LE160001

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE160001-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. N.A. Gerber Beschluss und Urteil vom 3. August 2016 in Sachen A._____, Beklagter und Berufungskläger unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X1._____ substituiert durch Rechtsanwältin lic. iur. X2._____ gegen B._____, Klägerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Eheschutz Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 29. Dezember 2015 (EE150157-C)

- 2 - Rechtsbegehren: I. Der Klägerin (Urk. 14 S. 2 f.): "1. Es sei der Gesuchstellerin gestützt auf Art. 175 ZGB das Getrenntle- ben zu bewilligen.

2. Die eheliche Wohnung an der C._____-Strasse ... in ... sei für die Dau- er der Trennung dem Gesuchgegner zuzuweisen.

3. Es seien die Kinder D._____, geboren am tt.mm.2004, und E._____, geboren am tt.mm.2006, unter die Obhut der Gesuchstellerin zu stel- len.

4. Es sei der persönliche Verkehr angemessen zu regeln.

5. Es sei der Gesuchgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin ab

1. November 2015 angemessene persönliche Unterhaltsbeiträge mo- natlich mindestens Fr. 1'300.– zu bezahlen. Zahlbar monatlich im Vo- raus auf den Ersten eines jeden Monats.

6. Es sei der Gesuchgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin ab dem

1. Januar 2016 für die Kinder D._____ und E._____ Unterhalt von mo- natlich mindestens je Fr. 1'000.– zuzüglich gesetzlicher oder vertragli- chen Kinderzulagen zu bezahlen. Zahlbar monatlich im Voraus auf den Ersten eines Monats.

7. Es sei der Gesuchgegner zu verpflichten, Auskunft über seine Ein- kommens- und Vermögensverhältnisse zu erteilen.

8. Es sei die Gütertrennung anzuordnen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlicher Mehr- wertsteuer zu Lasten des Gesuchgegners. Prozessualer Antrag der Klägerin: Es sei der Gesuchstellerin die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ihr in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine unentgeltli- che Rechtsvertreterin zu bestellen." II. Des Beklagten (Urk. 2 S. 2): "1. Es sei den Parteien das Getrenntleben zu bewilligen;

2. Es sei das Mobiliar und der Hausrat der ehelichen Wohnung, C._____- Strasse ... in ..., dem Gesuchgegner zuzuweisen;

3. Es seien die gemeinsamen Kinder D._____, geb. tt.mm.2004, und E._____, geb. tt.mm.2006, unter die Obhut des Gesuchgegners zu stellen;

- 3 -

4. Es sei der Gesuchstellerin ein gerichtsübliches Besuchs- und Ferien- recht einzuräumen, wobei der Gesuchstellerin zu gewähren sei, die Kinder D._____ und E._____ jedes zweite Wochenende im Monat von Freitagabend 21.00 Uhr bis Sonntagabend 20.00 Uhr zu sich oder mit sich zu Besuch zu nehmen;

5. Die Gesuchstellerin sei zu verpflichten, dem Gesuchgegner für die ge- meinsamen Kinder angemessene Unterhaltsbeiträge, mindestens je- doch Fr. 500.–, zu bezahlen, zahlbar im Voraus jeweils auf den ersten Tag jedes Monats, erstmals per 1. Januar 2016;

6. Die diesen Anträgen entgegenstehenden Anträge der Gesuchstellerin seien vollumfänglich abzuweisen;

7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) gemäss dem Ausgang des Verfahrens. Prozessualer Antrag des Beklagten:

1. Es sei die Gesuchstellerin zu verpflichten, dem Gesuchgegner für das vorliegende Eheschutzverfahren einen Prozesskostenvorschuss von einstweilen Fr. 5'000.– zu bezahlen;

2. Eventualiter sei dem Gesuchgegner für das vorliegende Eheschutzver- fahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihm in der Person von Rechtsanwältin MLaw X1._____, … [Adresse], eine unent- geltliche Rechtsbeiständin zu bestellen;

3. Es seien die beiden Kinder D._____ und E._____ anzuhören." Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 29. Dezember 2015: (Urk. 28 = 32)

1. Es wird vorgemerkt, dass die Parteien seit dem 10. November 2015 getrennt leben.

2. Die Obhut für die Kinder D._____, geboren am tt.mm.2004, und E._____, geboren am tt.mm.2006, wird der Klägerin ab deren Bezug der Wohnung an der F._____-Strasse in ..., spätestens ab 1. Februar 2016, zugeteilt. Bis da- hin verbleiben die Kinder in der Obhut des Beklagten.

3. Der Beklagte ist berechtigt, die Kinder D._____, geboren am tt.mm.2004, und E._____, geboren am tt.mm.2006, an jedem zweiten Wochenende je- weils ab Freitagabend, 19:00 Uhr, bis Montagmorgen, 09.00 Uhr, sowie in

- 4 - geraden Jahren an Ostern, in ungeraden Jahren an Pfingsten und in jedem Jahr am zweiten Weihnachtstag auf eigene Kosten mit sich oder zu sich auf Besuch zu nehmen. Darüber hinaus ist er berechtigt, die Kinder für drei Wochen jährlich während der Schulferien auf eigene Kosten mit sich oder zu sich in die Ferien zu nehmen. Das Ferienbesuchsrecht ist mindestens drei Monate im Voraus an- zukündigen. Ein weitergehendes Besuchsrecht nach gegenseitiger Absprache bleibt vor- behalten.

4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kinder ab dem Zeitpunkt des Übergangs von deren Obhut an die Klägerin monatliche, im Voraus auf den Ersten des Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge von Fr. 850.– pro Kind zu bezahlen, zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinder- bzw. Ausbildungszulagen, sofern diese vom Beklagten bezogen werden.

5. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für sie persönlich ab 10. Novem- ber 2015 einen monatlichen, im Voraus auf den Ersten des Monats zahlba- ren Unterhaltsbeitrag von Fr. 770.– zu bezahlen.

6. Die eheliche Wohnung an der C._____-Strasse ... in ... wird dem Beklagten zur alleinigen Benützung zugewiesen.

7. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung per 9. Dezember 2015 angeordnet.

8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 300.– Dolmetscherkosten Fr. 3'300.– Total Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

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9. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zu- folge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Ge- richtskasse genommen. Beide Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.

10. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

11. (Mitteilungssatz)

12. (Rechtsmittelbelehrung) Berufungsanträge: des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 31 S. 2 f.): "1. Es sei Ziffer 2 des Urteils und Verfügung des Bezirksgerichts Bülach vom 29. Dezember 2015, Geschäfts-Nr. EE150157-C/U, aufzuheben und es sei die Obhut für die Kinder D._____, geboren am tt.mm.2004, und E._____, geboren am tt.mm.2006, dem Berufungskläger zuzutei- len;

2. Es sei Ziffer 3 des Urteils und Verfügung des Bezirksgerichts Bülach vom 29. Dezember 2015, Geschäfts-Nr. EE150157-C/U, aufzuheben und es sei die Berufungsbeklagte für berechtigt zu erklären, die Kinder D._____, geboren am tt.mm.2004, und E._____, geboren am tt.mm.2006, an jedem zweiten Wochenende jeweils ab Freitagabend 21:00 Uhr, bis Sonntagabend 20:00 Uhr, sowie in geraden Jahren an Ostern, in ungeraden Jahren an Pfingsten und in jedem Jahr am zwei- ten Weihnachtstag auf eigene Kosten mit sich oder zu sich auf Besuch zu nehmen. Darüber hinaus sei die Berufungsbeklagte für berechtigt zu erklären, die Kinder für drei Wochen jährlich während der Schulferien auf eigene Kosten mit sich oder zu sich in die Ferien zu nehmen. Das Ferienbe- suchsrecht ist mindestens drei Monate im Voraus anzukündigen;

3. Es sei Ziffer 4 des Urteils und Verfügung des Bezirksgerichts Bülach vom 29. Dezember 2015, Geschäfts-Nr. EE150157-C/U, aufzuheben und es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kinder angemes- sene Unterhaltsbeiträge, mindestens jedoch CHF 245.00 pro Kind zu bezahlen, zahlbar im Voraus jeweils auf den ersten Tag eines jeden Monats, erstmals per 1. Januar 2016;

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4. Eventualiter zu Ziffer 3 sei Ziffer 4 des Urteils und Verfügung des Be- zirksgerichts Bülach vom 29. Dezember 2015, Geschäfts-Nr. EE150157-C/U aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Beru- fungskläger mangels Leistungsfähigkeit keinen Unterhalt an die ge- meinsamen Kinder zu bezahlen hat;

5. Es sei Ziffer 5 des Urteils und Verfügung des Bezirksgerichts Bülach vom 29. Dezember 2015, Geschäfts-Nr. EE150157-C/U, vollumfänglich aufzuheben;

6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) gemäss dem Ausgang des Verfahrens. Prozessuale Anträge:

1. Es seien die beiden Kinder D._____ und E._____ anzuhören;

2. Es seien die erstinstanzlichen Akten des Eheschutzverfahrens mit der Geschäfts-Nr. EE150157-C/U beim Bezirksgericht Bülach beizuziehen;

3. Der vorliegenden Berufung sei gestützt auf Art. 315 Abs. 5 ZPO bezüg- lich der Zuteilung der Obhut der Kinder an die Berufungsbeklagte ge- mäss Ziffer 2 des angefochtenen Urteils, bezüglich des Unterhalts an die Kinder gemäss Ziffer 4 des angefochtenen Urteils und bezüglich des Unterhalts an die Berufungsbeklagte gemäss Ziffer 5 des ange- fochtenen Urteils die aufschiebende Wirkung zu erteilen;

4. Es sei dem Berufungskläger für das vorliegende Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in der Person von Rechtsanwältin MLaw X1._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen." der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 40 S. 2): "1. Es sei die Berufung vom 14. Januar 2016 vollumfänglich abzuweisen.

2. Es sei das Urteil und die Verfügung des Bezirksgerichts Bülach vom

29. Dezember 2015 zu bestätigen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer zu Lasten des Berufungsklägers. Prozessuales Gesuch: Es sei der Berufungsbeklagten die unentgeltliche Prozessführung für das gesamte Berufungsverfahren zu gewähren und ihr in der Person von Rechtsanwältin Y._____ eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen."

- 7 - Erwägungen: I.

1. Die Parteien sind verheiratet. Sie haben zwei gemeinsame Kinder D._____, geboren am tt.mm.2004, und E._____, geboren am tt.mm.2006. Seit dem

11. November 2015 (Urk. 1) stehen sie sich vor Vorinstanz in einem Eheschutz- verfahren gegenüber. Betreffend den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 28 E. 1 = Urk. 32 E. 1). Die Vorinstanz fällte am 29. Dezember 2015 das einleitend wieder- gegebene Urteil (Urk. 28).

2. Dagegen erhob der Beklagte und Berufungskläger (fortan: Beklagte) mit Eingabe vom 14. Januar 2016 innert Frist Berufung, wobei er die oben angeführ- ten Anträge stellte (Urk. 31 S. 2 f.). Zeitgleich stellte der Beklagte den prozessua- len Antrag, es sei der Berufung gestützt auf Art. 315 Abs. 5 ZPO bezüglich der Zuteilung der Obhut der Kinder (Dispositivziffer 2 des angefochtenen Urteils), des Unterhalts an die Kinder (Dispositivziffer 4 des angefochten Urteils) und des Ehe- gattenunterhalts (Dispositivziffer 5 des angefochtenen Urteils) die aufschiebende Wirkung zu erteilen (Urk. 31 S. 3). Mit Verfügung vom 20. Januar 2016 wurde der Klägerin und Berufungsbeklagten (fortan: Klägerin) Frist angesetzt, um zum Ge- such um Erteilung der aufschiebenden Wirkung Stellung zu nehmen (Urk. 35). In- nert Frist nahm die Klägerin mit Eingabe vom 27. Januar 2016 (Urk. 36) zum Ge- such um Erteilung der aufschiebenden Wirkung Stellung. Mit Verfügung vom

4. Februar 2016 (Urk. 38) wurde der Berufung des Beklagten in Bezug auf die Dispositivziffer 5 des angefochtenen Urteils für rückwirkend geschuldete Unter- haltsbeiträge bis zum 31. Januar 2016 sowie hinsichtlich der Unterhaltsbeiträge ab 1. Februar 2016 im monatlich Fr. 314.– übersteigenden Umfang die aufschie- bende Wirkung gewährt. Im Übrigen wurde der prozessuale Antrag des Beklagten um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Mit Beschluss vom

11. März 2016 (Urk. 39) wurde dem Beklagten für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwältin MLaw

- 8 - X1._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. Gleichzeitig wurde der Klägerin Frist angesetzt, um die Berufung zu beantworten. Die Klägerin erstattete mit Eingabe vom 4. April 2016 (Urk. 40) innert Frist die Berufungsantwort, welche dem Beklagten mit Verfügung vom 11. April 2016 (Urk. 43) samt Beilagen (Urk. 42/1-3) zur Kenntnisnahme zugestellt wurde. Nachdem der Beklagte mit Eingabe vom 26. April 2016 (Urk. 45) um formelle Fristansetzung zur Stellung- nahme zur Berufungsantwort ersuchte, wurde ihm mit Verfügung vom 3. Mai 2016 (Urk. 48) eine entsprechende Frist angesetzt. Die Stellungnahme des Beklagten zur Berufungsantwort datiert vom 19. Mai 2016 (Urk. 49) und wurde der Klägerin samt Beilagen (Urk. 51/8-12) zur Kenntnisnahme zugestellt. Am 14. Juni 2016 reichte der Beklagte eine Noveneingabe betreffend Schulwechsel und Fremdbe- treuung (Urk. 53) ein, welche der Klägerin ebenfalls samt Beilagen (Urk. 55/13-

14) zur Kenntnisnahme zugestellt wurde. II.

1. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind die Obhutszuteilung, die Re- gelung des Besuchsrechts sowie die Kinder- und Ehegattenunterhaltsbeiträge. Die Dispositiv-Ziffern 1 und 6 bis 10 des vorinstanzlichen Eheschutzentscheides blieben unangefochten, weshalb diese in Rechtskraft erwachsen sind (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Dies ist vorzumerken.

2. Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen nur noch berücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zumut- barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Art. 317 Abs. 1 ZPO ist auch in den Verfahren, die der Un- tersuchungsmaxime unterstehen, zu beachten (BGE 138 III 626 E. 2.2.). Dies gilt auch bei Verfahren in Kinderbelangen, in denen gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO der Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen ist. Unechte Noven, die bei zumut- barer Sorgfalt bereits vor erster Instanz hätten geltend gemacht werden können, können daher grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn, eine Partei rüge, die Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache in Verletzung der Un-

- 9 - tersuchungsmaxime nicht beachtet (F. Hohl, Procédure civile, Tome II, Deuxième Edition, Bern 2010, Rz. 2414 f.). Solche unechten Noven sind im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Verzug, d.h. mit der Berufungsbegründung bzw. der Berufungsantwort vorzubringen. Nach Berufungsbegründung und -antwort können nur noch echte Noven vorgebracht werden, und zwar längstens bis zum Beginn der Urteilsberatung. Dies gilt auch für Verfahren, die - wie vorliegend - der Untersuchungsmaxime unterstehen (BGE 138 III 788 Erw. 4.2; F. Hohl, a.a.O., Rz. 1172). 3.1. Der Beklagte beantragt in prozessualer Hinsicht, es seien die beiden Kinder D._____ und E._____ erneut anzuhören (Urk. 31 S. 3). Dem Protokoll der vo- rinstanzlichen Anhörung sei nicht zu entnehmen, welche konkreten Fragen den Kindern gestellt worden seien, sondern es handle sich um eine Kurz- Zusammenfassung, in welche auch gleich die Interpretation des Gerichtes mitein- geflossen sei. Aus dem Protokoll zeige sich, dass E._____ offensichtlich sehr we- nig in die Befragung miteinbezogen worden sei. Sodann sei das soziale und freundschaftliche Umfeld der Kinder nicht beleuchtet worden. Die Kinder hätten ihm gegenüber schockiert reagiert, als sie erfahren hätten, dass sie aus dem Haus ausziehen und zur Klägerin in eine neue Wohnung ziehen sollen. Die Vo- rinstanz habe anlässlich der Kinderbefragung dieses Thema und insbesondere die Konsequenzen der Obhutszuteilung an die Klägerin nicht mit den Kindern be- sprochen. Aus dem Schreiben von E._____ an den Gerichtspräsidenten der Vo- rinstanz gehe hervor, dass es E._____ bei ihm und im Haus gefalle, er seine Freunde und Nachbarn dort habe, die Schule nahe sei und er alles habe, was er brauche. In einer erneuten Kinderanhörung könne auch geklärt werden, dass er E._____ nicht dazu gezwungen habe, ein solches Schreiben aufzusetzen. Die Kinder seien sodann nur sehr oberflächlich befragt worden. In einer erneuten An- hörung seien sie über ihren Freundeskreis, ihre Freizeit und die Betreuung zu be- fragen (Urk. 31 S. 11 f. und 16; Urk. 49 S. 14 und 23). 3.2. Die Klägerin geht demgegenüber davon aus, die Kinderanhörung sei durch die Vorinstanz richtig und vollständig durchgeführt worden. Sie widersetzt sich aber einer weiteren Kinderanhörung nicht (Urk. 40 S. 19 und 31).

- 10 - 3.3.1. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass Begehren um Berichtigung des Proto- kolls bei jener Instanz anzubringen sind, welche das Protokoll verfasst hat (Pa- hud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 235 N 25), vorliegend somit bei der Vorinstanz. Soweit der Beklagte bemängelt, dem Protokoll sei nicht zu entnehmen, welche Fragen den Kindern gestellt worden seien und es sei lediglich eine Kurz- Zusammenfassung der Kinderanhörung erstellt worden, wäre ihm ohnehin entge- genzuhalten, dass gemäss Art. 298 Abs. 2 ZPO nur die für den Entscheid wesent- lichen Ergebnisse der Anhörung im Protokoll festgehalten werden. Damit sagt be- reits das Gesetz, dass kein wörtliches Protokoll der Anhörung erstellt werden muss. Es ist zulässig, den Inhalt des Gespräches nur in summarischer Form wie- derzugeben (Pfänder Baumann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 235 N 12; FamKomm Scheidung/Schweighauser, Anh. ZPO Art. 298 N 32). Die vom Beklagten in der Berufungsschrift neu erhobenen Beanstandungen in- haltlicher Art hinsichtlich der von der Vorinstanz durchgeführten Kinderanhörung sind im Übrigen in Anbetracht dessen, dass den Parteien vor Vorinstanz Gele- genheit zur Stellungnahme zur Kinderanhörung eingeräumt wurde (vgl. Prot. I. S. 27 ff.), als verspätet zu erachten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Selbst wenn die vom Beklagten erhobene Kritik an der vorinstanzlichen Kinderanhörung noch berück- sichtigt werden könnte, müsste diese im Übrigen als haltlos qualifiziert werden. So entbehrt der Vorwurf des Beklagten, in das Protokoll der Kinderanhörung sei auch gleich die Interpretation des Gerichtes eingeflossen, jeglicher Grundlage, gibt die- ses nämlich einzig die Ausführungen der Kinder in indirekter Rede wieder (vgl. Prot. I. S. 24 f.). Betreffend das Vorbringen des Beklagten, die Kinder müssten zur Betreuungssituation während des Zusammenlebens der Parteien befragt werden, um festzustellen, wer die Betreuung tatsächlich wahrgenommen habe, ist sodann zu bemerken, dass die Anhörung der Kinder gerade nicht dazu missbraucht wer- den darf, die Kinder über ihre Eltern auszufragen (FamKomm Scheidung/ Schweighauser, Anh. ZPO Art. 298 N 14). Ohnehin haben die Kinder diesbezüg- lich bereits eindeutige Aussagen gemacht (vgl. Prot. I. S. 25). Des Weiteren fin- den sich im Protokoll entgegen der Darstellung des Beklagten auch Ausführungen zu den Freizeitbeschäftigungen der Kinder und deren Verhältnis zu den verschie- denen Familienmitgliedern (Prot. I. S. 25). Das soziale Umfeld beziehungsweise

- 11 - die Freizeitgestaltung der Kinder wurde somit in die Kinderanhörung miteinbezo- gen. Schliesslich erstaunt die Behauptung des Beklagten, die Kinder hätten ihm gegenüber schockiert reagiert, als sie erfahren hätten, dass sie aus dem Haus ausziehen und zur Klägerin ziehen sollen, vor dem Hintergrund, dass E._____ sich - wie sich aus der Protokollnotiz auf Seite 26 des vorinstanzlichen Protokolls ergibt - offenbar im Rahmen der Kinderanhörung beim vorinstanzlichen Richter erkundigte, wie lange es dauern würde, bis sie ausziehen würden. Offensichtlich wurden somit die Konsequenzen der Obhutszuteilung anlässlich der Kinderanhö- rung - entgegen der Darstellung des Beklagten - thematisiert. 3.3.2. Im Rechtsmittelverfahren ist eine erneute Anhörung nur erforderlich, wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse seit der letzten Anhörung verändert haben (BSK ZPO-Steck, Art. 298 N 26; BGer 5A_138/2012 vom 26. Juni 2012, E. 4; BGer 5C.247/2004 vom 10. Februar 2005, E. 6.3.2; BGer 5C.19/2002 vom 15. Oktober 2002, E. 2.1). Dies ist Ausdruck des Gedankens, dass eine Anhörung um der Anhörung willen zu vermeiden ist. Insbesondere ist von wiederholten Anhö- rungen abzusehen, wo dies für das Kind eine unzumutbare Belastung bedeuten würde, was namentlich bei akuten Loyalitätskonflikten der Fall sein kann, und überdies keine neuen Erkenntnisse zu erwarten wären oder der erhoffte Nutzen in keinem vernünftigen Verhältnis zu der durch die erneute Befragung verursachten Belastung stünde (Pfänder Baumann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 298 N 3; BSK ZPO- Steck, Art. 298 N 22; BGE 133 III 553 E. 4; BGer 5A_467/2011 vom 3. August 2011, E. 6.1; BGer 5A_701/2011 vom 12. März 2012, E. 2.2.2.). Der Beklagte behauptet nicht, es hätten sich die Fallumstände seit der letzten An- hörung der Kinder am 17. Dezember 2015 geändert. Vielmehr ist davon auszuge- hen, dass er mit einer erneuten Anhörung nicht neue, sondern andere Erkennt- nisse erzielen möchte, was jedoch nicht das Ziel einer weiteren Anhörung der Kinder sein kann. Dass die Ergebnisse der vorinstanzlichen Anhörung nicht mehr aktuell sein sollten, ist zudem auch nicht aus dem an den Gerichtspräsidenten adressierten Brief von E._____ (Urk. 34/4) abzuleiten. Dieser ist undatiert und hat keinen Eingang in die vorinstanzlichen Akten gefunden, sondern wurde vom Be- klagten erstmals im Berufungsverfahren eingereicht. Der Beklagte hat allerdings weder vorgebracht, der Brief sei erst nach dem Ende der Hauptverhandlung des

- 12 - erstinstanzlichen Verfahrens entstanden (echtes Novum i.S.v. Art. 317 Abs. 1 ZPO; ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 56 f. unter Hinweis auf BGer 4A_643/2011, E. 3.2.2), noch hat er dargelegt, dass der Brief zwar bereits zu die- sem Zeitpunkt bestanden habe, von ihm aber trotz zumutbarer Sorgfalt im erstin- stanzlichen Verfahren nicht habe vorgebracht werden können (unechtes Novum i.S.v. Art. 317 Abs. 1 ZPO; ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 58 f. unter Hinweis auf BGer 4A_643/2011, E. 3.2.2), weshalb dieser im Berufungsverfahren nicht beachtet werden kann. Ohnehin sind dessen ungeachtet keine Gründe ersichtlich, weshalb es bei E._____ seit der Mitte Dezember 2015 erfolgten Kinderanhörung zu einem plötzlichen Meinungsumschwung gekommen sein sollte. Auch der Be- klagte vermochte keine Begründung hierfür zu liefern. Überdies wäre mit der Klä- gerin (vgl. Urk. 36 S. 6) einig zu gehen, dass die Wortwahl im Brief nicht einem neunjährigen Kind entspricht und eine diesbezügliche Einflussnahme durch eine Drittperson nicht ausgeschlossen werden kann. Im Ergebnis ist somit der Antrag des Beklagten auf eine erneute Anhörung der Kinder abzuweisen. III. A) Obhut

1. Die Vorinstanz erwog in Bezug auf die Obhutszuteilung über die Kinder D._____ und E._____, die Erziehungsfähigkeit beider Elternteile stehe ausser Frage. Das bisherige Zusammenleben und die Lage des ehelichen Hauses bzw. der Gesichtspunkt der Konstanz der Familienverhältnisse würden für den Verbleib der Kinder beim Beklagten sprechen. Allerdings hätten sie dort bis vor kurzem bloss über ein gemeinsames, nicht abschliessbares Zimmer im Dachstock ver- fügt, das zudem zu kalt und wenig kindergerecht eingerichtet gewesen sei. Bei der Klägerin stehe ihnen je ein eigenes Kinderzimmer zu. Die Wohnung befinde sich sodann noch in Gehdistanz zum Schulhaus G._____ und führe über keine weitere gefährliche Strasse als beim bisherigen Schulweg, da die zusätzlich zu überquerende Hauptstrasse (…strasse) eine Unterführung aufweise. Eine Beglei-

- 13 - tung der Kinder auf dem Schulweg sei angesichts ihres Alters unnötig; zudem be- stehe (gerichtsnotorisch) vor dem Schulhaus ein Lotsendienst. Die Kinder selber hätten in der Anhörung klar den Wunsch geäussert, bei der Klägerin zu bleiben, wenngleich ihnen diese Frage explizit nicht so gestellt worden sei. Letztlich aus- schlaggebend sei, dass die eigene Betreuung gegenüber der Fremdbetreuung den Vorrang geniesse. Unter die Fremdbetreuung falle auch die Betreuung durch Angehörige wie vorliegend die Grosseltern. Dies spreche für die Klägerin. Sie ha- be bei Annahme einer 60 %-Stelle mindestens zwei Tage unter der Woche frei bzw. könne ihre Arbeitszeiten mutmasslich flexibler und auf die Bedürfnisse der Kinder besser abgestimmt vereinbaren als der Beklagte, der jeden Arbeitstag von früh morgens bis spät abends ausser Haus sei. Hinzu komme der gleichlautende Wunsch der Kinder. Die örtliche Veränderung führe auch nicht (zwingend) zu ei- nem Wechsel des Schulhauses, da dieses weiterhin in Gehdistanz liege. Die Wohnung der Klägerin sei ausreichend gross und deren Erziehungsfähigkeit ste- he ausser Frage. Der Verbleib der Kinder beim Beklagten demgegenüber wäre letztlich eine Bevorzugung der Grosseltern gegenüber der eigenen Mutter. Eine solche Lösung stehe im Widerspruch zur Rechtsordnung, welche im Normalfall die Erziehung der Kinder den Eltern (und nicht den Grosseltern) auferlege (unter Hinweis auf Art. 302 ZGB). Es sei auch nicht entscheidend, dass sich damit we- sentliche Kosten ersparen liessen bzw. dass sich die finanziellen Verhältnisse der Parteien verbessern würden. Zweifellos sei es richtig, dass mit einer Fremdbe- treuung (Mittagstisch) während der (geplanten) Berufstätigkeit der Klägerin Kos- ten entstünden und sich die Klägerin bei einer Zuteilung der Obhut der Kinder an den Beklagten eine 100 %-Erwerbstätigkeit anrechnen lassen müsste. Solche fi- nanziellen Überlegungen könnten für sich allein nicht zu einer Umkehr des Grundsatzes der Eigenbetreuung vor der Fremdbetreuung führen. Anderweitige Umstände, welche gegen die Betreuung durch die Klägerin sprechen würden, be- stünden nicht. Es sei daher der Klägerin ab deren Bezug der Wohnung an der F._____-Strasse in ... die Obhut über die beiden Kinder zuzuteilen (Urk. 28 E. 4.5 ff.)

