Betreuung und Erziehung der Kinder folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

- 1. August 2015 bis 31. Dezember 2015 Fr. 0.–

- 1. Januar 2016 bis 30. Juni 2016 Fr. 250.– je Kind

- 1. Juli 2016 bis 30. September 2016 Fr. 0.–

- ab 1. Oktober 2016 Fr. 300.– je Kind (je zuzüglich allfälliger Kinder- oder Ausbildungszulagen) Diese Unterhaltsbeiträge sind jeweils monatlich und im Voraus gemäss den vorstehenden Perioden längstens bis zur Mündigkeit zahlbar bzw. über die Mündigkeit hinaus bis zum Abschluss einer angemessenen Erstausbildung, wenn diese im Zeitpunkt der Mündigkeit noch nicht abgeschlossen ist. Diese Unterhaltsbeiträge sind an die Gesuchstellerin zahlbar, solange die Kinder bei dieser wohnen und nicht selbständige Ansprüche aus Art. 277 Abs. 2 ZGB gegen den Gesuchsgegner stellen.

4. Es wird festgestellt, dass der Gesuchsgegner per Stichtag 2. Juni 2016 auf- gelaufene Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 2'127.95 bereits bezahlt hat.

5. Zwischen den Parteien wird mit Wirkung ab 31. Dezember 2015 die Güter- trennung angeordnet.

6. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'300.–.

7. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge der ihnen je gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Ge- richtskasse genommen. Sie werden auf die allfällige Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO aufmerksam gemacht.

8. Die Parteientschädigungen werden gegenseitig wettgeschlagen.

9. [Schriftliche Mitteilung]

10. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, ohne Stillstand] Berufungsanträge: des Berufungsklägers (Urk. 40 S. 2): "1. Ziff. 3 des Urteils vom 23. Juni 2016 des Bezirksgerichts Hinwil im Verfahren Nr.: EE160013-E/U01 sei aufzuheben.

- 3 -

2. Es sei festzustellen,

a) dass die Parteien sich wechselseitig keine Unterhaltsbeiträ- ge schulden.

b) dass der Berufungskläger unter Vorbehalt veränderter Ver- hältnisse nicht in der Lage ist, Unterhaltsleistungen an die Kinder C._____, *tt.mm.2007, und D._____, *tt.mm.2009, zu leisten.

- unter Kosten- und Entschädigungsfolge -" Prozessuale Anträge des Berufungsklägers (Urk. 46 S. 2): "1. Dem Gesuchsteller sei im Verfahren LE160046-O vor dem Ober- gericht des Kantons Zürich das Recht auf unentgeltliche Rechts- pflege vollumfänglich zu gewähren;

2. Das Recht auf unentgeltliche Rechtspflege sei dem Gesuchsteller rückwirkend ab dem 04. August 2016 zu gewähren;

3. Dem Gesuchsteller sei Rechtsanwalt X._____ als Rechtsbeistand beizuordnen.

- Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen -" der Berufungsbeklagten (Urk. 51 S. 2): "Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten des Berufungsklägers." Prozessualer Antrag der Berufungsbeklagten (Urk. 51 S. 2): "Es sei der Berufungsbeklagten die unentgeltliche Rechtspflege d.h. die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung zu gewäh- ren. In der Person des Unterzeichneten sei ihr ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen." Erwägungen: I.

1. Am 3. Februar 2016 reichte die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchstellerin) beim Bezirksgericht Hinwil (Vorinstanz) ein Eheschutzbe- gehren ein (Urk. 1 und 2). Am 2. Juni 2016 fand die vorinstanzliche Hauptver- handlung statt (Vi-Prot. S. 4 ff.), an welcher die Parteien eine Teilvereinbarung

- 4 - schlossen (u.a. auch über die Obhut und Betreuung der beiden Kinder, geboren am tt.mm.2007 und tt.mm.2009; Vi-Prot. S. 25, Urk. 30). Am 23. Juni 2016 fällte die Vorinstanz den Endentscheid (Urk. 36 = Urk. 41; Dispositiv eingangs wieder- gegeben).

2. Hiergegen hat der Gesuchsgegner und Berufungskläger (fortan Gesuchs- gegner) am 4. August 2016 fristgerecht (Urk. 37) Berufung erhoben und die ein- gangs aufgeführten Berufungsanträge gestellt (Urk. 40). Mit Eingabe vom

16. September 2016 stellte der Gesuchsgegner ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 46).

3. Die Berufungsantwort datiert vom 3. Oktober 2016 (Datum Poststempel). Sie wurde der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zugestellt (siehe Urk. 51 und 54). Der Gesuchsgegner liess sich in der Folge nicht mehr vernehmen. II.

1. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage nach der Höhe der vom Gesuchsgegner zu leistenden Unterhaltsbeiträge während der Dauer des Getrenntlebens.

2. Die übrigen von der Vorinstanz getroffenen Regelungen blieben unange- fochten. Dadurch sind die Dispositiv-Ziffern 1 bis 2 und 4 bis 8 des vorin- stanzlichen Urteils rechtskräftig geworden, wovon Vormerk zu nehmen ist. III.

1. Allgemeines 1.1. Zur Natur des anwendbaren summarischen Verfahrens und deren Auswir- kungen auf die Beweisstrenge – das Glaubhaftmachen – kann auf die zutreffen- den Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 41 E. II/2). 1.2. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-

- 5 - fungsinstanz hat sodann die geltend gemachten Punkte zu prüfen. Sie hat nicht von sich aus den erstinstanzlichen Entscheid auf alle denkbaren Mängel zu unter- suchen, wenn diese nicht gerügt werden, es sei denn, der Sachverhalt sei gera- dezu willkürlich festgestellt oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden und diese Fehlerhaftigkeiten träten klar zutage (Reetz/Theiler, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 311 N 36). 1.3. Mit Bezug auf neue Vorbringen ist festzuhalten, dass solche im Berufungs- verfahren lediglich im Rahmen echter Noven zulässig sind, mithin neue Tatsa- chenvorbringen, welche kumulativ ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Dies gilt auch bei Ver- fahren in Kinderbelangen, in denen gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO der Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen ist. Unechte Noven, die bei zumutbarer Sorgfalt bereits vor erster Instanz hätten geltend gemacht werden können, können daher grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn, eine Partei beanstan- de, die Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache in Verletzung der Untersu- chungsmaxime nicht beachtet (F. Hohl, Procédure civile, Tome II, Deuxième Edi- tion, Bern 2010, Rz. 1214 und 2414 f.). Solche unechten Noven sind im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Verzug, d.h. mit der Berufungsbegründung bzw. der Berufungsantwort vorzubringen. Nach Berufungsbegründung und -antwort können nur noch echte Noven vorgebracht werden, und zwar längstens bis zum Beginn der Urteilsberatung. Dies gilt auch für Verfahren, die der Untersuchungs- maxime unterstehen (BGE 138 III 788 E. 4.2; F. Hohl, a.a.O., Rz. 1172). 1.4. Auf die Parteivorbringen ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist.

