LE160006

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE160006-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. N. Gerber Beschluss und Urteil vom 10. August 2016 in Sachen A._____, Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchsteller und Berufungsbeklagter betreffend Eheschutz Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 28. Januar 2016 (EE150102-F)

- 2 - Rechtsbegehren: des Gesuchstellers (Urk. 1, Urk. 13 S. 3, Vi-Prot. S. 5 f. sinngemäss):

1. Es sei den Parteien das Getrenntleben zu bewilligen.

2. Die eheliche Wohnung an der C._____-Strasse …, D._____, sei für die Dauer des Getrenntlebens samt Mobiliar dem Gesuchsteller zur ausschliesslichen Benützung zuzuweisen.

3. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, aus der ehelichen Wohnung schnellstmöglich auszuziehen.

4. Es sei der Sohn E._____, geboren am tt.mm.2008, unter die alleinige Obhut des Gesuchstellers zu stellen.

5. Es sei ein angemessenes Besuchs- und Ferienrecht festzulegen.

6. Es sei die Gütertrennung anzuordnen.

7. (…) Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgeg- nerin. der Gesuchsgegnerin (Urk. 10 S. 2): " 1. Es sei den Parteien das Getrenntleben zu bewilligen; 2.1. die eheliche Wohnung an der C._____-Strasse …, D._____, sei für die Dauer des Getrenntlebens samt Mobiliar der Beklagten zur aus- schliesslichen Benützung zuzuweisen; 2.2. der Kläger sei zu verpflichten, aus der ehelichen Wohnung schnellst- möglich, spätestens jedoch per 23.12.2015 auszuziehen; 3.1. es sei der Sohn E._____, geb. tt.mm.2008, unter die alleinige Obhut der Beklagten zu stellen; 3.2. es sei ein angemessenes Besuchs- und Ferienrecht festzulegen; 3.3. es sei der Kläger zu verpflichten, für den Sohn E._____ angemesse- ne monatliche Kindesunterhaltsbeiträge, zahlbar im Voraus auf den ersten eines jeden Monats, zu leisten;

4. es sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten für die Dauer des Ge- trenntlebens angemessene Unterhaltsbeiträge zu leisten, zahlbar je- weils auf den ersten des jeweiligen Monats;

5. es sei Gütertrennung anzuordnen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8 % Mwst. zu Las- ten des Klägers."

- 3 - Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 28. Januar 2016: (Urk. 13 = Urk. 25 S. 32 ff.)

1. Den Parteien wird das Getrenntleben bewilligt.

2. Der Sohn E._____, geboren am tt.mm.2008, wird für die Dauer des Ge- trenntlebens unter die Obhut des Gesuchstellers gestellt.

3. Die Gesuchsgegnerin wird berechtigt erklärt, den Sohn E._____

- jeweils von Donnerstagmittag, 12.00 Uhr, bis Samstagabend, 18.00 Uhr,

- am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr (26. Dezember und 2. Januar),

- in geraden Jahren von Karfreitag, 10.00 Uhr, bis Ostersonntag, 18.00 Uhr,

- in ungeraden Jahren von Pfingstsamstag, 10.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 18.00 Uhr, sowie

- während drei Wochen Ferien pro Jahr während der Schulferien auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.

4. Aufgrund mangelnder finanzieller Leistungsfähigkeit der Gesuchsgegnerin sind keine Kinderunterhaltsbeiträge festzusetzen.

5. Aufgrund mangelnder finanzieller Leistungsfähigkeit beider Parteien ist ge- genseitig kein persönlicher Unterhalt geschuldet.

6. Die eheliche Liegenschaft an der C._____-Strasse … in D._____ wird dem Gesuchsteller während des Getrenntlebens der Parteien samt Mobiliar und Hausrat zur alleinigen Benützung zugewiesen. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, die eheliche Liegenschaft bis spä- testens 31. März 2016 zu verlassen.

7. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung per 1. Dezember 2015 angeordnet.

8. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird festgesetzt auf: Fr. 4'600.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 300.– Dolmetscherkosten Fr. 4'900.– Total

9. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Be- willigung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskas- se genommen.

10. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

11. [Schriftliche Mitteilung.]

12. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage.]

- 4 - Berufungsanträge: der Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin (Urk. 24 S. 2 f.): " 1. Es seien die Dispositiv-Ziff. 2 - 6 sowie 8 - 10 des Urteils des Bezirks- gerichts Horgen vom 28.01.2016 (Geschäfts-Nr. EE150102) aufzuhe- ben; 2.1. es sei Sohn E._____, geb. tt.mm.2008, unter die alleinige Obhut der Berufungsklägerin zu stellen; 2.2. es sei ein angemessenes Besuchs- und Ferienrecht für den Beru- fungsbeklagten festzulegen; 2.3. es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, für den Sohn E._____ angemessene monatliche Kinderunterhaltsbeiträge in der Höhe von mindestens CHF 1'200.00 zu leisten, zahlbar jeweils im Voraus auf den ersten eines jeden Monats;

3. es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin für die Dauer des Getrenntlebens angemessene Unterhaltsbeiträge in der Höhe von mindestens CHF 1'180.00 zu leisten, zahlbar jeweils auf den ersten eines jeden Monats; 4.1. die eheliche Wohnung an der C._____-Strasse …, D._____, sei für die Dauer des Getrenntlebens samt Mobiliar der Berufungsklägerin zur ausschliesslichen Benützung zuzuweisen; 4.2. der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, aus der ehelichen Woh- nung an der C._____-Strasse …, D._____ schnellstmöglich, spätes- tens jedoch per 31.03.2016 auszuziehen;

5. die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens seien vom Berufungsbe- klagten zu tragen und sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin eine Parteientschädigung zu entrichten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8 % Mwst. zu Las- ten des Klägers, eventualiter des Staates." des Gesuchstellers und Berufungsbeklagten (Urk. 31) " 1. Es sei der Sohn E._____, geb. tt.mm.2008, unter die alleinige Obhut von mir zu stellen;

2. Es sei ein angemessenes Besuchs- und Ferienrecht der Beruf[ung]s- klägerin festzulegen.

3. Es sei die Beruf[ung]sklägerin zu verpflichten, für den Sohn E._____ angemessene monatliche Kindesunterhaltsbeiträge zu leisten.

4. Es sei die Beruf[ung]sklägerin zu verpflichten, mir für die Dauer des Getrenntlebens angemessene Unterhaltsbeiträge zu leisten.

- 5 -

5. Die eheliche Wohnung an der C._____-Strasse …, D._____, sei für die Dauer des Getrenntlebens samt Mobiliar mir zur ausschliesslichen Benützung zuzuweisen.