2. Der Beklagte verlangt berufungsweise die Zuteilung der Obhut über die Kin- der an sich (Urk. 31 S. 2.). Die Klägerin beantragt in der Berufungsantwort die

- 14 - Abweisung der Berufungsanträge des Beklagten und somit die Bestätigung der vorinstanzlichen Obhutszuteilung an sie (Urk. 40 S. 2). Auf die diversen Vorbrin- gen der Parteien ist im Folgenden im Zusammenhang mit den einzelnen Kriterien für die Obhutszuteilung einzugehen. 3.1. Für die Zuteilung der Obhut an einen Elternteil gelten grundsätzlich die glei- chen Kriterien wie im Scheidungsfall. Massgebend bei der vorzunehmenden Be- urteilung ist damit primär das Kindeswohl und alle dafür wichtigen Umstände. Die Interessen der Eltern sind dabei von sekundärer Bedeutung. Im Einzelfall ist es schwierig festzustellen, was das Kindeswohl erfordert, denn das Kind hätte es zumeist nötig, zu beiden Elternteilen intensiv und konstant die Beziehung aufrecht erhalten zu können. Das Bundesgericht hat im Übrigen versucht, eine gewisse Hierarchie in die Zuteilungskriterien zu bringen. Demnach muss vorab die Erzie- hungsfähigkeit der Eltern geklärt werden. Ist diese bei beiden Elternteilen gege- ben, sind vor allem Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demjenigen El- ternteil zuzuteilen, der die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu betreuen. Erfüllen beide Elternteile diese Voraussetzung ungefähr in gleicher Weise, kann die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlagge- bend sein. Unter Umständen kann die Möglichkeit der persönlichen Betreuung auch dahinter zurücktreten. Schliesslich ist – je nach Alter der Kinder – ihrem ein- deutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Diesen Kriterien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte zuordnen, namentlich die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten, oder die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer persönlichen Bindung und echter Zuneigung getra- gen sein sollte. Bei der Beurteilung der für die Obhutszuteilung massgebenden Kriterien verfügt das Gericht über einen grossen Ermessensspielraum (vgl. Sutter/ Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, Art. 133 ZGB N 10; BGE 115 II 206 E. 4a; BGE 115 II 317 E. 2 und 3; BGE 117 II 353 E. 3; BGer 5A_157/2012 vom 23. Juli 2012, E. 3.1). 3.2. Erziehungsfähigkeit 3.2.1. Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe voreilig und ohne genügende Sach- verhaltsabklärungen die Erziehungsfähigkeit der Klägerin angenommen. Im Ge-

- 15 - gensatz zur Klägerin, die sich in diesen Angelegenheiten nie habe involvieren wollen, sei er mit den Behörden, der Schule und dem Lehrer in Kontakt gestanden und über bevorstehende Aktivitäten, Prüfungen und Hausaufgaben der Kinder in- formiert gewesen. Einerseits hänge dies mit der mangelnden Integration der Klä- gerin zusammen, andererseits sei sie nicht interessiert, was in schulischen Ange- legenheiten alles zu beachten sei. Die Klägerin spreche nicht sehr gut Deutsch und habe anlässlich der Verhandlung auch einen Dolmetscher benötigt. Sie habe den Kindern bei den Hausaufgaben nicht helfen können und wollen. Er hingegen fördere seine Kinder individuell und altersentsprechend, motiviere sie, stehe ihnen bei Fragen und Problemen zur Seite und übe mit ihnen für Prüfungen. Die fehlen- de Erziehungsfähigkeit der Klägerin zeige sich beispielsweise darin, dass sie ei- nes Tages bei den Nachbarn geklingelt und gefragt habe, wo ihre Kinder seien. Sodann interessiere sie sich nicht dafür, wenn ihre Kinder einen Unfall hätten und ins Spital müssten. Als E._____ nach einer Mandeloperation notfallmässig habe ins Spital eingeliefert werden müssen, sei die Klägerin lieber im Kosovo in den Ferien geblieben. Auch nach dem Velounfall von D._____ habe sie, im Gegensatz zu ihm, der drei oder vier Tage bei D._____ im Spital verbracht habe, mit ihrer Abwesenheit geglänzt. Zudem habe sie nicht mitkommen wollen, als die Familie im Jahr 2015 Ferien im Kosovo gemacht habe (Urk. 31 S. 7 ff.; Urk. 49 S. 7 und 12 ff.). 3.2.2. Die Klägerin setzt dem entgegen, sie bestreite nicht, dass beide Parteien grundsätzlich erziehungsfähig seien. Sie habe oft die Hausarbeiten der Kinder kontrolliert und bestreite, dass sie dafür nicht genügend Deutsch spreche. Dass sie für die Gerichtsverhandlung einen Dolmetscher beigezogen habe, hänge mit der aussergewöhnlichen Situation zusammen. Eine ausserschulische Förderung der Kinder durch den Beklagten werde nicht verweigert, dazu würden vor allem auch die ausgedehnten Besuchswochenenden Möglichkeiten bieten. Die vom Be- klagten vorgebrachten Beispiele ihrer mangelnden Erziehungsfähigkeit seien völ- lig unangebracht. Als sie einmal früher von der Arbeit nach Hause gekommen sei, habe sie E._____, der um diese Zeit noch zuhause sein sollte, nicht angetroffen. Da auch die Grosseltern nicht Bescheid gewusst hätten, habe sie die Nachbarn gefragt, welche offenbar gesehen hatten, dass E._____ schon etwas früher zur

- 16 - Schule gegangen war. Als D._____ vom Fahrrad gefallen sei, hätten die Grossel- tern nur den Beklagten über das Geschehene informiert. Als sie von der Arbeit nach Hause gekommen sei und festgestellt habe, was geschehen sei, habe sie sich unverzüglich zu ihrer Tochter begeben. Bei der Mandeloperation von E._____ habe es sich sodann nicht um eine überraschende Operation gehandelt. Da eine Woche später die Hochzeit ihres Bruders stattgefunden habe, habe man sich dazu entschieden, dass sie alleine mit D._____ in den Kosovo reisen würde. Offenbar habe der Beklagte im Anschluss an die Operation nicht sichergestellt, dass E._____ genügend Ruhe zugekommen sei, weshalb Komplikationen einge- setzt hätten. Aufgrund ihrer Abwesenheit habe sich der Beklagte in der Schweiz um E._____ kümmern müssen. Auch sie und D._____ seien aber umgehend aus dem Kosovo zurückgekehrt. Im Übrigen sei hinsichtlich der Ferien zu bemerken, dass der Beklagte ihr, als sie noch erwerbstätig gewesen sei, die Termine nicht mitgeteilt habe, sodass sie nie rechtzeitig beim Arbeitgeber habe Ferien verlan- gen können. Sie verfüge über ausreichende persönliche Kompetenzen, um in der Interaktion mit den Kindern ein dem Kindswohl dienliches Erziehungsverhalten zu leben. Sie sei dazu in der Lage, die Bedürfnisse der Kinder im schulischen Be- reich zu erkennen und spreche mit Lehrern über ihre Lernfortschritte und Förde- rungsmöglichkeiten. Es treffe auch nicht zu, dass sie schlecht integriert sei (Urk. 40 S. 8 ff. und 15). 3.2.3. Mit der Email des Nachbarn H._____ (Urk. 34/2), welche der Beklagte erstmals im Berufungsverfahren einreichte, sollen die von ihm geltend gemachten Zweifel an der Erziehungsfähigkeit der Klägerin belegt werden. Weshalb der Be- klagte trotz zumutbarer Sorgfalt vor Vorinstanz zur Einreichung eines solchen "Er- fahrungsberichts" des Nachbarn nicht in der Lage gewesen sein soll, ist weder dargetan noch ersichtlich. Die Email des Nachbarn sowie die daraus abgeleiteten Vorbringen des Beklagten haben daher als verspätet zu gelten und sind im Beru- fungsverfahren nicht zu beachten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Ebenfalls neu und somit im Rechtsmittelverfahren aufgrund von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht zu berücksichti- gen sind die im Berufungsverfahren erhobenen Vorwürfe, dass die Klägerin bei den Nachbarn habe klingeln müssen, um zu fragen, wo ihre Kinder seien, dass sie D._____ - im Gegensatz zum Beklagten, der mehrere Tage bei ihr verbracht

- 17 - habe - nach deren Velounfall nicht im Spital besucht habe sowie dass die Kinder nachts online seien (Urk. 31 S. 9 f.; Urk. 49 S. 9 und 20). Vor Vorinstanz wies der Beklagte zwar auf die seines Erachtens ungenügenden Deutschkenntnisse der Klägerin hin und führte aus, die Klägerin habe im Oktober 2015 nicht in die Ferien mitkommen wollen beziehungsweise sei lieber an die Hochzeit ihres Bruders gegangen als bei E._____, der habe operiert werden müssen, zu bleiben (Prot. I. S. 10 und 17). Hingegen zweifelte er - auch mit die- sen Aussagen - im Grundsatz die Erziehungsfähigkeit der Klägerin nicht an. Die Klägerin bestätigte im Rahmen der Befragung, dass sie Deutsch verstehe (Prot. I. S. 14). In Anbetracht dessen, dass die Klägerin von 2010 bis 2014 hierzu- lande berufstätig war und auch die Kinder im Rahmen der Kinderanhörung bestä- tigten, die Mutter habe in der Zeit, in der sie gearbeitet habe, Deutsch gelernt (Prot. I. S. 25), ist davon auszugehen, dass die Klägerin über ausreichende Deutschkenntnisse verfügt, um die beiden Kinder, welche die dritte und fünfte Primarklasse besuchen (vgl. Prot. I. S. 25) - soweit überhaupt erforderlich - bei den Hausaufgaben zu unterstützen. Dass sie - um der Eheschutzverhandlung fol- gen und die sich in deren Rahmen stellenden juristischen Fragestellungen verste- hen zu können - einen Dolmetscher beizog (vgl. Prot. I. S. 5), ändert daran nichts. Die vom Beklagten erhobenen unsubstantiierten Vorwürfe, die Klägerin sei nicht in die Ferien mitgekommen beziehungsweise habe lieber an der Hochzeit ihres Bruders teilgenommen, als bei E._____, der operiert worden sei, in der Schweiz zu bleiben, vermögen die Erziehungsfähigkeit der Klägerin im Übrigen nicht in Frage zu stellen. Selbst wenn sich die Klägerin im Zusammenhang mit der Hoch- zeit ihres Bruders tatsächlich so verhalten hat, wie der Beklagte dies schildert, handelte es sich um einen einmaligen Vorfall. Die Vorhaltung, dass die Klägerin im Oktober 2015, mithin im Monat vor Einreichung des Eheschutzbegehrens, nicht an den gemeinsamen Ferien teilgenommen haben soll, bildet eher Abbild einer nicht funktionierenden Ehe und lässt ebenfalls keine Rückschlüsse auf die erzieherischen Fähigkeiten der Klägerin zu. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass keine konkreten Anhaltspunkte vorliegen, welche an der Erziehungsfähigkeit der Klägerin zweifeln lassen wür- den.

- 18 - 3.3. Persönliche Betreuung 3.3.1. Der Beklagte macht zusammengefasst geltend, die Vorinstanz gehe bei ih- rer Argumentation, die Klägerin habe bei Annahme einer 60%-Stelle mindestens zwei Tage unter der Woche frei bzw. könne ihre Arbeitszeiten mutmasslich flexib- ler und besser auf die Bedürfnisse der Kinder abgestimmt vereinbaren als er, von völlig falschen Parametern aus. Es habe sich bei der Familienkonstruktion der Parteien nicht um eine klassische Rollenverteilung, sondern um einen Mehrgene- rationenhaushalt gehandelt. So hätten beide Parteien einer Erwerbstätigkeit nachgehen können. Die Hauptbetreuung der Kinder sei nicht durch die Klägerin, sondern durch ihn und die Grosseltern wahrgenommen worden. Nach wie vor

- auch nach dem Auszug der Klägerin - sorge er am Morgen für die Kinder und nehme mit ihnen das Frühstück ein. Über Mittag würden die Kinder nach Hause kommen, wo die Grossmutter oder die Tante das Mittagessen vorbereiten wür- den. Am Abend komme er oft vor 19:00 Uhr nach Hause, esse mit den Kindern gemeinsam Abendessen, spiele mit ihnen, schaue die Hausaufgaben an und bringe sie dann zu Bett. Die Kinder hätten anlässlich der Kinderanhörung ausge- führt, dass sie jeweils gegen 21:00 Uhr ins Bett gehen würden, was bedeute, dass er jeden Abend noch mindestens zwei Stunden mit ihnen verbringe. Auch hätten die Kinder ausgeführt, dass sie am Wochenende viel Zeit mit ihm verbringen wür- den, mit der Klägerin hätten sie hingegen nicht viel unternommen. Auch die Klä- gerin sei bei Annahme einer 60%-Stelle während drei Tagen pro Woche auf eine Fremdbetreuung angewiesen. Ohnehin sei fraglich, weshalb ihr nur zugemutet werden sollte, eine 60%-Stelle anzunehmen. Es gehe schliesslich nicht darum, dass die Kinder bei einer Obhutszuteilung an ihn nun plötzlich fremd betreut wür- den. Die Kinder seien seit jeher durch einen Familienbund betreut und aufgezo- gen worden, während die Parteien arbeiten gegangen seien. Eine weitere Betreu- ung nach dem bisher gelebten Konzept entspreche demnach gerade dem Konti- nuitätsgedanken (Urk. 31 S. 6 ff., 11 und 13 ff.; Urk. 49 S. 6 ff.) . 3.3.2. Die Klägerin bringt vor, es habe sich beim Mehrgenerationenhaushalt um eine traditionelle, kulturell gefärbte Rollenzuweisung gehandelt. Nicht nur habe sie

