LE150074, Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)

Erwägungen (9 Absätze)

E. 2 Dem Beschuldigten wird im Sinne einer Ersatzmassnahme nach Art. 237 Abs. 2 lit. g StPO untersagt, mit A._____ in irgendeiner Weise (persönlich, telefonisch, schriftlich, SMS, Mail etc.) Kontakt aufzunehmen oder durch Drittpersonen aufnehmen zu las- sen.

E. 2.1 Mit Eingabe vom 3. März 2016 stellte die Gesuchstellerin erneut ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 26). Sie macht geltend, sie ver- weise bezüglich der Bedarfspositionen insbesondere auf Urk. 4/49 sowie auf die vor Vorinstanz eingereichten Unterlagen zu ihren finanziellen Verhältnissen. Es gehe dabei nicht an, die Kosten für die Grossmutter gänzlich unberücksichtigt zu lassen, wie dies die Kammer in ihrem Beschluss vom 24. Februar 2016 getan ha- be. Unzweifelhaft sei eine Kinderbetreuung notwendig, die vorliegend durch die Grossmutter erfolge. Die Kosten für eine Fremdbetreuung im Rahmen einer Kin- derkrippe o.ä. würden sich ebenfalls auf mind. Fr. 2'000.– belaufen, allein für die Tochter. Die von der Gesuchstellerin für ihre Mutter geltend gemachten Kosten betrügen insgesamt Fr. 1'396.– und seien damit wesentlich kostengünstiger als eine institutionelle Fremdbetreuung (Urk. 26 S. 1). Zudem reichte die Gesuchstel- lerin eine Änderung ihres Arbeitsvertrags vom 22. Dezember 2015 zu den Akten, aus welcher ein 80 %-Pensum ab 1. Januar 2016 hervorgeht (Urk. 27). Es resul- tiere ein Nettoeinkommen von Fr. 7'656.–. Damit zeige sich, dass der Bedarf von Fr. 7'784.– gemäss Beschluss der Kammer vom 24. Februar 2016 durch ihr Ein- kommen nicht gedeckt werden könne. Die Gesuchstellerin suche nach einer neu- en Wohnung, da ihr die eheliche Wohnung bislang nicht zugeteilt worden sei. Entsprechend sei ihr ein angemessener Mietzins einzusetzen – ob nun für die bisherige eheliche Wohnung oder für eine andere angemessene Wohnung (Urk. 26 S. 2).

E. 2.2 Die Gesuchstellerin setzt sich mit den Erwägungen im Beschluss vom

24. Februar 2016 nicht genügend auseinander, wonach die Grossmutter offenbar eine Rente erhält und ihre finanzielle Situation in der Schweiz damit gesichert er- scheint, auch wenn sie von der Gesuchstellerin nicht mehr für die Kinderbetreu- ung gebraucht werden sollte (Urk. 22 S. 3). Es ist damit nach wie vor unklar, für welche Kosten der Grossmutter die Gesuchstellerin effektiv aufkommt. Die gel- tend gemachten Kosten können damit nicht vollumfänglich berücksichtigt werden; ermessensweise sind der Gesuchstellerin Fremdbetreuungskosten von Fr. 800.–

- 18 - in ihrem Bedarf anzurechnen. Im Übrigen resultierte der Höchstbedarf von Fr. 7'784.– gemäss Beschluss vom 24. Februar 2016 allein aufgrund der Nichtbe- rücksichtigung der geltend gemachten Gesundheits-/Zahnarztkosten, Lebensver- sicherung/Säule 3a sowie Unterhaltszahlungen (Urk. 22 S. 4). Weiter war der Be- darf nicht zu kürzen, da ein Überschuss augenfällig war. Die Gesuchstellerin macht nach wie vor nicht geltend, weshalb die Position Krankenversicherung ge- mäss VVG im Betrag von Fr. 208.20 (Urk. 5/12/17+19+20) berücksichtigt werden müsste (vgl. dazu BGer 5A_774/2015 E.4.2), und reicht für die Position "Reiten I._____" im Betrag von Fr. 400.– (Urk. 4/49) keine Urkunde ein (vgl. Urk. 22 S. 4). Damit resultiert ein Bedarf von Fr. 6'579.80 (vgl. Urk. 22 S. 3 ff. und Urk. 4/49; Fr. 7'784.– – Fr. 400.– [Reiten I._____] – Fr. 208.20 [VVG] – Fr. 596.– [Anteil Fremdbetreuungskosten]). Im Übrigen scheint die Gesuchstellerin derzeit weder für die Kosten der ehelichen Wohnung noch für die von ihr und den Kindern aktu- ell bewohnte Übergangswohnung aufzukommen. Da hinsichtlich der Mittellosig- keit der Gesuchstellerin darauf abgestellt wird, ob sie mit dem zu errechnenden Überschuss in der Lage ist, die für das Berufungsverfahren anfallenden Kosten innerhalb eines Jahres zu bezahlen (BK ZPO I-Bühler, Art. 117 N 222 mit Hinwei- sen), sind ihr jedoch Wohnkosten anzurechnen. Es ist nicht davon auszugehen, dass der Gesuchstellerin während eines Jahres keine Wohnkosten anfallen wer- den. Es ist dabei auf den Mietzins der ehelichen Wohnung von Fr. 1'930.– (Urk. 4/49 und 5/12/15) abzustellen. Die Grundbeträge der Kinder sind wie bereits im Beschluss vom 24. Februar 2016 voll zu berücksichtigen, da die Gesuchstelle- rin offenbar in der Zeit, wenn die Kinder beim Gesuchsgegner sind, diese mit Le- bensmitteln versorgt (Urk. 22 S. 5). Es bleibt damit beim oben berechneten Be- darf. Die Gesuchstellerin beruft sich auf ein aktuelles Einkommen von Fr. 7'656.– für ein 80 %-Pensum. Sie hat die Reduktion ihres Arbeitspensums per 1. Januar 2016 mit Urk. 27 glaubhaft gemacht. Aus dem Effektivitätsgrundsatz folgt, dass der Verzicht der Gesuchstellerin auf Erzielung von Einkommen sowie die Mög- lichkeit/Zumutbarkeit, ein höheres Einkommen zu erzielen, als sie tatsächlich rea- lisiert, unerheblich sind (BK ZPO I-Bühler, Art. 117 N 9 mit Hinweisen). Damit ist ihr aktuelles Einkommen von Fr. 7'656.– (80 % von Fr. 9'570.–, Urk. 22 S. 3) ih- rem Bedarf von Fr. 6'579.80 gegenüberzustellen. Die Gesuchstellerin ist mit ei-

- 19 - nem Überschuss von monatlich rund Fr. 1'000.– in der Lage, die für das vorlie- gende Berufungsverfahren anfallenden Gerichts- und Anwaltskosten (s. E. 1 oben) innerhalb eines Jahres zu bezahlen. Die Gesuchstellerin kann damit nicht als bedürftig gelten. Wie die vorstehenden Erwägungen (E. II.5.1 bis 5.3) zeigen, muss zudem die Berufung – so wie sie begründet wurde – als von Anfang an aussichtslos bezeichnet werden. Ihr Gesuch, es sei ihr die unentgeltliche Pro- zessführung und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X1._____ eine unent- geltliche Rechtsbeiständin zu bewilligen, ist damit abzuweisen (Art. 117 ZPO). Ohnehin sind Rechtsanwältin X1._____, die erst am 9. Februar 2016 mandatiert wurde (Urk. 20), im vorliegenden Berufungsverfahren keine gemäss AnwGebV vergütungspflichtige Aufwendungen entstanden.