6. Die Berufungsklägerin sei zu verpflichten, aus der ehelichen Woh- nung an der C._____-Strasse …, D._____, schnellstmöglich auszu- ziehen.

7. Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens seien von der Be- ruf[ung]sklägerin zu tragen." Erwägungen: I.

1. Die Parteien heirateten am tt. Juni 2011 in Winterthur. Sie haben einen ge- meinsamen, vorehelichen Sohn E._____, geboren am tt.mm.2008 (Urk. 3). E._____ lebte seit seiner Geburt zusammen mit seinen Eltern in F._____ [Staat in Asien] (… [Stadt]), bis der Gesuchsteller mit ihm im August 2013 in die Schweiz zurückkehrte. Die Gesuchsgegnerin folgte im Mai 2014 nach (Prot. I S. 9, S. 17, S. 23; Urk. 10 S. 3; Urk. 24 S. 11).

2. Am 2. September 2015 reichten die Parteien beim Einzelgericht am Bezirks- gericht Horgen (fortan: Vorinstanz) ein Eheschutzgesuch ein (Urk. 9/6), bevor sie wenige Tage später mit Eingabe vom 7. September 2015 bei der Vorinstanz ein Scheidungsverfahren auf gemeinsames Begehren anhängig machten (Urk. 9/1). Nachdem die Parteien mit Verfügung vom 2. Oktober 2015 zur Leistung eines Kostenvorschusses aufgefordert und zur Anhörung auf den 18. Dezember 2015 vorgeladen worden waren (Urk. 9/7), zog die Gesuchsgegnerin und Berufungs- klägerin (fortan: Gesuchsgegnerin) ihr Gesuch um Ehescheidung auf gemeinsa- mes Begehren mit Schreiben vom 30. Oktober 2015 zurück (Urk. 9/13). Mit Ver- fügung vom 18. November 2015 setzte die Vorinstanz den Parteien Frist zur Ein- reichung der Scheidungsklage an und wies sie daraufhin, dass ein allfälliges Ehe- schutzbegehren erneut eingereicht werden müsse (Urk. 9/20). Am 26. November 2015 kündigte der Gesuchsteller und Berufungsbeklagte (fortan: Gesuchsteller)

- 6 - bei der Vorinstanz mündlich an, dass er ein Eheschutzgesuch einreichen wolle (Urk. 9/22), was er in der Folge mit Eingabe vom 1. Dezember 2015 schriftlich tat (Urk. 1). Mit Verfügung vom 9. Dezember 2015 wurde das Scheidungsverfahren auf gemeinsames Begehren als gegenstandslos abgeschrieben und die Parteien wurden zur Verhandlung mit persönlicher Befragung vorgeladen (Urk. 7). Am ur- sprünglichen Anhörungsdatum wurde festgehalten, so dass am 18. Dezember 2015 die vorinstanzliche Hauptverhandlung stattfand (Vi-Prot. S. 5 ff.). Nachdem anlässlich der Verhandlung zwischen den Parteien kein Vergleich erzielt werden konnte (Vi-Prot. S. 5), fällte die Vorderrichterin am 28. Januar 2016 den eingangs zitierten Entscheid (Urk. 13).

3. Dagegen liess die Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom 15. Februar 2016 rechtzeitig (Urk. 14/2) Berufung erheben und die eingangs genannten Anträge stellen (Urk. 24). Mit Beschluss vom 1. März 2016 wurde das mit Berufungsschrift vom 15. Februar 2016 gestellte prozessuale Gesuch der Gesuchsgegnerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gutgeheissen und dem Berufungs- beklagten unter Zustellung der Berufungsschrift samt Beilagen Frist zur Beantwor- tung der Berufung angesetzt (Urk. 30). Die Berufungsantwort datiert vom 10. März 2016 (Urk. 31; am 22. März 2016 zur Kenntnisnahme zugestellt, Urk. 35). Mit Be- schluss vom 17. Juni 2016 wurde die Anhörung von E._____ angeordnet und mit separatem Schreiben zur Kinderanhörung eingeladen (Urk. 36 f.). Am 6. Juli 2016 fand die Kinderanhörung von E._____ statt (Prot. II S. 6 bis S. 8). Das Protokoll der Kinderanhörung wurde den Parteien zur Stellungnahme innert 10-tägiger Frist zugestellt (Urk. 38). Am 11. Juli 2016 rief der Gesuchsteller bei der erkennenden Kammer an und teilte mit, dass er zur Kinderanhörung von E._____ Bemerkun- gen habe. Er stellte in Aussicht, eine schriftliche Stellungnahme ins Recht zu rei- chen (Urk. 39). Eine entsprechende schriftliche Eingabe ging jedoch innert Frist hierorts nicht ein. Mit Eingabe vom 20. Juli 2016 nahm die Gesuchsgegnerin zur Kinderanhörung von E._____ fristgemäss Stellung (Urk. 40; am 25. Juli 2016 zur Kenntnisnahme zugestellt, Urk. 42).

- 7 - II. 1.1. Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht werden und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die in Art. 317 Abs. 1 lit. a und b ZPO genannten Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Das Bundesgericht hat eine ana- loge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO für das Berufungsverfahren abgelehnt und festgehalten, dass einzig Art. 317 Abs. 1 ZPO massgeblich sei (BGE 138 III 625 E. 2.2; 138 III 788 E. 4.2). Auch in den Verfahren, die der Untersuchungsma- xime unterstehen, ist deshalb Art. 317 Abs. 1 ZPO zu beachten. Bei unechten Noven, die bei zumutbarer Sorgfalt bereits vor Vorinstanz hätten vorgebracht werden können, hat die novenwillige Partei daher genau zu begründen, weshalb die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnte bzw. vorgebracht wurde. Dabei hat die betroffene Partei substanti- iert darzulegen, dass und inwiefern sie vor erster Instanz mit der zumutbaren Sorgfalt prozessiert hat, indes trotzdem nicht in der Lage war, die Tatsache bzw. das Beweismittel in das erstinstanzliche Verfahren einzubringen (ZK ZPO – Reetz/Hilber, Art. 317 N 61). Das Berufungsverfahren dient nicht dazu, dass die Parteien Versäumtes nachbessern können (P. Volkart, DIKE-Komm-ZPO, Art. 317 N 3). 1.2. Soweit der Gesuchsteller zusammen mit seiner Berufungsantwort neue Un- terlagen, namentlich eine Kopie des abgelaufenen Passes der Gesuchsgegnerin, den abgelaufenen Pass von E._____ sowie Kopien des aktuellen Passes von E._____ und die Nachweise seiner persönlichen Arbeitsbemühungen von Juni 2014 bis November 2015 (Urk. 33/1-3) ins Recht reicht, erfolgt deren Eingabe ins Verfahren verspätet, zumal der Gesuchsteller nicht darlegt, inwiefern er diese Un- terlagen nicht bereits vor Vorinstanz hätte einreichen können. Die neu eingereich- ten Unterlagen sind entsprechend unbeachtlich.