2. Ehegattenunterhalt Der Gesuchsgegner beantragt im Berufungsverfahren, es sei festzustellen, dass sich die Parteien wechselseitig keine Unterhaltsbeiträge schulden (Urk. 40 Ziff. 2 lit. a der Anträge). Vorliegend haben die Parteien im erstinstanzlichen Verfahren keine persönlichen Unterhaltsbeiträge beantragt (vgl. Urk. 41 E. II/3). Damit waren Ehegattenunterhaltsbeiträge nicht Gegenstand des vorliegend angefochtenen Ur-

- 6 - teils. Im zweitinstanzlichen Verfahren sind jedoch nur Fragen zu prüfen, welche erstinstanzlich thematisiert und entschieden wurden. Entsprechend ist auf diesen Antrag nicht einzutreten.

3. Kinderunterhaltsbeiträge 3.1. Vorbringen der Parteien Der Gesuchsgegner kritisiert im Wesentlichen, die Vorinstanz habe ihn – auch un- ter Annahme eines hypothetischen Einkommens ab 1. Oktober 2016 sowie ohne Berücksichtigung der laufenden Steuern – unter Eingriff in sein Existenzminimum zur Zahlung von Unterhaltsleistungen verpflichtet. Selbst auf der Grundlage des hypothetischen Einkommens ergebe sich eine Unterhaltsverpflichtung von nahezu null. Entsprechend erübrigten sich weitere Erörterungen zur Zulässigkeit der An- nahme eines hypothetischen Einkommens. Zudem habe die Vorinstanz die wirt- schaftlichen Verhältnisse in der Region Emmental (Burgdorf/Oberburg/Hasle- Rüegsau/Langnau) nicht berücksichtigt, sei diese Region doch ebenfalls von einer mehr als flauen Konjunktur betroffen. Niemand nehme freiwillig einen derartigen Arbeitsweg in Kauf, wie es der Gesuchsgegner und viele andere tun müssten. Darüber hinaus habe die Vorinstanz im Bedarf unzulässigerweise die laufenden Steuern nicht berücksichtigt, dafür jedoch die Zahlungsverpflichtung der Gesuch- stellerin für rückständige Krankenkassenforderungen. Und schliesslich habe die Vorinstanz den Gesuchsgegner trotz aller rechnerischen Ergebnisse unter Ver- weis auf eine Protokollstelle – wonach er einen Maximalbetrag von Fr. 300.– pro Kind beantragt haben soll – zur Zahlung von Fr. 600.– pro Monat verpflichtet. Selbst wenn dem so gewesen wäre, hätte die Vorinstanz diesem Antrag mangels Leistungsfähigkeit nicht entsprechen dürfen (Urk. 40 S. 3 ff.). Dem hält die Gesuchstellerin in ihrer Berufungsantwort im Wesentlichen entgegen, dass sie nebst der Betreuung der beiden sieben- und neunjährigen Kinder einer Arbeitstätigkeit in einem 100 % Pensum nachgehe, obschon sie noch nicht arbeiten müsste bzw. einem viel tieferen Pensum nachgehen dürfte. Wäre dem so, würde die Gesuchstellerin nicht genug verdienen, um ihren Bedarf sowie denjenigen der Kinder zu decken, und der Gesuchsgegner müsste den gesamten Betrag, den er über sein Existenzminimum hinaus erziele, als Kinderunterhalt ab-

- 7 - führen. Eine Arbeitsanstrengung von 100 % dürfe auch vom Gesuchsgegner er- wartet werden. Weder habe er belegt, dass er nach seiner Rückkehr nach E._____/BE seine alte Stelle bei der F._____ AG nicht mehr habe antreten kön- nen, noch dass es ihm nicht möglich sein soll, eine (Fest-)Anstellung in der Nähe seines Wohnortes zu finden und ein Einkommen in der Höhe seines früheren Ein- kommens zu erzielen. Insbesondere seien ihm von der Vorinstanz Fahrkosten in der Höhe von Fr. 600.– monatlich angerechnet worden und die Stadt Bern liege im gleichen Radius wie sein aktueller Arbeitsort. Damit sei es dem Gesuchsgeg- ner durchaus möglich, sich in einem weiteren Umkreis nach einer Arbeitsstelle mit einem Lohn in der Höhe des angerechneten hypothetischen Einkommens umzu- sehen. Sodann decke der Begriff Steuerschulden im Kreisschreiben des Oberge- richts auch die laufenden Steuerverpflichtungen ab, weshalb sie nicht im Bedarf zu berücksichtigen seien. Hinzu komme, dass andernfalls die Gesuchstellerin den Gesuchsgegner noch alimentieren würde. Und schliesslich habe der Gesuchs- gegner selbst einen monatlichen Unterhalt von Fr. 300.– pro Kind beantragt. Ab- gesehen davon stehe dem Gesuchsgegner über sein Existenzminimum hinaus- gehend ein Freibetrag von monatlich Fr. 541.– (Januar 2016 bis Juni 2016) bzw. Fr. 701.– (ab 1. Oktober 2016) zur Verfügung. Entsprechend seien die von der Vorinstanz festgesetzten Kinderunterhaltsbeiträge durchaus angemessen. Dürfte er seinen Freibetrag behalten, würde das dazu führen, dass die Gesuchstellerin – nebst der Betreuung der Kinder sowie einem Vollzeitpensum – den Gesuchsgeg- ner alimentieren würde (Urk. 51 S. 3 ff.). 3.2. Einkommen des Gesuchsgegners 3.2.1. Die Vorinstanz erwog, dass der Gesuchsgegner erst 32-jährig und bis Au- gust 2015 arbeitstätig gewesen sei. Sodann sei ein Arbeitsunterbruch von ledig- lich fünf Monaten erfolgt. Seit Januar 2016 sei er über ein Temporärbüro wieder berufstätig. Trotz Problemen mit seinem Daumen sei es ihm gelungen, in den Jahren 2014 und 2015 bei der F._____ AG auf dem Bau zu arbeiten. Selbst wenn dies (zumindest längerfristig) nicht mehr möglich sein sollte, hätte der Gesuchs- gegner die Möglichkeit, in einer anderen Branche, beispielsweise als Lagerist, Fuss zu fassen. Unter diesen Umständen sei es ihm durchaus zuzumuten, eine besser bezahlte Arbeitsstelle zu finden. Unter Berücksichtigung einer Übergangs-

