LE160043

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE160043-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichts- schreiber lic. iur. L. Casciaro Beschluss und Urteil vom 6. September 2016 in Sachen A._____, Beklagter und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ gegen B._____, Klägerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Eheschutz Berufung gegen ein Urteil und eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 20. Juli 2016 (EE140049-I)

- 2 - Rechtsbegehren: der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 90): "1. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass der eheliche Haushalt per 26.12.2013 aufgehoben wurde. 2.a) Die Kinder, C._____, geb. tt.mm.2002 und D._____, geb. tt.mm.2010 seien unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin zu stellen.

b) Dem Gesuchsgegner sei ein angemessenes Besuchsrecht einzu- räumen. Er sei für berechtigt zu erklären, die C._____ und D._____ jeden zweiten Sonntag von 10.00-18.00 sowie jeden Donnerstag von 16 Uhr bis 19 Uhr zu sich auf Besuch zu neh- men.

c) Es sei für die Kinder, C._____, geb. tt.mm.2002 und D._____, geb. tt.mm.2010 eine Beistandschaft zu errichten. 3.a) Die eheliche Wohnung an der E._____-Strasse …, F._____, sei der Gesuchstellerin samt Hausrat und Mobiliar – ausgenommen die persönlichen Effekten des Gesuchsgegners – zur alleinigen Benutzung zuzuweisen.

4. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin für sich und die beiden Kinder C._____, geb. tt.mm.2002 und D._____, geb. tt.mm.2010 rückwirkend ab März 2014 angemes- sene monatlich im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge zu leisten, abzüglich der bereits geleisteten Zahlungen.

5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Ge- suchsgegners." des Beklagten und Berufungsklägers (Prot. I S. 27 f.): "1. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Parteien seit dem

26. Dezember 2013 getrennt leben.

2. Die Kinder seien unter der Obhut der Klägerin zu belassen.

3. Der Beklagte sei berechtigt zu erklären, die Kinder auf seine Kos- ten mit sich bzw. zu sich auf Besuch zu nehmen: am Montag (ganzer Tag); von Montag bis Dienstag (Übernachtung); am Dienstag (Vormittag) und am Freitag (ganzer Tag).

4. Der Beklagte sei berechtigt zu erklären, dass die Kinder vier Wo- chen Ferien pro Jahr mit ihm verbringen.

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5. Es sei eine Besuchsrechtsbeistandschaft einzurichten. Dagegen hat der Beklagte nicht opponiert.

6. Die alleinige Nutzung der ehelichen Wohnung samt des Hausrats und des Mobiliars sei der Klägerin zuzusprechen.

7. Die persönlichen Effekten seien dem Beklagten auf erstes Ver- langen herauszugeben.

8. Der Beklagte sei zu verpflichten, ab Rechtskraft des Urteils Kin- derunterhalt zu bezahlen.

9. Der Antrag der Klägerin, Nachzahlungen für die Monate Februar, März und April 2014 zu bezahlen, sei abzuweisen.

10. Die Kosten seien den Parteien je hälftig aufzuerlegen und es sei gegenseitig auf Parteientschädigung zu verzichten." des Beklagten (Änderung vom 7. Dezember 2015; Urk. 127): "Der Beklagte sei berechtigt zu erklären, seine Kinder: − jeden Montag über Mittag (ca. 12.00 - 14.00) − jeden Mittwoch von ca. 12.00 - 17.00 − jedes Wochenende am Samstag- oder Sonntagnachmittag von ca. 13.00 - 17.00 auf seine Kosten zu sich auf Besuch zu nehmen." Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 20. Juli 2016: (Urk. 163 S. 57 ff.)

1. Die Parteien werden zum Getrenntleben berechtigt erklärt und es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit dem 26. Dezember 2013 ge- trennt leben.

2. Die Obhut über die Kinder C._____, geboren tt.mm.2002, und D._____, ge- boren tt.mm.2010, wird für die Dauer des Getrenntlebens der Klägerin allei- ne zugeteilt.