2. Der Gesuchsteller stellte im Rahmen seiner Berufungsantwort die eingangs genannten Berufungsanträge (Urk. 31). Sofern er die Zuteilung der Obhut für den

- 8 - gemeinsamen Sohn E._____ an sich (Ziffer 1), die Einräumung eines angemes- senen Besuchs- und Ferienrechts für E._____ an die Gesuchsgegnerin (Ziffer 2) sowie die Zuteilung der ehelichen Wohnung für die Dauer des Getrenntlebens zur ausschliesslichen Benützung an sich und damit verbunden einen möglichst ra- schen Auszug der Gesuchsgegnerin beantragt (Ziffer 5 und 6), verlangt der Ge- suchsteller die Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids und damit sinnge- mäss die Abweisung der Berufung in diesen Punkten. Hingegen verliert die beru- fungsbeklagte Partei, die nicht selbst Berufung erhoben hat, ihr Recht, vor der Rechtsmittelinstanz Rechtsbegehren zu stellen, welche über den blossen Antrag auf Abweisung der von der Berufungsklägerin erhobenen Hauptberufung hinaus- gehen (ZK ZPO – Reetz/Theiler, Art. 312 N 7, N 12). Weil der Gesuchsteller keine eigenständige Berufung erhoben hat und eine Anschlussberufung im summari- schen Verfahren unzulässig ist (Art. 314 Abs. 2 ZPO), sind die Begehren des Ge- suchstellers betreffend Zusprechung von Kinder- und persönlichen Unterhaltsbei- trägen (Ziffer 3 und 4) nicht Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens, weshalb auf diese Anträge nicht einzutreten ist.

3. Die Gesuchsgegnerin hat in der Berufungsschrift beanstandet, es erstaune, dass die Vorinstanz es im vorliegenden Fall nicht für nötig befunden habe, den gemeinsamen Sohn E._____ anzuhören, und hat eine Anhörung von E._____ beantragt (Urk. 24 S. 8). Gemäss Art. 298 ZPO ist ein Kind durch das Gericht an- zuhören, wenn nicht sein Alter oder andere wichtige Gründe dagegen sprechen. Grundsätzlich hat daher eine Anhörung in allen familienrechtlichen Verfahren zu erfolgen (ZK ZPO – Schweighauser, Art. 298 N 24). Ein Gericht darf die Anhörung des Kindes nicht allein deshalb unterlassen, weil diese nach seiner Auffassung keinen entscheidenden Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens haben kann (BGer 5A_405/2007 vom 6. Dezember 2007, E. 3.2.). Das Anhörungsrecht stellt einen Ausfluss des Persönlichkeitsrechts des Kindes dar und soll dem Gericht ermöglichen, sich ungefiltert und unmittelbar über die Wünsche und Bedürfnisse des Kindes ein eigenes Bild zu machen (ZK ZPO – Schweighauser, Art. 298 N 11 f.). Entsprechend ist E._____ im Rahmen des vorliegenden Berufungsverfahrens von einer Delegation der erkennenden Kammer angehört worden (vorstehend E. I.3., Urk. 36 und Prot. II S. 6 ff.).

- 9 -

4. Im Übrigen ist vorzumerken, dass das angefochtene Urteil des Einzelge- richts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 28. Januar 2016 in den nicht angefochtenen Dispositivziffern 1 und 7 rechtskräftig geworden ist (Art. 315 Abs. 1 und 4 ZPO). III. A. Obhut

1. Die Vorinstanz stellte den gemeinsamen Sohn E._____ nach Abwägung der Vorbringen der Parteien und sorgfältiger Prüfung der einzelnen Zuteilungskriterien unter die Obhut des Gesuchstellers. Beide Parteien seien fähig, E._____ zu er- ziehen und verfügten über die Möglichkeit, den Sohn persönlich zu betreuen. Der Gesuchsteller sei in E._____s ersten fünf Lebensjahren dessen Hauptbezugsper- son gewesen und habe die Kinderbetreuung zum Hauptteil übernommen, wäh- rend die Gesuchsgegnerin immer wieder längere Zeit berufsbedingt abwesend gewesen sei. Er habe bewiesen, dass er in der Lage sei, die Betreuungsfunktion für E._____ zu übernehmen und verantwortungsvoll auszuüben (Urk. 25 S. 12 ff.). Obwohl grundsätzlich beide Parteien in der Lage seien, E._____ persönlich zu betreuen, da die Gesuchsgegnerin nicht erwerbstätig sei und der Gesuchsteller auf Abruf arbeite, sei es letztlich der Gesuchsteller, der E._____ ein stabiles und gefestigtes Umfeld bieten könne. Die persönliche Verfügbarkeit der Parteien gehe im Übrigen dem Kriterium der Stabilität nach, insbesondere wenn beide Parteien wie vorliegend gleich erziehungsfähig seien (Urk. 25 S. 16).

2. Die Gesuchsgegnerin bringt mit Berufung vom 15. Februar 2016 im Wesent- lichen vor, dass im vorliegenden Fall die Obhutszuteilung die übrigen Trennungs- folgen determiniere. Entsprechend lasse sich die Vorinstanz bei der Regelung sämtlicher Trennungsfolgen einzig und allein vom Primat des Kindeswohls leiten. Andere Überlegungen, insbesondere wirtschaftliche, hätten keinen Eingang in die Erwägungen der Vorinstanz gefunden. Dabei seien auch die Interessen Dritter, wie beispielsweise diejenigen der öffentlichen Hand, gänzlich unberücksichtigt

- 10 - geblieben. Diese einseitige Betrachtungsweise der Vorinstanz führe im Ergebnis zu einem äusserst stossenden und unhaltbaren Entscheid (Urk. 24 S. 5).