- 8 - frist von rund vier Monaten für die Stellensuche sei dem Gesuchsgegner daher per 1. Oktober 2016 ein hypothetisches Einkommen von Fr. 4'550.– anzurechnen. Dieses Einkommen entspreche seinem früheren Lohn bei der F._____ AG (Urk. 41 E. II/7.4.). 3.2.2. Grundsätzlich ist vom tatsächlich erzielten Einkommen des Unterhaltspflich- tigen auszugehen. Soweit sein Einkommen nicht ausreicht, um den ausgewiese- nen Bedarf der Kinder zu decken, kann ein hypothetisches Einkommen ange- rechnet werden, sofern dieses zu erreichen zumutbar und möglich ist (BGE 128 III 4 E. 4a). Die Möglichkeit, ein höheres Einkommen zu erzielen, lässt sich anhand von diversen Faktoren wie Alter, Gesundheit, Ausbildung, Berufserfahrung, Ar- beitsmarktlage, Erziehungspflichten etc. bestimmen. Steht fest, welche Tätigkeit als zumutbar und möglich erscheint, ist aufgrund der Lohnstrukturerhebungen des Bundesamtes für Statistik oder anderer Quellen (z.B. Philippe Mülhauser, Das Lohnbuch 2016) zu bestimmen, von welchem hypothetischen Einkommen auszu- gehen ist (BGE 137 III 118 E. 3.2, BGE 128 III 4 E. 4c bb). 3.2.3. Während der Gesuchsgegner zu Recht in rechtlicher Hinsicht die Zumut- barkeit einer Tätigkeit als Lagerist nicht bestreitet, verneint er in tatsächlicher Hin- sicht die Möglichkeit, ein höheres Einkommen erzielen zu können (Urk. 40 S. 4). Er begnügt sich jedoch mit der pauschalen Behauptung, die wirtschaftlichen Ver- hältnisse in der Region Emmental (Burgdorf/Oberburg/Hasle-Rüegsau/Langnau) würden die Erzielung eines Einkommens in der Höhe des von der Vorinstanz hy- pothetisch festgesetzten nicht erlauben. Welches Einkommen in dieser Region seiner Ansicht nach maximal erzielbar sein soll, führt der Gesuchsgegner hinge- gen nicht näher aus. Auch legt er nicht dar und ist nicht einsichtig, weshalb es ihm nicht möglich sein sollte, im Umkreis der Stadt Bern eine besser bezahlte (Fest-) Anstellung zu finden, zumal die Stadt Bern vom Wohnort des Gesuchsgegners ungefähr in gleicher Entfernung liegt wie sein aktueller Arbeitsort (so auch Urk. 51 S. 9). Auch belegte der Gesuchsgegner in keiner Weise, dass er bereits (erfolglo- se) Bemühungen für eine neue (Fest-)Anstellung unternommen habe. Dass ein höherer Lohn als Lagerist denn auch grundsätzlich erzielbar ist, stellte der Ge- suchsgegner vor Vorinstanz zu Recht nicht in Abrede (siehe Prot. S. 16; siehe auch Mülhauser, Das Lohnbuch 2016, S. 33, 41 und 316, wonach für einen unge-

- 9 - lernten Lageristen ab einem Alter von 30 Jahren bei einem 100 % Pensum in der Region Mittelland ein Bruttolohn von monatlich Fr. 4'808.72 erzielbar ist). Nach dem Ausgeführten kann somit davon ausgegangen werden, dass es dem Ge- suchsgegner in tatsächlicher Hinsicht möglich wäre, ein Einkommen von Fr. 4'550.– zu erzielen. 3.2.4. Ein hypothetisches Einkommen darf grundsätzlich nicht rückwirkend, son- dern erst nach Ablauf einer angemessenen Übergangsfrist angerechnet werden. Der Gesuchsgegner musste seit dem erstinstanzlichen Entscheid, den er Ende Juli 2016 erhielt (vgl. Urk. 37), damit rechnen, dass er einen höheren Verdienst würde erzielen müssen. Dass er zwischenzeitlich entsprechende Suchbemühun- gen bereits (erfolglos) unternommen habe, hat er im Berufungsverfahren nicht behauptet, geschweige denn glaubhaft gemacht. Es rechtfertigt sich daher, ihm bereits ab 1. Oktober 2016 ein hypothetisches Einkommen anzurechnen. 3.2.5. Sodann gibt das von der Vorinstanz festgesetzte (effektive) durchschnittli- che Einkommen des Gesuchsgegners für die Zeit vom 1. Januar 2016 bis

30. September 2016 von monatlich Fr. 3'380.– (Urk. 41 E. II/6) zu Bemerkungen Anlass. Die Vorinstanz erwog, es sei kein dreizehnter Monatslohn vereinbart wor- den (Urk. 41 E. II/6 a.E.). Den eingereichten Lohnabrechnungen lässt sich jedoch offensichtlich jeweils ein "Guthaben 13. Monatslohn Monats/Jahrestotal" in variie- render Höhe entnehmen (Urk. 29/5 unten). Zudem weisen sowohl der Einsatzver- trag vom 18. Dezember 2015 (für den Einsatzbetrieb G1._____ …) als auch der Rahmen-Arbeitsvertrag vom 21. Dezember 2015 auf einen geltenden Gesamtar- beitsvertrag hin (siehe Urk. 29/4 und Urk. 29/3 Ziff. 14). Dabei sehen sowohl der GAV Personalverleih als auch der (mittlerweile nicht mehr in Kraft stehende) GAV Fabrik …, G._____ S.A., einen Anspruch auf einen 13. Monatslohn vor. Entspre- chend ist zum festgesetzten monatlichen Nettoeinkommen des Gesuchsgegners ein 13. Monatslohn anteilsmässig hinzuzurechnen (siehe Six, Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, 2. Auflage, 2014, Rz. 2.128 mit weiteren Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Damit ist für den Zeitraum 1. Januar 2016 bis 30. September 2016 von einem Einkommen des Gesuchsgegners von monatlich rund Fr. 3'660.– ([Fr. 3'380.– x 13] dividiert durch 12) netto auszuge- hen.