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3. Der Beklagte wird berechtigt erklärt, die Kinder für die Dauer des Getrennt- lebens wie folgt auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu neh- men: − jeden Sonntag von 13.00 - 17.00 Uhr, − jeden Donnerstag von 16.00 - 19.00 Uhr.

4. Es wird für die Kinder C._____, geboren tt.mm.2002, und D._____, geboren tt.mm.2010, eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB errichtet. Der Beistand wird beauftragt, bei der Umsetzung der Betreuungsregelung gemäss Ziffer 3 − die Modalitäten des persönlichen Verkehrs (Übergabeort, -zeit, etc.) festzulegen, − die Eltern bei der Lösungsfindung in allfälligen Konflikten betreffend die Ausübung des Betreuungsrechts zu unterstützen. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Dübendorf wird ersucht, den Beistand zu ernennen und diesen dem Gericht bekannt zu geben.

5. Der Beklagte wird verpflichtet, für die Dauer des Getrenntlebens der Kläge- rin an den Unterhalt und die Erziehung der Kinder folgende monatliche Bei- träge zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Familien-, Kinder- und Ausbildungszulagen, zu bezahlen: − Fr. 1'100.– pro Kind rückwirkend von 1. März 2014 bis

31. Oktober 2014, − Fr. 1'300.– pro Kind rückwirkend von 1. November 2014 bis

15. Januar 2015 − Fr. 1'000.– pro Kind rückwirkend von 16. Januar 2015 bis

30. September 2015 − Fr. 0.– von 1. Oktober 2015 bis 29. Februar 2016

- 5 - − Fr. 700.– pro Kind rückwirkend ab 1. März 2016 für die weitere Dauer des Getrenntlebens. Die Unterhaltsbeiträge sind an die Klägerin zahlbar, und zwar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. Die Zahlungsmodalitäten gelten über die Volljährigkeit hinaus, solange das Kind im Haushalt der Klä- gerin lebt und keine eigenen Ansprüche gegenüber dem Beklagten stellt bzw. keinen anderen Zahlungsempfänger bezeichnet. An ausserordentlichen Kinderkosten (z.B. Zahnarztkosten, Kosten für schu- lische Förderungsmassnahmen, Ausbildung, etc.), denen beide Elternteile ausdrücklich zugestimmt haben, hat sich der Beklagte für die Dauer des Ge- trenntlebens zur Hälfte nach Vorlage der entsprechenden Rechnungen zu beteiligen, soweit diese nicht von Dritten, insbesondere Versicherungen, fi- nanziert werden. Kommt keine Einigung über die Kostentragung zustande, so trägt der veranlassende Elternteil die entsprechende Ausgabe einstweilen allein; die gerichtliche Geltendmachung der Kostenbeteiligung bleibt vorbe- halten.

6. Der Beklagte wird verpflichtet, für Dauer des Getrenntlebens der Klägerin folgende monatliche Ehegattenunterhaltsbeiträge zu bezahlen: − Fr. 592.– rückwirkend von 1. März 2014 bis

31. Oktober 2014, − Fr. 849.– rückwirkend für den November 2014 − Fr. 833.– rückwirkend von 1. Dezember 2014 bis 15. Januar 2015 − Fr. 619.– rückwirkend von 16. Januar 2015 bis 31. Mai 2015 − Fr. 603.– rückwirkend von 1. Juni 2015 bis 30. September 2015 − Fr. 0.– von 1. Oktober 2015 bis 29. Februar 2016

- 6 - − Fr. 509.– rückwirkend ab 1. März 2016 für die weitere Dauer des Getrenntlebens. Die Unterhaltsbeiträge sind im Voraus zahlbar, und zwar jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.

7. Es wird festgestellt, dass der Beklagte für die Monate März 2014 bis August 2014 bereits folgende Zahlungen getätigt hat, welche an seine Unterhalts- pflicht gemäss Ziffern 5 und 6 anzurechnen sind: März 2014: Fr. 1'500.– Juni 2014: Fr. 1'200.– April 2014: Fr. 1'400.– Juli 2014: Fr. 1'200.– Mai 2014: Fr. 1'400.– August 2014: Fr. 1'300.–.