3. Die Anträge des Gesuchsgegners, es sei die Gesuchstellerin zu ver- pflichten, ihm für das Berufungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 2'500.– zu zahlen, bzw. eventualiter sei ihm für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ein unentgeltlicher Rechtsbei- stand zu bestellen (Urk. 7 S. 1), sind aufgrund des Prozessausgangs abzuschrei- ben. Es wird beschlossen:

E. 3 Kosten- und Entschädigungsfolgen Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird im Hauptverfahren entschieden."

- 6 - Diese Vereinbarung wurde mit Verfügung vom 23. Oktober 2015 genehmigt und das gegen den Gesuchsgegner angeordnete Rayon- und Betretverbot wurde im Umfang von Ziffer 1 dieser Teilvereinbarung aufgehoben (Urk. 5/17 S. 3 f.). 1.3. Am 5. November 2015 hob die Staatsanwaltschaft Zürich – Limmat die mit Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts am Bezirksgericht Zürich vom

E. 3.1 Die Gesuchstellerin bringt in ihrer Berufung vor, dass eine Teilaufhe- bung des Betret- und Rayonverbots in den Anträgen zu den superprovisorischen Massnahmen vor Vorinstanz versehentlich unterlassen worden sei; es wäre der Vorinstanz jedoch unbenommen gewesen, das Betret- und Rayonverbot zur Aus- übung des Besuchsrechts in diesem Sinne zu beschränken. Der psychische Zu-

- 9 - stand der Gesuchstellerin sei angeschlagen und die ungeklärte Situation belaste sie sehr. Zudem sei sie erwerbstätig und komme finanziell für die Familie auf. Der Gesuchsgegner sei bis heute hinsichtlich seines Fehlverhaltens uneinsichtig und wolle das Zusammenleben entgegen dem erklärten Willen der Gesuchstellerin wieder aufnehmen. Aufgrund der angespannten ehelichen Situation bestehe die Gefahr, dass die Gesuchstellerin erneut Opfer häuslicher Gewalt werde und die Kinder dies miterleben müssten. Sie habe aus Angst vor erneuter häuslicher Ge- walt nach Rücksprache mit der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) am Freitag, den 27. November 2015, mit den Kindern die eheliche Wohnung ver- lassen und habe sich in die Wohnung einer Kollegin an der N._____-Strasse ... in ... Zürich begeben. Weiter macht die Gesuchstellerin geltend, dass sich der Ge- suchsgegner in der Folge nicht an das vereinbarte Besuchsrecht gehalten habe. Er habe auf die Übergabe sowohl des Wohnungsschlüssels als auch der Kinder gedrängt. Hierauf habe sie ihm den Wohnungsschlüssel übergeben; die Kinder habe sie aus Angst, er könnte diese zurückbehalten, nicht übergeben. Am Don- nerstag, den 3. Dezember 2015, habe der Gesuchsgegner die Kinder nicht zur vereinbarten Zeit zurückgebracht und habe mitgeteilt, dass diese bei ihm in der ehelichen Wohnung blieben; die Gesuchstellerin könne die Kinder in der eheli- chen Wohnung betreuen. Seither würden sich die Kinder beim Gesuchsgegner aufhalten und sie selber fühle sich in einem Dilemma. Sie erlebe das Agieren des Gesuchsgegners als Nötigung. Entsprechend sei sie dringend auf die alleinige Benutzung der ehelichen Wohnung für sich und die Kinder angewiesen. Sie sei aufgrund der erlebten häuslichen Gewalt psychisch schwer belastet. Um weitere, gravierende, psychische und physische Belastungen zu vermeiden, sei ein Be- tret-, Kontakt- und Rayonverbot – unter Aufhebung des Betret- und Rayonverbo- tes im Zusammenhang mit dem Besuchsrecht – zu erlassen. Der Gesuchgegner bedränge sie nämlich trotz Kontaktverbot mit SMS und drohe, sich etwas anzutun. Er versuche, sie mit dem Vorenthalten der Kinder unter Druck zu setzen und sie so zur Rückkehr in die eheliche Wohnung und zur Wiederaufnahme des Zusam- menlebens zu bewegen. Es bestehe damit eine anhaltend angespannte Situation, welche bei einem Zusammenleben zu einer erneuten Gefährdung der Gesuch- stellerin führen könne. Schliesslich werde auch das Kindswohl durch die Span-

E. 3.2 Der Gesuchsgegner erklärt in seiner Berufungsantwort, dass sich die Parteien – nachdem die Gesuchstellerin am 27. November 2015 aus dem ge- meinsamen Haushalt ausgezogen und in eine bis Ende März 2016 leer stehende Wohnung einer Arbeitskollegin an der N._____-Strasse ... in ... Zürich-O._____ gezogen sei – am 10./11. Dezember 2015 mit Hilfe ihrer Rechtsvertreter auf fol- gende Obhuts- und Betreuungsregelung geeinigt hätten: Der Gesuchsgegner übernimmt die Betreuungsverantwortung für die Kinder von jeweils Mittwoch, 10.00 Uhr, bis Samstag, 19.00 Uhr. Die Gesuchstellerin betreut die Kinder von jeweils Samstag, 19.00 Uhr, bis Mittwoch, 10.00 Uhr (Urk. 7 S. 5 und Urk. 9/1). Zudem macht der Gesuchsgegner geltend, die Parteien hätten sich für die Dauer der Weihnachtsferien 2015 gar ohne Hilfe ihrer Rechtsvertreter gemeinsam auf einen angepassten Betreuungsplan geeinigt (Urk. 7 S. 5 unter Hinweis auf Urk. 9/2). Es sei den Parteien und ihren rechtskundigen Vertretern klar gewesen, dass die provisorisch vereinbarte Obhuts- und Betreuungsreglung mit dem Weg- fall der erwähnten Wegweisung- und Kontaktverbote am 20. bzw. 28. November 2015 und also mit der Rückkehr des Gesuchsgegners in den Familienhaushalt wegfallen würden, zumal die Gesuchstellerin voll erwerbstätig und gar nicht in der Lage sei, die Kinder selber hauptsächlich zu betreuen (Urk. 7 S. 4). Die Übergabe der Kinder finde aktuell in aller Regel direkt zwischen den Eltern statt und sie würden anlässlich dieser Treffen und daneben fast täglich auch per Kurznachrich-

- 11 - ten sämtliche notwendigen Informationen über die Kinder austauschen. Am

E. 3.3 Die Gesuchstellerin erwiderte mit Eingabe vom 19. Januar 2016, dass es nur zur Vereinbarung vom 10./11. Dezember 2015 gekommen sei, weil der Gesuchsgegner ihr die Kinder vorenthalten und sie damit unter Druck gesetzt ha- be. Die Parteien hätten die einvernehmliche Feiertagsregelung getroffen, weil der Rechtsvertreter des Gesuchsgegners in der Woche vor den Feiertagen eine dies- bezügliche Anfrage der Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin nicht beantwortet habe. Die Gesuchstellerin habe deshalb das direkte Gespräch mit dem Gesuchs- gegner gesucht. Nach langen und belastenden Diskussionen hätten sie schliess- lich eine Einigung erzielt (Urk. 11 S. 3). Die Gesuchstellerin sei von I._____s …schule darüber informiert worden, dass er der Witterung unangepasste Kleider trage. Frau P._____, die Schulleitern, habe bestätigt, dass I._____ während der Betreuungszeit des Gesuchsgegners praktisch nie rechtzeitig parat gewesen sei, wenn er mit dem Taxi abgeholt worden sei; zudem sei es zu grosser Unpünktlich- keit beim Abholen gekommen (Urk. 11 S. 3 unter Hinweis auf Urk. 12). Den Kin- dern gehe es nicht gut (Urk. 11 S. 4). Einige wenige gemeinsame Aktivitäten hät- ten während der Betreuungszeit des Gesuchsgegners stattgefunden. Er habe die