- 10 - 3.3. Einkommen der Gesuchstellerin Das von der Vorinstanz festgesetzte Einkommen der Gesuchstellerin wurde nicht beanstandet. Entsprechend bleibt es bei einem Betrag von Fr. 6'544.– monatlich. 3.4. Bedarf der Parteien 3.4.1. Bedarf des Gesuchsgegners

a) Die Vorinstanz erwog, dass bei engen Verhältnissen gestützt auf Ziff. VI des Kreisschreibens die Steuern nicht zu berücksichtigen seien. Insofern könnten auch Abzahlungen, welche die Steuern betreffen, nicht in die Bedarfsrechnung aufgenommen werden. Die Leistung von Unterhaltsbeiträgen, namentlich für Kin- der, würde der Begleichung von Steuerschulden vorgehen (Urk. 41 E. II/5 a.E.).

b) Laufende Steuern und Steuerschulden bleiben im familienrechtlichen Exis- tenzminimum (grundsätzlich) unberücksichtigt (BGE 95 III 39 E. 3 m.w.H.). Über- steigt das gemeinsame Einkommen die Existenzminima beider Ehegatten, sind die unter Berücksichtigung der Unterhaltsbeiträge geschuldeten Steuern mit ei- nem angemessenen Betrag vor Verteilung des Überschusses zu berücksichtigen. Werden die Steuern trotz Überschusses nicht berücksichtigt, ist dies willkürlich. Führt die Berücksichtigung jedoch zu einem Mankofall, bleiben die Steuern unbe- rücksichtigt (vgl. Six, a.a.O., Rz. 2.74 und Rz. 2.166 ff., mit Hinweis auf die bun- desgerichtliche Rechtsprechung). Die mutmasslichen Steuern sind pflichtgemäss zu schätzen.

c) Ein Mankofall liegt in casu nicht vor (siehe nachfolgend Ziff. 3.5.1). Entspre- chend ist den Parteien ein Betrag für laufende Steuern im (erweiterten) Bedarf einzusetzen. Das Argument der Gesuchstellerin, wonach sie dadurch den Ge- suchsgegner alimentieren würde, verfängt nach dem zuvor Ausgeführten nicht. Ausgehend von einem steuerbaren Einkommen von jährlich rund Fr. 32'500.– (unter Berücksichtigung allgemeiner Steuerabzüge sowie der zu zahlenden Un- terhaltsbeiträge; vgl. auch Vi-Prot. S. 6), rechtfertigt es sich vorliegend, dem Ge- suchsgegner für laufende Steuern (inkl. direkter Bundessteuer) einen Betrag von monatlich rund Fr. 500.– (vgl. Online-Steuerrechner für den Kanton Bern) im er- weiterten Bedarf zu berücksichtigen.

- 11 -

d) Die übrigen Bedarfspositionen sind nicht streitig und erscheinen angemes- sen. Weitere Ausführungen dazu erübrigen sich. 3.4.2. Bedarf der Gesuchstellerin

a) Der Gesuchsgegner beanstandet, die Vorinstanz habe bei der Festsetzung des Bedarfs der Gesuchstellerin unzulässigerweise rückständige Krankenkassen- forderungen berücksichtigt (Urk. 40 S. 5). Die Gesuchstellerin äussert sich dazu nicht (siehe Urk. 51 S. 1 ff.).

b) Die Vorinstanz berücksichtigte für die Zeit vom 1. Januar bis 30. September 2016 im Bedarf der Gesuchstellerin Abzahlungsraten für ausstehende Kranken- kassenprämien in der Höhe von monatlich Fr. 290.– und ging für diese Zeitspan- ne von einem Bedarf von Fr. 5'691.– aus (Urk. 41 E. II/5; vgl. auch E. II/7.2. und II/7.3.). Für die Zeit ab 1. Oktober 2016 erwog die Vorinstanz, dass die abzuzah- lenden Krankenkassenprämien bis zu diesem Zeitpunkt getilgt sein dürften. Sie ging für diese Zeit von einem um den Betrag von Fr. 290.– verringerten Bedarf von Fr. 5'299.– aus (Urk. 41 E. II/7.4.).

c) Bei den streitgegenständlichen Krankenkassenschulden handelt es sich gemäss Urk. 25/6/1 um aufgelaufene Prämien der Periode Januar bis April 2016 für die Gesuchstellerin sowie das Kind D._____ (siehe Urk. 25/4/1-2 und Urk. 25/6/1). Diese Kosten fanden für die Zeit 1. Januar bis 30. September 2016 jedoch bereits unter dem Titel "Krankenkasse / Gesuchstellerin" bzw. "Kranken- kasse / D._____ […]" im Bedarf Berücksichtigung. Es ist nicht einsichtig, weshalb dieser Posten zweimal zu berücksichtigen sein soll. Der Bedarf der Gesuchstelle- rin ist daher für die Zeit 1. Januar bis 30. September 2016 um Fr. 290.– zu verrin- gern. Für die Zeit ab 1. Oktober 2016 ergibt sich keine Veränderung. Damit resul- tiert für die Gesuchstellerin ein Bedarf von Fr. 5'401.– (Fr. 5'691.– abzüglich Fr. 290.–). Der gleiche Bedarf ist der Gesuchstellerin für die Zeit ab 1. Oktober 2016 einzusetzen. Weshalb die Vorinstanz der Gesuchstellerin für diese Zeit stattdessen einen Bedarf von Fr. 5'299.– anrechnete, ist nicht nachvollziehbar (vgl. Urk. 41 E. II/5 und E. II/7.4.).