8. Die eheliche Wohnung an der E._____-Strasse … in F._____ wird samt Hausrat und Mobiliar für die Dauer des Getrenntlebens der Klägerin und den Kindern zur alleinigen Benützung zugewiesen.

9. Das mit Verfügung vom 4. April 2014 gegenüber dem Beklagten angeordne- te Verbot, die eheliche Wohnung an der E._____-Strasse … in F._____ zu betreten, wird aufgehoben.

10. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten seine persönlichen Effekten auf erstes Verlangen auszuhändigen.

11. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'800.–.

12. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Be- willigung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung gestützt auf Art. 123 ZPO bleibt vorbehal- ten.

13. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

14. [Mitteilungen]

15. [Rechtsmittelbelehrung Berufung]

- 7 - Berufungsanträge: des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 162 S. 2): "1. Der Appellant sei rückwirkend ab dem 1. März 2016 für die weitere Dauer des Getrenntlebens von der Bezahlung von Kinder- und Frauenunterhalts- beiträgen zu befreien.

2. Alles unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge." Prozessualer Antrag im Berufungsverfahren: des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 162 S. 10): "Es sei dem Appellanten im Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessfüh- rung und in der Person des Unterzeichneten [Rechtsanwalt Dr. X1._____] ein un- entgeltlicher Rechtsbeistand zu gewähren." Erwägungen: I. Sachverhalt / Prozessgeschichte / Prozessuales

1. Aus der Ehe der Parteien gingen zwei gemeinsame Kinder, C._____, gebo- ren am tt.mm.2002, und D._____, geboren am tt.mm.2010, hervor. Die Parteien leben seit Ende 2013 getrennt. Die Kinder leben mit der Klägerin und Berufungs- beklagten (fortan: Klägerin) in der ehelichen Wohnung. Die Klägerin ist zu 50% als Sachbearbeiterin erwerbstätig. Der Beklagte und Berufungskläger (fortan: Be- klagter) ist Schweisser/Schlosser und arbeitete bis zu seiner Freistellung am 16. Januar 2014 für die G._____. Das Arbeitsverhältnis wurde per 30. April 2014 ge- kündigt (Urk. 26/2). Noch während der Kündigungsfrist erkrankte der Beklagte psychisch und wurde per 20. Januar 2014 krankgeschrieben. In der Folge erhielt er zunächst Lohnfortzahlungen der G._____ (Januar bis Oktober 2014; Urk. 117/1-8), danach bezog er Krankentaggelder der H._____. Die H._____ stellte die Taggeldzahlungen jedoch per 30. September 2015 ein mit der Begründung, ge-

- 8 - mäss Beurteilung des beratenden Arztes Prof. Dr. I._____ vom 24. Juli 2015 sei der Beklagte im angestammten Beruf wieder 100% arbeitsfähig (Urk. 128/1). Seit November 2015 wird der Beklagte von der Sozialhilfe unterstützt (Urk. 165/2). Der behandelnde Arzt, Prof. Dr. J._____, attestierte dem Beklagten indessen auch für die Monate September bis November 2015 eine volle Arbeitsunfähigkeit (Urk. 130/2-4). Für die Zeit danach sind keine ärztlichen Arbeitsunfähigkeitszeug- nisse aktenkundig, der Beklagte stellte jedoch mit Eingaben vom 29. Januar und

23. März 2016 in Aussicht, Berichte zu seiner Arbeitsunfähigkeit einzureichen (Urk. 134 und 142). Ein ärztlicher Bericht von Prof. Dr. J._____ vom 19. Mai 2016 (Urk. 165/4) wurde der Vorinstanz erst am 21. Juli 2016 und damit nach Urteilsfäl- lung eingereicht (Urk. 162 S. 5 ff.).