- 19 - die Hausarbeiten erledigen, sondern während vier der gelebten vierzehn Ehejah- ren zusätzlich ausser Haus einer Erwerbstätigkeit nachgehen müssen. Neben der zeitlichen Verfügbarkeit sei auch die Qualität der Betreuung zu berücksichtigen. Die adäquate Betreuung äussere sich vor allem auch in der aktiven Betreuung. Um die Bedürfnisse der Kinder habe sich daher immer sie selbst gekümmert und nicht die Grosseltern. Der Beklagte verlasse das Haus um sechs Uhr morgens. Die Kinder hätten in der Kinderanhörung bestätigt, dass sie den Beklagten nicht oft sehen würden und die Behauptung, dass sie abends um 19:00 Uhr, wenn er nach Hause komme, die Hausaufgaben noch nicht erledigt hätten und er mit ihnen auf Prüfungen übe, treffe nicht zu. Sie beabsichtige ein 60%-Pensum auf- zunehmen. Der Beklagte habe unbestrittenermassen während des gesamten ehe- lichen Zusammenlebens Vollzeit gearbeitet. Es werde bestritten, dass er sich zu- sammen mit seinen Eltern um die Kindererziehung gekümmert habe. Sie habe letztmals im August 2014 gearbeitet und sich somit seit mehr als einem Jahr vor Einleitung des Eheschutzverfahrens vollzeitlich um die Kindererziehung und den Haushalt gekümmert. Die Parteien hätten somit vor der Trennung eine klassische Rollenverteilung gelebt. Bei den Freizeitaktivitäten sei sie nicht geduldet gewesen, sondern der Beklagte habe diese alleine mit den Kindern unternommen. Die Kin- der hätten ausgeführt, dass sie sich um sie gekümmert habe. Es werde damit be- stätigt, dass sie vor der Trennung die Hauptbezugsperson gewesen sei. Sie su- che eine Stelle, bei der sie wochentags hauptsächlich während der schulischen Abwesenheit der Kinder arbeiten und nachmittags zuhause sein könne. Die restli- chen Stellenprozente werde sie an den Wochenenden, an denen die Kinder beim Beklagten seien, arbeiten. Eine Fremdbetreuung wäre damit einzig über Mittag notwendig (Urk. 40 S. 5 ff. und 17 f.). 3.3.3. Der Beklagte behauptet, wie bereits vor Vorinstanz, die Hauptbetreuung der Kinder sei während des Zusammenlebens der Parteien durch ihn und die Grosseltern väterlicherseits erfolgt. Vor dem Hintergrund, dass der Beklagte stets einer Vollzeiterwerbstätigkeit nachging, die Klägerin hingegen lediglich von 2010 bis 2014 eine Teilzeitanstellung hatte und insbesondere nach Verlust ihrer letzten Arbeitsstelle im August 2014 nach übereinstimmenden Angaben der Parteien nicht mehr erwerbstätig war (vgl. Urk. 14 S. 7; Urk. 16 S. 6 sowie hinsichtlich die

- 20 - Teilzeitanstellung Urk. 17/8 und 11; Urk. 18/2-7), erscheint diese Darstellung we- nig glaubhaft. Der Beklagte ging im Übrigen vor Vorinstanz selber von einer klas- sischen Rollenverteilung aus. So führte er nämlich aus, nachdem die Klägerin keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen sei, habe sie natürlich im Haushalt mitgeholfen, was bei einer klassischen Rollenverteilung ganz normal sei (Prot. I. S. 8). D._____ erklärte im Rahmen der Kinderanhörung, als ihre Mutter noch zu- hause gewohnt habe, habe sie sich um die Kinder gekümmert, was von E._____ bestätigt wurde, welcher berichtete, es habe meistens die Mutter die Betreuung wahrgenommen (Prot. I. S. 25). Dass die Kinder gleichzeitig ausführten (Prot. I. S. 25), mit der Mutter hätten sie vor der Trennung nicht viel unternommen, steht da- zu nicht im Widerspruch, ist doch die tägliche Betreuung zuhause nicht mit aus- serhäuslichen Aktivitäten und Ausflügen gleichzusetzen. Auch wenn, wie auch aus den Ausführungen der Kinder hervorgeht, der Beklagte - vor allem abends und an den Wochenenden - und die Grosseltern väterlicherseits während des Zu- sammenlebens der Parteien in der Betreuung der Kinder ebenfalls eine bedeu- tende Rolle gespielt haben, ist vor diesem Hintergrund davon auszugehen, dass die Klägerin bis anhin die Hauptbezugsperson der Kinder war. Der Beklagte hat lediglich die Höhe der Sozialabzüge bestritten (vgl. Urk. 31 S. 19 f. sowie nachfolgend E. III.C.2.2.1), im Übrigen aber das der Klägerin von der Vorinstanz für ein 60%-Pensum angerechnete hypothetische Einkommen von Fr. 1'860.– netto (exkl. Kinderzulagen), nicht angefochten. Es ist somit seitens der Klägerin von einem 60%-Pensum auszugehen. Der Beklagte ist hingegen Vollzeit erwerbstätig. Er verlässt das Haus nach eigenen Angaben morgens um 07:00 Uhr und kommt gegen 19:00 Uhr nach Hause (Prot. I. S. 16). Die Kinder berichteten im Rahmen der Kinderanhörung, sie sähen den Vater nicht besonders oft. Wenn sie am Morgen aufstehen würden, sei er bereits weg und abends komme er ge- gen 19:00 Uhr nach Hause (Prot. I. S. 25). Angesichts der berufsbedingten Abwe- senheiten des Beklagten ist davon auszugehen, dass er im Falle einer Obhutszu- teilung an ihn die Kinder zu einem wesentlichen Teil nicht persönlich betreuen könnte, sondern diese letztlich überwiegend von den Grosseltern beziehungswei- se sonstigen Familienmitgliedern betreut würden. Etwas anderes wurde vom Be- klagten nicht geltend gemacht, führte er doch vor Vorinstanz selber aus, seine El-

- 21 - tern würden die Betreuung der Kinder wahrnehmen (Prot. I. S. 17) beziehungs- weise es liege eine funktionierende Betreuungssituation vor, da im Mehrgenerati- onenhaushalt immer jemand zuhause sei, regelmässig das Mittagessen und das Abendessen gekocht werde und immer jemand da sei, der die Hausaufgaben mit den Kindern mache (Prot. I. S. 9 f. und 31). Eine solche Betreuung durch wech- selnde Familienmitglieder, wenn auch in der gewohnten Umgebung, käme einer persönlichen Betreuung durch die leiblichen Eltern nicht gleich und - wie die Vo- rinstanz bereits zutreffend bemerkte (vgl. Urk. 28 E. 4.9) - ist der Erziehung der Kinder durch die Eltern der Vorzug zu gewähren. Ist somit vorliegend davon auszugehen, dass die Klägerin mit lediglich einem 60%-Pensum in einem weit höheren Umfang die Kinder persönlich betreuen kann als der Vollzeit erwerbstätige Beklagte, spricht dies stark für die Zuteilung der Ob- hut an die Klägerin. Dass die Kinder dabei gelegentlich auch von den Grosseltern mütterlicherseits gehütet werden oder kurzzeitig allein sind (Urk. 53), relativiert die zeitlich höhere Verfügbarkeit der Klägerin für die Kinder nicht. 3.4. Kontinuität und Stabilität der Verhältnisse 3.4.1. Der Beklagte bringt vor, die Kinder sollten, trotz Trennung der Eltern, so wenig wie möglich ihr gewohntes Umfeld aufgeben müssen und ihr Leben ohne wesentliche Veränderungen weiterführen können. Für ihn sei wichtig, dass die Kinder in der gewohnten Nachbarschaft aufwachsen, weiterhin mit ihren eng be- freundeten Nachbarskindern spielen könnten und nicht in eine fremde Umgebung verpflanzt würden. Mit dem Umzug zur Klägerin müssten die Kinder ihr persönli- ches soziales Umfeld aufgeben. Die Klägerin sei nicht sehr gut integriert, weshalb die Kinder künftig sehr viel weniger Kontakte hätten. Die Kinder hätten bei ihm

- entgegen der Darstellung der Vorinstanz - je ein separates Zimmer zur Verfü- gung. Das kindgerecht eingerichtete Zimmer von D._____ befinde sich im zweiten Stock, dasjenige von E._____ im 3. Stock des Hauses. Auch wenn dieses Zimmer nicht abschliessbar sei, habe er dort seine Privatsphäre. Bestritten werde sodann, dass es kalt gewesen sei. Zu Unrecht halte die Vorinstanz fest, dass die örtliche Veränderung nicht zwingend zu einem Wechsel des Schulhauses führe, da die- ses weiterhin in Gehdistanz liege. Der Schulweg betrage vom jetzigen Wohnort

- 22 - circa 250 Meter, während die Wohnung der Gesuchstellerin an der F._____- Strasse 1.4 Kilometer vom Schulhaus entfernt liege. Der Schulweg wäre somit fünf Mal länger als bisher und es würde zu einem Schulhauswechsel kommen. Die Kinder müssten sich somit nach der Trennung der Eltern auch noch mit einem Schulhaus-, Klassenlehrer- und Schulkameradenwechsel auseinandersetzen und ihren Freundeskreis in der Nachbarschaft aufgeben, was mit dem Kindeswohl nicht vereinbar sei (Urk. 31 S. 5, 12 f. und 15). 3.4.2. Die Klägerin führt aus, prioritär sei die Betreuung durch die Eltern persön- lich und nicht, dass die Kinder im gewohnten Umfeld und der gewohnten Nach- barschaft aufwachsen können. Auch am neuen Wohnort hätten die Kinder zahl- reiche Kinder in ihrem Alter getroffen, mit denen sie spielen könnten. Da die Kin- der auch ihr schulisches Umfeld nicht hätten verlassen müssen, könnten sie sich weiterhin mit den bisherigen Schulfreunden treffen. Es werde sodann bestritten, dass die Klägerin nicht gut integriert sei. Die Aussagen der Kinder zu ihrer Unter- kunft in der vormals ehelichen Liegenschaft seien detailliert und klar, weshalb die Vorinstanz zutreffenderweise die Unterbringung im offenen, kalten Dachstock mit einem Pult für zwei Kinder als wenig kindgerecht und unangemessen bezeichnet habe. Es werde derzeit weder ein Schul- noch ein Klassenlehrerwechsel diskutiert (Urk. 40 S. 4 f., 15 f. und 18). 3.4.3. Nach dem Kriterium der Stabilität der Verhältnisse soll es nicht zu unnöti- gen Wechseln im örtlichen und sozialen Umfeld eines Kindes kommen. Für ein von der Trennung der Eltern betroffenes Kind ist ein wenigstens in allen anderen Beziehungen stabiles Umfeld besonders wichtig (OGer ZH LY130017 vom 26.5.2014, E. III.B.3.4). Die neue Wohnung der Klägerin befindet sich ebenfalls in der Gemeinde ..., nämlich an der F._____-Strasse ... (Urk. 27). Sie liegt nur 17 Minuten Fussweg von der vormals von den Parteien gemeinsam bewohnten ehelichen Liegenschaft entfernt (vgl. https://www.google.ch/maps). Durch einen Umzug der Kinder in die Wohnung der Klägerin wird somit nicht ausgeschlossen, dass sie weiterhin Kontakt zu ihren Freunden aus der bisherigen Nachbarschaft pflegen können. Beim Vorbringen, es werde zu einem Schulwechsel kommen, handelt es sich sodann um eine blosse Behauptung des Beklagten. Die Klägerin

- 23 - machte demgegenüber bereits vor Vorinstanz geltend, die Kinder könnten weiter- hin im G._____ in die Schule gehen (Urk. 14 S. 7). Auch mit der Noveneingabe vom 14. Juni 2016 (Urk. 53) hat der Beklagte als Mitinhaber der elterlichen Sorge seine Behauptung nicht glaubhaft gemacht. Es ist somit mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass es nicht zu einem Wechsel des Schulhauses kommt, da dieses weiterhin in Gehdistanz liegt. Ein Schulweg von 1.5 Kilometern, somit von rund 19 Minuten (vgl. https://www.google.ch/maps), von der Wohnung der Klägerin bis zum Schulhaus G._____ liegt denn auch in einem normalen Rahmen. Der Kon- takt der Kinder zu ihren bisherigen Schulkollegen ist insofern auch sichergestellt. Von einer Entwurzelung der Kinder kann somit keine Rede sein, vielmehr ist die Stabilität des örtlichen und sozialen Umfelds für die Kinder bei einer Obhutszutei- lung an die Klägerin gewährleistet. 3.5. Kindeswille 3.5.1. Der Beklagte macht geltend, die Vorinstanz führe völlig im Widerspruch zum Kinderanhörungsprotokoll aus, die Kinder hätten klar den Wunsch geäussert bei der Mutter bleiben zu wollen. Dies sei weder protokolliert noch gehe dies aus den Äusserungen der Kinder hervor. Auch stimme es nicht, dass sich die Kinder die Betreuung durch die Klägerin wünschen und aus dem ehelichen Haus auszie- hen wollen würden. Vielmehr hätten die Kinder schockiert reagiert, als sie erfah- ren hätten, dass sie zu ihrer Mutter in eine neue Wohnung ziehen sollen (Urk. 31 S. 13 und 16). 3.5.2. Die Klägerin setzt dem entgegen, die Kinder hätten übereinstimmend er- klärt, sie seien lieber bei der Mutter. Sodann werde bestritten, dass die Kinder schockiert auf die Mitteilung des Wohnortwechsels reagiert hätten (Urk. 40 S. 16 f. und 19). 3.5.3. Wie bereits erwähnt (vgl. E. II.3.3.1), erscheint das Vorbringen des Beklag- ten, die Kinder hätten ihm gegenüber schockiert reagiert, als sie erfahren hätten, dass sie zur Klägerin in eine neue Wohnung ziehen sollen, vor dem Hintergrund, dass sich E._____ bereits anlässlich der Kinderanhörung vom 17. Dezember 2015 nach dem Umzugstermin erkundigt hat, wenig glaubhaft. Das Protokoll der