- 12 - Gesuchstellerin jeweils angerufen, weil J._____ nach der Mutter verlangt und zu ihr gewollt habe. Der Gesuchsgegner sei jedoch nicht bereit gewesen, J._____ an die Gesuchstellerin zur Betreuung zu übergeben, sondern habe sich mit ihr und J._____ treffen wollen, um gemeinsam etwas zu unternehmen. Um J._____s wil- len habe sich die Gesuchstellerin deshalb mit dem Gesuchsgegner getroffen (Urk. 11 S. 4). Zu ihrer Wohnsituation führte die Gesuchstellerin aus, sie habe ak- tuell eine vorübergehende Wohnmöglichkeit in einer 2-Zimmerwohnung für mo- natlich Fr. 1'600.– zuzüglich Fr. 25.– für Strom gefunden. Sie lebe mit ihrer Mutter und den beiden Kindern in beengten Verhältnissen. Seit dem 1. Januar 2016 ha- be sie ihr Pensum auf 80% reduziert, damit sie die Kinder vermehrt persönlich be- treuen und ihnen grössere Stabilität bieten könne (Urk. 11 S. 4). Mit Eingabe vom 9. Februar 2016 reichte die Gesuchstellerin einen Abklä- rungsbericht des Sozialzentrums Q._____ vom 21. Dezember 2015 zu den Akten (Urk. 15). Das Sozialzentrum Q._____ war aufgrund des Gewaltschutzverfahrens mit der Abklärung des Kindeswohls beauftragt worden. Der Abklärungsbericht empfiehlt die Errichtung einer umfassenden Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB. Der Bericht kommt zum Schluss, dass die Kinder vom Ge- suchsgegner instrumentalisiert würden, indem er sie für seine Bedürfnisse einset- ze. Der Gesuchsgegner halte I._____ für gesund, was nicht der Realität entspre- che. Mit seiner Einstellung werde er den Bedürfnissen von I._____ nicht gerecht, und es bestehe die Gefahr einer Überforderung im Umgang mit dem Kind. Der Gesuchsgegner sei nicht in der Lage, das Wohl der Kinder über seine persönli- chen Bedürfnisse zu stellen. Die Gesuchstellerin und deren Mutter hätten Res- sourcen im Umgang und der Erziehung der beiden Kinder und pflegten einen lie- bevollen Umgang mit ihnen. Die Mutter werde von allen involvierten Fachperso- nen als kompetent und liebevoll im Umgang mit den Kindern wahrgenommen. Wie der Vater mit den Kindern umgehe, habe nicht beobachtet werden können, da der geplante Termin mit dem Gesuchsgegner und den Kindern nicht wahrge- nommen worden sei (Urk. 15 S. 6 f.). In die gleiche Richtung geht der Bericht der ...schule K._____ vom 18. Januar 2016 (Urk. 12).

- 13 -

E. 3.4 Mit Eingabe vom 19. Februar 2016 machte der Gesuchsgegner schliesslich geltend, der eingereichte Bericht der Schulleiterin der ...schule K._____ (Urk. 12) sei gestützt auf einseitige Information der Gesuchstellerin von deren Rechtsvertreterin eingeholt worden und gebe in offenkundig parteilicher Art und Weise einseitig einzig Versäumnisse des Gesuchsgegners wieder. Soweit diese denn überhaupt zutreffen würden, seien sie darauf zurückzuführen, dass er von der Kindsmutter zuerst in keiner Weise und später nur unvollständig über die schulischen und weiteren Abläufe und Termine des Sohnes I._____ in der exter- nen ...schule aufgeklärt worden sei, weshalb es seit der Rückkehr der Kinder un- ter die Obhut des Gesuchsgegners Anfang Dezember 2015 bis Anfang Januar 2016 zu diversen Missverständnissen und Verwirrungen gekommen sei. In der Folge habe er jedoch alle erforderlichen Informationen direkt bei der Schule ein- geholt und seither würden die Termine tadellos funktionieren. Auch der von der Gesuchstellerin eingereichte und ihm zuvor unbekannte Abklärungsbericht des Sozialzentrums Q._____ vom 21. Dezember 2015 (Urk. 15) erweise sich als äus- serst einseitig und beruhe weit überwiegend auf – teils nachweislich falschen – Angaben der Gesuchstellerin und von deren Mutter sowie auf Angaben von bis dahin ausschliesslich von der Gesuchstellerin und damit gänzlich einseitig instru- ierten weiteren Personen wie der Schulleiterin. Die unterdessen seit ca. 10. De- zember 2015 und folglich bereits seit rund zweieinhalb Monaten praktizierte je hälftige Betreuung der Kinder durch die Gesuchstellerin und den Gesuchsgegner habe sich zwischenzeitlich sehr gut eingespielt. Die Gesuchstellerin scheine kein Interesse mehr an einer Aufrechterhaltung des Mietvertrags der Familienwohnung und also an einer Rückkehr dorthin zu haben. Der Gesuchsgegner habe kürzlich via eine Mahnung mit Kündigungsandrohung davon erfahren, dass die Gesuch- stellerin ohne jede Information an ihn bereits seit Anfang Januar 2016 die Bezah- lung des Mietzinses für die Familienwohnung eingestellt habe, weshalb er not- fallmässig die Sozialhilfe um ergänzende Unterstützung habe ersuchen müssen (Urk. 21 S. 2 f.).

E. 4 Vorsorgliche Massnahmen können unter den allgemeinen Vorausset- zungen nach Art. 261 ff. ZPO grundsätzlich auch im Eheschutzverfahren erlassen werden (vgl. Pfänder Baumann, in: DIKE-Komm-ZPO, Art. 273 N 10; OGer ZH