2. Die Klägerin machte am 2. April 2014 bei der Vorinstanz ein Eheschutzbe- gehren anhängig. Betreffend den vorinstanzlichen Verfahrensgang ist auf die Er- wägungen im angefochtenen Entscheid zu verweisen (Urk. 163 S. 3 ff.). Vor Vor- instanz wurde der Beklagte bis 9. Dezember 2014 von Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand vertreten. Nachdem der Beklagte ihm das Vertrauen entzogen hat, wurde dieser aus seinem Amt entlassen (Urk. 68). Stattdessen wurde Rechtsanwalt Dr. X1._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand des Beklagten bestellt (Urk. 78). Die Vorinstanz fällte am 20. Juli 2016 das Urteil. Dieses nahm der Beklagte am 25. Juli 2016 in Empfang (Urk. 150).

3. Mit Berufungsschrift vom 4. August 2016 (Poststempel vom gleichen Tag) erhob der Beklagte rechtzeitig Berufung gegen das Urteil vom 20. Juli 2016 mit eingangs wiedergegeben Anträgen (Urk. 162; Beilagen und -verzeichnis: Urk. 164 und 165/2-4). Da sich – wie zu zeigen ist – die Berufung sogleich als offensichtlich unbegründet erweist, konnte auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).

4. Die Berufung hemmt die Rechtskraft, nicht jedoch die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Eheschutzentscheides im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 und Abs. 4 lit. b ZPO; vgl. BGE 139 III 486). Vorweg ist daher vorzumerken, dass das angefochtene Urteil vom 20. Juli 2016 in den nicht angefochtenen Dispositiv-

- 9 - ziffern 1-4 und 7-15 rechtskräftig geworden ist. Rechtskräftig sind auch die bis Ende Februar 2016 getroffenen Unterhaltsregeln in den Dispositivziffern 5 und 6. II. Materielles

1. Der Beklagte wendet sich mit der Berufung einzig dagegen, dass ihm die Vorinstanz ab 1. März 2016 für die weitere Dauer des Getrenntlebens ein hypo- thetisches Einkommen von Fr. 5'000.– angerechnet und ihn gestützt darauf ver- pflichtet hat, monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 700.– für jedes Kind sowie Fr. 509.– für die Klägerin zu bezahlen (Urk. 162 Rz 2.1). Er kritisiert dabei nicht die vorinstanzliche Rechtsanwendung, soweit sie sich auf den Aktenstand im Ur- teilszeitpunkt stützt. Vielmehr stützt er sich auf den eingangs erwähnten ärztlichen Bericht von Prof. Dr. J._____ vom 19. Mai 2016 (Urk. 165/4), welchen er der Vorinstanz erst nach der Urteilsfällung eingereicht hat, und macht geltend, die Vorinstanz hätte in Kenntnis desselben "eine vorläufig fortbestehende Arbeitsun- fähigkeit anerkennen müssen". Dementsprechend wäre es ihr verboten gewesen, rückwirkend ab dem 1. März 2016 dem Beklagten ein hypothetisches Einkommen anzurechnen (Urk. 162 Rz 2.10).

2. Der Beklagte räumt zutreffend ein, dass es sich beim fraglichen Arztbericht (Urk. 165/4), und der Behauptung, gestützt auf diesen habe seine Arbeitsunfähig- keit als ausgewiesen zu gelten, um unechte Noven handelt, da der Arztbericht im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheids bereits vorhanden war (Urk. 162 Rz 2.11). Diese seien jedoch zuzulassen, da der Beklagte "sicher seit Beginn des Jahres 2016 wiederum in einer kritischen psychischen Verfassung gewesen sei", welche eine "konstruktive Zusammenarbeit" mit dem Rechtsvertreter erschwert und teilweise verunmöglicht habe (Urk. 162 Rz 2.11). Der Rechtsvertreter habe, nachdem er der Vorinstanz das Einreichen ärztlicher Berichte zur Arbeitsunfähig- keit des Beklagten in Aussicht gestellt habe, "extreme Mühe" gehabt, überhaupt mit dem Beklagten in Verbindung zu treten. Erst per 20. Juli 2016 sei es dem Rechtsvertreter gelungen, den Beklagten zu einer weiteren Besprechung in die Kanzlei zu bewegen (Urk. 162 Rz 2.8 f.). Berücksichtige man das im Arztbericht umschriebene Krankheitsbild, sei verständlich, dass der Beklagte trotz mehrfa-