- 24 - Kinderanhörung vom 17. Dezember 2015 hält des Weiteren fest, "D._____ und E._____ erklären übereinstimmend, sie seien lieber bei der Mutter" (Prot. I. S. 25). Anzeichen dafür, dass der geäusserte Kindeswille nicht den wirklichen Intentionen entsprechen würde, sind nicht erkennbar und wurden vom Beklagten auch nicht geltend gemacht. Vielmehr fällt auf, dass die Kinder auch über fünf Wochen nach dem Auszug der Klägerin aus der ehelichen Liegenschaft erklärten, lieber bei der Klägerin zu sein. Dass die Vorinstanz den klar geäusserten Kindeswillen mitbe- rücksichtigte, ist somit nicht zu beanstanden. 3.6. Fazit Zusammenfassend ist festzuhalten, dass beide Parteien und insbesondere auch die Klägerin erziehungsfähig erscheinen. Die Möglichkeit der persönlichen Be- treuung, welche bei der Klägerin in einem weit grösseren Umfang besteht als beim Beklagten, spricht klar für eine Zuteilung der Obhut über die Kinder an die Klägerin. Sodann ist der von beiden Kindern geäusserte Wunsch, bei der Klägerin zu wohnen, zu berücksichtigen. Angesichts der kurzen räumlichen Distanz der Wohnung der Klägerin zur vormals von den Parteien gemeinsam bewohnten Lie- genschaft, der damit verbundenen Vermeidbarkeit eines Schulwechsels und des garantierten Weiterbestehens des schulisch-sozialen Umfelds der Kinder, wird bei einer Zuteilung der Obhut an die Klägerin auch dem Kriterium der Stabilität der Verhältnisse genüge getan. Der Berufungsantrag Ziffer 1 des Beklagten ist folg- lich abzuweisen und die vorinstanzliche Obhutszuteilung an die Klägerin ist zu bestätigen. B) Besuchsrecht

1. Der Beklagte bringt in der Berufungsbegründung vor, sollte die Obhut der Klägerin zugeteilt werden, sei ihm ein wöchentliches Besuchsrecht von Freitag- abend 19:00 Uhr bis Montagmorgen 09:00 Uhr zu gewähren, da die Kinder immer sehr viel mit ihm unternommen hätten. Sodann sei das Ferienbesuchsrecht auf fünf Wochen auszudehnen, da er seine fünf Wochen Ferien mit den Kindern ver- bringen wolle (Urk. 31 S. 17 f.).

- 25 -

2. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, geht es trotz des gu- ten Kontaktes des Beklagten zu den Kindern nicht an, ihm jedes Wochenende als Besuchszeit einzuräumen und die Klägerin von jedem Wochenendkontakt mit den Kindern auszuschliessen. Weiter ist insbesondere auch zu berücksichtigen, dass Kinder ab circa zwölf Jahren - sprich im Alter von D._____ - an Wochenenden auch eigene Vorhaben realisieren (Sport, Freunde etc.) und nicht jedes Wochen- ende mit einem Elternteil verbringen möchten (AJP 2008 S. 87). Das Ferienbe- suchsrecht von drei Wochen liegt zudem im gerichtsüblichen Rahmen und der Beklagte hat die von ihm verlangte Ausdehnung auf fünf Wochen lediglich mit seinen persönlichen Wünschen begründet und keine im Interesse der Kinder lie- genden Gründe vorgebracht. Im Übrigen ist zu betonen, dass nach Absprache der Parteien ein weitergehendes Ferienrecht ohne Weiteres denkbar ist. C) Unterhalt

1. Ausgangslage 1.1. Die Vorinstanz verpflichtete den Beklagten zur Leistung von monatlichen Kinderunterhaltsbeiträgen für die Kinder D._____ und E._____ von pro Kind Fr. 850.– (zuzüglich Kinderzulagen) ab dem Zeitpunkt des Übergangs von deren Obhut an die Klägerin sowie zu Ehegattenunterhaltsbeiträgen von monatlich Fr. 770.– ab 10. November 2015. Die Vorinstanz ging von einem Einkommen der Klägerin von Fr. 2'260.– (inkl. Quellensteuerabzug, inkl. Kinderzulagen) sowie von einem Einkommen des Beklagten von Fr. 5'968.– (inkl. 13. Monatslohn, inkl. Quellensteuerabzug) aus. Den Bedarf der Klägerin für sich und die beiden Kinder setzte die Vorinstanz auf Fr. 5'427.– und denjenigen des Beklagten auf Fr. 3'494.– fest. 1.2. Was die Kinderalimente anbelangt, lässt der Beklagte für den Eventualfall (dass er die Obhut über die Kinder D._____ und E._____ nicht erhält) beantra- gen, es sei festzustellen, dass er mangels Leistungsfähigkeit keinen Unterhalt an die gemeinsamen Kinder zu bezahlen habe (Urk. 31 Antrag 4). Sodann verlangt der Beklagte die gänzliche Aufhebung der Ehegattenunterhaltsbeiträge (Urk. 31 Antrag 5). Die Klägerin beantragt die Abweisung dieser Berufungsanträge (Urk.

- 26 - 40 S. 2). Im vorliegenden Berufungsverfahren sind sowohl das Einkommen als auch der Bedarf beider Parteien umstritten.

2. Einkommen der Klägerin 2.1. Die Vorinstanz erwog, die Klägerin beabsichtige die Wiederaufnahme einer ausserhäuslichen Erwerbstätigkeit von 60%. Gemäss dem Lohnrechner des Bun- desamtes für Statistik liege der Medianwert für weibliches Raumpflegepersonal in der Region Zürich bei rund Fr. 3'750.– brutto (inkl. 13. Monatslohn). Nach Abzug der Sozialversicherungsprämien und der Quellensteuer resultiere ein Nettoein- kommen von rund Fr. 3'100.– einschliesslich Quellensteuerabzug. Bei einer 60%- Stelle ergebe sich somit ein anrechenbares Einkommen einschliesslich Quellen- steuerabzug von Fr. 1'860.– zuzüglich Kinderzulagen (Urk. 28 E. 5.2). 2.2.1. Der Beklagte bringt vor, bei AHV-Abzügen von 5.15%, ALV-Abzügen von 1.1%, NBU-Abzügen von 2.18% und Quellensteuerabzügen von 5.36% (gemäss den alten Lohnabrechnungen der Gesuchstellerin) würden Abzüge von insgesamt 13.79% resultieren, was einen Nettolohn von rund Fr. 3'230.– ausmache. Für den Fall der Obhutszuteilung an die Klägerin sei ihr daher zumindest ein Einkommen von 60% zuzüglich Kinderzulagen anzurechnen, was Fr. 2'338.– (60% von Fr. 3'230.– + 2 x Fr. 200.–) ausmache (Urk. 31 S. 19 f.). 2.2.2. Die Klägerin hält dafür, die Berechnungen der Vorinstanz seien zutreffend. Da sie für ein bald zehn- und ein zwölfjähriges Kind die Erziehungsverantwortung trage, sei ihr gemäss bundesgerichtlicher Praxis maximal eine 50% Erwerbstätig- keit zuzumuten. Sie beabsichtige zu 60% erwerbstätig zu werden, weshalb maxi- mal von einem Erwerbseinkommen von Fr. 2'260.– (inkl. Kinderzulagen) auszu- gehen sei (Urk. 40 S. 23). 2.3. Der Beklagte wendet sich gegen die Höhe der von der Vorinstanz für die Ermittlung des Nettoeinkommens berücksichtigten Abzüge, ohne jedoch konkret darzulegen, weshalb diese unzutreffend sein sollte, beziehungsweise weshalb seiner eigenen - gestützt auf drei Jahre zurückliegende Lohnabrechnungen der Klägerin (vgl. Urk. 18/2-7) vorgenommene - Berechnung der Abzüge der Vorzug

- 27 - zu geben sein sollte. Er kommt insofern seiner Begründungspflicht im Sinne von Art. 311 Abs. 1 ZPO nicht nach (ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 36). Da es sich vorliegend um ein hypothetisches Einkommen der Klägerin handelt, die Abzüge daher nur geschätzt werden können und der von der Vorinstanz für die Sozialver- sicherungsprämien (einschliesslich Vollzugskostenbeitrag GAV, Abzug Pensions- kasse, Abzug Taggelder) und die Quellensteuer berücksichtigte Abzug von insge- samt rund 17% nicht als unangemessen erscheint, ist mit der Vorinstanz von ei- nem anrechenbaren Einkommen der Klägerin für eine 60% Anstellung von Fr. 1'860.– (exkl. Kinderzulagen) auszugehen.

3. Einkommen des Beklagten 3.1. Nach Auffassung der Vorinstanz ist beim Beklagten von einem Einkommen von Fr. 5'968.– netto (inkl. 13. Monatslohn und Quellensteuerabzug) auszugehen. Die Hinzurechnung der Zulagen von Fr. 750.– und Fr. 200.– begründete die Vor- instanz damit, dass in der im Recht liegenden Bestätigung der Arbeitgeberin des Beklagten zwischen geschäftlichen und privaten Fahrten unterschieden werde. Bei privater Benutzung würden die Benzinkosten zulasten des Beklagten gehen, woraus zu schliessen sei, dass bei geschäftlich bedingten Fahrten der Arbeitge- ber die Benzinkosten trage. Die Art und Weise wie die Bestätigung abgefasst sei, deute eher darauf hin, dass die Fahrt zum Arbeitsplatz zu den geschäftlich be- dingten Fahrten gehöre. Diese stütze jedenfalls die Behauptung des Beklagten, die Zulagen seien als Entschädigung für das Benzin gedacht, nicht und deute eher auf die Version der Klägerin hin, wonach dem Beklagten ein vollgetanktes Fahrzeug zur Verfügung gestellt werde. Hinzu komme die in den Lohnabrechnun- gen gewählte Formulierung, welche klarerweise auf den Lohncharakter der Zula- ge hinweise. Die Zulagen dürften zudem die anfallenden Benzinkosten bei Wei- tem übersteigen. Bei einer Distanz von rund 82 km pro Weg würden im Monat rund 3'552 km (21.66 x 2 x 82) anfallen, was bei einem Verbrauch von 9 l pro 100 km rund Fr. 460.– im Monat ausmache (Urk. 28 E. 5.3). 3.2.1. Der Beklagte macht geltend, die Anrechnung der Zulagen von Fr. 950.– als Lohnbestandteil sei falsch. Er erhalte die beiden Zulagen als Wegentschädigung für den Arbeitsweg und müsse dabei selber für das Benzin aufkommen. Die Be-

- 28 - stätigung der Arbeitgeberin könne in keiner Art und Weise so gedeutet werden, dass die Fahrt zum Arbeitsplatz zu den geschäftlich bedingten Fahrten gehöre. Ansonsten würde dies auch bedeuten, dass der Arbeitsweg zur Arbeitszeit gehö- re, was in keinem Arbeitsverhältnis der Fall sei. Mit geschäftlichen Fahrten seien Fahrten während der Arbeitszeit gemeint. Der Arbeitsweg gehöre eindeutig zu den privaten Fahrten. Aus der neu eingereichten Bestätigung seines Arbeitgebers sei ersichtlich, dass er das Benzin für seinen Arbeitsweg selber bezahlen müsse (Urk. 31 S. 20 f.). 3.2.2. Die Klägerin vertritt die Ansicht, sämtliche Zulagen hätten Lohncharakter. Obwohl sie schon an der ersten Verhandlung vor Vorinstanz bestritten habe, dass die Benzinkosten vollständig vom Beklagten zu tragen seien, habe dieser bis zum Abschluss des Hauptverfahrens diesen Beweis nicht erbracht. Erst mit der Beru- fungsschrift habe der Beklagte belegt, dass sämtliche Benzinkosten, auch für den Arbeitsweg, auf seine Kosten gehen würden. Diese Belege seien jedoch zu spät vorgelegt worden (Urk. 40 S. 23 f.). 3.3. Als Einkommen gelten alle regelmässig wiederkehrenden Einkünfte. Beim Arbeitnehmer ist das der Nettolohn mit allen Zulagen, insbesondere samt einem Anteil am 13. Gehalt. Spesen werden weggelassen, wenn sie glaubhaft effektive Auslagen ersetzen, und hinzugezählt, falls sie versteckten Lohn darstellen (Fam- Komm Scheidung/Vetterli, Art. 176 N 30; BGer 5A_340/2008 vom 12. August 2008, E. 2). Der Beklagte liess vor Vorinstanz ausführen, er arbeite seit einigen Monaten in …, weshalb er als Wegentschädigung, resp. Benzinkosten und Unkostenbeitrag für den langen Arbeitsweg, Zulagen von Fr. 700.– und Fr. 250.– pro Monat erhalte. Diese Zulagen würden für effektive Zusatzkosten im Zusammenhang mit dem neuen Arbeitsweg anfallen, weshalb sie nicht in sein Nettoeinkommen eingerech- net werden könnten (Urk. 2 S. 4; Prot. I. S. 11 f.). Die im Berufungsverfahren neu eingereichte Bestätigung der Arbeitgeberin des Beklagten vom 12. Januar 2016 (Urk. 34/5), mit welcher belegt werden soll, dass der Beklagte die Benzinkosten für den Arbeitsweg selber bezahlen müsse, kann nicht mehr berücksichtigt wer- den, da der Beklagte nicht darlegt, weshalb diese trotz zumutbarer Sorgfalt nicht