3. Der Begriff der Obhut hat mit dem am 1. Juli 2014 in Kraft getretenen, neuen Recht über die gemeinsame elterliche Sorge eine reduzierte Bedeutung erhalten. Er schliesst das Aufenthaltsbestimmungsrecht nicht mehr mit ein. Dieses ist nun Teil der elterlichen Sorge, welche im Regelfall und so auch vorliegend bei beiden Eltern verbleibt. Unter Obhut zu verstehen ist neu nur noch die faktische Betreu- ung des Kindes in Hausgemeinschaft, d.h. die Befugnis, mit dem minderjährigen Kind in häuslicher Gemeinschaft zu leben, die tägliche Betreuung des Kindes und die Ausübung der Rechte und Pflichten betreffend die alltägliche Pflege und Er- ziehung (Büchler/Maranta, Das neue Recht der elterlichen Sorge - Unter beson- derer Berücksichtigung der Aufgaben der Kindes- und Erwachsenenschutzbehör- de, in: Jusletter vom 11. August 2014, S. 5). Für die Zuteilung der Obhut an einen Elternteil gelten grundsätzlich die gleichen Kriterien wie im Scheidungsfall. Mass- gebend bei der vorzunehmenden Beurteilung ist damit primär das Kindeswohl und alle dafür wichtigen Umstände. Die Interessen der Eltern sind von sekundärer Be- deutung. Im Einzelfall ist es schwierig festzustellen, was das Kindeswohl erfor- dert, denn das Kind hätte es zumeist nötig, zu beiden Elternteilen intensiv und konstant die Beziehung aufrecht erhalten zu können. Das Bundesgericht hat ver- sucht, eine gewisse Hierarchie in die Zuteilungskriterien zu bringen. Demnach muss vorab die Erziehungsfähigkeit der Eltern geklärt werden. Ist diese bei bei- den Elternteilen gegeben, sind vor allem Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen, der die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu betreuen. Erfüllen beide Elternteile diese Voraussetzung un- gefähr in gleicher Weise, kann die Stabilität der örtlichen und familiären Verhält- nisse ausschlaggebend sein. Unter Umständen kann die Möglichkeit der persönli- chen Betreuung auch dahinter zurücktreten. Schliesslich ist – je nach Alter der Kinder – ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Den genannten Krite- rien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte zuordnen, namentlich die Bereit- schaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen zusammenzuarbei- ten, oder die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte. Bei der Beurteilung der für

- 11 - die Obhutszuteilung massgebenden Kriterien verfügt das Gericht über einen grossen Ermessensspielraum (BGer 5A_115/2015 vom 1. September 2015, E. 5.1 mit Hinweisen). 4.1. Erziehungsfähigkeit der Eltern Der Vorinstanz kann gefolgt werden, wenn sie erwog, dass vorliegend beide Par- teien erziehungsfähig seien (Urk. 25 S. 13). Dass sowohl der Gesuchsteller als auch die Gesuchsgegnerin das Beste für E._____ wollen, steht ausser Zweifel. Der Gesuchsteller bemängelte zwar an der Erziehung und Betreuung der Ge- suchsgegnerin, sie unternehme nichts mit E._____ und gebe sich zu wenig mit ihm ab, vielmehr sei sie tagsüber die ganze Zeit am Telefon (Prot. I S. 9 und S. 19). Die Gesuchsgegnerin gab dem entgegen zu Protokoll, dass sich das gute Verhältnis des Gesuchstellers zu E._____ vor allem aufs Spielen beziehe. Abge- sehen vom Spielen könne E._____ aber nicht viel vom Gesuchsteller lernen. Die- ser habe kein Verantwortungsgefühl und lege ein patriarchalisches Verhalten an den Tag (Prot. I S. 23 f.). Auch wenn beide Parteien die Erziehung des anderen Elternteils teilweise in Frage stellen oder kritisieren, so mögen unter ihnen dies- bezüglich in erster Linie kulturelle Differenzen bestehen. So meinte denn auch der Gesuchsteller anlässlich der persönlichen Befragung im vorinstanzlichen Verfah- ren, dass es mit Blick auf die Betreuung von E._____ durch die Gesuchsgegnerin Dinge gebe, die anders seien, wie die Mentalität und Erziehung. Betreffend Pünkt- lichkeit, Spielen mit dem Kind oder gemeinsame Unternehmungen mit E._____ sei er anderer Meinung als die Gesuchsgegnerin (Prot. I S. 9). Dass sich Eltern in Erziehungsfragen nicht immer einig werden, liegt auf der Hand und ist nichts Aus- sergewöhnliches. In ihrer Stellungnahme zur Kinderanhörung vom 20. Juli 2016 bringt die Ge- suchsgegnerin im Weiteren an, dass der Umstand, dass E._____ regelmässig al- leine zu Hause sei, als grober Verstoss gegen die elterliche Sorgfaltspflicht zu qualifizieren sei und damit die Erziehungsfähigkeit des Gesuchstellers in Frage gestellt werden müsse (Urk. 40 S. 4). Dem kann entgegen gehalten werden, dass es einem 7 ½-jährigen Jungen erfahrungsgemäss zumutbar ist, den Schulweg al- leine oder mit Kollegen zu bewältigen und mit einem Hausschlüssel in die Woh-

- 12 - nung zu gelangen. Dies muss umso mehr gelten, als im gleichen Haus G._____, ein Kindergartenfreund von E._____, und seine Familie wohnt (Prot. II. S. 7). Dass der Gesuchsteller jeweils erst viel später nach Hause käme bzw. zu den Hauptmahlzeiten nicht zuhause wäre, ergibt sich aus den Aussagen von E._____ genauso wenig, wie dass dies regelmässig vorkommen soll. Im Gegenteil hat E._____ angegeben, dass der Gesuchsteller meistens zuhause sei (Prot. II S. 7). Anhaltspunkte, wonach vorliegend eine der Parteien nicht erziehungsfähig wäre, bestehen keine. 4.2. Bisherige Betreuung und Stabilität der Verhältnisse 4.2.1. Gemäss übereinstimmender Darstellung der Parteien lebten diese seit der Geburt von E._____ im Dezember 2008 bis zu dessen viertem Lebensjahr ge- meinsam in F._____ (Prot. I S. 7). In dieser Zeit war die Gesuchsgegnerin haupt- sächlich um das Auskommen der Familie besorgt (Prot. I S. 22, S. 24), indem sie verschiedene Shops in H._____ [Staat in Asien] und F._____ betrieb (Prot. I S. 8, S. 25). Sie war daher immer wieder für zwei oder drei Monate beruflich abwe- send, während welcher Zeit sich der Gesuchsteller um E._____ kümmerte (Prot. I S. 7 f. und S. 19). Im August 2013 zog der Gesuchsteller mit E._____ in die Schweiz (Prot. I S. 9 und S. 23). Die Gesuchsgegnerin blieb in F._____ und kam in der Zeit von August 2013 bis Mai 2014 drei oder vier mal für rund einen Monat in die Schweiz auf Besuch (Prot. I S. 9, S. 16, S. 19 und S. 23), bevor auch sie im Mai 2014 ihre Geschäfte in F._____ aufgab und definitiv in die Schweiz zog (Prot. I S. 17, S. 23). 4.2.2. Die Gesuchsgegnerin macht in der Berufungsschrift geltend, es werde be- stritten, dass der Gesuchsteller die Hauptbezugsperson von E._____ sei. Es sei eine tatsachenwidrige Behauptung, dass der Gesuchsteller E._____ jahrelang al- leine betreut habe. Die Gesuchsgegnerin sei jeweils nur während weniger Wo- chen pro Jahr auf Geschäftsreisen gewesen. Auch in der Zeit zwischen August 2013 und Mai 2014 sei sie regelmässig für längere Zeit in die Schweiz gereist. Im Übrigen sei der Gesuchsteller stets von Familienangehörigen der Gesuchsgegne- rin unterstützt worden, als die Parteien noch in F._____ gelebt hätten. Es stimme daher nicht, dass der Gesuchsteller E._____ während der Geschäftsreisen der