- 12 - Nach dem Ausgeführten kann offen bleiben, ob Abzahlungsschulden bezüglich Krankenkassenprämien – wie vom Gesuchsgegner vorgebracht – grundsätzlich keine Berücksichtigung im Bedarf finden.

d) Wie erwähnt ist auch bei der Gesuchstellerin für laufende Steuern ein Betrag im Bedarf in Anrechnung zu bringen. Ausgehend von einem jährlichen steuerba- ren Einkommen von rund Fr. 57'000.– (unter Berücksichtigung der Kinderzulagen, der Unterhaltsbeiträge, allgemeiner Steuerabzüge sowie des im Kanton Zürich vorgesehenen Kinderabzugs) rechtfertigt es sich, der Gesuchstellerin im Bedarf laufende Steuern von rund Fr. 320.– anzurechnen (vgl. Online-Steuerrechner Zü- rich). Die von der Gesuchstellerin im vorinstanzlichen Verfahren eingereichte Steuerberechnung 2016 (Urk. 28/12/1-2) kann vorliegend indes nicht massge- bend sein, zumal die Gesuchstellerin darin Unterhaltsbeiträge von Fr. 930.– pro Kind berücksichtigt hat und offenbar keine Steuerabzüge vorgenommen worden sind. 3.5. Überschussverteilung und Unterhaltsanspruch 3.5.1. Die Gegenüberstellung von Einkommen und Bedarf der Parteien ergibt für die verschiedenen Zeiträume folgendes Bild:

1. August bis 31. 1. Januar bis 1. Juli bis 30. Ab 1. Oktober Dezember 2015 30. Juni 2016 September 2016 2016 Einkommen Gesuchstel- lerin Fr. 06'544.– Fr. 6'544.– Fr. 06'544.– Fr. 06'544.– Einkommen Gesuchs- gegner Fr. 00'000.– Fr. 3'660.– Fr. 03'660.– Fr. 04'550.– Einkommen Total Fr. 06'544.– Fr. 10'204.– Fr. 10'204.– Fr. 11'094.– Bedarf Gesuchstellerin inkl. Steuern Fr. 05'721.– Fr. 05'721.– Fr. 05'721.– Fr. 05'721.– Bedarf Gesuchsgegner inkl. Steuern Fr. 03'339.– Fr. 03'339.– Fr. 04'129.– Fr. 04'349.– Bedarf Total Fr. 09'060.– Fr. 09'060.– Fr. 09'850.– Fr. 10'070.– Überschuss Gesuchstel- lerin Fr. 00'823.– Fr. 00'823.– Fr. 00'823.– Fr. 00'823.– Überschuss Gesuchs- gegner – Fr. 03'339.– Fr. 00'321.– – Fr. 00'469.– Fr. 00'201.– Überschuss Total Fr. 00'000.– Fr. 01'144.– Fr. 00'354.– Fr. 01'024.– 3.5.2. Daraus erhellt, dass ab 1. Januar 2016 die Gesamteinkünfte der Parteien den Familienbedarf übersteigen. Es stellt sich damit die Frage nach der Aufteilung des Überschusses. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der

- 13 - Überschuss aus dem gesamten Einkommen beider Ehegatten, der nach Abzug des Bedarfs bleibt, in der Regel auf beide Ehegatten aufzuteilen. Dabei ist grund- sätzlich nur dann eine hälftige Aufteilung vorzunehmen, wenn sich zwei Einperso- nenhaushalte gegenüberstehen. Dagegen ist jenem Elternteil, der für minderjähri- ge Kinder aufzukommen hat, regelmässig ein grösserer Anteil am Überschuss gutzuschreiben (vgl. BGE 126 III 8 E. 3c). Denn auch Kinder haben Anspruch auf einen Anteil am Überschuss. 3.5.3. Die Gesuchstellerin arbeitet nebst der Betreuung der beiden Kinder in ei- nem Vollzeitpensum, obschon sie nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung kei- ner Erwerbstätigkeit nachgehen müsste. Damit erbringt sie eine ganz erhebliche Mehrleistung. Dies ist bei der Überschussaufteilung zu berücksichtigen. Bei dieser Sachlage verfängt die in Rechtsprechung und Literatur angeführte Begründung für die gleichmässige Verteilung des Freibetrages nicht, es solle jedem Ehegatten ein möglichst gleich grosser finanzieller Spielraum zustehen (vgl. ZK- Bräm/Hasenböhler, Art. 163 ZGB N 111). Mit Blick auf den Grundsatz der Gleich- behandlung der Ehegatten drängt es sich in casu vielmehr auf, der Gesuchstelle- rin einen ihrer Mehrleistung gerecht werdenden Anteil am Freibetrag zuzuweisen. Unter diesen Gesichtspunkten rechtfertigt es sich sogar, den Freibetrag vollum- fänglich der kinderbetreuenden Gesuchstellerin zuzuweisen. 3.5.4. Der Unterhaltsanspruch entspricht folglich dem Bedarf der Gesuchstellerin zuzüglich eines allfälligen Freibetragsanteils im zuvor festgestellten Umfang ab- züglich ihres Einkommens:

1. August bis 31. 1. Januar bis 30. 1. Juli bis 30. Ab 1. Oktober Dezember 2015 Juni 2016 September 2016 2016 Bedarf Gesuchstellerin inkl. Steuern Fr. 05'721.- Fr. 05'721.- Fr. 05'721.- Fr. 05'721.- Anteil Überschuss Fr. 00'000.- Fr. 01'144.- Fr. 00'354.- Fr. 01'024.- ./.Einkommen Gesuch- stellerin Fr. 06'544.- Fr. 06'544.- Fr. 06'544.- Fr. 06'544.- Unterhaltsanspruch Fr. 00'000.- Fr. 05'321.- Fr. 00'000.- Fr. 05'201.- Für die Zeit vom 1. August 2015 bis 31. Dezember 2015 sowie für die Zeit vom 1. Juli bis 30. September 2016 sah die Vorinstanz von der Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen ab (Urk. 41 E. II/7.1. und II/7.3.). Dies wurde nicht bean- standet und erweist sich nach den zuvor dargelegten Berechnungen als ange-

- 14 - messen. Für die Zeit vom 1. Januar 2016 bis 30. Juni 2016 sowie die Zeit ab