- 29 - schon vor erster Instanz vorgelegt werden konnte (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Mit der pauschalen Bemerkung, die Zulagen würden Lohnbestandteil darstellen, da dem Beklagten für den Arbeitsweg ein vollgetanktes Geschäftsauto zur Verfügung stehe (Urk. 14 S. 11; Prot. I. S. 18 und 29), vermag die Klägerin die Darstellung des Beklagten aber nicht zu entkräften. Zwar werden die Benzinkosten für den Arbeitsweg in der - vor Vorinstanz eingereichten - Bestätigung der Arbeitgeberin des Beklagten vom 10. Dezember 2015 (Urk. 25/14) nicht ausdrücklich erwähnt, sondern es wird darin lediglich festgehalten, dass der Beklagte berechtigt ist, ein Fahrzeug aus der Flotte der Arbeitgeberin von … nach … und retour zu transfe- rieren und für private Fahrten sämtliche Benzinkosten zu seinen Lasten gehen. Zu berücksichtigen ist aber, dass - im Zusammenhang mit Art. 327a Abs. 1 OR, wo- nach der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer alle durch die Ausführung der Arbeit notwendig entstehenden Auslagen zu ersetzen hat, und im Speziellen Art. 327b Abs. 1 OR, wonach dem Arbeitnehmer, der im Einverständnis mit dem Arbeitge- ber für seine Arbeit ein von diesem gestelltes Motorfahrzeug benützt, die üblichen Aufwendungen für dessen Betrieb und Unterhalt nach Massgabe des Gebrauchs für die Arbeit zu vergüten sind - die Fahrten vom Wohnort zum gewöhnlichen Ar- beitsort als Privatfahrten gewertet werden, welche nicht vom Arbeitgeber zu be- zahlen sind (BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 327a OR N 3 und Art. 327b OR N 5; ZK- Staehelin, Art. 327a OR N 4 und Art. 327b OR N 3; Streiff/von Kaenel/Rudolf, Ar- beitsvertrag Praxiskommentar zu Art. 319-326 OR, 7. Aufl., Art. 327b OR N 2; ZR 101/2002 S. 231). Vor diesem Hintergrund ist vorliegend davon auszugehen, dass die in der Bestätigung erwähnten privaten Fahrten auch den Arbeitsweg des Be- klagten umfassen und sämtliche diesbezüglichen Benzinkosten somit zu seinen Lasten gehen. Dass ihm - abgesehen von den Benzinkosten - für die Benutzung des Geschäfts- autos weitere Aufwendungen (Öl, Service, Pneus, Reinigung, Wartung und Repa- raturen) anfallen würden, hat der Beklagte nicht geltend gemacht. Vielmehr hat er ausdrücklich bestätigt, das Geld sei für das Benzin gedacht und er müsse nicht für den Service des Geschäftsautos aufkommen (Prot. I. S. 16). Dass dem Be- klagten für seinen Arbeitsweg von ... nach … monatliche Benzinkosten von Fr. 950.– anfallen, erscheint unrealistisch. Nach der zutreffenden Berechnung der

- 30 - Vorinstanz (Urk. 28 E. 5.3), welcher sich im Übrigen auch der Beklagte im Rah- men der Berechnung seines Bedarfs in der Berufungsschrift anschloss (vgl. Urk. 31 S. 24 f.), ist vielmehr von monatlichen Benzinkosten von rund Fr. 460.– auszu- gehen. Den dem Beklagten ausbezahlten monatlichen Zulagen von insgesamt Fr. 950.– lassen sich insofern nur im Umfang von Fr. 460.– effektiv anfallende Spe- sen gegenüberstellen, weshalb der Restbetrag von Fr. 490.– zum (unangefochte- nen) Nettolohn des Beklagten von Fr. 5'018.– (inkl. 13. Monatslohn, inkl. Quellen- steuerabzug) hinzuzuzählen ist. Es ist daher von einem monatlichen Nettoein- kommen des Beklagten von insgesamt Fr. 5'508.– auszugehen.

4. Bedarf der Klägerin 4.1. Grundbetrag der Klägerin und der Kinder

a) Der Beklagte beanstandet, da die Obhut über die Kinder ihm zuzuteilen sei, seien die Grundbeträge der Kinder ihm anzurechnen. Zudem reduziere sich der Grundbetrag der Klägerin auf Fr. 1'200.– (Urk. 31 S. 21).

b) Angesichts dessen, dass die Kinder unter die Obhut der Klägerin zu stellen sind (vgl. E. III.A.3.6), erübrigen sich diesbezüglich weitere Ausführungen und es bleibt bei den von der Vorinstanz im Bedarf der Klägerin eingesetzten Beträgen. 4.2. Miete

a) Der Beklagte bringt vor, die Mietzinskosten der Klägerin von Fr. 1'800.– sei- en übersetzt, da die Kinder unter seine Obhut zu stellen seien. Bei einem jedes zweite Wochenende durchzuführenden Besuchsrecht genüge eine 2 - 3 Zimmer- wohnung für maximal Fr. 1'400.– (inkl. Nebenkosten) bei Weitem (Urk. 31 S. 21).

b) Die Klägerin hält entgegen, ihre Wohnungsmiete von Fr. 1'360.– zuzüglich Fr. 230.– Nebenkosten sei für eine dreiköpfige Familie angemessen (Urk. 40 S. 24).

c) Die Wohnkosten der Klägerin sind auf ihre effektiven Wohnkosten von mo- natlich Fr. 1'590.– (inkl. Nebenkosten) zu reduzieren (vgl. Urk. 37/1; Prot. I. S. 28).

- 31 - Der Klägerin ist dahingehend zu folgen, dass es sich hierbei um einen für einen Dreipersonenhaushalt angemessenen Mietzins handelt. 4.3. Krankenkasse

a) Der Beklagte beanstandet, es seien nicht die von der Vorinstanz berücksich- tigten Krankenkassenprämien von insgesamt Fr. 433.–, sondern lediglich die per- sönlichen Krankenkassenkosten der Klägerin von Fr. 315.– anzurechnen (Urk. 31 S. 22).

b) Die Klägerin führt aus, ihre Grundversicherung habe sich für das Jahr 2016 um Fr. 32.50 auf Fr. 347.50 erhöht. Diese Kosten seien in ihrem Bedarf wie auch die Kinderkrankenkassenkosten von je Fr. 66.70 für D._____ und E._____ zu be- rücksichtigen (Urk. 40 S. 25 f.).

c) Die Darstellung der Klägerin, wonach sie ihre Versicherungspolice KVG trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz habe einreichen können, da der Familienvertrag auf den Beklagten lautete und die I._____ [Krankenkasse] ihr ohne Einverständnis des Beklagten keine Auskunft erteilen wollte (Urk. 40 S. 25), wird durch das eingereichte Antragsformular zur Vertragstrennung der I._____ da- tierend vom 10. März 2016 (Urk. 42/1) untermauert. Die im Berufungsverfahren neu eingereichte Versicherungspolice KVG (Urk. 42/2) ist demnach als echtes Novum zu berücksichtigen und es ist dementsprechend von einer Monatsprämie für Versicherungen nach KVG der Klägerin von Fr. 347.50 auszugehen. Die Prä- mien für Versicherungen nach KVG für die Kinder D._____ und E._____ betragen je Fr. 66.70 (Urk. 4/3-4). Nachdem die Kinder unter die Obhut der Klägerin zu stel- len sind (vgl. E. III.A.3.6), sind im Bedarf der Klägerin Krankenkassenprämien von insgesamt Fr. 480.90 zu berücksichtigen. 4.4. Berufskosten (Arbeitswegkosten, Kosten für auswärtige Verpflegung)

a) Der Beklagte moniert, die Arbeitswegkosten von Fr. 164.– seien weder aus- gewiesen noch gerichtsnotorisch. Es sei auch noch nicht definitiv, wo die Klägerin arbeite und was für ein Abo sie benötige. Gehe man davon aus, dass die Klägerin in der Nähe ihres Wohnortes ... ihre Einsätze als Raumpflegerin wahrnehme, be-

- 32 - nötige sie für maximal zwei Zonen ein Abo. Ausgehend von monatlichen Kosten von Fr. 63.– für ein ZVV-Abo für zwei Zonen, würden der Klägerin bei einer 60%- Stelle monatliche Kosten von Fr. 40.– anfallen. Die Kosten für die auswärtige Verpflegung von Fr. 120.– seien ebenfalls zu hoch. Die Klägerin habe zu Protokoll gegeben, dass sie die Mittagsbetreuung der Kinder selbst wahrnehmen wolle, was bedeute, dass sie zuhause essen werde. Es würden ihr somit keine auswär- tigen Verpflegungskosten anfallen (Urk. 31 S. 22).

b) Die Klägerin führt aus, da sie die besten Aussichten habe, in … zu arbeiten, benötige sie ein Abonnement für vier Zonen, welches Fr. 164.– monatlich koste. Ohne Ersparnisse werde sie kein günstigeres Jahresabonnement kaufen können (Urk. 40 S. 26).

c) Unter Berücksichtigung dessen, dass seitens der Klägerin eine 60%- Anstellung und ein Nettoeinkommen von Fr. 1'860.– (ohne Kinderzulagen) be- rücksichtigt wird (vgl. E. III.C.2), erscheint es vorliegend im Grundsatz gerechtfer- tigt, im Bedarf der Klägerin auch Kosten im Zusammenhang mit der Ausübung des Berufes aufzunehmen. Ausserdem ist der Klägerin auch für die Arbeitssuche ein angemessener Betrag für die Benützung des öffentlichen Verkehrs zuzuge- stehen (Six, a.a.O., Rz. 2.118). Das Vorbringen des Beklagten, es sei davon auszugehen, die Klägerin werde ihre Arbeitseinsätze in der Nähe ihres Wohnortes ... wahrnehmen, weshalb von tiefe- ren Abonnementskosten auszugehen sei, ist neu und - mangels Vorliegen der in Art. 317 Abs. 1 ZPO geregelten Ausnahmetatbestände - im Berufungsverfahren nicht zu hören. Ebenfalls verspätet und unbeachtlich ist die Behauptung des Be- klagten, die Klägerin habe ausgeführt, die Mittagsbetreuung der Kinder selbst wahrnehmen zu wollen, was bedeute, dass sie zuhause essen und ihr keine aus- wärtigen Verpflegungskosten anfallen würden. Vor Vorinstanz hat der Beklagte die von der Klägerin geltend gemachten Kosten für die Berufsauslagen nämlich nicht substantiiert bestritten, sondern lediglich vorgebracht, solche seien der Klä- gerin erst im Zeitpunkt, in dem sie wieder eine Arbeitsstelle gefunden habe, und je nach Arbeitsort und Arbeitspensum anzurechnen (Prot. I. S. 13). Da sich aus den vorinstanzlichen Ausführungen der Klägerin ergibt, dass sie in einem grösseren

- 33 - räumlichen Radius nach Stellen sucht (vgl. Prot. I. S. 29), erscheint es angezeigt, der Klägerin die von ihr geltend gemachten Auslagen für ein Monatsabonnement für vier ZVV-Zonen, welche sich - wie von der Vorinstanz korrekterweise angege- ben - auf monatlich Fr. 164.– (www.zvv.ch/zvv/de/abos-und-tickets/abos/netz- pass) belaufen, anzurechnen. Aufgrund der knappen finanziellen Verhältnisse der Parteien kommt der Erwerb eines - günstigeren - Jahresabonnements durch die Klägerin nicht in Frage. Der von der Klägerin für die Mehrauslagen für die auswär- tige Verpflegung geltend gemachte Betrag erscheint vor dem Hintergrund, dass Mehrauslagen von Fr. 5.– bis Fr. 10.– pro Hauptmahlzeit angerechnet werden können (vgl. Ziff. III.3.2. des Kreisschreibens der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich zur Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 16. September 2009), und bei der Klägerin von einem 60%-Pensum ausgegangen wird, als angemessen. Mit der Vorinstanz sind somit auch die Kosten für die auswärtige Verpflegung von Fr. 120.– anzurechnen. 4.5. Kinderbetreuungskosten

a) Die Vorinstanz berücksichtigte unter der Position Kinderbetreuung, mit Hin- weis auf das Angebot der Stadt ... bei tiefen Einkommen der Eltern, die Kosten für drei Mittagessen wöchentlich für zwei Kinder von monatlich Fr. 400.– (Urk. 28 E. 5.4).

b) Der Beklagte moniert, auch für den Fall, dass die Kinder unter die Obhut der Klägerin gestellt würden, rechtfertige es sich nicht, Kinderbetreuungskosten anzu- rechnen. Die eheliche Liegenschaft liege in kurzer Gehdistanz zur Schule. Die Kinder würden jeden Mittag bekocht und könnten über Mittag und nach der Schu- le nach Hause gehen. Diese Möglichkeit bestehe auch in Zukunft (Urk. 31 S. 22).

c) Die Klägerin setzt dem entgegen, eine Rückkehr jeden Mittag zu den Gros- seltern für das Mittagessen würden die Kinder, welche eine eher problematische Beziehung zu den Grosseltern hätten, nicht wünschen. Beide Kinder hätten er- klärt, das Verhältnis zu den Grosseltern väterlicherseits sei nicht besonders gut (Urk. 40 S. 26 f.).

- 34 -

d) Nicht nur lassen die Ausführungen beider Kinder im Rahmen der Kinderan- hörung auf Spannungen im Verhältnis zwischen den Kindern und den Grosseltern väterlicherseits schliessen (Prot. I. S. 25). Zu berücksichtigen ist auch, dass

- während der Beklagte sich bereits vor Vorinstanz auf den Standpunkt stellte, die Kinderbetreuung sei durch die Grosseltern sichergestellt (vgl. Prot. I. S. 13) - die Klägerin vorbrachte, ihre Schwiegereltern hätten ihr gegenüber (im Zusammen- hang mit der Annahme einer Teilzeitstelle durch sie im Frühling 2015) angekün- digt, die Kinderbetreuung nicht mehr übernehmen zu können/wollen (Urk. 14 S. 7 und 10). Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, im Bedarf der Klägerin die Kosten für den Mittagstisch der Kinder von Fr. 400.– zu berücksichtigen, um eine Betreuung der Kinder während der berufsbedingten Abwesenheiten der Klägerin zu garantieren.