- 14 - LE140004 vom 4. März 2014, E. III./2.1). Vorsorgliche Massnahmen regeln das in der Hauptsache umstrittene Rechtsverhältnis für die Dauer des Verfahrens. Be- reits das Eheschutzverfahren dient jedoch der schnellen Schaffung einer einstwei- ligen Regelung und zielt nicht auf die endgültige Regelung der Verhältnisse ab. Dies gilt für vorsorgliche Massnahmen im Eheschutzverfahren noch stärker; es besteht eine noch stärkere zeitliche Dringlichkeit und deren erwartete Geltungs- dauer ist noch kürzer. Dabei ist der besondere eherechtliche Kontext zu beach- ten. Wie auch bei vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren (vgl. Schwander, OFK-ZPO, Art. 276 N 14) kommt dem Kriterium des nicht leicht wie- der gutzumachenden Nachteils (Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO) in Eheschutzverfahren eine geringe Bedeutung zu, geht es doch darum, die möglichen Konfliktpunkte zwischen den Parteien sofort durch eine "Friedensordnung" unter den Eheleuten zu beseitigen. Insofern genügt es zu prüfen, ob das Anliegen der gesuchstellen- den Partei berechtigt ist. Des Nachweises eines nicht leicht wieder gutzumachen- den Nachteils im engeren Sinn von Art. 261 ZPO bedarf es dazu nicht (vgl. FamPra.ch 2013, S. 214). Die weiteren glaubhaft zu machenden Voraussetzun- gen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen sind das Vorliegen eines materiel- len Anspruchs zivilrechtlicher Natur, eine Gefährdung oder Verletzung dieses An- spruchs sowie das Bestehen einer zeitlichen Dringlichkeit. Schliesslich ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten; die Massnahme soll nicht weiter gehen, als es zum Schutz des Anspruchs notwendig ist (Art. 261 Abs. 1 ZPO; Huber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 261 ZPO N 17 ff.). 5.1. Die Gesuchstellerin begründet ihren Antrag auf Wohnungszuteilung mit der angedrohten Selbstgefährdung des Gesuchsgegners, mit der Unzumutbarkeit des Zusammenlebens, mit der Gefahr erneuter häuslicher Gewalt und mit ihrer psychischen und physischen Belastung. Die Gefährdung bei erneutem Zusam- menleben ist ohne weiteres glaubhaft. Im Vordergrund steht allerdings die Frage der Dringlichkeit der Wohnungszuteilung. Die Gesuchstellerin wohnt derzeit in der Wohnung einer Kollegin und hält sich nicht in der ehelichen Wohnung auf. Damit besteht aktuell keine Gefahr, dass sie erneut Opfer häuslicher Gewalt würde und die Kinder dies – wie von ihr ausgeführt – miterleben müssten, zumal die Überga-

- 15 - be nicht in der ehelichen Wohnung stattfindet (vgl. Zürcher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 261 N 12). Die Parteien hatten anlässlich der Einigungsverhandlung vor Vor- instanz am 22. Oktober 2015 eine Vereinbarung betreffend Betreuung der Kinder getroffen (Urk. 5/16). Angesichts der Betreuungsregelung mit Bestimmung der Übergabeorte und der Gewaltschutzmassnahmen erscheint klar, dass die Partei- en eigentlich davon ausgingen, dass die Gesuchstellerin die Wohnung zusammen mit den Kindern benützt. Nur wurde das nicht geregelt. Da die Wohnungszutei- lung letztlich von der – von der Vorinstanz zu beurteilenden – Obhuts- und Be- treuungsregelung abhängen wird (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB; BGer 5A_766/2008 vom 4. Februar 2009, E. 3.1 und 3.2 mit Hinweisen) und die Gesuchstellerin und die Kinder derzeit über eine (wenn auch beengte) Wohnmöglichkeit verfügen, ist der Antrag der Gesuchstellerin auf vorsorgliche Zuweisung der ehelichen Woh- nung mangels Dringlichkeit abzuweisen. 5.2. Die gerichtlich genehmigte Regelung des Besuchsrechts gilt – im Streitfall – nach wie vor. Die Gesuchstellerin weist zu Recht darauf hin, dass in der Teilvereinbarung über vorsorgliche Massnahmen festgehalten wurde, dass die Regelung bis auf weiteres und unpräjudiziell für die im Hauptverfahren zu re- gelnde Obhuts- und Betreuungsregelung gelte. Es wurde keine weitere Ein- schränkung vorgenommen, insbesondere keine Aufhebung der Betreuungsrege- lung bei einem allfälligen Wegfall der Kontakt- und Rayonverbote (Urk. 11 S. 2). Für alle Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten gilt uneinge- schränkt die Untersuchungs- und Offizialmaxime. Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amtes wegen und ist nicht an die Parteianträge gebunden (Art. 296 ZPO). Eine von den Parteien getroffene Vereinbarung betreffend Kin- derbelange wird vom Gericht dementsprechend als übereinstimmender Parteian- trag entgegengenommen und auf Vereinbarkeit mit dem Kindeswohl hin geprüft (ZK-Bräm/Hasenböhler, Art. 176 ZGB N 17 und 117). Die Vorinstanz wird die heu- te gelebte Obhuts- und Betreuungsregelung gemäss schriftlicher Vereinbarung vom 10./11. Dezember 2015 (Urk. 9/1) baldmöglichst auf ihre Vereinbarkeit mit dem Kindeswohl zu prüfen haben, wozu sich freilich eine erneute Anhörung der Parteien als notwendig erweisen könnte (vgl. etwa Urk. 11 S. 3 Ziff. 7; dazu sind ihr die Akten ausnahmsweise bereits vor Ablauf der Rechtsmittelfrist an das Bun-

- 16 - desgericht mit dem vorliegenden Entscheid zuzustellen). Der Eventualantrag auf erneute vorsorgliche Regelung der Betreuungsverantwortung ist damit ebenfalls abzuweisen. 5.3. Schliesslich ist auch in Bezug auf das eventualiter anbegehrte Kontakt- und Rayonverbot keine Dringlichkeit aufgrund einer akuten Gefährdung der Ge- suchstellerin auszumachen, nachdem sie selber Kontakt zum Gesuchsgegner aufgenommen und diesen gar aufgefordert hatte, sich mit ihr ihn Verbindung zu setzen bzw. sie zu informieren und mit ihr zu reden, bevor er irgendetwas (in Be- zug auf die Kinder) mache (Urk. 4/48 Seite 8). Inzwischen haben die Parteien, wie bereits erwähnt, offenbar auch verschiedentlich gemeinsam Zeit mit den Kindern verbracht. Hierbei wird nicht übersehen, dass die Gesuchstellerin geltend macht, sie sei dazu nur bereit gewesen, da ihre Tochter nach ihr verlangt habe, der Ge- suchsgegner ihr aber J._____ nicht habe alleine übergeben wollen. Aufgrund der aktuell geteilten Kinderbetreuung sind die Parteien darauf angewiesen, sich re- gelmässig über die Kinderbelange auszutauschen. Entsprechend ist auch das eventualiter gestellte Begehren um vorsorgliche Anordnung eines Kontakt- und Rayonverbotes abzuweisen. III. 1.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr richtet sich für das Berufungsverfahren nach § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b der Ge- bührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG). Unter Berücksichtigung des tatsächlichen Streitinteresses, des Zeitaufwands des Ge- richts und der Schwierigkeit des Falles erscheint eine Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.– angemessen. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Gesuch- stellerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 1.2. Entsprechend der Kostenverteilung ist die Gesuchstellerin zu verpflich- ten, dem Gesuchsgegner eine volle Prozessentschädigung zu bezahlen. Die für die Festsetzung der Parteientschädigung massgeblichen Bestimmungen finden sich in der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (Anw- GebV). Die volle Prozessentschädigung ist in Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6

- 17 - Abs. 3, § 11 und § 13 der AnwGebV auf Fr. 1'500.– (inkl. Barauslagen; der Ge- suchsgegner verlangt keinen Zuschlag für die Mehrwertsteuer) festzusetzen.