1. Oktober 2016 beträgt der Unterhaltsanspruch Fr. 321.– respektive Fr. 201.– für beide Kinder zusammen. Aus Praktikabilitätsgründen ist dieser Betrag auf Fr. 320.– (mithin Fr. 160.– pro Kind) respektive Fr. 200.– (mithin Fr. 100.– pro Kind) zu runden. Von der Zusprechung eines Unterhaltsbeitrages von monatlich Fr. 300.– pro Kind ist abzusehen, unabhängig davon, ob der Gesuchsgegner ei- nen solchen im vorinstanzlichen Verfahren beantragt hat oder nicht. Angesichts der in Kinderbelangen anwendbaren Offizial- und Untersuchungsmaxime ist das Gericht – entgegen der offenbaren Auffassung der Gesuchstellerin – nicht an ei- nen Parteiantrag gebunden (Art. 296 Abs. 3 ZPO). Ein Unterhaltsbeitrag von Fr. 300.– pro Kind erwiese sich denn auch angesichts der finanziellen Verhältnis- se der Parteien als unangemessen. 3.5.5. Der Gesuchsgegner führt in seiner Berufungsschrift ins Feld, dass seine Bemühungen, für seine Kinder so viel wie möglich da zu sein, zu weniger verre- chenbaren Arbeitsstunden und damit zu einem geringeren (effektiven) Einkom- men führten. Bei der Festsetzung eines zu leistenden Unterhaltsbeitrages führe dies zu einer Schuldenwirtschaft, wodurch seine eigenen unausweichlichen Ver- pflichtungen auf der Strecke blieben. Dies zeige sein Auszug aus dem Betrei- bungsregister (Urk. 40 S. 3 a.E.). Wie vorangehende Erwägungen erhellen, ist der Gesuchsgegner durchaus in der Lage, pro Kind Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 160.– resp. Fr. 100.– zu leisten. Und dies unter Berücksichtigung der laufenden Steuern sowie unter Wahrung seines Existenzminimums. Es oblag ihm, sich um eine neue Anstellung mit einem Einkommen in der Höhe des hypothetischen zu bemühen. Soweit er sodann auf seinen Betreibungsregisterauszug verweist, ist anzumerken, dass der Gesuchsgegner offenbar bereits während geraumer Zeit seinen (unausweichli- chen) Verpflichtungen nicht nachgekommen ist (siehe auch Urk. 51 S. 3 ff.). Dass neue Betreibungen (bzw. Neuverschuldungen) einzig auf seine Unterhaltsver- pflichtung zurückzuführen sind, hat der Gesuchsgegner weder belegt noch liegt dies ohne Weiteres auf der Hand.

- 15 - 3.6. Fazit Zusammengefasst ist der Gesuchsgegner damit zu verpflichten, an die Betreuung und Erziehung der beiden Kinder C._____ und D._____ folgende Unterhaltsbei- träge zu leisten:

- 1. August 2015 bis 31. Dezember 2015: Fr.000.–

- 1. Januar 2016 bis 30. Juni 2016: Fr. 160.– je Kind

- 1. Juli 2016 bis 30. September 2016: Fr. 000.–

- ab 1. Oktober 2016: Fr. 100.– je Kind. IV.

1. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1.1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Die volle Parteientschädigung ist gestützt auf § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 bis 3, § 11 Abs. 1, § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 2'500.– (zuzüg- lich allfälliger Mehrwertsteuer) festzulegen. 1.2. Gegenstand des Berufungsverfahrens waren der Ehegatten- sowie der Kinderunterhalt. Ersterer ist mit Bezug auf die Kostenverteilung vernachlässigbar. Mit Bezug auf die Kinderunterhaltsbeiträge sprach die Vorinstanz der Gesuchstel- lerin Unterhaltsleistungen – bei einer mutmasslichen Dauer der Regelung von drei Jahren – von insgesamt Fr. 16'200.– (0.– August bis Dezember 2015, Fr. 3'000.– Januar 2016 bis September 2016, Fr. 13'200.– Oktober 2016 bis Juli 2018) zu. Mit der Berufung beantragt der Gesuchsgegner, es seien keine Unterhaltsbeiträge zuzusprechen. Die Gesuchstellerin beantragt die Abweisung der Berufung. Im Er- gebnis werden Kinderunterhaltsbeiträge für eine mutmassliche Trennungsdauer von drei Jahren von insgesamt Fr. 6'320.– (Fr. 0.– August bis Dezember 2015, Fr. 1'920.– Januar 2016 bis September 2016; Fr. 4'400.– ab Oktober 2016 bis und mit Juli 2018) festgesetzt. Gesamthaft unterliegt die Gesuchstellerin zu rund 2/3 und der Gesuchsgegner zu rund 1/3. Entsprechend sind ihnen die Gerichtskosten aufzuerlegen.

- 16 - 1.3. Dementsprechend ist die Gesuchstellerin zu verpflichten, dem Gesuchs- gegner eine auf einen Drittel, mithin auf Fr. 830.–, reduzierte Parteientschädigung (mangels Antrags ohne Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

2. Unentgeltliche Rechtspflege 2.1. Im Berufungsverfahren liessen beide Parteien um Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege ersuchen, der Gesuchsgegner allerdings erst mit Eingabe vom 16. September 2016 (Urk. 46 S. 2; Urk. 51 S. 2). 2.2. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Ausserdem kann ihr eine unentgeltliche Rechtsvertre- tung bestellt werden, wenn dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erscheint, insbesondere wenn auch die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Mittellosigkeit bzw. Bedürftigkeit (welche ihrerseits sowohl Einkommens- wie auch Vermögensarmut voraussetzt) ist dann zu bejahen, wenn die gesuchstellen- de Partei trotz Ausschöpfung sämtlicher eigener Hilfsmittel nicht in der Lage ist, neben dem Lebensunterhalt für sich und ihre Familie auch den Prozess zu finan- zieren. Sie beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Recht- suchenden im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs. Dazu gehören einerseits sämtliche finanziellen Verpflichtungen, anderseits die Einkommens- und Vermö- gensverhältnisse (BGE 120 Ia 179 E. 3a). Ein allfälliger Überschuss zwischen dem effektiv zur Verfügung stehenden Einkommen und dem Notbedarf der ge- suchstellenden Partei ist mit den für den konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten in Beziehung zu setzen und danach zu fragen, ob die gesuch- stellende Partei mit dem ihr verbleibenden Überschuss in der Lage ist, die anfal- lenden Gerichts- und Anwaltskosten innert angemessener Frist selbst zu finanzie- ren. Im Sinne einer groben Faustregel geht die Rechtsprechung davon aus, dass der monatliche Überschuss es ihr ermöglichen sollte, die Prozesskosten bei we- niger aufwendigen Prozessen innert eines Jahres, bei anderen innert zweier Jah- re zu tilgen (Bühler, Die Prozessarmut, in: Schöbi [Hrsg.], Gerichtskosten, Partei- kosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung: SWR Bd. 3, Bern 2001,