- 10 - cher Bitten seines Rechtsvertreters diesem den Arztbericht nach dessen Erhalt im Mai 2016 nicht weitergeleitet habe. Der Beklagte sei "offenbar in dieser Phase nicht fähig" gewesen, "sich zweckdienlich zu verhalten". Ein sorgfältiges Partei- verhalten im Sinne des Gesetzes habe vom Beklagten während seiner erneuten schweren depressiven Episode nicht verlangt werden können (Urk. 162 Rz 2.11). 3.1. Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren nur noch zu berücksichtigen, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Der im vorlie- genden Verfahren geltende Untersuchungsgrundsatz (Art. 272 ZPO und Art. 296 Abs. 1 ZPO) ändert daran nichts (BGE 138 III 625 E. 2.2). 3.2. Es ist folglich zunächst zu prüfen, ob der ärztliche Bericht vom 19. Mai 2016 (Urk. 165/4) bei Anwendung der zumutbaren Sorgfalt nicht bereits vor Vorinstanz hätte eingereicht werden können (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO), wobei die Vorinstanz neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung zu berücksichtigen hatte (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Es ist aufgrund der konkreten Umstände zu beurteilen, ob die Voraussetzungen gegeben sind. Es wird in der Lehre die (strenge) Auffassung vertreten, der Sorgfaltsmassstab sei dabei ein objektivierter. Subjektive Elemente seien nicht zu berücksichtigen (Steininger, DIKE-Komm-ZPO, Art. 317 N 7). Es sei folglich auf persönliche Umstände bei der novenwilligen Partei wie Ferien, Un- fall oder Krankheit, welche das Einbringen der Tatsache oder des Beweismittels vor erster Instanz verunmöglicht haben, keine Rücksicht zu nehmen (ZK ZPO- Reetz/Hilber, Art. 317 N 63). Begründet wird dies damit, dass mit dem Erfordernis der Anwendung zumutbarer Sorgfalt vor erster Instanz als Voraussetzung für die Einbringung eines Novums vor der Berufungsinstanz primär die Gegenpartei ge- schützt werden soll. Die novenwillige Partei habe in den vorgenannten Fällen das Nichtvorbringen vor erster Instanz wenn auch nicht verschuldet, so doch zumin- dest zu vertreten bzw. zu verantworten (Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 317 N 63). Die- se Strenge zum Schutz der Gegenpartei rechtfertigt sich ohne Weiteres bei Gel- tung der Verhandlungsmaxime. Soweit hingegen in einem – insbesondere fami- lienrechtlichen – Verfahren die Untersuchungsmaxime gilt, ist der novenwilligen