- 13 - Gesuchsgegnerin alleine betreut habe. Die Vorinstanz würdige die divergierenden Darstellungen der Parteien einseitig und stütze sich dabei einzig auf die bestritte- nen Behauptungen des Gesuchstellers, was einer willkürlichen Würdigung der Aussagen gleichkomme (Urk. 24 S. 9). 4.2.3. Dem hält der Gesuchsteller in der Berufungsantwort vom 10. März 2016 entgegen, dass er seit der Geburt von E._____ derjenige gewesen sei, der E._____ betreut und erzogen habe. Er sei immer mit E._____ und damit für E._____ der Hauptfixpunkt gewesen. Die Gesuchsgegnerin sei viel unterwegs und für mehrere Monate im Jahr abwesend gewesen. Es treffe zu, dass er von den Familienangehörigen der Gesuchsgegnerin Unterstützung erhalten habe, dies sei aber eher selten gewesen. Als E._____ vier Jahre alt gewesen sei und die finanziellen Mittel gefehlt hätten, in F._____ eine gute Schule zu finanzieren, sei er im August 2013 mit E._____ in die Schweiz gereist. Die Gesuchsgegnerin sei in F._____ geblieben. Da er und E._____ in der Schweiz zunächst nur einen befristeten Wohnsitz gehabt hätten, sei er der einzige Halt für E._____ gewesen, weshalb sie eine spezielle Beziehung zueinander hätten. Zwar sei ursprünglich der Plan gewesen, dass die Gesuchsgegnerin ihm nach ihrer definitiven Ankunft in der Schweiz im Mai 2014 den Rücken freihalten werde, damit er Arbeit finden könne. Nur nach kurzer Zeit aber habe er festgestellt, dass die Gesuchsgegnerin sich mit der Betreuung von E._____ nicht habe abfinden und diese nicht habe umsetzen können. Es sei daher dabei geblieben, dass er auch nach der Ankunft der Gesuchsgegnerin E._____ weiterhin betreut habe, an Elterngesprächen teil- genommen habe, E._____ zu Bett gebracht, ihn am Morgen geweckt, für ihn ge- kocht und mit ihm gespielt habe. Die Gesuchsgegnerin sei am ersten Schultag von E._____ nicht da gewesen, wisse nicht, wann er Schule, wann Turnen oder Schwimmen und wann er frei habe (Urk. 31 S. 3). 4.2.4. Die Vorinstanz erwog, es sei davon auszugehen, dass der Gesuchsteller während der ersten 5 ½ Lebensjahre stets bei E._____ gewesen sei, während die Gesuchsgegnerin regelmässig für längere Zeit geschäftlich abwesend gewesen sei. Dass sich die Situation, wonach der Gesuchsteller alleine und zu einem grös- seren Teil die Hauptbetreuungsarbeit erledigen würde, seit der Ankunft der Ge-

- 14 - suchstellerin in der Schweiz im Mai 2014 grundlegend verändert hätte, sei von der Gesuchsgegnerin nicht glaubhaft dargetan worden. Insbesondere im Hinblick auf die vorhandene Stabilität und Routine durch die jahrelange alleinige Betreuung des Gesuchstellers sei E._____ unter dessen Obhut zu stellen. Dieser habe in der Vergangenheit während der längeren berufsbedingten Abwesenheiten der Ge- suchsgegnerin bewiesen, dass er in der Lage sei, Betreuungsfunktionen zu über- nehmen und verantwortungsvoll auszuüben. Überdies sei aufgrund dieses Enga- gements des Gesuchstellers davon auszugehen, dass dessen Beziehung zu E._____ besonderes eng sei und im Laufe der Zeit noch an Gewicht gewonnen habe. Entsprechend sei das Kriterium stabiler Verhältnisse zugunsten des Ge- suchstellers zu gewichen (Urk. 25 S. 14). 4.2.5. Unstrittig ist, dass der Gesuchsteller in den ersten Lebensjahren stets bei E._____ war und die Parteien in F._____ eine Art "umgekehrte Rollenverteilung" lebten. So war die Gesuchsgegnerin mehrheitlich abwesend, weil sie in F._____ und H._____ mehrere Shops betrieb und für das Auskommen der Familie sorgte. Nachdem sich die Parteien E._____s Ausbildung in F._____ nicht leisten konnten, war es der Gesuchsteller, der alleine mit E._____ in die Schweiz zurückkehrte und dafür sorgte, dass E._____ Anschluss im Kindergarten fand und schliesslich eingeschult wurde. Damit war der Gesuchsteller in den ersten Lebensjahren von E._____ sowie insbesondere in der Zeit des wohl auch mit einem Kulturschock verbundenen Umzugs von F._____ in die Schweiz für E._____ eine wichtige Kon- stante. Ausserdem gab die Gesuchsgegnerin an, dass sie mit der Betreuung und Erziehung von E._____ aufgrund der Sprache teilweise Probleme habe. Sie spre- che mit E._____ englisch. Sie könne die deutsche Sprache jedoch lernen (Prot. I S. 24; Prot. II. S. 7). Auch vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der Gesuchsteller die Hauptbezugsperson von E._____ ist, mithin der Gesuch- steller an Elternabenden teilnimmt, E._____ bei den Hausaufgaben hilft und ihn in schulischen Belangen unterstützt. Aus den genannten Gründen sind die vo- rinstanzlichen Erwägungen zur Stabilität der Verhältnisse nicht zu beanstanden. 4.3. Möglichkeit und Bereitschaft der künftigen Betreuung