5. Bedarf des Beklagten 5.1. Miete

a) Die Vorinstanz erachtete den hälftigen Mietzinsanteil des Beklagten von Fr. 1'850.– zuzüglich Nebenkostenanteil von Fr. 200.– für eine alleinstehende Person, auch unter Berücksichtigung der erforderlichen Räumlichkeiten für die Kinder bei Wahrung des persönlichen Verkehrs, als deutlich zu hoch. Sie hielt fest, ein Auszug aus dem mit seinen Verwandten gemeinsam gemieteten Haus sei dem Beklagten nicht zuzumuten und im Hinblick auf die Besuchsrechtswo- chenenden der Kinder auch nicht zweckdienlich. Es sei ihm aber zuzumuten, sei- nen Mietzinsanteil tiefer zu halten, indem auch seine Eltern einen Beitrag zu leis- ten hätten. Deren finanzielle Verhältnisse seien nicht dargelegt worden. Während der Vater offenbar eine IV-Rente beziehe, sei die Mutter des Beklagten noch im erwerbsfähigen Alter. Der Unterhalt für die eigene Familie gehe der Unterstüt- zungspflicht für die Eltern vor, weshalb dem Beklagten lediglich der für eine al- leinstehende Person angemessene Mietzins von Fr. 1'600.– (inkl. Nebenkosten) anzurechnen sei (Urk. 28 E. 5.5).

b) Der Beklagte rügt, eine Reduktion des Mietszinses auf Fr. 1'600.– sei nicht angezeigt. Es seien Ausführungen zu den finanziellen Verhältnissen der Eltern

- 35 - gemacht worden. Die Eltern würden ihren Beitrag an die Familiengemeinschaft in Form von Naturalleistungen, nämlich in Form von Pflege, Erziehung der Kinder, Hausarbeiten und Putzen leisten. Sein Vater beziehe nur eine kleine IV-Rente und seine Mutter gehe keiner Erwerbstätigkeit nach. Die Kosten seien mit Fr. 1'850.– sodann auch bei weitem nicht zu hoch und die Nebenkosten ausge- wiesen (Urk. 31 S. 24).

c) Der Beklagte setzt sich nicht mit dem zutreffenden Argument der Vorinstanz, dass die Unterhaltsbeiträge an unmündige Kinder und den Ehegatten anderen rechtlich oder moralisch geschuldeten Unterstützungsbeiträgen - wie vorliegend an die Eltern - vorgehen (Six, Eheschutz, 2. Aufl., Rz. 2.77; unter Hinweis auf OGer LP030117 vom 8. Dezember 2003, BGE 132 III 209 und BGer 5A_481/ 2012 vom 23. August 2013, E. 3.4; FamPra 2014 S. 315), weshalb lediglich der für eine alleinstehende Person angemessene Mietzins von Fr. 1'600.– ein- schliesslich Nebenkosten anzurechnen sei, auseinander. Er beschränkt sich viel- mehr darauf, das bereits vor Vorinstanz Vorgetragene zu wiederholen (vgl. Prot. I. S. 12 und 22). Damit genügt er der Begründungspflicht nach Art. 311 ZPO nicht (ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 36). Es bleibt somit bei dem von der Vorin- stanz für die Wohnkosten des Beklagten berücksichtigten Betrag von Fr. 1'600.–. 5.2. Arbeitswegkosten

a) Der Beklagte bringt vor, indem die Vorinstanz ihm die Auslagen für das Ben- zin von Fr. 200.– und Fr. 750.– vollumfänglich als Lohn anrechne, dann aber in seinem Bedarf keine Fahrkosten berücksichtige, strafe sie ihn doppelt ab. Er habe für die Benzinkosten für den Arbeitsweg aufzukommen. Die Vorinstanz habe sel- ber berechnet, dass bei einer Distanz von 82 km pro Weg im Monat rund 3'552 km anfallen würden, was bei einem Verbrauch von 9 l pro 100 km rund Fr. 460.– pro Monat ausmache (Urk. 31 S. 24 f.).

b) Die Klägerin entgegnet, der Beklagte habe der Vorinstanz nur belegt, dass er das Benzin für seine privaten Fahrten selber bezahlen müsse, weshalb ihm zu- treffenderweise bei einem zur Verfügung gestellten Geschäftsauto keine Arbeits- wegkosten angerechnet worden seien (Urk. 40 S. 28).

- 36 -

c) In Anbetracht dessen, dass die dem Beklagten für den Arbeitsweg anfallen- den Benzinkosten bereits im Rahmen der Einkommensberechnung zu seinen Gunsten berücksichtigt wurden (vgl. E. III.C.3.3), sind im Bedarf des Beklagten keine Arbeitswegkosten anzurechnen. 5.3. Schulden

a) Hinsichtlich dem vom Beklagten für die Rückzahlung von Schulden gegen- über der J._____ Bank geltend gemachten Betrag von Fr. 2'000.– stellte sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, aufgrund der knappen finanziellen Verhältnisse der Parteien werde kein Überschuss resultieren, sodass diese Schuldentilgung gegenüber Dritten ausser Betracht fallen würde (Urk. 32 E. 5.5).

b) Der Beklagte moniert, die Nichtberücksichtigung der Rückzahlung der Schulden in seinem Bedarf sei nicht gerechtfertigt und falsch. Er habe erklärt, dass sowohl er als auch die Klägerin bei der K._____ Bank AG Kredite aufge- nommen hätten. Die Parteien hätten jeweils beide den Antrag unterzeichnen müssen. Der Kredit lautend auf ihn sei aber von den Parteien für den Kauf eines Autos benötigt worden. Den Kredit, lautend auf die Klägerin, habe die Klägerin für ihre Reise in den Kosovo gebraucht. Ihr Bruder habe geheiratet und die Klägerin habe den Flug und die Reise finanzieren müssen und noch Geld für Geschenke mitgenommen, welche bei nahen Verwandten in diesen kulturellen Kreisen sehr grosszügig ausfallen würden. Da er beide Kredite seit Monaten regelmässig zu- rückbezahle und diese für die Familie gebraucht worden seien, müssten in sei- nem Bedarf monatlich Fr. 1'929.45 für die Schuldentilgung berücksichtigt werden (Urk. 31 S. 25).

c) Die Klägerin führt aus, es werde bestritten, dass Kreditabzahlungen im Not- bedarf des Beklagten zu berücksichtigen seien. Sodann werde auch der Zweck der Aufnahme der Kredite bestritten. Zum Zeitpunkt der Hochzeit ihres Bruders im Juli 2014 sei weder ein Kredit aufgenommen, noch seien die beiden Kredite bei der K._____ Bank erhöht worden. Sie sehe die Kontoauszüge (Urk. 25/17-18) im Eheschutzverfahren erstmals. Sie bestreite, je Geld vom Beklagten aus dieser Kreditverpflichtung erhalten zu haben. Diese Drittverpflichtung gehe aufgrund der

- 37 - Mankosituation der Parteien der Unterhaltsverpflichtung des Beklagten nach (Urk. 40 S. 29).

d) Nach der Rechtsprechung gehen persönliche, nur einen Ehegatten treffende Schulden gegenüber Dritten - auch gegenüber dem Fiskus - der familienrechtli- chen Unterhaltspflicht nach und gehören nicht zum Existenzminimum, sondern sind nach dem Ermessen des Sachgerichts im Rahmen einer allfälligen Über- schussaufteilung zu berücksichtigen (BGE 127 III 289 E. 2a/bb mit Hinweisen). Zum Bedarf hinzuzurechnen sind somit grundsätzlich nur diejenigen regelmässig abbezahlten Schulden, welche die Ehegatten für den gemeinsamen Lebensunter- halt aufgenommen haben. Dieser Grundsatz kann willkürfrei dahingehend ver- standen werden, dass es für die Berücksichtigung von Schulden im Notbedarf ei- nes Ehegatten weder auf den Zeitpunkt der Entstehung oder der Fälligkeit der Schuld noch darauf ankommt, ob ein Ehegatte seine Schulden in guten Treuen abzahlt. Entscheidend ist einzig, dass die aufgenommene Schuld nicht bloss ei- nem Ehegatten diente, sondern für den Unterhalt beider Ehegatten eingesetzt wurde (Urteil 5A_131/2007 vom 8. Juni 2007, E. 2.2; BGer 5A_747/2012 vom

2. April 2013, E. 5.3; Hausheer/Spycher, a.a.O., Rz. 02.43). Die Darstellung des Beklagten, wonach während der Ehe ein Kredit für den Er- werb eines Autos und ein Kredit im Zusammenhang mit der Hochzeit des Bruders der Klägerin aufgenommen, die Verträge von beiden Ehegatten unterschrieben und die Kredite mehrheitlich für die Klägerin eingesetzt worden seien (Prot. I. S. 16 und 32 f.), wurde von der Klägerin vor Vorinstanz bestritten. Sie stellte sich auf den Standpunkt, der Beklagte habe beide Kredite aufgenommen. Einmal habe nur er unterschrieben. Das andere Mal habe sie mitunterschreiben müssen, wobei sie vom Kredit lediglich Fr. 500.– für die Hochzeit und die Geschenke erhalten habe. Das restliche Geld sei vom Beklagten verwendet worden, möglicherweise für die Liegenschaft seiner Eltern im Kosovo. Das Geld sei auf jeden Fall nicht für die Familie verwendet worden und sie habe dieses Geld nie gesehen (Urk. 14 S. 12 f.; Prot. I. S. 29 f.). Die im Recht liegenden Kontoauszüge der K._____ Bank AG (Urk. 12/17-18) vermögen keinen Aufschluss darüber zu geben, zu welchem Zweck die Kredite aufgenommen wurden. Der Beklagte hat weder die Kreditver- träge, aus denen sich die Kredithöhe oder eine Solidarhaftung der Klägerin, noch

- 38 - Belege, aus denen sich die Verwendung der aufgenommenen Mittel für die Be- dürfnisse der Familie ergeben würden, eingereicht. Der Beklagte hat somit nicht glaubhaft gemacht, dass die bezogenen Kapitalien (vollständig) für den Unterhalt beider Ehegatten eingesetzt wurden. Eine Anrechnung der geltend gemachten Abzahlungsraten im Bedarf des Beklagten unterblieb somit zu Recht.

6. Zwischenfazit Im Ergebnis wird im Bedarf der Klägerin die Miete um Fr. 210.– auf Fr. 1'590.– re- duziert und die Krankenkassenprämie um Fr. 47.90 auf Fr. 480.90 erhöht. Auf Seiten des Beklagten kommt es zu einer Reduktion seines Einkommens von Fr. 5'968.– auf Fr. 5'508.–. Neu ergibt sich somit ausgehend von einem Familien- einkommen von Fr. 7'768.– und einem Gesamtbedarf der Parteien von Fr. 8'758.– ein Manko von Fr. 990.–. Die Teilung des Mankos (mit der möglichen Folge, dass unter Umständen beide Parteien unterhalb ihres Existenzminimums leben müss- ten) hat das Bundesgericht in Bezug auf den Schuldner verneint. Ihm ist ein be- stimmtes Minimum in jedem Fall und unabhängig davon, wer Ansprecher des Un- terhalts ist, zu garantieren (Hausheer/Spycher, a.a.O., N 02.63; BGE 123 III 1; BGE 133 III 57 E. 3). Da ein Mankofall vorliegt, errechnet sich die Unterhaltspflicht des Beklagten demgemäss aus der Differenz seines Einkommens und seines Be- darfs (vgl. OGer ZH LE140069 vom 29.1.2015 E. III.5.2). Die Leistungsfähigkeit des Beklagten beläuft sich somit auf monatlich insgesamt Fr. 2'014.– (Fr. 5'508.– abzüglich Fr. 3'494.–). Davon sind je Fr. 850.– den beiden Kindern und Fr. 314.– der Klägerin zuzuweisen.

