LE160029

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE160029-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt Beschluss vom 21. Juni 2016 in Sachen A._____, Beklagter und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____, Klägerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Eheschutz Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 18. März 2016 (EE140083-C)

- 2 - Erwägungen: 1.1 Die Parteien befinden sich seit dem 18. Juni 2014 vor Vorinstanz in ei- nem Eheschutzverfahren (Urk. 1). Nach Durchführung des Verfahrens entschied die Vorinstanz mit Urteil vom 18. März 2016 wie folgt (Urk. 85 S. 40 ff.):

1. Die Teilvereinbarung der Parteien vom 4. Mai 2015 über das Getrenntleben, die elterliche Sorge, Obhut und den persönlichen Verkehr des Beklagten mit dem Sohn C._____ wird vorgemerkt und bezüglich der Kinderbelange genehmigt. Sie lautet wie folgt:

1. Aufnahme des Getrenntlebens Die Parteien stellen fest, dass sie seit dem 3. Mai 2014 getrennt leben.

2. Elterliche Sorge, Obhut und persönlicher Verkehr

a) Elterliche Sorge Die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes ändert nichts an der gemeinsamen el- terlichen Sorge für das Kind C._____, geboren tt.mm. 2013. Entsprechend sind die Parteien verpflichtet, sämtliche wesentlichen Fragen der Pfle- ge, Erziehung und Ausbildung miteinander abzusprechen. Den Parteien ist bekannt, dass ein Aufenthaltswechsel des Kindes der Zustimmung beider Eltern bedarf, wenn der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt, oder der Wechsel des Aufenthaltsortes er- hebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und die persönlichen Kontakte zwischen einem Elternteil und dem Kind hat.

b) Obhut Die Parteien beantragen, es sei die Obhut für den Sohn C._____ der Mutter zuzutei- len.

c) Persönlicher Verkehr Die Parteien sind sich bewusst, dass der Kontakt vom Vater zum Sohn C._____ zu- nächst wieder aufgebaut werden muss. Sie vereinbaren, dass der persönliche Ver- kehr zunächst während zwei Monaten (vom ersten Treffen an) am ersten und dritten Sonntag im Monat im begleiteten Besuchstreff in … stattfindet, erstmals sobald das Kind dort durch das Gericht im Namen der Eltern angemeldet werden konnte und ein Platz frei ist. Anschliessend soll mit Hilfe einer Besuchsbeistandschaft folgendes Besuchsrecht eingerichtet werden:

- 3 - Der Beklagte ist berechtigt und verpflichtet, die Betreuungsverantwortung für den Sohn C._____ auf eigene Kosten wie folgt zu übernehmen: − an jedem zweiten und vierten Sonntag jeden Monats von 09.00 Uhr bis 17.00 Uhr sowie an jedem ersten Samstag eines jeden Monats von 09.00 Uhr bis 17.00 Uhr. − jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr; − in Jahren mit gerader Jahreszahl von Karfreitag bis Ostermontag und in Jahren mit ungerader Jahreszahl von Pfingstsamstag bis Pfingstmontag. Die Eltern sprechen sich über die Aufteilung der Ferien mindestens drei Monate im Voraus ab. Können sie sich nicht einigen, so kommt dem Beklagten in Jahren mit ge- rader Jahreszahl das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien zu; in Jahren mit ungerader Jahreszahl der Klägerin. Den Eltern steht es frei eine weitergehende Betreuungsregelung zu vereinbaren.

3. Besuchsbeistandschaft Die Parteien beantragen gemeinsam die Errichtung einer Besuchsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB, welche insbesondere die konkrete Ausgestaltung des Besuchsrecht des Beklagten nach einer zweimonatigen Phase des Begleiteten Be- suchsrechts gemäss Ziffer 1 dieser Vereinbarung bestimmen soll. Dem Beistand wird die Ermächtigung erteilt, das Besuchsrecht für maximal zwei Mo- nate als begleitetes Besuchsrecht auszugestalten. Dem Beistand wird die Kompetenz erteilt, die für eine kindgerechte Durchführung des Besuchsrechts notwendigen Mo- dalitäten für die Eltern verbindlich festzulegen.

2. Die Obhut für den Sohn C._____, geboren am tt.mm 2013, wird der Klägerin zugeteilt.

3. Die mit Verfügung des Bezirksgerichts Bülach vom 8. Juli 2015 für das Kind C._____, gebo- ren tt.mm 2013, errichtete Besuchsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB wird beibehalten.