Dispositiv

Das Gesuch der Gesuchstellerin, es sei ihr für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in der Person von Rechtsan- wältin lic. iur. X1._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen, wird abgewiesen.
Die Anträge des Gesuchsgegners, es sei die Gesuchstellerin zu verpflichten, ihm für das Berufungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 2'500.– zu zahlen, bzw. eventualiter sei ihm für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen, werden abgeschrieben.
Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit dem nachfolgenden Erkenntnis. - 20 - Es wird erkannt:
Die Begehren der Gesuchstellerin um Erlass vorsorglicher Massnahmen werden abgewiesen.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.
Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuch- stellerin auferlegt.
Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner für das Beru- fungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.– zu bezahlen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien (an die Gesuchstellerin unter Beilage der Doppel von Urk. 23 bis 25/5-6) und an die Vorinstanz, je gegen Emp- fangsschein. Die erst- und zweitinstanzlichen Akten gehen umgehend an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. - 21 - Zürich, 11. März 2016 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. E. Iseli versandt am: se

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE150074-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. E. Iseli Beschluss und Urteil vom 11. März 2016 in Sachen A._____, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X1._____ gegen B._____, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 25. November 2015 (EE150249-L)

- 2 - Rechtsbegehren: (Urk. 5/21 S. 2) "1. Die eheliche Wohnung an der C._____-Strasse ... in ... Zürich sei der Gesuchstellerin samt Mobiliar und Hausrat, ausgenommen die persönlichen Gegenstände des Gesuchsgegners, zur alleini- gen Benutzung zuzuweisen.

2. Dem Gesuchsteller [recte: Gesuchsgegner] sei gestützt auf Art. 28b ZGB zu verbieten,

- die Liegenschaft C._____-Strasse ... in ... Zürich, inklusive eheli- cher Wohnung, zu betreten.

- mit der Klägerin Kontakt aufzunehmen, namentlich auf persönli- chem, telefonischem, schriftlichem, elektronischem Weg (SMS, Mail, etc.) oder über Dritte

- sich ihr anzunähern und sich im Gebiet zwischen E._____- Strasse, F._____-Strasse, G._____-Strasse und H._____-Strasse in ... Zürich aufzuhalten. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Ge- suchstellers [recte: Gesuchsgegners]." Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich vom 25. November 2015: (Urk. 2)

1. Die Begehren der Gesuchstellerin um Erlass vorsorglicher Massnahmen werden abgewiesen.

2. (Mitteilung)

3. (Berufung) Berufungsanträge: der Berufungsklägerin (Urk. 1 S. 2 f.): "1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 25. November 2015 sei aufzuheben und die eheliche Wohnung an der C._____- Strasse ... in ... Zürich sei der Gesuchstellerin samt Mobiliar und Hausrat, ausgenommen die persönlichen Gegenstände des Ge-

- 3 - suchsgegners und Berufungsbeklagten, zur alleinigen Benutzung zuzuweisen. Eventualiter: Die Gesuchstellerin sei berechtigt und verpflichtet zu erklären, bis auf Weiteres und unpräjudiziell für die im Hauptverfahren zu regelnde Ob- huts- und Betreuungsregelung, die Betreuungsverantwortung für die Kinder auf eigene Kosten wie folgt zu übernehmen:

- an jedem Samstag, von 17.00 Uhr, bis Donnerstag, 14.30 Uhr, und

- an jedem Donnerstag, 19.15 Uhr, bis Samstag, 15.30 Uhr. Die Übergaben erfolgen jeweils über die Grossmutter bei der Migros Haupteingang, ... [Adresse].

2. Sodann sei dem Gesuchsteller [recte: Gesuchsgegner] und Beru- fungsbeklagten gestützt auf Art. 28b ZGB zu verbieten,

- die Liegenschaft C._____-Strasse ... in ... Zürich, inklusive eheli- cher Wohnung, zu betreten. Das Betretverbot ist für die im Rah- men der Teilvereinbarung vom 22. Oktober 2015 vereinbarte Be- treuungsregelung, Übergabe der Kinder an die Grossmutter beim Hauseingang der C._____-Strasse ... in ... Zürich, aufzuheben.

- mit der Gesuchstellerin Kontakt aufzunehmen, namentlich auf persönlichem, telefonischem, schriftlichem, elektronischem Weg (SMS, Mail, etc.) oder über Dritte.

- sich ihr anzunähern und sich im Gebiet zwischen E._____- Strasse, F._____-Strasse, G._____-Strasse und H._____-Strasse in ... Zürich aufzuhalten. Das Rayonverbot ist für die im Rahmen der Teilvereinbarung vom 22. Oktober 2015 vereinbarte Betreu- ungsregelung, Übergabe der Kinder an die Grossmutter beim Hauseingang der C._____-Strasse ... in ... Zürich, aufzuheben. Eventualiter, für den Fall, dass die eheliche Wohnung nicht der Ge- suchstellerin zur alleinigen Benützung zugewiesen wird: Dem Gesuchsteller [recte: Gesuchsgegner] und Berufungsbeklagten sei gestützt auf Art. 28b ZGB zu verbieten,

- mit der Gesuchstellerin Kontakt aufzunehmen, namentlich auf persönlichem, telefonischem, schriftlichem, elektronischem Weg (SMS, Mail, etc.) oder über Dritte

- sich ihr auf unter 100 Meter anzunähern

3. Der Gesuchstellerin sei die unentgeltliche Prozessführung und unentgeltliche Rechtsverbeiständung in meiner Person für das Berufungsverfahren zu bewilligen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Ge- suchsgegners und Berufungsbeklagten."

- 4 - des Berufungsbeklagten (Urk. 7 S. 1): " Es seien die Anträge der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin unter ausgangsgemässer Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen; es sei die Gesuchstellerin zu verpflichten, dem Gesuchsgegner für das Berufungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 2'500.– zu zahlen; eventualiter sei dem Gesuchsgegner die unentgeltliche Prozessfüh- rung zu bewilligen und [es] sei ihm in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen." Erwägungen: I. 1.1. Die Parteien sind verheiratet und Eltern der Kinder I._____, geboren am tt.mm.2008, und J._____, geboren am tt.mm.2012. Mit Verfügung der Stadt- polizei Zürich vom 19. August 2015 wurde der Gesuchsgegner und Berufungsbe- klagte (fortan: Gesuchsgegner) in Anwendung des Gewaltschutzgesetzes (GSG) für die Dauer von 14 Tagen aus der gemeinsamen Wohnung der Parteien weg- gewiesen. Sodann wurde ein Rayon- und Kontaktverbot angeordnet (Urk. 5/3/2 S. 1). Mit Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts am Bezirksgericht Zürich vom 20. August 2015 wurde folgendes angeordnet (Urk. 5/22/41 S. 5): "1. Dem Beschuldigten wird im Sinne einer Ersatzmassnahme nach Art. 237 Abs. 2 lit. c StPO untersagt, die Liegenschaft C._____-Strasse ... in ... Zürich, inkl. ehelicher Wohnung zu betreten.

2. Dem Beschuldigten wird im Sinne einer Ersatzmassnahme nach Art. 237 Abs. 2 lit. g StPO untersagt, mit A._____ in irgendeiner Weise (persönlich, telefonisch, schriftlich, SMS, Mail etc.) Kontakt aufzunehmen oder durch Drittpersonen aufnehmen zu las- sen.

3. Die Ersatzmassnahmen gelten bis zum 21. November 2015, bzw. bis zum Abschluss des Vorverfahrens, wenn dieses vorher erledigt wird. 4.-8. […]."