7. Beginn der Unterhaltspflicht 7.1. Die Vorinstanz setzte die Kinderunterhaltsbeiträge ab dem Zeitpunkt des Übergangs der Obhut der Kinder an die Klägerin und die Ehegattenunterhaltsbei- träge ab dem 10. November 2015 fest. Sie argumentierte diesbezüglich, die Klä- gerin sei am 10. November 2015 aus der ehelichen Wohnung ausgezogen und lebe seither bei ihren Eltern in … . Dass sie diesen Wohn- und Lebenshaltungs- kosten schulde, sei nicht geltend gemacht worden. Die Krankenkassenprämien seien bezahlt worden. Da die Klägerin nicht erwerbstätig sei, würden ihr keine mit

- 39 - einer Erwerbstätigkeit verbundenen Kosten anfallen. Hingegen rechtfertige sich die Zusprechung des hälftigen Grundbetrages bei einer Wohngemeinschaft mit erwachsenen Personen sowie der Kosten für das Zugabonnement zwischen … und ... sowie eines reduzierten Anteils Kosten für die Besuchsrechtsausübung. Insgesamt entspreche der reduzierte Bedarf dem für die Zukunft zuzusprechen- den Unterhaltsbeitrag an die Klägerin persönlich von Fr. 770.– (Urk. 28 E. 5.7). 7.2.1. Der Beklagte macht mit Bezug auf die Festsetzung von Ehegattenunter- haltsbeiträgen ab dem 10. November 2015 geltend, die Klägerin wohne gratis bei ihren Eltern und werde verköstigt. Sie müsse auch kein Putzmittel, Shampoo oder ähnliches bezahlen, was einen hälftigen Grundbetrag rechtfertigen würde. Auch habe sie nicht dargelegt, dass sie derzeit ein Zugabonnement zwischen … und ... benötige. Für die alle zwei Wochen stattgefundenen Besuchsrechtswochenenden habe ihr Bruder die Kinder in ... abgeholt und sie nach … gefahren. Die Vo- rinstanz habe nicht ausgeführt, weshalb die Klägerin ein Zugabonnement benöti- ge. Auch würden ihr keine Kosten für die Besuchsrechtsausübung anfallen, da sie mit den Kindern bei ihren Eltern zu Hause esse und nicht geltend gemacht habe, dass sie für Aktivitäten mit den Kindern Geld benötige (Urk. 31 S. 18 f.). 7.2.2. Die Klägerin bringt mit Bezug auf den Beginn der Unterhaltsverpflichtung vor, sie habe bereits ab dem Auszug aus der ehelichen Wohnung Kosten für ihre Kleidung, Schuhe, Körperpflege, Mobilität usw. aufwenden müssen, so dass sie auf den persönlichen Unterhalt im Umfang von Fr. 770.– zuzüglich der Kranken- kassenkosten ab dem 10. November 2015 angewiesen sei. Sie habe zwar bei ih- ren Eltern gratis wohnen können, die ihr von den Eltern zur Verfügung gestellten Barmittel müsse sie jedoch zurückgeben, da auch diese in bescheidenen finanzi- ellen Verhältnissen leben würden (Urk. 40 S. 22 und 30 f.). 7.3. Die Vorinstanz hat der Klägerin mit ihrer Berechnung implizit eine Über- gangsfrist zur Erzielung des ihr angerechneten Einkommens von Fr. 1860.– ein- geräumt. Dies wurde nicht beanstandet, sondern der Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, der - vor Bezug ihrer eigenen Wohnung - reduzierte Bedarf der Klägerin erreiche nicht die Höhe des zugesprochenen Unterhaltsbeitrages von Fr. 770.–. Dem ist Folgendes entgegenzuhalten: Der Grundbetrag für eine allein-

- 40 - stehende Person in Haushaltgemeinschaft mit erwachsenen Personen beträgt gemäss Ziffer II des Kreisschreibens der Verwaltungskommission des Oberge- richts des Kantons Zürich betreffend Richtlinien für die Berechnung des betrei- bungsrechtlichen Existenzminimums vom 16. September 2009 (Kreisschreiben) Fr. 1'100.–. Hat jemand für seine Nahrungskosten nicht aufzukommen, so beträgt sein Notbedarf für Bekleidung, Reinigung und Instandhaltung von Kleidern und Wäsche, Gesundheitspflege und Kulturausgaben 50% des Grundbetrages ge- mäss Ziffer II des Kreisschreibens (Ziffer V des Kreisschreibens). Die Klägerin hat nicht geltend gemacht hat, sie schulde ihren Eltern Wohn- oder Lebenshaltungs- kosten, namentlich für das Essen, weshalb sich eine entsprechende Reduktion des Grundbetrages aufdrängt. Die übrigen vom Grundbetrag erfassten Auslagen fielen der Klägerin aber ungeachtet des (vorübergehenden) Zusammenlebens mit ihren Eltern an. Insbesondere hat die Klägerin auch vorgebracht, sie habe ihre persönlichen Effekten nicht mitnehmen können (Urk. 14 S. 6; Prot. I. S. 19), und der Beklagte hat bestätigt, sie habe die eheliche Liegenschaft mit einer Handta- sche verlassen (Urk. 16 S. 4). In Anbetracht dessen, dass bereits der hälftige Grundbetrag von Fr. 550.– die zuzusprechenden Ehegattenunterhaltsbeiträge von Fr. 314.– übersteigt, erübrigen sich weitere Ausführungen zu den übrigen umstrit- tenen Positionen (Zugabonnement, Kosten Besuchsrechtsausübung) des - bis Auszug aus dem Haushalt ihrer Eltern - reduzierten Bedarfes der Klägerin, und der Beklagte ist ab 10. November 2015 zu Unterhaltsbeiträgen von Fr. 314.– an die Klägerin persönlich zu verpflichten.

8. Zusammenfassung Der Beklagte ist zu verpflichten, der Klägerin ab dem Zeitpunkt des Übergangs der Obhut der Kinder an sie für die Kinder D._____ und E._____ einen monatli- chen Unterhaltsbeitrag von je Fr. 850.– zuzüglich allfälliger Kinder- /Ausbildungszulagen zu bezahlen. Zudem ist er zu verpflichten, der Klägerin für sich persönlich ab dem 10. November 2015 für die weitere Dauer des Getrenntle- bens monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 314.– zu bezahlen. Die Unterhaltsbei- träge sind zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Mo- nats.

- 41 - IV. A) Unentgeltliche Rechtspflege

1. Vor Vorinstanz wurde beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege ge- währt (vgl. Urk. 28). Beide Parteien stellten für das Berufungsverfahren wiederum ein entsprechendes Gesuch (Urk. 31 S. 3; Urk. 36 S. 2; Urk. 40 S. 31 f.), wobei das Gesuch des Beklagten bereits mit Beschluss vom 11. März 2016 (Urk. 39) gutgeheissen wurde.

2. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspfle- ge, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbe- gehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wer diese Bedingungen erfüllt, hat ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand, soweit dies zur Wah- rung der Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Mittellosigkeit bzw. Be- dürftigkeit ist dann zu bejahen, wenn die gesuchstellende Partei trotz Ausschöp- fung sämtlicher eigenen Hilfsmittel nicht in der Lage ist, neben dem Lebensunter- halt für sich und ihre Familie auch den Prozess zu finanzieren. Sie beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Rechtsuchenden im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs. Ein allfälliger Überschuss zwischen dem effektiv zur Verfügung stehenden Einkommen und dem Notbedarf der gesuchstellenden Partei ist mit den für den konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und Anwalts- kosten in Beziehung zu setzen und danach zu fragen, ob die gesuchstellende Partei mit dem ihr verbleibenden Überschuss in der Lage ist, die anfallenden Ge- richts- und Anwaltskosten innert angemessener Frist selbst zu finanzieren. Im Sinne einer groben Faustregel geht die Rechtsprechung davon aus, dass der mo- natliche Überschuss es ihr ermöglichen sollte, die Prozesskosten bei weniger aufwendigen Prozessen innert eines Jahres, bei anderen innert zweier Jahre zu tilgen (Bühler, Die Prozessarmut, in: Schöbi (Hrsg.), Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung: SWR Bd. 3, Bern 2001, S. 182 f. und 185 f.). Unter Vorbehalt der Fälle von Rechtsmissbrauch ist zudem jede Auf- und Anrechnung von hypothetischen Einkommen unzulässig (BK ZPO I-Bühler, Art. 117 N 9).

- 42 -

3. Die Klägerin erzielt derzeit kein Erwerbseinkommen (Urk. 40 S. 31; Urk. 36 S. 8). Sie hat - unter Berücksichtigung der vom Beklagten zu bezahlenden Unter- haltsbeiträge - ein Manko zu tragen (vgl. vorstehend E. III.C.6). Zudem verfügt sie über kein Vermögen, vielmehr sind Schulden (vgl. Urk. 25/18) vorhanden. Damit ist die Mittellosigkeit der Klägerin nach wie vor zu bejahen. Da der Prozessstand- punkt der Klägerin nicht aussichtslos und sie als rechtsunkundige Laiin zur Wah- rung ihrer Interessen auf eine rechtliche Vertretung angewiesen ist, ist ihr die un- entgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren zu bewilligen und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen. B) Kosten- und Entschädigungsfolgen 1.1. Für das zweitinstanzliche Verfahren rechtfertigt sich in Anwendung von § 2 lit. a, c und d sowie § 12 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 und § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b und § 8 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichtes (GebV OG) eine pauschale Entscheidgebühr von Fr. 4'000.–. 1.2. Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei aufer- legt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Gemäss ständiger Praxis der entscheidenden Kammer sind die Kosten des Verfahrens mit Bezug auf die Kinderbelange (mit Ausnahme der Kinderunterhaltsbeiträge) - unabhängig vom Verfahrensausgang - den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Partei- entschädigungen wettzuschlagen, wenn die Parteien unter dem Gesichtspunkt des Kindesinteresses gute Gründe zur Antragstellung hatten (vgl. ZR 84 Nr. 41). Die Kosten- und Entschädigungsfolgen mit Bezug auf die Kinderunterhaltsbeiträ- ge richten sich demgegenüber nach Obsiegen und Unterliegen. 1.3. Umstritten waren im vorliegenden Berufungsverfahren im Wesentlichen die Obhut über die Kinder D._____ und E._____, der Umfang des Besuchsrechts so- wie die Kinder- und Ehegattenunterhaltsbeiträge. Bei der Bemessung von Obsie- gen und Unterliegen sind die Kinderbelange (exkl. Kinderunterhaltsbeiträge) ei- nerseits und die Unterhaltsfrage anderseits gleich zu gewichten. Nach dem vor-

- 43 - stehend Gesagten, sind die Parteien mit Bezug auf die Obhutszuteilung sowie die Regelung des Besuchsrechts je zur Hälfte als obsiegende Partei zu betrachten, zumal dem Beklagten gute Gründe für seine diesbezüglichen Anträge zuzubilligen sind. 1.4. Mit Bezug auf die Kinder- und Ehegattenunterhaltsbeiträge beantragt der Beklagte für den Fall der Obhutszuteilung an die Klägerin, es sei festzustellen, dass er mangels Leistungsfähigkeit keinen Unterhalt an die gemeinsamen Kinder zu bezahlen habe. Zudem beantragt er, von einer Verpflichtung zur Leistung von Ehegattenunterhaltsbeiträgen sei abzusehen (Urk. 31 S. 2). Die Klägerin hinge- gen verlangt die Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids. Sie macht dem- nach im Berufungsverfahren - ausgehend von einer Gültigkeitsdauer der vorlie- genden Eheschutzmassnahmen von zwei Jahren ab Aufnahme des Getrenntle- bens - Unterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 55'030.– (21.5 x Fr. 1'700.– + 24 x Fr. 770.–) geltend. Nach erfolgter Korrektur des vorinstanzlichen Entscheides be- trägt die Unterhaltspflicht des Beklagten über eine mutmassliche Gültigkeitsdauer der vorliegenden Eheschutzmassnahme von zwei Jahren insgesamt Fr. 44'086.– (21.5 x Fr. 1'700.– + 24 x 314.–). Damit obsiegt der Beklagte mit Bezug auf die Unterhaltsfrage zu rund 20%. 1.5. Gesamthaft betrachtet obsiegt der Beklagte im vorliegenden Berufungsver- fahren zu rund 1/3. Es rechtfertigt sich daher, der Klägerin 1/3 und dem Beklagten 2/3 der zweitinstanzlichen Verfahrenskosten aufzuerlegen. Infolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sind die Gerichtskosten je einstweilen auf die Ge- richtskasse zu nehmen, unter Vorbehalt des Nachforderungsrechts des Staates (Art. 123 ZPO).

2. Gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO spricht das Gericht nach den Tarifen im Sinne von Art. 96 ZPO eine Parteientschädigung zu und verlegt diese in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO. Die für die Festsetzung der Parteientschädigung mass- geblichen Bestimmungen finden sich in der Verordnung über die Anwaltsgebüh- ren vom 8. September 2010 (AnwGebV). Die volle Parteienschädigung ist in An- wendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 3, § 9, § 11 und § 13 der AnwGebV auf Fr. 4'000.– festzusetzen. In Anbetracht des Verfahrensausgangs ist der Beklagte

- 44 - zu verpflichten, der Klägerin eine auf 1/3 reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'333.– zuzüglich 8% MwSt. (vgl. Urk. 40 S. 2), mithin Fr. 1'440.–, zu bezah- len. Es wird beschlossen:

1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 1 und 6 bis 10 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom

29. Dezember 2015 in Rechtskraft erwachsen sind.

2. Der Klägerin wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspfle- ge gewährt und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine un- entgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.

3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt:

4. Die Obhut für die Kinder D._____, geboren am tt.mm.2004, und E._____, geboren am tt.mm.2006, wird der Klägerin ab deren Bezug der Wohnung an der F._____-Strasse in ..., spätestens ab 1. Februar 2016, zugeteilt. Bis da- hin verbleiben die Kinder in der Obhut des Beklagten.

5. Der Beklagte ist berechtigt, die Kinder D._____ und E._____ an jedem zwei- ten Wochenende jeweils ab Freitagabend, 19:00 Uhr, bis Montagmorgen, 09:00 Uhr, sowie in den geraden Jahren an Ostern, in ungeraden Jahren an Pfingsten und in jedem Jahr am zweiten Weihnachtstag auf eigene Kosten mit sich oder zu sich auf Besuch zu nehmen. Darüber hinaus ist er berechtigt, die Kinder für drei Wochen jährlich während den Schulferien auf eigene Kosten mit sich oder zu sich in die Ferien zu nehmen. Das Ferienbesuchsrecht ist mindestens drei Monate im Voraus an- zukündigen.

- 45 - Ein weitergehendes Besuchsrecht nach gegenseitiger Absprache bleibt vor- behalten.

6. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kinder ab dem Zeitpunkt des Übergangs von deren Obhut an die Klägerin monatliche, im Voraus auf den Ersten des Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge von Fr. 850.– pro Kind zu bezahlen, zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinder- bzw. Ausbildungszulagen, sofern diese vom Beklagten bezogen werden.

7. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für sie persönlich ab 10. Novem- ber 2015 einen monatlichen, im Voraus auf den Ersten des Monats zahlba- ren Unterhaltsbeitrag von Fr. 314.– zu bezahlen.

8. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt.

9. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin zu 1/3 und dem Beklagten zu 2/3 auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen je auf die Gerichtskasse genom- men. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.

10. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das zweitinstanzliche Verfah- ren eine auf 1/3 reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'440.– (inkl. 8% MwSt.) zu bezahlen.

11. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

12. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

- 46 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt über Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 3. August 2016 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. N.A. Gerber versandt am: mc