4. Der Beklagte wird verpflichtet sich, an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung des Kindes monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'000.–, zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinder- bzw. Ausbildungszulagen, jeweils am Ersten eines Monats im Voraus zu bezahlen, zahlbar rückwirkend ab 1. Mai 2014 bis zum Abschluss der ordentlichen Erstausbildung des Kindes, auch über die Volljährigkeit hinaus, zahlbar an die Klägerin, so- lange das Kind in deren Haushalt lebt, keine selbständigen Ansprüche gestützt auf Art. 277 Abs. 2 ZGB gegen den Beklagten stellt und keine andere Zahlstelle bezeichnet.

5. Der Beklagte wird verpflichtet sich, der Klägerin persönlich monatliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen: Fr. 2'137.– rückwirkend für März 2015,

- 4 - Fr. 5'932.– vom 1. April 2015 bis zum 31. Mai 2015, Fr. 5'533.– vom 1. Juni 2015 bis zum 30. September 2015, Fr. 5'554.– vom 1. Oktober 2015 bis zum 31. Januar 2016, Fr. 5'282.– vom 1. Februar 2016 für die weitere Dauer des Getrenntlebens, zahlbar jeweils am Ersten jedes Monats im Voraus.

6. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin die Hälfte aller von der Firma E._____ erhalte- nen variablen Löhne zu bezahlen, rückwirkend ab 15. April 2015 für die weitere Dauer des Getrenntlebens.

7. Des Weiteren ist der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die zur Prüfung ihres Anspruchs auf variablen Lohn erforderlichen Belege jeweils unaufgefordert und umgehend zukommen zu lassen.

8. Es wird festgestellt, dass die Unterhaltsschuld des Beklagten gemäss Dispositivziffer 4 und 5 für die Zeit von 1. Mai 2014 bis 31. Dezember 2015 bereits vollständig durch Verrechnung getilgt ist. Des Weiteren ist festzuhalten, dass die Kinderunterhaltsschuld des Beklagten für Januar 2016 im Umfang von Fr. 1'675.– ebenfalls bereits durch Verrechnung getilgt ist.

9. Das Begehren der Klägerin auf Zuteilung der ehelichen Wohnung an der … [Adresse] zur alleinigen Benutzung bis und mit 31. Oktober 2014 sowie auf Überführung der Mietkaution, des Mobiliars und des Inventars an die Wohnung an der … [Adresse] und auf Herausgabe der sich im Besitz des Beklagten befindenden Wohnungsschlüssel wird als gegenstandslos erledigt abgeschrieben.

10. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung per 17. September 2014 angeordnet.

11. Das Begehren der Klägerin, es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin ab 1. März 2015 auf seine Kosten den bislang von der Klägerin verwendeten VW Passat unentgeltlich zur Verfügung zu stellen, wird abgewiesen.

12. Das Begehren der Klägerin, es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin ab 1. März 2015 auf seine Kosten den bislang von der Klägerin verwendeten Computer unentgeltlich zur Verfügung zu stellen, wird abgewiesen.

13. Das Begehren der Klägerin, es sei dem Beklagten als Geschäftsführer der F._____ GmbH zu untersagen, das bestehende Arbeitsverhältnis mit ihr zu kündigen, wird als gegenstands- los erledigt abgeschrieben.

14. Das Begehren der Klägerin, es sei der Beklagte, als Mitkreditnehmer des Rahmenkredites bei der Credit Suisse AG gemäss Rahmenkreditvertrag vom 15. Juli 2011, anzuweisen, die laufenden Kreditzinsen pünktlich zu begleichen, wird abgewiesen.

- 5 -

15. Das Begehren der Klägerin, es sei der Beklagte zu verpflichten, sämtliche offenen und bis und mit 3. Mai 2014 geschuldeten Gemeinde-, Staats- und Bundessteuern direkt zu beglei- chen, wird abgewiesen.

16. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 6'000.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 975.– Dolmetscherkosten Fr. 6'975.– Total Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

17. Die Gerichtskosten werden der Klägerin zu zwei Dritteln und dem Beklagten zu einem Drit- tel auferlegt.

18. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 3'200.– zu bezahlen.

19. (Schriftliche Mitteilung).

20. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, Hinweis auf fehlenden Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 2 ZPO). 1.2 Hiergegen erhob der Beklagte und Berufungskläger (fortan Beklagter) mit Schreiben vom 25. April 2016 (gleichentags zur Post gegeben, eingegangen am 26. April 2016) Berufung mit folgenden Anträgen (Urk. 84 S. 2): "1. Es sei Dispositiv-Ziffer 4 des angefochtenen Entscheides aufzuheben und es sei der Berufungskläger und Beklagte zu verpflichten, der Berufungsbeklagten und Klägerin an den Unterhalt des gemeinsamen Sohnes monatliche Beträge von CHF 1'000.00 zu bezahlen, monatlich im Voraus, je auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals per 1. Mai 2014, zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Familien- oder Ausbildungszulagen;

2. Es sei Dispositiv-Ziffer 5 des angefochtenen Entscheides aufzuheben und es sei der Berufungskläger und Beklagte zu verpflichten, der Berufungsbeklagten und Klägerin für sich persönlich monatliche Unterhaltsbeiträge rückwirkend ab April 2015 von ma- ximal CHF 2'801.90 zu bezahlen; zahlbar monatlich im Voraus, je auf den Ersten je- den Monats.