- 5 - Schliesslich wurden die Schutzmassnahmen gemäss Verfügung der Stadt- polizei Zürich vom 19. August 2015 mit Verfügung des Zwangsmassnahmenge- richts am Bezirksgericht Zürich vom 27. August 2015 bis zum 27. November 2015 verlängert, wobei dem Gesuchsgegner gestattet wurde, die beiden Kinder I._____ und J._____ im Rahmen von behördlich organisierten Besuchen zu sehen (Urk. 5/3/3 S. 5). 1.2. Am 2. September 2015 stellte die Gesuchstellerin und Berufungskläge- rin (fortan: Gesuchstellerin) bei der Vorinstanz ein Begehren um Anordnung von Eheschutzmassnahmen (Urk. 5/1 bis Urk. 5/3). Nach einmaliger Verschiebung fand am 22. Oktober 2015 eine Einigungsverhandlung statt, anlässlich welcher die Parteien folgende Vereinbarung schlossen (Urk. 5/16): "1. Persönlicher Verkehr Der Vater ist berechtigt und verpflichtet, bis auf Weiteres und unpräjudiziell für die im Hauptverfahren zu regelnde Obhut- und Betreuungsregelung, die Betreuungsverant- wortung für die Kinder auf eigene Kosten wie folgt zu übernehmen:

- an jedem Donnerstag von 15.30 Uhr bis 19.15 Uhr (Übergabe J._____ durch die Grossmutter an der C._____-Strasse ..., in ... Zürich beim Hauseingang, anschliessend Abholen von I._____ in der Schule in K._____, Begleitung der Kinder zum pädagogischen Reiten von I._____ in L._____, Rückreise mit den Kindern nach Zürich M._____ und anschliessend Rückgabe an die Grossmut- ter am Übergabeort),

- an jedem Samstag, erstmals am 24. Oktober 2015, von 13.00 Uhr bis 17.00 Uhr (Übergabe jeweils durch die Grossmutter und Rückgabe an die Grossmut- ter an der C._____-Strasse ..., ... Zürich, beim Hauseingang).

2. Aufhebung Rayonverbot Die Parteien beantragen übereinstimmend, es sei das von der Stadtpolizei Zürich am

19. August 2015 angeordnete bzw. vom Zwangsmassnahmengericht Zürich mit Ver- fügung vom 27. August 2015 verlängerte Rayonverbot sowie das in Ziffer 1 der Ver- fügung vom 20. August 2015 durch das Zwangsmassnahmengericht Zürich erlassene Verbot die eheliche Liegenschaft zu betreten im Umfang der vorstehend festgehalte- nen Kinderübergaben aufzuheben.

3. Kosten- und Entschädigungsfolgen Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird im Hauptverfahren entschieden."

20. August 2015 angeordneten Ersatzmassnahmen teilweise im Sinne der obigen Vereinbarung auf (Urk. 5/22/42 S. 2). 1.4. Mit Verfügung vom 18. November 2015 wurden die Parteien schliess- lich auf den 28. Januar 2016 zur mündlichen Verhandlung vorgeladen (Urk. 5/20). 2.1. Mit Eingabe vom 24. November 2015 stellte die Gesuchstellerin ein- gangs erwähnte Begehren um Anordnung superprovisorischer Massnahmen (Urk. 5/21 S. 2). Mit Verfügung vom 25. November 2015 wies die Vorinstanz diese Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab (Urk. 5/23 S. 5). 2.2. Gegen diese Verfügung erhob die Gesuchstellerin am 7. Dezember 2015 innert Frist Berufung, wobei sie die oben angeführten Anträge stellte (Urk. 1 S. 2 f.). Mit Beschluss vom 18. Dezember 2015 wurde das Begehren um Anord- nung superprovisorischer Massnahmen abgewiesen und dem Gesuchsgegner wurde Frist angesetzt, um die Berufung zu beantworten (Urk. 6 Dispositiv- Ziffern 1 und 2). Die Berufungsantwort mit eingangs erwähnten Anträgen stammt vom 4. Januar 2016 (Urk. 7). Mit Verfügung vom 8. Januar 2016 wurde die Beru- fungsantwort der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 10). Es folgten zwei weitere Eingaben der Gesuchstellerin, die dem Gesuchsgegner zur Kennt- nisnahme zugestellt wurden (Urk. 11 bis 16). Am 10. Februar 2016 teilte Rechts- anwältin lic. iur. X2._____ mit, die Gesuchstellerin nicht länger zu vertreten, und bat darum, über ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung sowie über ihr Honorar zu entscheiden (Urk. 17 f.). Mit Eingabe vom 15. Februar 2016 teilte Rechtsanwältin lic. iur. X1._____ mit, die Gesuchstellerin habe sie mit der Wah- rung ihrer Interessen beauftragt (Urk. 19 und Prot. S. 7). Mit Eingabe vom

19. Februar 2016 machte der Gesuchsgegner von seinem Replikrecht Gebrauch (Urk. 21). Mit Beschluss vom 24. Februar 2016 (Urk. 22) wurde seine Eingabe

- 7 - vom 19. Februar 2016 der Gesuchstellerin zur Kenntnisnahme zugestellt (Disposi- tiv-Ziffer 1). Zudem wurden die Gesuche der Gesuchstellerin, es sei ihr für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und (bis zum

10. Februar 2016) in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X2._____ bzw. (ab dem 15. Februar 2016) in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X1._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen, abgewiesen (Dispositiv-Ziffern 2 und 3). Mit Eingabe vom 29. Februar 2016 ergänzte der Gesuchsgegner sein Ge- such um unentgeltliche Rechtspflege und ersuchte um Akteneinsicht (Urk. 23 bis 25/5-6). Die Gesuchstellerin stellte mit Eingabe vom 3. März 2016 (Urk. 26 f.) er- neut ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Dem Gesuchsgegner wurden auf sein Akteneinsichtsgesuch hin Kopien bzw. Doppel von Urk. 17 f., 19 f. und Urk. 26 f. zugesandt (vgl. Telefonnotiz, Prot. S. 10). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. II. 1.1. Vorab ist der Gesuchsgegner, welcher – für den Fall, dass der gestellte Antrag auf Abweisung der Berufungsanträge nicht bereits gestützt auf die in der Berufungsantwortschrift gemachten Ausführungen gutgeheissen werden könne – um Zustellung der vollständigen Akten für einige wenige Tage zur Einsichtnahme und damit verbunden um Ansetzung einer kurzen Nachfrist zur ergänzenden Be- gründung und Dokumentation der Berufungsantwort ersuchte (Urk. 7 S. 2), daran zu erinnern, dass gesetzliche Fristen wie diejenige zur Berufungsantwort nicht erstreckbar sind (Art. 144 Abs. 1 ZPO und Art. 314 Abs. 1 ZPO). 1.2. Der Gesuchsgegner beantragte zudem mit Eingabe vom 19. Februar 2016, es seien die Eingaben der Gesuchstellerin vom 19. Januar 2016 sowie

9. Februar 2016 (Urk. 11 f. und 14 f.) aus dem Recht zu weisen und die Anträge der Gesuchstellerin auf eine vor-vorsorgliche Regelung des Getrenntlebens um- gehend abzuweisen, damit das erstinstanzliche summarische Massnahmeverfah- ren vor Vorinstanz ohne Verzug durchgeführt werden und er sich dabei ordentlich und unter Wahrung der Waffengleichheit einbringen könne. Sollte die Kammer auf die erwähnten beiden Eingaben der Gesuchstellerin im Rahmen des Berufungs- entscheids dennoch abstellen wollen, ersuche er eventualiter um Ansetzung einer

- 8 - Frist zu Duplik (Urk. 21 S. 2). Es besteht kein Grund, die erwähnten Eingaben der Gesuchstellerin – welche diese in Ausübung ihres Replikrechts einreichte – aus dem Recht zu weisen. Im Übrigen stand es im Belieben des Gesuchsgegners, seinerseits von seinem Replikrecht Gebrauch zu machen (vgl. Urk. 13 und 16) – was er mit Eingabe vom 19. Februar 2016 auch tat (Urk. 21) – bzw. um Anset- zung einer Frist zur Stellungnahme zu ersuchen. Es bestand jedoch vorliegend kein Anlass, einen zweiten Schriftenwechsel anzuordnen.