- 17 - S. 182 f. und 185 f.; Meichssner, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], Basel 2008, S. 75 f.; BGer 4A_87/2007 vom 11. September 2007, E. 2.1; 5A_663/2007 vom 28. Januar 2008, E. 3.1; 5A_26/2008 vom

4. Februar 2008, E. 3.1). 2.3. Die fehlende Aussichtslosigkeit ihrer Prozessstandpunkte ist bei beiden Parteien zu bejahen. 2.4. Mit Blick auf die Einkommens- und Bedarfsverhältnisse sowie dessen Ver- schuldung kann von der Mittellosigkeit des Gesuchsgegners ausgegangen wer- den (siehe oben Ziff. III/3.5.1, Urk. 48/1-3 und Urk. 29/13). Überdies war er auf anwaltlichen Beistand angewiesen. Zu prüfen ist jedoch, auf welchen Zeitpunkt hin dem Gesuchsgegner die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren ist. Grundsätzlich wird die unentgeltliche Rechtspflege ab dem Zeitpunkt bewil- ligt, in welchem das Gesuch gestellt worden ist. Dabei können Anwaltskosten, die im Zusammenhang mit einer gleichzeitig eingereichten Rechtsschrift entstanden sind, berücksichtigt werden (vgl. BGE 122 I 203 E. 2c). Nur in Ausnahmefällen kann die unentgeltliche Rechtspflege rückwirkend erteilt werden (Art. 119 Abs. 4 ZPO), wobei von dieser Möglichkeit nur äusserst restriktiv Gebrauch zu machen ist (Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 119 N 12). Dies ist namentlich der Fall bei zeit- licher Dringlichkeit oder dann, wenn die nicht anwaltlich vertretene gesuchstellen- de Person ihren Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nicht kannte, weil sie seitens des Gerichts über ihren Anspruch nicht aufgeklärt wurde (BGE 122 I 203 E. 2d f.; BSK ZPO-Rüegg, Art. 118 N 5 und Art. 119 N 5; Emmel, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 119 N 4; siehe zum alten Recht auch Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozess- ordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 2 zu § 90 ZPO/ZH). Vorliegend ersuchte der Gesuchsgegner mit Eingabe vom 16. September 2016 um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege rückwirkend ab 4. August 2016 (Urk. 46 Ziff. 2 der Anträge). Er begründete dies damit, dass es ihm auf- grund der kurzen Berufungsfrist sowie Personalengpässen nicht möglich gewesen sei, das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mit der Beru- fungsschrift vom 4. August 2016 zu stellen (Urk. 46 S. 4).

- 18 - Der Gesuchsgegner hat bereits im vorinstanzlichen Verfahren ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt, die ihm in der Folge auch gewährt wor- den ist (siehe Urk. 35 = Urk. 48/4 und Urk. 41 Disp. Ziff. 7). Demzufolge lagen die erforderlichen Unterlagen dem Gesuchsgegner im Zeitpunkt der Zustellung des vorinstanzlichen Entscheids im Wesentlichen bereits vor (siehe Urk. 32 und 29/5 und 29/9-11). Weshalb es ihm nicht möglich gewesen sein soll, innert der Beru- fungsfrist von 10 Tagen bzw. im Rahmen der Berufungsbegründung auch das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu stellen und die (nur teilweise zu aktualisierenden) Unterlagen beizulegen, leuchtet daher nicht ein. In- wiefern in dieser Zeit sodann ein Personalengpass bestanden haben soll, legte der Gesuchsgegner nicht näher dar. Abgesehen davon obliegt es dem Gesuchs- gegner bzw. dessen Rechtsvertreter, sich entsprechend zu organisieren. Mangels Vorliegens eines Ausnahmefalles ist dem Gesuchsgegner damit im Berufungsver- fahren die unentgeltliche Rechtspflege erst ab 16. September 2016 zu bewilligen und es ist ihm Rechtsanwalt X._____ ab diesem Zeitpunkt als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. 2.5. Die Gesuchstellerin macht bezüglich ihrer Einkommens- und Bedarfsver- hältnisse geltend, es seien in ihrem Bedarf zusätzlich Steuerschulden für das Jahr 2014 zu berücksichtigen. Diese zahle sie in Raten von monatlich Fr. 930.– ab. Zudem zahle sie einen Kleinkredit in monatlichen Raten von Fr. 221.– sowie Steuerschulden des Jahres 2015 von monatlich Fr. 182.– ab (Urk. 51 S. 11). Bei der Prüfung der Mittellosigkeit sind im Bedarf tatsächlich gemachte Zah- lungen zu berücksichtigen. Bei privaten Schulden, wie für Kleinkredit- und Lea- singraten, finden nur regelmässige Raten- und Abzahlungen Berücksichtigung. Sofern Betrag und Fälligkeitsdatum belegt sind, sind auch regelmässige Zahlun- gen an laufende Steuern sowie an verfallene Steuerschulden zu berücksichtigen (Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 117 N 11). Vorliegend begnügte sich die Gesuchstellerin damit, den Privatkreditvertrag vom 18. Juli 2016 (Urk. 53/2) sowie die "Steuerberechnung 2015" (Urk. 53/3) ein- zureichen. Einen Beleg, wonach sie die behaupteten Raten auch in tatsächlicher Hinsicht leistet, reichte sie hingegen nicht ein. Insbesondere vermag der von ihr