- 15 - Die Vorinstanz erwog, dass beide Elternteile im vorliegenden Fall gleich gewillt und fähig seien, E._____ persönlich zu betreuen. Bei dieser Ausgangslage kom- me es daher entscheidend auf die Stabilität der familiären Verhältnisse an (Urk. 25 S. 16). Dem ist zuzustimmen. Die Stabilität der Verhältnisse spricht für den Gesuchsteller (vorstehend E. III.4.2.). Dies gilt umso mehr, als die Gesuchs- gegnerin mittlerweile von zuhause ausgezogen ist, bei Freunden wohnt (Prot. II S. 7; Urk. 40 S. 2) und sich offenbar zwischenzeitlich nicht so organisieren konnte, dass sie das ihr mit vorinstanzlichem Entscheid eingeräumte, ausgedehnte Be- suchsrecht inkl. Übernachtungen für E._____ wahrnehmen könnte und auch tat- sächlich wahrnimmt (Urk. 40 S. 3; Prot. II S. 7). 4.4. Zuteilungswunsch E._____ Anlässlich der Kinderanhörung vom 6. Juli 2016 sagte E._____, dass die aktuelle Situation für ihn stimme, wie sie sei (Prot. II S. 7). Die Gesuchsgegnerin stellt sich auf den Standpunkt, dass daraus kein deutliches Votum von E._____ zugunsten eines Verbleibs beim Gesuchsteller abgeleitet werden könne (Urk. 40 S. 4 f.). Dem ist insofern zuzustimmen, als E._____ noch nicht in einem Alter ist, in dem seinen Wünschen ausschlaggebende Bedeutung zukommen kann, weil er alters- gemäss noch nicht in der Lage ist, einen stabilen Zuteilungswunsch zu äussern und die Tragweite seiner Entscheidungen abzuschätzen. Trotzdem ist die Äusse- rung von E._____ als zusätzliches Argument in die Entscheidfindung miteinzube- ziehen. So hätte E._____ immerhin die Gelegenheit gehabt, dem Gericht mitzutei- len, falls er die Gesuchsgegnerin häufiger und regelmässiger sehen oder öfters bei ihr übernachten möchte. Dies hat er nicht getan. 4.5. Wirtschaftliche Verhältnisse der Parteien 4.5.1. Die Gesuchsgegnerin führt in der Berufungsschrift vom 15. Februar 2016 über mehrere Seiten aus, dass für die Obhutszuteilung nicht allein ausschlagge- bend sein könne, zu welchem Elternteil das Kind eine innigere Beziehung pflege. Vielmehr müsse auch entscheidend sein, welche Partei die Familie finanziell zu tragen habe. Dies sei eindeutig der Gesuchsteller, weshalb er seine finanzielle Leistungsfähigkeit voll auszuschöpfen habe. Die Vorinstanz habe in ihrem Ent-

- 16 - scheid Ausführungen zu den Grundsätzen der Obhutszuteilung gemacht und da- bei auf die vom Bundesgericht festgelegte Hierarchie der Kriterien verwiesen, welche für die Zuteilung der Obhut massgebend sein soll. Im Kern komme dem- nach die Vorinstanz zum Schluss, dass bei der Obhutszuteilung das Kindswohl Vorrang vor allen anderen Überlegungen habe. Diese Ansicht werde bestritten, führe sie zu einem stossenden und nicht vertretbaren Ergebnis. Insbesondere sei dem Kindswohl auch eine materielle respektive finanzielle Komponente imma- nent. Mit anderen Worten stelle das wirtschaftliche, finanzielle Wohl des Kindes ein massgebender Teilgehalt des Kindswohls dar (Urk. 24 S. 5 ff.). Im vorliegen- den Fall sei die ganze Familie vollumfänglich von der Sozialhilfe abhängig, wel- cher Umstand das wirtschaftliche Wohl von E._____ tangiere. Die Vorinstanz hät- te daher zwingend die Frage klären müssen, weshalb es der Familie nicht gelin- ge, ihren Lebensbedarf aus eigener Kraft zu bestreiten und sich in ihren Erwä- gungen zur Regelung der Trennungsfolgen umso mehr von wirtschaftlichen Über- legungen leiten lassen müssen (Urk. 24 S. 7). 4.5.2. Aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird – entgegen der Ansicht der Gesuchsgegnerin – deutlich (vorstehend E. III.3.), dass für die Zutei- lung der elterlichen Obhut das Kindeswohl Vorrang vor allen anderen Kriterien hat. Allgemein hat sich der Vorrang persönlicher Elemente vor den materiellen Elementen durchgesetzt. Zwar muss für das tägliche Leben eines Kindes ein ge- wisser Mindeststandard hinsichtlich Unterkunft, Gesundheitsvorsorge und wirt- schaftliches Existenzminimum gewährleistet sein. Die wirtschaftlichen Verhältnis- se können aber nur dann ein wesentliches Gewicht erlangen, wenn bei einem El- ternteil diese ökonomischen Mindeststandards nicht gewährleistet wären oder wegen der ungesicherten wirtschaftlichen Situation eines Elternteils die Instabilität seiner Lebensverhältnisse zu befürchten wäre (Johannsen/Henrich/Jaeger, Fami- lienrecht, 6. Aufl., München 2015, § 1671 BGB, N 53; Staudinger/Coester (2009), § 1671 BGB, N 212). Dies ist vorliegend weder beim Gesuchsteller noch bei der Gesuchsgegnerin der Fall. Die Vorinstanz hielt dazu zutreffend fest, dass die Fra- ge, ob der Gesuchsteller wirtschaftlich leistungsfähiger ist bzw. sein könnte als die Gesuchsgegnerin, in Bezug auf die Obhutszuteilung von vornherein und mit Blick auf das allein massgebliche Kindeswohl unbeachtlich ist (Urk. 25 S. 15). Entspre-

- 17 - chend sind allein die vom Bundesgericht entwickelten Zuteilungskriterien ent- scheidend.