3. Eventualiter sei Dispositiv-Ziffer 5 des angefochtenen Entscheides aufzuheben und die Berechnung des Unterhaltsbeitrages für die Berufungsbeklagte und Klägerin zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

- 6 -

4. Es sei Dispositiv-Ziffer 8 des angefochtenen Entscheides dahingehend zu ergänzen, dass die Unterhaltsschuld des Berufungsklägers/Beklagten gemäss Dispositiv-Ziffer 4 und 5 auch für die Monate Januar 2016 bis auf weiteres vollständig durch Verrech- nung getilgt ist;

5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten der Berufungs- beklagten und Klägerin." 1.3 Mit Präsidialverfügung vom 10. Mai 2016 wurden der Beklagte und Rechtsanwältin lic. iur. X._____ aufgefordert, innert einer Nachfrist von 10 Tagen eine das Eheschutzverfahren betreffende Originalvollmacht einzureichen, unter der Androhung, dass bei Säumnis die Eingabe vom 25. April 2016 als nicht erfolgt gelte. Gleichzeitig wurde dem Beklagten eine Frist von 10 Tagen zur Leistung ei- nes Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 4'000.– angesetzt (Urk. 86 S. 2). Die- se Verfügung wurde sowohl dem Beklagten persönlich als auch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ zugestellt (Urk. 86). 1.4 Innert Frist wurde der Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4'000.– ge- leistet (Urk. 87); die geforderte Vollmacht ging indes nicht ein. 2.1 Die Vertreterin hat sich gemäss Art. 68 Abs. 3 ZPO durch eine Voll- macht auszuweisen. Diese muss grundsätzlich nicht schriftlich erfolgen, sondern kann auch mündlich zu Protokoll gegeben werden, indes kann das Gericht im Zweifelsfall die Edition des Originals verlangen (E. Staehelin/Schweizer, in: Sut- ter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 68 N 28). 2.2 An die Spezifizierung einer Prozessvollmacht werden wegen ihrer Tragweite strenge Anforderungen gestellt; sie muss eine Vollmacht sein, die über den Willen des Auftraggebers, sich in einem bestimmten Prozessverfahren vertre- ten zu lassen, keinen Zweifel lässt (BSK OR-I-Weber, Art. 396 N 14 f.; BK-Gautschi, Art. 396 OR N 51a mit Verweis auf ZR 63 [1964] Nr. 119, wonach bezüglich Frage der Anfechtung eines während des Scheidungsverfahrens gebo- renen Kindes die Schlussfolgerung von der Vollmacht für das Scheidungsverfah- ren auf eine solche für die Anfechtung der Vaterschaft abgelehnt wurde). Wie be- reits mit Verfügung vom 10. Mai 2016 festgehalten, befindet sich bei den vor- instanzlichen Akten für Rechtsanwältin lic. iur. X._____ lediglich eine Vollmacht

- 7 - betreffend Ehescheidung, nicht aber eine solche betreffend das vorliegende Ehe- schutzverfahren. Nach dem Gesagten kann aus dem Auftragsverhältnis und der Vollmacht für die Ehescheidung nicht auf eine solche für das Eheschutzverfahren geschlossen werden. Damit genügt die bei den vorinstanzlichen Akten liegende Vollmacht betreffend Ehescheidung den Anforderungen an die hier nötige Voll- macht nicht. So hat auch das Bundesgericht hinsichtlich Einholen einer Vollmacht in seinem Entscheid vom 27. März 2014 Folgendes ausgeführt (BGer 9C_793/2013 E. 1.2): "Nach der Rechtsprechung zu Art. 40 Abs. 2 und Art. 42 Abs. 5 BGG kann der Instruktionsrichter bei älteren oder unbestimmt formulierten Vertretungsvollmachten jederzeit die Nachreichung einer aktualisierten oder ver- fahrensspezifischen Vollmacht verlangen, ohne dass darin überspitzter Formalis- mus zu erblicken wäre (Urteile 9F_7/2013 vom 27. November 2013 E. 3.2.2 und 9C_417/2008 vom 26. September 2008)". Weiter hält das Bundesgericht in sei- nem Urteil vom 17. Dezember 2009 fest, dass in derartigen Fällen unbeachtlich bleibe, ob vorinstanzlich eine Vollmacht eingereicht worden sei oder nicht (BGer 9C_977/2009). Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht in seinem Urteil vom 1. Oktober 2014 bestätigt (BGer 1F_35/2014). Da mit Blick auf den je- weiligen Wortlaut von Art. 42 Abs. 5 BGG und Art. 132 Abs. 1 ZPO von Bestim- mungen mit gleichbedeutendem Inhalt auszugehen ist, hat vorgenannte Recht- sprechung auch für Art. 132 Abs. 1 ZPO Gültigkeit. Damit aber ist es letztlich un- erheblich, ob vor Vorinstanz überhaupt eine Vollmacht vorgelegen hat oder nicht; es fehlt an einer gültigen Vollmacht. 2.3 Nachdem der mit derselben Verfügung vom 10. Mai 2016 geforderte Kostenvorschuss eingegangen ist, stellt sich die Frage einer nachträglichen Ge- nehmigung der Berufungsschrift. Die in der Lehre vertretene Meinung, wonach der Mangel der fehlenden Vollmacht auch implizit (durch Bezahlen des Prozess- kostenvorschusses) geheilt werden kann, überzeugt trotz des Hinweises auf ei- nen unpublizierten Entscheid des Bundesgerichts nicht (E. Staehelin/Schweizer, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 68 N 28 mit Hin- weis auf BGer 4P.184/2003 vom 2. Februar 2004, E. 2.1). So ist zu beachten, dass sich dieser Entscheid damals auf kantonales Prozessrecht bezog, während heute Art. 132 Abs. 1 ZPO massgebend ist, welche Bestimmung vorschreibt, dass