- 19 - eingereichte Kontoauszug der UBS für den Zeitraum 1. September bis 30. Sep- tember 2016 keine Zahlung in dieser Hinsicht zu belegen (siehe Urk. 53/4). Eine Nachfristansetzung gestützt auf Art. 56 ZPO drängt sich angesichts der anwaltli- chen Vertretung vorliegend nicht auf. Zwar gelangt bei der Prüfung der Voraus- setzungen zur Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege aufgrund der verfah- rensrechtlichen Natur dieses Anspruchs die Untersuchungsmaxime zur Anwen- dung. Indes wird diese beschränkt durch das Antragsprinzip (Art. 119 Abs. 1 ZPO) und die Mitwirkungspflicht der Parteien (Art. 119 Abs. 2 ZPO). Die gerichtli- che Fragepflicht ersetzt jedoch weder die zumutbare Mitwirkung der Parteien bei der Feststellung des Sachverhalts noch dient sie dazu, prozessuale Nachlässig- keiten auszugleichen (BGer 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 4.5.2). Damit sind die von der Gesuchstellerin geltend gemachten Kreditabzah- lungsraten sowie Steuerraten für das Jahr 2015 mangels rechtsgenügenden Be- leges erfolgter Zahlungen nicht im Bedarf zu berücksichtigen. Zu berücksichtigen sind hingegen die von ihr geltend gemachten Abzahlungsraten für die verfallenen Steuern des Jahres 2014 im Umfang der noch offenen Raten von Fr. 930.– (fällig per 31. August 2016) und Fr. 964.– (fällig per 30. September 2016; siehe Urk. 53/1,1; Urk. 25/7/2). Davon ausgehend, dass es sich vorliegend um einen wenig aufwendigen Prozess handelt und die Prozesskosten innert eines Jahres getilgt werden sollten, ergibt dies hinsichtlich der Steuern 2014 einen zu berück- sichtigenden Betrag von monatlich rund Fr. 158.– (Fr. 930.– + Fr. 964.– dividiert durch 12). Für das Steuerjahr 2016 ist sodann ein monatlicher Betrag von Fr. 320.– einzusetzen (siehe oben Ziff. III/3.4.2 lit. d; siehe auch Urk. 51 S. 12, worin ein Betrag von Fr. 182.– monatlich geltend gemacht wurde, wobei wohl die zu leistenden Unterhaltsbeiträge noch nicht berücksichtigt worden sind). Die fi- nanzielle Lage der Gesuchstellerin stellt sich damit wie folgt dar (siehe dazu auch Urk. 41 E. II/5): Einkommen Gesuchstellerin: Fr. 6'544.00 Kinderzulagen: Fr. 400.00 Unterhaltsbeiträge: Fr. 200.00 abzüglich: Grundbetrag / Gesuchstellerin Fr. 1'350.00

- 20 - Grundbetrag / C._____ Fr. 400.00 Grundbetrag / D._____ Fr. 400.00 Mietzins Fr. 1'980.00 Parkplatz Fr. 120.00 Krankenkasse / Gesuchstellerin Fr. 317.00 Krankenkasse / D._____ und C._____ Fr. 204.00 Hausrat-/Haftpflichtversicherung Fr. 30.00 Kommunikation Fr. 150.00 Auswärtige Verpflegung Fr. 0.00 Fahrtkosten Fr. 200.00 Kinderschulung / Kinderbetreuung Fr. 650.00 Steuern 2016 Fr. 320.00 Abzahlung verfallene Steuern 2014 Fr. 158.00 Total Bedarf Fr. 6'279.00 Monatlicher Überschuss Fr. 865.00 Angesichts des monatlichen Überschusses von Fr. 865.– sollte es für die Gesuchstellerin ohne Weiteres möglich sein, die Prozesskosten des Berufungs- verfahrens innert eines Jahres zu tilgen. Die anwaltlichen Kosten dürften vorlie- gend überschaubar bleiben, nachdem die Mandatsführung diesbezüglich weder aufwendig noch besonders anspruchsvoll war. Mangels Bedürftigkeit ist das Ge- such der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren daher abzuweisen. 2.6. Zusammengefasst ist damit dem Gesuchsgegner im Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege per 16. September 2016 zu bewilligen und es ist ihm Rechtsanwalt X._____ ab diesem Zeitpunkt als unentgeltlicher Rechtsvertre- ter zu bestellen. Das Gesuch der Gesuchstellerin ist hingegen mangels Bedürftig- keit abzuweisen. Es wird beschlossen:

1. Dem Gesuchsgegner wird im Berufungsverfahren mit Wirkung per

16. September 2016 die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und es wird ihm ab diesem Zeitpunkt Rechtsanwalt X._____ als unentgeltlicher Rechts- vertreter bestellt.

2. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

- 21 -

3. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1 bis 2 und 4 bis 8 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 23. Juni 2016 rechtskräftig sind.

4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt:

1. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, an die Betreuung und Erziehung der Kinder C._____ und D._____ folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

- 1. August 2015 bis 31. Dezember 2015: Fr. 000.–

- 1. Januar 2016 bis 30. Juni 2016: Fr. 160.– je Kind

- 1. Juli 2016 bis 30. September 2016: Fr. 000.–

- ab 1. Oktober 2016: Fr. 100.– je Kind (je zuzüglich allfälliger Kinder- oder Ausbildungszulagen). Diese Unterhaltsbeiträge sind jeweils monatlich und im Voraus gemäss den vorstehenden Perioden längstens bis zur Mündigkeit zahlbar bzw. über die Mündigkeit hinaus bis zum Abschluss einer angemessenen Erstausbildung, wenn diese im Zeitpunkt der Mündigkeit noch nicht abgeschlossen ist. Diese Unterhaltsbeiträge sind an die Gesuchstellerin zahlbar, solange die Kinder bei dieser wohnen und nicht selbständige Ansprüche aus Art. 277 Abs. 2 ZGB gegen den Gesuchsgegner stellen. Im Übrigen wird auf die Berufung nicht eingetreten.

2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 3'000.– festge- setzt.

3. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden dem Gesuchsgegner zu 1/3 und der Gesuchstellerin zu 2/3 auferlegt. Der Anteil des Gesuchs- gegners wird jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen; die Nachzahlungspflicht ge- mäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.

- 22 -

4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 830.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 und Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 7. November 2016 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. C. Faoro versandt am: sf