5. Zusammengefasst erscheinen damit beide Parteien erziehungsfähig. Ge- genteilige Anhaltspunkte fehlen. Die bisherige Betreuung und vor allem aber die Stabilität der Verhältnisse sowie auch die Möglichkeit der künftigen Betreuung und Unterstützung von E._____ in schulischen Belangen sprechen jedoch für eine Zuteilung der Obhut über E._____ an den Gesuchsteller. Im Sinne des Kinds- wohls ist insbesondere die Stabilität der Verhältnisse hoch zu gewichten. E._____ fühlt sich in der derzeitigen Schule in D._____ offenbar wohl, hat Freunde gefun- den und kann über Mittag zum Gesuchsteller nach Hause gehen (Prot. II S. 6 ff.). Auch ist es dem Gesuchsteller möglich, E._____ mit den Hausaufgaben zu helfen und ihn altersgerecht zu fördern. An dieser Einschätzung vermögen im Übrigen auch die von der Gesuchstel- lerin im Rahmen der Stellungnahme zur Kinderanhörung vom 20. Juli 2016 nach- gereichten Fotografien (Urk. 41), welche sie und E._____ bei verschiedenen Frei- zeitaktivitäten zeigen, nichts zu ändern, werden damit bloss nicht sehr aussage- kräftige Momentaufnahmen illustriert. Es wird vom Gesuchsteller denn auch nicht in Abrede gestellt, dass die Gesuchsgegnerin schöne Erlebnisse mit E._____ teilt und in Zukunft im Rahmen des ausgedehnten Besuchsrechts auch weiterhin tei- len kann. Immerhin gab der Gesuchsteller bei der Vorinstanz zu Protokoll, dass E._____ seine Mami liebe, das sei ganz klar. Und sie liebe E._____, auch das sei ganz klar. Das Verhältnis zwischen den beiden sei gut (Prot. I S. 9). B. Besuchsrecht Wird die elterliche Obhut einem Elternteil alleine zugeteilt, ist dem anderen ein Besuchsrecht einzuräumen (Art. 273 Abs. 1 ZGB). Das von der Vorinstanz ange- ordnete ausgedehnte Besuchsrecht der Gesuchsgegnerin (Urk. 25 S. 20 f., S. 32 f.) wurde weder von der Gesuchsgegnerin für den Eventualfall noch vom Gesuch- steller angefochten (Urk. 24 S. 2). Da die Gesuchsgegnerin aber ausführen liess, dass sie abwechselnd bei Bekannten auf der Couch schlafe und aus finanziellen

- 18 - Gründen keine eigene Wohnung finde (Urk. 40 S. 2), stellt sich die Frage einer Einschränkung des von der Vorinstanz festgelegten Besuchsrechts, da die Ge- suchsgegnerin offenbar aktuell nicht in der Lage ist, ein ausgedehntes Besuchs- recht wahrzunehmen. Es ist jedoch davon auszugehen, dass die Gesuchsgegne- rin mit entsprechenden Suchbemühungen möglichst bald eine eigene Wohnung finden wird. Jedenfalls hätte sie diesbezüglich auch Anspruch auf Unterstützung des Sozialamts. Vor diesem Hintergrund kann von einer Einschränkung des Be- suchsrechts abgesehen werden. Damit bleibt es bei dem von der Vorinstanz fest- gesetzten Besuchsrecht der Gesuchsgegnerin. C. Unterhaltsbeiträge

1. Weil die Obhut über E._____ beim Gesuchsteller bleibt, sind der Gesuchs- gegnerin keine Kinderunterhaltsbeiträge zuzusprechen. Der entsprechende An- trag der Gesuchsgegnerin ist abzuweisen (Urk. 24 S. 2).

2. Die Gesuchsgegnerin beantragt mit der Berufung weiter persönliche Unter- haltsbeiträge in der Höhe von Fr. 1'180.– pro Monat (Urk. 24 S. 2). Die Vorinstanz sprach mangels wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit der Parteien gegenseitig keine persönlichen Unterhaltsbeiträge zu (Urk. 25 S. 25 ff.). Sie ging bei der Berech- nung der Unterhaltsansprüche von einem Einkommen der Gesuchsgegnerin von Fr. 0.– aus und verzichtete einstweilen auf die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens. Das hypothetische Einkommen des Gesuchstellers bezifferte sie mit monatlich netto Fr. 2'873.25. Den Notbedarf des Gesuchstellers zusammen mit E._____ bezifferte die Vorinstanz mit Fr. 3'873.– (Urk. 25 S. 26 ff.). 3.1. Die Gesuchsgegnerin beanstandet das Einkommen des Gesuchstellers ins- besondere für den Fall, dass ihr die Obhut über E._____ zugeteilt wird. Sie geht davon aus, dass der Gesuchsteller diesfalls seine finanzielle Leistungsfähigkeit maximal ausschöpfen kann (Urk. 24 S. 12 f., S. 19). Es sei dem Gesuchsteller sowohl möglich als auch zumutbar, Vollzeit als Maler zu arbeiten (Urk. 24 S. 19). Die Gesuchsgegnerin nimmt dabei ein hypothetisches Einkommen des Gesuch-

- 19 - stellers in seinem angestammten Beruf als Maler und bei einem 100 %-igen Ar- beitspensum von mindestens Fr. 5'543.– an (Urk. 24 S. 19). 3.2. Wie ausgeführt (vorstehend E.III.A.) ist die Obhut über E._____ dem Ge- suchsgegner zuzuteilen. Dem Gesuchsgegner ist daher mit Blick auf die Betreu- ung des erst 7 ½-jährigen E._____ die Aufnahme einer 100 % Erwerbstätigkeit nicht zumutbar (BGer 5A_336/2015 vom 3. März 2016, E. 5.3.; BGE 137 III 102). Die Vorinstanz rechnete ihm entsprechend für seine aktuelle Tätigkeit als Promo- tor in einem 60 %-Pensum ein Nettoeinkommen von Fr. 2'873.25 an, mit welchem Einkommen er nicht in der Lage ist, seine eigenen Lebenshaltungskosten sowie diejenigen von E._____ in der Höhe von monatlich Fr. 3'873.– zu decken (Urk. 25 S. 29; nachstehend E. III.C.4.). Abgesehen davon, dass die Gesuchsgegnerin vor Vorinstanz das dem Gesuchsteller anzurechnende Einkommen nicht näher bezif- ferte bzw. substantiierte (Urk. 10 S. 7; Prot. I S. 15), ihre diesbezüglichen Vorbrin- gen also verspätet und damit unbeachtlich sind (vorstehend E. II.1.1.), wäre der Gesuchsteller auch dann nicht in der Lage, der Gesuchsgegnerin Unterhaltsbei- träge zu bezahlen, wenn ihm das von der Gesuchsgegnerin behauptete Maler- gehalt in der Höhe von Fr. 5'543.– im Umfang eines 60 %-Pensums angerechnet würde. Bei einem 60 %-Pensum ergäbe dies ein Einkommen von gerademal Fr. 3'325.80. Auch dieses Einkommen des Gesuchstellers würde zur Bezahlung von persönlichen Unterhaltsbeiträgen an die Gesuchsgegnerin nicht ausreichen.