- 11 - Partei bei der Prozessführung insofern unter die Arme zu greifen, als sie mit un- echten Noven im Berufungsverfahren nur auszuschliessen ist, wenn ihr deren Nichtvorbringen vor erster Instanz vorzuwerfen ist, nicht jedoch, wenn sie das Nichtvorbringen lediglich zu vertreten hat. 3.3. Der Beklagte begründet die Zulässigkeit der vorgebrachten Noven damit, dass er aufgrund seiner psychischen Verfassung nicht in der Lage gewesen sei, den ärztlichen Bericht vom 19. Mai 2016 (Urk. 165/4) im vorinstanzlichen Verfah- ren seiner Rechtsvertretung rechtzeitig zukommen zu lassen. Als Beweis für die- se Behauptung ruft er gerade jenen ärztlichen Bericht vom 19. Mai 2016 an (Urk. 162 Rz 2.11). Zur Prüfung der Frage, ob ein zulässiges Novum vorliegt, ist der Bericht auf jeden Fall zuzulassen, da sich die Frage der Zulässigkeit dieses Novums im Berufungsverfahren zum ersten Mal stellt. Mit Bezug auf diese Frage- stellung hatte der Beklagte deshalb vor Vorinstanz keine Veranlassung, den ärzt- lichen Bericht einzureichen. 3.4. Aus dem ärztlichen Bericht von Prof. Dr. J._____ vom 19. Mai 2016 (Urk. 165/4) ergibt sich, dass der Beklagte an einer schweren Anpassungsstörung nach ehelicher Trennung, Trennung von den Kindern, Stellenverlust und dem Tod des Vaters, mit depressiven, ängstlichen und ausgeprägten paranoiden Zügen leide. Ausserdem habe er psychomotorische Auffälligkeiten, welche als Sympto- me eines atypischen oligosymptomatischen Gil de la Tourette-Syndrom zu inter- pretieren seien. Dem Beklagten sei mittels einer stationären Behandlung eine Ta- gesstruktur zu geben, er sei an eine Aktivität heranzuführen und es sei seine so- ziale Kontaktfähigkeit im geschützten Rahmen zu fördern. Dieser ärztliche Bericht weckt für den fraglichen Zeitraum (Erhalt des Berichts im Mai 2016 bis Urteilsfällung am 20. Juli 2016) in der Tat gewisse Zweifel an der Fähigkeit des Beklagten, sich sorgfältig am Prozess zu beteiligen und namentlich seinen Rechtsvertreter zu instruieren sowie mit den erforderlichen Unterlagen zu bedienen. Andererseits ergibt sich aus dem Bericht zwar, der Beklagte leide an einer akuten psychischen Erkrankung einer gewissen Schwere, hingegen lässt sich dem Bericht nicht die konkrete Feststellung entnehmen, der Beklagte sei nicht in der Lage, sich am Prozess ordnungsgemäss zu beteiligen. Der ärztliche

- 12 - Bericht ist somit lediglich ein Indiz für die Unfähigkeit des Beklagten, im fraglichen Zeitraum die erforderlichen Prozesshandlungen vorzunehmen. Nebst dem ärztli- chen Bericht sind auch die weiteren Umstände zu berücksichtigen. Der Umstand, dass der Rechtsvertreter des Beklagten in der fraglichen Zeit Mühe gehabt habe, mit seinem Klienten in Kontakt zu treten (Urk. 162 Rz 2.8 f.), vermag zwar den Rechtsvertreter zu entlasten, entschuldigt jedoch für sich genommen den Beklag- ten nicht. Die Probleme bei der Kontaktaufnahme können krankheitsbedingt ent- standen sein, jedoch ebenso gut auf Nachlässigkeit des Beklagten oder dessen bewusste Verweigerung zurückzuführen sein. Aus den Akten ergibt sich, dass der Beklagte am 23. Juni 2016 Rechtsanwalt lic. iur. X3._____ mit seiner Vertretung beauftragt hat (Urk. 146). Dieser hat in der Folge am 7. Juli 2016 Akteneinsicht verlangt (Urk. 145), indessen am 18. Juli 2016 erklärt, er wolle den Beklagten im Eheschutzverfahren nicht vertreten (Urk. 148). Das Aufsuchen und Mandatieren eines anderen Anwalts zeigt die Fähigkeit des Beklagten in der fraglichen Zeit, sich zumindest in Form einfacher Handlungen am Prozess zu beteiligen. Oder anders gesagt: Wer einen neuen Anwalt mandatieren kann, ist auch in der Lage, dem bisherigen oder gegebenenfalls dem neuen Anwalt einen – bereits vorhan- denen – ärztlichen Bericht zukommen zu lassen. Selbst wenn der Beklagte sei- nem bisherigen Rechtsvertreter Rechtsanwalt Dr. X1._____ misstraut und des- halb den fraglichen Arztbericht nicht zukommen lassen hätte, hätte er immerhin den neu mandatierten Rechtsanwalt X3._____ mit dem fraglichen Bericht bedie- nen müssen. Ob er dies getan hat, kann offenbleiben, denn jedenfalls reichte auch Rechtsanwalt X3._____ den ärztlichen Bericht nicht vor Vorinstanz ein und der Beklagte hat sich das Verhalten des Rechtsvertreters anrechnen zu lassen. Im Ergebnis vermag der Beklagte das Nichteinreichen des ärztlichen Berichts vom 19. Mai 2016 nicht mit seinem Gesundheitszustand zu entschuldigen. Dieser Bericht sowie die darauf gestützte Behauptung, gemäss der Einschätzung von Prof. Dr. J._____ sei er arbeitsunfähig, erfüllen als unechte Noven somit nicht die Zulassungsvoraussetzung von Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO. Es kann folglich dahin- gestellt bleiben, ob sie ohne Verzug im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO vor- gebracht wurden.