2. Die Vorderrichterin erwog, dass der Darstellung der Gesuchstellerin, wonach der Gesuchsgegner gedroht habe, sich etwas anzutun, wenn er nicht zur Familie zurückkehren dürfe, so nicht gefolgt werden könne. Der Gesuchsgegner habe diese Aussage nicht mit einer Bedingung an die Rückkehr in die eheliche Wohnung oder zur Familie, sondern generell mit der (erhofften) Liebe der Ge- suchstellerin verknüpft. Es wäre nicht sachgerecht, dieser einen Aussage des Gesuchsgegners zu viel Gewicht beizumessen bzw. gestützt darauf die eheliche Wohnung der Gesuchstellerin zuzuteilen und für den Gesuchsgegner ein Kontakt- sowie ein Rayon- und Betretverbot anzuordnen. Dies gelte umso mehr, als ein solches das erst kürzlich vereinbarte Besuchsrecht des Gesuchsgegners emp- findlich erschweren, wenn nicht gar verunmöglichen würde. Da das Interesse des Gesuchsgegners und der Kinder an gegenseitigem persönlichen Verkehr hoch zu gewichten sei, wäre die erneute Anordnung dieser Verbote aufgrund des Vorge- fallenen unverhältnismässig. Der Gesuchsgegner sei jedoch anzuhalten, solche unüberlegten Äusserungen gegenüber der Gesuchstellerin künftig zu unterlassen. Da die Voraussetzungen zum Erlass vorsorglicher Massnahmen generell nicht er- füllt seien, erübrige sich ein separater Entscheid über das Dringlichkeitsbegehren und es könne direkt zum Entscheid auf Abweisung geschritten werden (Urk. 2 S. 4 f.). 3.1. Die Gesuchstellerin bringt in ihrer Berufung vor, dass eine Teilaufhe- bung des Betret- und Rayonverbots in den Anträgen zu den superprovisorischen Massnahmen vor Vorinstanz versehentlich unterlassen worden sei; es wäre der Vorinstanz jedoch unbenommen gewesen, das Betret- und Rayonverbot zur Aus- übung des Besuchsrechts in diesem Sinne zu beschränken. Der psychische Zu-

- 10 - nungen zwischen den Parteien und die ungeklärte Nutzung der ehelichen Woh- nung gefährdet, da der Gesuchsgegner die Kinder offenbar instruiere und instru- mentalisiere; er benutze sie als eigentliches Pfand. Schliesslich seien die super- provisorische Zuweisung der ehelichen Wohnung an die Gesuchstellerin und der Erlass der Schutzmassnahmen verhältnismässig, da ein gesundheitlicher Scha- den der Gesuchstellerin allenfalls nicht wieder gutzumachen und höher zu ge- wichten sei als der Wunsch des Gesuchsgegners, in der ehelichen Wohnung zu verbleiben. Den Kindern solle ermöglicht werden, im gewohnten Umfeld mit den bisherigen Betreuungspersonen, nämlich der Gesuchstellerin und deren Mutter, zu verbleiben. So habe der Gesuchsgegner in der Vergangenheit nur begrenzte Betreuungsaufgaben übernommen und sein Betreuungsrecht sei vorsorglich für die Dauer des Verfahrens bereits geregelt worden (Urk. 1 S. 6 ff.). 3.2. Der Gesuchsgegner erklärt in seiner Berufungsantwort, dass sich die Parteien – nachdem die Gesuchstellerin am 27. November 2015 aus dem ge- meinsamen Haushalt ausgezogen und in eine bis Ende März 2016 leer stehende Wohnung einer Arbeitskollegin an der N._____-Strasse ... in ... Zürich-O._____ gezogen sei – am 10./11. Dezember 2015 mit Hilfe ihrer Rechtsvertreter auf fol- gende Obhuts- und Betreuungsregelung geeinigt hätten: Der Gesuchsgegner übernimmt die Betreuungsverantwortung für die Kinder von jeweils Mittwoch, 10.00 Uhr, bis Samstag, 19.00 Uhr. Die Gesuchstellerin betreut die Kinder von jeweils Samstag, 19.00 Uhr, bis Mittwoch, 10.00 Uhr (Urk. 7 S. 5 und Urk. 9/1). Zudem macht der Gesuchsgegner geltend, die Parteien hätten sich für die Dauer der Weihnachtsferien 2015 gar ohne Hilfe ihrer Rechtsvertreter gemeinsam auf einen angepassten Betreuungsplan geeinigt (Urk. 7 S. 5 unter Hinweis auf Urk. 9/2). Es sei den Parteien und ihren rechtskundigen Vertretern klar gewesen, dass die provisorisch vereinbarte Obhuts- und Betreuungsreglung mit dem Weg- fall der erwähnten Wegweisung- und Kontaktverbote am 20. bzw. 28. November 2015 und also mit der Rückkehr des Gesuchsgegners in den Familienhaushalt wegfallen würden, zumal die Gesuchstellerin voll erwerbstätig und gar nicht in der Lage sei, die Kinder selber hauptsächlich zu betreuen (Urk. 7 S. 4). Die Übergabe der Kinder finde aktuell in aller Regel direkt zwischen den Eltern statt und sie würden anlässlich dieser Treffen und daneben fast täglich auch per Kurznachrich-

- 11 - ten sämtliche notwendigen Informationen über die Kinder austauschen. Am

23. Dezember 2015 hätten die Eheleute mit den Kindern gar einen ganzen Nachmittag von 14.00 Uhr bis 19.00 Uhr in der Stadt beim Einkaufsbummel ver- bracht. Selbst wenn die bestrittene Sachverhaltsdarstellung in der Berufungs- schrift vom 7. Dezember 2015 ganz oder teilweise zutreffen sollte, sei diese zur Zeit der Berufungsantwort gänzlich überholt (Urk. 7 S. 6). Nachdem die Hauptver- handlung bereits auf den 28. Januar 2015 angesetzt sei und die Gesuchstellerin schliesslich mindestens für die Dauer des erstinstanzlichen Hauptverfahrens über eine angemessene Unterkunft für sich und die Kinder ausserhalb der Familien- wohnung verfüge, während der Gesuchsgegner mangels Familienangehörigen und eines grossen Freundeskreises in der Schweiz während der Dauer seiner Wegweisung bis 27. November 2015 fast täglich wechselnd bei Kollegen und Be- kannten auf dem Sofa habe übernachten müssen, bestehe keine Notwendigkeit für die vorsorgliche Zuteilung der Familienwohnung an die Gesuchstellerin und eine nur stundenweise Betreuung der Kinder durch ihren arbeitslosen und zwi- schenzeitlich ausgesteuerten Vater im Eheschutzverfahren (Urk. 7 S. 6 f.). 3.3. Die Gesuchstellerin erwiderte mit Eingabe vom 19. Januar 2016, dass es nur zur Vereinbarung vom 10./11. Dezember 2015 gekommen sei, weil der Gesuchsgegner ihr die Kinder vorenthalten und sie damit unter Druck gesetzt ha- be. Die Parteien hätten die einvernehmliche Feiertagsregelung getroffen, weil der Rechtsvertreter des Gesuchsgegners in der Woche vor den Feiertagen eine dies- bezügliche Anfrage der Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin nicht beantwortet habe. Die Gesuchstellerin habe deshalb das direkte Gespräch mit dem Gesuchs- gegner gesucht. Nach langen und belastenden Diskussionen hätten sie schliess- lich eine Einigung erzielt (Urk. 11 S. 3). Die Gesuchstellerin sei von I._____s …schule darüber informiert worden, dass er der Witterung unangepasste Kleider trage. Frau P._____, die Schulleitern, habe bestätigt, dass I._____ während der Betreuungszeit des Gesuchsgegners praktisch nie rechtzeitig parat gewesen sei, wenn er mit dem Taxi abgeholt worden sei; zudem sei es zu grosser Unpünktlich- keit beim Abholen gekommen (Urk. 11 S. 3 unter Hinweis auf Urk. 12). Den Kin- dern gehe es nicht gut (Urk. 11 S. 4). Einige wenige gemeinsame Aktivitäten hät- ten während der Betreuungszeit des Gesuchsgegners stattgefunden. Er habe die