- 8 - der betreffenden Partei unter Androhung der Säumnisfolgen eine Frist zum Nach- reichen einer gültigen Vollmacht anzusetzen sei. Überdies erging der genannte Entscheid lediglich im Rahmen einer Willkürprüfung, wobei keineswegs gesagt wurde, dass die damals noch auf kantonalem Prozessrecht basierende Annahme zutreffend sei (so auch OGer ZH NP120004 vom 04.09.2012, S. 4-5, E.II.2). Schliesslich wurde vorliegend – in Abweichung zum Sachverhalt, welcher dem genannten Bundesgerichtsurteil zugrunde liegt – mit Verfügung vom 10. Mai 2016 explizit eine das Eheschutzverfahren umfassende Vollmacht verlangt. Damit hat das Gericht seinem Ansinnen, wonach es keine implizite Genehmigung akzep- tiert, sondern zu Beweissicherungszwecken die Vorlage einer schriftlichen Voll- macht fordert, klar Ausdruck verliehen. Die gleichzeitige Aufforderung zur Leis- tung eines Prozesskostenvorschusses betraf lediglich eine weitere Prozessvo- raussetzung (Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO). Dementsprechend kann nicht über den Weg einer impliziten Genehmigung durch Bezahlen des Kostenvorschusses die Heilung des Mangels einer fehlenden gültigen Vollmacht angenommen werden. Diesbezüglich kann denn auch vollumfänglich auf das bundesgerichtliche Urteil vom 27. März 2014 verwiesen werden: Auch hier war der (damalige) Beschwer- deführer in der genannten Zwischenverfügung nicht nur zum Nachreichen der Prozessvollmacht, sondern gleichzeitig auch zur Leistung eines Kostenvorschus- ses aufgefordert worden. Dieser war ebenso geleistet worden; dennoch ging das Bundesgericht von einer fehlenden gültigen Vollmacht aus (BGer 9C_793/2013 vom 27. März 2013 E. 2). Damit aber hat es sein Bewenden. 2.4 Nachdem vorliegend explizit die Nachreichung einer verfahrensspezifi- schen Vollmacht verlangt worden ist, diese indes nicht eingereicht worden ist, greifen die angedrohten Säumnisfolgen. Die Berufung gilt als nicht erfolgt, Art. 132 Abs. 1 ZPO. 2.5 Damit erweist sich die Berufung als offensichtlich unzulässig, weshalb auf das Einholen einer Berufungsantwort der Gegenpartei verzichtet werden kann (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Auf die Berufung ist nicht einzutreten.

- 9 - 3.1 Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren ist in Anwen- dung von § 12 Abs. 1 und 2 ZPO in Verbindung mit § 5 Abs. 1 GebV OG, § 8 Abs. 1 GebV OG und § 10 GebV OG auf Fr. 1'200.– festzusetzen. Ausgangsge- mäss sind die Kosten des Verfahrens dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 3.2 Der Berufungsbeklagten und Klägerin (fortan Klägerin) ist mangels re- levanter Umtriebe im Berufungsverfahren keine Parteientschädigung zuzuspre- chen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird beschlossen:

1. Auf die Berufung des Beklagten wird nicht eingetreten.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten aufer- legt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage eines Doppels von Urk. 84, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 10 - Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wir- kung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 21. Juni 2016 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Montani Schmidt versandt am: gs