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4. Da sich die Berufung einzig auf diese unzulässigen Noven stützt, mithin der Beklagte – zu Recht – nicht geltend macht, das angefochtene Urteil sei auch aus anderen Gründen fehlerhaft bzw. die vorinstanzliche Anrechnung eines hypotheti- schen Einkommens sei unabhängig von dem fraglichen Arztbericht vom 19. Mai 2016 unzulässig, erweist sich die Berufung sogleich als offensichtlich unbegrün- det und ist abzuweisen. Der Beklagte wird gegebenenfalls im Rahmen eines Ab- änderungsverfahrens gemäss Art. 179 Abs. 1 ZGB gestützt auf einen aktuellen ärztlichen Bericht seine Arbeitsunfähigkeit geltend machen und die Aufhebung bzw. Reduktion der Unterhaltspflicht verlangen müssen. III. Kosten- und Entschädigungsfolgen Der Beklagte unterliegt mit der Berufung vollständig und wird deshalb kos- tenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtsgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 sowie § 6 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b i.V.m. § 5 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 2'000.– festzusetzen und dem Beklagten aufzuerlegen. Mangels wesentlichen Aufwands ist der Klägerin keine Parteient- schädigung zuzusprechen. IV. Unentgeltliche Rechtspflege

1. Der Beklagte ersucht auch für das zweitinstanzliche Verfahren um Bewilli- gung der unentgeltlichen Rechtspflege und Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes (Urk. 162 S. 10). 2.1. Die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege setzt voraus, dass der Rechtssuchende nicht in der Lage ist, nebst seinem Lebensbedarf für die Verfah- renskosten aufzukommen (Mittellosigkeit, Art. 117 lit. a ZPO), und sein Rechtsbe- gehren nicht von Anfang an aussichtslos war (Art. 117 lit. b ZPO). Zusätzlich be- steht ein Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, wenn der Beizug eines Anwalts zur gehörigen Prozessführung und Wahrung der Rechte wirklich geboten war (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).

- 14 - 2.2. Aussichtslos sind Rechtsbegehren, deren Gewinnaussichten ex ante be- trachtet beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und deshalb kaum als ernsthaft betrachtet werden können. Entscheidend ist, ob eine nicht bedürftige Partei sich aus Vernunft zu einem Prozess entschliessen würde (ZK ZPO-Emmel, Art. 117 N 13). 2.3. Die Berufung des Beklagten stützt sich auf ein unzulässiges Novum. Es be- stand mithin, anders als in vielen familienrechtlichen Verfahren, kein Spielraum für einen gutheissenden Entscheid. Mithin war nicht ernstlich mit dem Erfolg der Be- rufung zu rechnen. Das Rechtsbegehren des Beklagten muss somit als aussichts- los im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO bezeichnet werden.

3. Deshalb ist das Gesuch des Beklagten um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das Beru- fungsverfahren abzuweisen. Es kann dementsprechend dahingestellt bleiben, ob der Beklagte als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO zu bezeichnen wäre. Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch des Beklagten um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das Berufungsver- fahren wird abgewiesen.

2. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 1-4 und 7-15 sowie 5 und 6 hinsichtlich der bis Ende Februar 2016 getroffenen Unterhaltsregelung des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 20. Juli 2016 in Rechtskraft erwachsen sind.

3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

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2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklag- ten auferlegt.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage der Doppel von Urk. 162, 164 und 165/2-4, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 6. September 2016 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. L. Casciaro versandt am: se