- 13 - 3.4. Mit Eingabe vom 19. Februar 2016 machte der Gesuchsgegner schliesslich geltend, der eingereichte Bericht der Schulleiterin der ...schule K._____ (Urk. 12) sei gestützt auf einseitige Information der Gesuchstellerin von deren Rechtsvertreterin eingeholt worden und gebe in offenkundig parteilicher Art und Weise einseitig einzig Versäumnisse des Gesuchsgegners wieder. Soweit diese denn überhaupt zutreffen würden, seien sie darauf zurückzuführen, dass er von der Kindsmutter zuerst in keiner Weise und später nur unvollständig über die schulischen und weiteren Abläufe und Termine des Sohnes I._____ in der exter- nen ...schule aufgeklärt worden sei, weshalb es seit der Rückkehr der Kinder un- ter die Obhut des Gesuchsgegners Anfang Dezember 2015 bis Anfang Januar 2016 zu diversen Missverständnissen und Verwirrungen gekommen sei. In der Folge habe er jedoch alle erforderlichen Informationen direkt bei der Schule ein- geholt und seither würden die Termine tadellos funktionieren. Auch der von der Gesuchstellerin eingereichte und ihm zuvor unbekannte Abklärungsbericht des Sozialzentrums Q._____ vom 21. Dezember 2015 (Urk. 15) erweise sich als äus- serst einseitig und beruhe weit überwiegend auf – teils nachweislich falschen – Angaben der Gesuchstellerin und von deren Mutter sowie auf Angaben von bis dahin ausschliesslich von der Gesuchstellerin und damit gänzlich einseitig instru- ierten weiteren Personen wie der Schulleiterin. Die unterdessen seit ca. 10. De- zember 2015 und folglich bereits seit rund zweieinhalb Monaten praktizierte je hälftige Betreuung der Kinder durch die Gesuchstellerin und den Gesuchsgegner habe sich zwischenzeitlich sehr gut eingespielt. Die Gesuchstellerin scheine kein Interesse mehr an einer Aufrechterhaltung des Mietvertrags der Familienwohnung und also an einer Rückkehr dorthin zu haben. Der Gesuchsgegner habe kürzlich via eine Mahnung mit Kündigungsandrohung davon erfahren, dass die Gesuch- stellerin ohne jede Information an ihn bereits seit Anfang Januar 2016 die Bezah- lung des Mietzinses für die Familienwohnung eingestellt habe, weshalb er not- fallmässig die Sozialhilfe um ergänzende Unterstützung habe ersuchen müssen (Urk. 21 S. 2 f.).

4. Vorsorgliche Massnahmen können unter den allgemeinen Vorausset- zungen nach Art. 261 ff. ZPO grundsätzlich auch im Eheschutzverfahren erlassen werden (vgl. Pfänder Baumann, in: DIKE-Komm-ZPO, Art. 273 N 10; OGer ZH

- 17 - Abs. 3, § 11 und § 13 der AnwGebV auf Fr. 1'500.– (inkl. Barauslagen; der Ge- suchsgegner verlangt keinen Zuschlag für die Mehrwertsteuer) festzusetzen. 2.1. Mit Eingabe vom 3. März 2016 stellte die Gesuchstellerin erneut ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 26). Sie macht geltend, sie ver- weise bezüglich der Bedarfspositionen insbesondere auf Urk. 4/49 sowie auf die vor Vorinstanz eingereichten Unterlagen zu ihren finanziellen Verhältnissen. Es gehe dabei nicht an, die Kosten für die Grossmutter gänzlich unberücksichtigt zu lassen, wie dies die Kammer in ihrem Beschluss vom 24. Februar 2016 getan ha- be. Unzweifelhaft sei eine Kinderbetreuung notwendig, die vorliegend durch die Grossmutter erfolge. Die Kosten für eine Fremdbetreuung im Rahmen einer Kin- derkrippe o.ä. würden sich ebenfalls auf mind. Fr. 2'000.– belaufen, allein für die Tochter. Die von der Gesuchstellerin für ihre Mutter geltend gemachten Kosten betrügen insgesamt Fr. 1'396.– und seien damit wesentlich kostengünstiger als eine institutionelle Fremdbetreuung (Urk. 26 S. 1). Zudem reichte die Gesuchstel- lerin eine Änderung ihres Arbeitsvertrags vom 22. Dezember 2015 zu den Akten, aus welcher ein 80 %-Pensum ab 1. Januar 2016 hervorgeht (Urk. 27). Es resul- tiere ein Nettoeinkommen von Fr. 7'656.–. Damit zeige sich, dass der Bedarf von Fr. 7'784.– gemäss Beschluss der Kammer vom 24. Februar 2016 durch ihr Ein- kommen nicht gedeckt werden könne. Die Gesuchstellerin suche nach einer neu- en Wohnung, da ihr die eheliche Wohnung bislang nicht zugeteilt worden sei. Entsprechend sei ihr ein angemessener Mietzins einzusetzen – ob nun für die bisherige eheliche Wohnung oder für eine andere angemessene Wohnung (Urk. 26 S. 2). 2.2. Die Gesuchstellerin setzt sich mit den Erwägungen im Beschluss vom

1. Das Gesuch der Gesuchstellerin, es sei ihr für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in der Person von Rechtsan- wältin lic. iur. X1._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen, wird abgewiesen.

2. Die Anträge des Gesuchsgegners, es sei die Gesuchstellerin zu verpflichten, ihm für das Berufungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 2'500.– zu zahlen, bzw. eventualiter sei ihm für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen, werden abgeschrieben.

3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit dem nachfolgenden Erkenntnis.

- 20 - Es wird erkannt:

1. Die Begehren der Gesuchstellerin um Erlass vorsorglicher Massnahmen werden abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuch- stellerin auferlegt.

4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner für das Beru- fungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien (an die Gesuchstellerin unter Beilage der Doppel von Urk. 23 bis 25/5-6) und an die Vorinstanz, je gegen Emp- fangsschein. Die erst- und zweitinstanzlichen Akten gehen umgehend an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 21 - Zürich, 11. März 2016 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. E. Iseli versandt am: se