4. Der von der Vorinstanz ermittelte Bedarf des Gesuchstellers mit E._____ wird von der Gesuchsgegnerin nur insofern beanstandet, als sie die Zuteilung der Obhut für E._____ an sich verlangt, weshalb der Grundbetrag für E._____ von Fr. 400.– im Bedarf des Gesuchstellers nicht mehr zu berücksichtigen und ent- sprechend auch für den Gesuchsteller der tiefere Grundbetrag für eine alleinste- hende Person von Fr. 1'200.– einzusetzen wäre. Ausserdem beantragt die Ge- suchsgegnerin die Zuteilung der ehelichen Wohnung an sich, weshalb sie dem Gesuchsteller tiefere Wohnkosten von Fr. 1'400.– statt Fr. 1'562.– zugesteht (Urk. 24 S. 19; Urk. 25 S. 29). Wie noch zu zeigen sein wird, ist die ehelichen Wohnung dem Gesuchsteller und E._____ zuzuteilen (nachstehend E. III.D.). Da im Übrigen auch die Obhut über E._____ beim Gesuchsteller verbleibt (vorste-

- 20 - hend E.III.A.), ist der von der Vorinstanz errechnete Bedarf des Gesuchstellers mit E._____ in der Höhe von Fr. 3'873.– zu bestätigen. Die Vorinstanz hielt zu- recht fest, dass zufolge der sehr bescheidenen finanziellen Verhältnisse keine der Parteien in der Lage ist, dem anderen Ehegatten persönliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. D. Zuteilung der Familienwohnung

1. Die Vorinstanz hat die eheliche Wohnung an der C._____-Strasse … in D._____ für die Dauer des Getrenntlebens samt Hausrat und Mobiliar dem Ge- suchsteller und E._____ zur alleinigen Benützung zugewiesen (Urk. 25 S. 22 und S. 33). Im Berufungsverfahren beantragt die Gesuchsgegnerin die Zuteilung der Wohnung an sich (Urk. 24 S. 2).

2. Die Vorinstanz hat die Regeln für die Zuteilung der ehelichen Wohnung zu- treffend dargelegt. Es kann darauf verwiesen werden (Urk. 25 S. 22). Entschei- dendes Kriterium für die Zuteilung der Familienwohnung ist die Zweckmässigkeit bzw. die Frage, welchem Ehegatten die Wohnung nach Abwägung aller Interes- sen den grösseren Nutzen bringt. Bei der Beurteilung der Zweckmässigkeit ist insbesondere den Interessen minderjähriger Kinder Rechnung zu tragen und folg- lich die eheliche Wohnung demjenigen Ehegatten zu überlassen, welcher die Kin- der in Obhut nimmt (BSK ZGB I - Schwander, Art. 176 N 7). Für E._____ ist es nach dem Umzug von F._____ in die Schweiz besonders wichtig, dass er in sei- ner gewohnten Umgebung bleiben kann, hat er sich in der Schule doch mittlerwei- le gut eingelebt und auch Freunde gefunden (Prot. II S. 6 f.). Aus Stabilitätsgrün- den betreffend die Schule und das soziale Netzwerk von E._____ ist die Woh- nung daher für die Dauer des Getrenntlebens dem Gesuchsteller und E._____ zur alleinigen Benutzung zuzuweisen. Die Gesuchsgegnerin hat die eheliche Woh- nung zwischenzeitlich verlassen (Prot. II S. 7; Urk. 40 S. 2). Zwar macht sie gel- tend, dass sie immer noch bei Freunden unterkomme und aus finanziellen Grün- den Mühe habe, eine neue Wohnung zu finden (Urk. 40 S. 2). Dies vermag je- doch das ausgewiesene Interesse des Gesuchstellers und insbesondere von E._____ an der Zuteilung der ehelichen Wohnung nicht aufzuwiegen.

- 21 -

3. Nachdem die vorinstanzliche Regelung mit Auszugsfrist bis 31. März 2016 vollstreckbar geworden ist (Art. 315 Abs. 4 ZPO) und die Gesuchsgegnerin offen- bar bereits ausgezogen ist (Urk. 40 S. 2), erübrigt sich die Ansetzung eines neuen Auszugstermins. E. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen Da der vorinstanzliche Entscheid vollumfänglich zu bestätigen ist (nachstehend E. III.F.), hat die Berufungsinstanz nicht über die Kosten des vorinstanzlichen Ver- fahrens zu befinden (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die Vorinstanz setzte die in der Höhe unangefochten gebliebene Gerichtsgebühr auf Fr. 4'900.– (Entscheidgebühr von Fr. 4'600.– und Dolmetscherkosten von Fr 300.–) fest (Urk. 25 S. 31 und S. 33). Sie auferlegte die Kosten den Parteien je zur Hälfte. Der vorinstanzliche Kosten- entscheid ist nicht zu beanstanden. F. Ergebnis Bezugnehmend auf die vorstehenden Erwägungen ist die Berufung der Gesuchs- gegnerin vollumfänglich abzuweisen. Ebenso ist auf die Anträge des Gesuchstel- lers – soweit er nicht die Abweisung der Berufung verlangt – nicht einzutreten (vorstehend E.II.2.). Entsprechend ist der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). IV.

1. Abschliessend ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen im Beru- fungsverfahren zu befinden. Für das zweitinstanzliche Verfahren rechtfertigt es sich - in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 2 lit. b und 8 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) - eine pauschale Entscheidgebühr von Fr. 3'000.– festzusetzen.

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2. Umstritten war im vorliegenden Berufungsverfahren im Wesentlichen die Zu- teilung der Obhut sowie der ehelichen Wohnung. Nach dem Gesagten unterliegt die Gesuchsgegnerin mit ihrer Berufung vollumfänglich, weshalb ihr die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen sind. Dem Gesuchsteller ist mangels er- heblicher Umtriebe keine Parteientschädigung zuzusprechen, zumal er auch kei- ne solche verlangt hat. Der fürsorgeabhängigen Gesuchsgegnerin wurde bereits mit Beschluss der Kammer vom 1. März 2016 die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und ihr wurde Rechtsanwalt X._____ als unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt (Urk. 30). Zufolge der der Gesuchsgegnerin gewährten unentgeltlichen Rechtspflege sind die zweitinstanzlichen Gerichtskosten einstweilen auf die Gerichtskasse zu neh- men. Die Gesuchsgegnerin ist auf ihre Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hinzuweisen.

3. Auch der Gesuchsteller liess im Berufungsverfahren um Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege nachsuchen (Urk. 34). Da der Hauptantrag des Ge- suchstellers sinngemäss auf Abweisung der Berufung lautet, obsiegt er im vorlie- genden Verfahren vollumfänglich, weshalb sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist. Es wird beschlossen:

1. Auf die Berufungsanträge Ziffer 3 und Ziffer 4 des Gesuchstellers wird nicht eingetreten.

2. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 28. Januar 2016 in den nicht an- gefochtenen Dispositivziffern 1 und 7 rechtskräftig ist.

3. Das Gesuch des Gesuchstellers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

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4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Einzelgerichts im summa- rischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 28. Januar 2016 wird be- stätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beru- fungsklägerin auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Berufungs- klägerin wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewie- sen.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 24 - Dies ist ein Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 10. August 2016 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. N. Gerber versandt am: gs